presentatie - Vereniging Ambtenaar en Recht

Johan Zwemmer
Bijeenkomst van de Vereniging Ambtenaar
& Recht 8 april 2014
Flexibilisering
Arbeidsrechtelijke
driehoeksverhoudingen

Uitzending

Detachering

Payrolling
2
Artikel 7:610 BW:


“De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de
ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de
andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere
tijd arbeid te verrichten.”
Dwingendrechtelijke definitie en geen schriftelijke
overeenkomst vereist want (wetgever 1907): “gij kunt
zooveel regels van aanvullend recht ten behoeve der
arbeiders verzinnen als gij wilt; het zal u niets baten; de
werkgever legt hun een contract voor, waarbij zij van
hunne rechten afstand doen; wanneer zij hebben
geteekend - en zij zullen altijd teekenen behalve in tijden
van werkstaking - dan blijft er van al hunne rechten niets
over.”
De uitzendovereenkomst
(7:690, 691, 692 BW, Bijlage B, Waadi)
Opdrachtovereenkomst
Uitzendbureau
Inlener
Arbeidsovereenkomst
Werknemer
4
Bijzondere regeling uitzendovereenkomst in afdeling 11
Titel 10 Boek 7 BW


Art. 7:690 BW: arbeidsovereenkomst met
uitzendwerkgever
Art. 7:691 BW en Bijlage B: verlicht arbeidsrechtelijk
regime

Art. 7:692 BW: uitzendbureau en inlener hoofdelijk
aansprakelijk voor nakoming WML, tenzij het
uitzendbureau gecertificeerd was op het moment
waarop de terbeschikkingstelling aanving

In en buiten Titel 10 Boek 7 BW: beperkte gelijktijdige en
opvolgende inlenersaansprakelijkheid
Waadi: bescherming arbeidsvoorwaardenpositie
uitzendwerknemer

Inlenersaansprakelijkheid





Art. 7:658 lid 4 BW: zorgplicht werkgever tegenover eigen
personeel van overeenkomstige toepassing op
uitzendkrachten
In beginsel hoofdelijke aansprakelijkheid belastingen en
premies inlener en uitzendbureau (Invorderingswet)
Inlener is eveneens werkgever in de zin van de WAV
(tewerkstellingsvergunning)
Inlener moet zich ook als “goed werkgever” gedragen
(gelijke behandelingswetgeving)
Uitzendbureau moet uitzendkracht cao-conform belonen.
Inlener is hiervoor niet aansprakelijk, tenzij inlener een
situatie van onderbetaling heeft uitgelokt of deze willens
en wetens in stand heeft gehouden (Hof ArnhemLeeuwarden 16 juli 2013)
6
Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs
(Waadi)






Hetzelfde loon en overige vergoedingen als werknemers van inlener
in gelijke of vergelijkbare functies (gedurende in duur beperkte
periode kan hiervan bij cao worden afgeweken)
Gelijke toegang tot bedrijfsvoorzieningen en diensten inlener (kantine,
kinderopvang, vervoer etc.)
Kennisgeving uitzendwerknemer door inlener van vacatures bij
inlener
Ten aanzien van de terbeschikkingstelling kan geen tegenprestatie
worden verlangd van uitzendwerknemer
Belemmeringsverbod (heeft betrekking op totstandkoming
arbeidsovereenkomst tussen uitzendwerknemer en inlener na afloop
van de terbeschikkingstelling)
Onderkruipersverbod
Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2013,
ECLI:NL:GHARL:2013:5160


Op werkgever ligt geen verplichting erop toe te zien dat
de loonsom die hij aan het uitzendbureau betaalt ook
daadwerkelijk aan de uitzendkracht wordt doorbetaald
De inlener kan onrechtmatig handelen tegenover de
aan hem ter beschikking gestelde, onderbetaalde
uitzendkrachten indien hij - bijvoorbeeld door na te laten
met het uitzendbureau afspraken te maken over een bij
zijn eigen cao passende beloning van die
uitzendkrachten - een situatie van onderbetaling heeft
uitgelokt of deze voor hem profijtelijke situatie willens en
wetens in stand heeft gehouden.
8
Wat is detachering?


Vóór 1999 onderscheid met uitzending door langdurig
karakter terbeschikkingstelling – dit onderscheid verviel
bij de inwerkingtreding art. 7:690 BW
Na 1999: Zowel bij langdurige art. 7:690 BWdriehoeksverhoudingen, als bij driehoeksverhoudingen
waarop art. 7:690 BW niet van toepassing is, wordt van
detachering gesproken.
Onderscheid tussen uitzendovereenkomst en
detachering: waar ligt toezicht en leiding?


