Flexibele oplossingen voor het Onderwijs

X
Flex
Flexibele oplossingen voor het Onderwijs
ExcellentFlex Onderwijs B.V.
Oude Middenweg 17
2491 AC Den Haag
Payrolling in juridisch perspectief
Inleiding
In de media verschijnen nogal eens berichten over payrolling. De negatieve hebben de
overhand. Dit is overigens kenmerkend voor een fenomeen dat vrij nieuw is en wettelijk nog
niet verankerd. Overigens is onlangs een payroll dienstverlener in haar ontslagverzoek voor
een medewerker in het gelijk gesteld door zowel de kantonrechter als in hoger beroep bij het
gerechtshof1, maar daar lijkt in de media geen aandacht voor.
Juridisch kader anno nu
De Vereniging van Payrollondernemingen (VPO) en haar leden betitelen de
payrollovereenkomst als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Op dit
type overeenkomst zijn bijzondere regels van toepassing gezien het specifieke driezijdige
karakter van de uitzendrelatie. De VPO stelt zich op het standpunt dat de
payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst is omdat deze voldoet aan de elementen uit
de definitie van artikel 7:690 BW. Ook de advocaat-generaal van de Hoge Raad volgt
dezelfde lijn bij arrest in 2010. Dat de uitzendrelatie de inleenrelatie volgt en niet andersom,
is volgens de advocaat-generaal niet voldoende om aan te nemen dat geen sprake zou zijn
van een uitzendrelatie als bedoeld in artikel 7:690 BW2.
Recente casuïstiek in perspectief
Om helderheid te verschaffen over payrolling in combinatie met recente juridische casuïstiek
en de wijze waarop ExcellentFlex Onderwijs haar medewerkers detacheert, zijn de volgende
twee zaken van belang:
1. Geen vonnis zonder rechtsgang, geen rechtsgang zonder werkgever en/of –
nemer met een onoplosbaar arbeidsconflict.
2. Payrolling is niet vastgelegd bij wet en kent geen eenduidige definitie. Er zijn
diverse vormen van payrolling met voor elke vorm totaal verschillende
juridische kenmerken. Elk vonnis dient te worden bezien vanuit betreffende
vorm.
Ad 1.
Van wezenlijk belang voor de payroll casuïstiek en de gevolgde redenatie door de rechter
zijn de aanleiding en kenmerken van het arbeidsconflict. Daar waar de werknemers in het
gelijk zijn gesteld, is op bepaalde wijze inbreuk gemaakt op de rechten van deze
werknemers. Een algehele en nimmer verassende conclusie luidt dan ook:
Slecht werkgeverschap en/of het niet respecteren van de rechten van werknemers zal bij
rechtsgang onherroepelijk leiden tot een veroordeling van de werkgever. Of het nu gaat om
payrolling, uitzending of regulier werkgeverschap. Het voorkomen dan wel oplossen van
conflicten is het devies van ExcellentFlex.
1 ECLI:NL:RBLEE:2011:BP2742 Rechtbank Leeuwarden 2 HR 24 december 2010, BO5801, JAR 2011/21 X
Flex
Ad 2.
De volgende vormen van payrolling komen voor3:
1. Payrolling obv vast dienstverband4:
Het outsourcen van eigen personeel naar een personeels-BV of personeelsstichting
al dan niet in eigen beheer.
2. Payrolling obv detachering of uitzending:
Het aangaan van een flexibele arbeidsrelatie via een uitzend- / detacheringbureau
waarbij de inlener zelf een kandidaat beschikbaar heeft.
De juridische casuïstiek en de berichtgeving in de media, betreffen (bijna) alleen payrolling
obv vast dienstverband. ExcellentFlex Onderwijs kent alleen payrolling obv detachering
of uitzending. De kenmerken van payrolling obv vast dienstverband blijken van
doorslaggevende betekenis bij het wijzen van vonnissen.
Kenmerken van payrolling obv vast dienstverband
De kenmerken van payrolling obv vast dienstverband zijn veelal uitgangspunt in de door de
rechter gewezen vonnissen. Het kennen van de kenmerken is het kennen van de vonnissen.