Overzichtelijker zou zijn het begrip detachering te
reserveren voor driehoeksverhoudingen waarbij geen
sprake is van uitzending ex art. 7:690 BW omdat
toezicht en leiding bij detacheerder ligt.
Van detachering zou dan sprake zijn bij de
terbeschikkingstelling van hoog gekwalificeerd personeel
aan opdrachtgevers die deze kennis zelf niet in huis
hebben en bij de uitbesteding van specialistische
werkzaamheden door de opdrachtgever (bijv.
schoonmaak- of cateringwerkzaamheden).
10
Bijzondere regeling voor uitzendovereenkomst
heeft betrekking op arbeidsovereenkomst met
uitzendbureau

De werkgever moet een allocatiefunctie vervullen op de
arbeidsmarkt. Dat wil zeggen een op het uitzenden van
personeel gerichte organisatie zijn die zich in die
hoedanigheid bezighoudt met het bij elkaar brengen van
de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid.
(Kamerstukken II, 25 263 nr. 3, p. 10, 33 en nr. 6. p. 16)
Payrolling: VPO-arbeidsvoorwaardenregeling

“De arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever,
in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de
werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens
een door deze aan de werkgever verstrekte – in beginsel langdurige –
opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
De payroll-overeenkomst komt tot stand na werving van de werknemer
door de derde, niet de werkgever. […..]De werkgever is niet gerechtigd
de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen
dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van reintegratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht
bij de derde.”
12
De payrollconstructie
Fase I
Fase II
contract
Bedrijf
Aovk.
Personeel
Payrollbedrijf
Bedrijf
Aovk.
Personeel
Personeel
Detachering
Arbeidsovereenkomst met payrollbedrijf?

Door partijen gemaakte afwijkende contractuele afspraken kunnen gaan
voor dwingende kwalificatie op grond van art. 7:610 BW wanneer deze
de werkelijke bedoelingen van partijen representeren
(Groen/Schoevers, HR 14 november 1997, NJ 1998, 149).
Groen/Schoevers toegepast:

Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM (HR 13 juli 2007, NJ 2007/449):
tussen manager en STR bestaat een arbeidsovereenkomst omdat zij van meet af aan een
arbeidsovereenkomst beoogden en ook op deze wijze feitelijk uitvoering hadden gegeven
aan de managementovereenkomst. De (feitelijke) relatie tussen de manager en STR wordt
gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst ondanks de door STR met de managementB.V. gesloten opdrachtovereenkomst.

Van der Male/Den Hoedt (HR 10 oktober 2003, NJ 2007/446):
hoewel partijen de door hen gesloten overeenkomst als arbeidsovereenkomst hadden
betiteld, bestond tussen hen geen arbeidsovereenkomst omdat zij nimmer werkelijk hadden
bedoeld een arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan.
En ABN AMRO/Malhi dan? (HR 5 april 2002, NJ
2003, 124)


Bij payrolling is niet de vraag wanneer gedurende de looptijd
van de overeenkomst de opdrachtgever het payrollbedrijf als
werkgever is gaan vervangen omdat (materieel) van meet af
aan een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever wordt
beoogd.
Als de wijze waarop partijen overeenkomst schriftelijk hebben
ingericht van meet af aan niet correspondeert met de werkelijke
bedoelingen van partijen (blijkens de wijze waarop hieraan
feitelijk uitvoering is gegeven), dan hebben deze schriftelijke
afspraken geen betekenis bij de kwalificatie van
de arbeidsovereenkomst.
15
Problemen met kwalificatie werkgever bij payrolling



Gelijkschakeling met art. 7:690 BW? Probleem:
payrollbedrijf heeft geen allocatieve functie. Zie ook art.
7:691 lid 6 BW.
Kán het personeel in dienst komen van de payrollbedrijf
indien daar nimmer wordt voldaan aan de elementen van
art. 7:610 BW?
Heeft het personeel niet vanaf de eerste dag een
arbeidsovereenkomst met de inlener/voormalige
werkgever?
16
Payrolling ‘hot’ in de lagere rechtspraak







Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012, JAR 2012/284
Ktr. Rotterdam 21 december 2012, JAR 2013/46
Ktr. Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95
Ktr. Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144
Rb. Den Haag 26 juni 2013, JAR 2013/193
Ktr. Amsterdam 3 september 2013, JAR 2013/252
Ktr. Almelo 11 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1214
Kantonrechter Enschede 21 maart 2013, JAR
2013/95

Payrolling is geen uitzending ex art. 7:690 BW omdat
het payrollbedrijf geen allocatiefunctie vervult op de
arbeidsmarkt. Uit de feitelijke invulling die het
payrollbedrijf en de payrollwerknemer van meet af aan
hadden gegeven aan de door hen gesloten
overeenkomst kan niet worden geconcludeerd dat
tussen hen een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW
tot stand is gekomen. De payrollwerknemer werd slechts
op de loonlijst van een ander dan de 'echte werkgever'
geplaatst.
18
Rechtbank Den Haag 26 juni 2013, JAR 2013/193


De payrollconstructie geeft geen zelfstandige en
inhoudelijke juridische betekenis aan het werkgeverschap
van het payrollbedrijf; de opdrachtgever, in dit geval
Agentschap NL, blijft de feitelijke werkgever in de zin van
art. 7:610 BW.
Wanneer de opdrachtgever de payrollopdracht van de bij
hem werkzame werknemers heraanbesteedt verandert er
niets aan de rechtspositie van de werknemer. Zijn
arbeidsovereenkomst gaat niet van rechtswege over naar
het andere payrollbedrijf op grond van art. 7:663 BW.
19
Hoe nu verder met payrolling?
Payrolling is niet verboden of onrechtmatig, maar als hiermee niet
wordt bereikt dat het payrollbedrijf kwalificeert als de juridische
werkgever, is het in de meeste gevallen niet meer aantrekkelijk.
Dus:

Arbeidsovereenkomst met payrollbedrijf aannemen omdat payrolling
inmiddels maatschappelijk geaccepteerd is?

Echter…. payrolling is geen alternatief voor uitzending of een nieuwe
vorm van arbeid, maar dient als alternatief voor de ‘gewone’
arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer.

Het succes van payrolling kan ook zo worden verklaard dat het
arbeidsrecht door werkgevers als dermate belemmerend wordt
ervaren dat de markt nu zelf naar oplossingen zoekt omdat overheid
en sociale partners het laten afweten.

Naar mijn mening moet de payrollsector zichzelf daarom opnieuw
uitvinden en zelfstandige en inhoudelijke juridische betekenis gaan
geven aan het werkgeverschap van het payrollbedrijf.

20
Huidige vorm van payrolling is geen zelfstandige
vorm van dienstverlening maar een symptoom

Met de op dit moment gebruikelijke vorm van payrolling beoogt
de werkgever de aan het werkgeverschap verbonden juridische
en administratieve verplichtingen uit handen te geven aan een
payrollbedrijf en fungeert het payrollbedrijf dus eigenlijk als een
contactueel verlengstuk van de opdrachtgever. Als steeds meer
werkgevers het juridische werkgeverschap uitbesteden, ondanks
de extra kosten en het risico op gerechtelijke procedures en
sociale onrust, dan moet worden nagedacht over het
arbeidsrecht zelf, of het huidige pakket van regels en
voorschriften nog wel te dragen is voor ondernemers. Het
creëren van een wettelijke basis voor payrolling als instrument
voor het uitbesteden – lees omzeilen – van de verplichtingen die
de wet nu aan het werkgeverschap verbindt, zou dan geen
oplossing maar de wereld op zijn kop zijn.
21
Payrollsector moet zichzelf opnieuw uitvinden en
zelfstandige en inhoudelijke betekenis gaan geven
aan het werkgeverschap van het payrollbedrijf

Wil payrolling toekomst hebben, dan moet het werkgeverschap
van het payrollbedrijf in ieder geval meer zijn dan een 'papieren'
constructie. Dat betekent dat payrolling een vorm van
dienstverlening zou moeten zijn waarbij de focus niet uitsluitend
ligt op het door de ondernemer uit handen geven van de aan
het werkgeverschap verbonden juridische en administratieve
verplichtingen. Dat zou het geval zijn wanneer payrollbedrijven
knowhow ontwikkelen op gebieden als scholing, reïntegratie en
herplaatsing van werknemers. Dat laatste bijvoorbeeld in de
vorm van arbeidspools. Zulke taken zijn vaak te hoog gegrepen
voor de kleinere werkgever.
22
Afspraak Sociaal Akkoord 11 april 2013:


“Sociale partners zijn van mening dat er rond het uitbesteden
van werk (door middel van ‘contracting’) en het uitbesteden of
doorbesteden van het werkgeverschap (door middel van
payrollconstructies, maar ook doorlening) zich in toenemende
mate vraagstukken voordoen die dringend om een oplossing
vragen. […] Voorkomen moet worden dat deze constructies
vooral worden benut voor ontduiking of ontwijking van al dan
niet bij cao geregelde rechtspositionele regelingen en
arbeidsvoorwaarden.”
maatregel 54: “Sociale partners zullen nader bezien hoe
oneigenlijk gebruik van “driehoeksrelaties” (uitzendarbeid,
payrolling, contracting) kan worden tegengegaan. In dat kader
worden de bijzondere ontslagregels bij payrolling geschrapt en
wordt transparantie voor de werknemer, over de aard van zijn
arbeidsrelatie, van belang.”
23

Plan van aanpak schijnconstructies (brief Minister SZW aan
Tweede Kamer van 26 november 2013)

Aanpassing Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) (brief stas Fin
aan Tweede Kamer 22 mei 2013)

Voorlichting aan zelfstandige over het rechtsvermoeden van
het bestaan van een arbeidsovereenkomst

Werkgroep StAr buigt zich over oneigenlijk gebruik van
“driehoeksrelaties” (uitzendarbeid, payrolling, contracting)
24