Deze kenmerken (kunnen) zijn:
1. De opzet van de payrollingconstructie is veelal geïnitieerd door de opdrachtgever;
2. Teneinde in dienst te treden bij het payrollbedrijf, neemt de werknemer doorgaans
ontslag bij de feitelijke werkgever.
3. Het payrollbedrijf heeft geen eigen CAO waardoor het BW geldt;
4. Het payrollbedrijf werkt voor één opdrachtgever.
5. Er is veelal een driepartijen-overeenkomst, waarbij de opdrachtgever, het
payrollbedrijf en werknemer juridische onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden.
6. Het payrollbedrijf heeft geen allocatie functie (het bij elkaar brengen van vraag en
aanbod van arbeid) en houdt zich enkel bezig met payrolling.
3 Er zijn meerder vormen denkbaar, maar niet relevant voor het doel van dit betoog. 4 De termen payrolling obv vast dienstverband en payrolling obv detachering of uitzending is zelf gekozen. X
Flex
Kenmerken van payrolling obv detachering of uitzending
De kenmerken van payrolling obv detachering of uizending via ExcellentFlex Onderwijs zijn:
1. ExcellentFlex werkt voor vele stichtingen en verenigingen in het onderwijs en kent
geen exclusiviteit. Er bestaan geen juridische of feitelijke onlosmakelijkheden tussen
opdrachtgever, medewerker en ExcellentFlex;
2. ExcellentFlex detacheert enkel op tijdelijke basis en heeft geen vaste payroll
medewerkers;
3. ExcellentFlex doet aan Werving en Selectie, Detachering, Pooling en Payrolling en
heeft derhalve een allocatie functie;
4. ExcellentFlex is lid van de branchevereniging Nederlanse Bond van Bemiddelings- en
Uitzendondernemingen (NBBU) en hanteert de CAO van de NBBU;
5. ExcellentFlex is NEN 4400-1 gecertificeerd en ingeschreven bij de Stichting
Normering Arbeid;
6. De medewerkers die via ExcellentFlex worden gedetacheerd krijgen hetzelfde salaris
als de vaste medewerkers (inlenersbeloning) en volgen de arbeids- en rusttijden
conform de onderwijs CAO;
7. De medewerkers die via ExcellentFlex worden gedetacheerd, krijgen een
arbeidscontract voor bepaalde tijd (conform CAO NBBU) met een duidelijke begin- en
einddatum, die ze schriftelijk moeten ondertekenen.
8. De medewerkers die via ExcellentFlex worden gedetacheerd zijn volledig en
ondubbelzinnig op de hoogte van de detachering en stemmen in met het feit dat
ExcellentFlex de juridische werkgever is.
9. ExcellentFlex gedraagt zich als onbesproken werkgever en respecteert de rechten
van de payroll medewerker.
10. ExcellentFlex kiest altijd voor het vermijden dan wel oplossen van conflicten, zonodig
met ondersteuning van externe onafhankelijke deskundigen.
Enkele vonnissen
Hierna worden in het kort enkele vonnissen inzake payrolling behandeld, met als doel
helderheid te verschaffen in het feit dat deze uitspraken kenmerkend zijn voor payrolling obv
vast dienstverband en in geen enkel opzicht zich laten vergelijken met payrolling obv
detachering en uitzending.
Vonnis: Stichting Dienstverlening Welzijn Enschede
De rechter heeft in het vonnis het volgende meegenomen:
• Deze stichting (opgezet door de gemeente zelf) had enkel tot doel om medewerkers
exclusief voor de gemeente te payrollen. Er bestond een juridische en feitelijke
vergaande verwevenheid tussen de gemeente, stichting en werknemer.
• Betreffende medewerker was in vaste dienst bij de gemeente en was zonder daarvan
op de hoogte te zijn gesteld, in dienst getreden bij de stichting.
• De overheveling van de medewerker naar de stichting was bedoeld om het
ontslagrecht bij de gemeente te omzeilen.
• De stichting had geen allocatiefunctie en kon niet worden aangemerkt als een
uitzendbureau.
X
Flex
Vonnis: BGD Agentschap NL
Deze casus betreft een discussie over de vraag bij welke organisatie de vakantierechten te
gelde konden worden gemaakt: BDG, CapitalP of het Agentschap. Opmerkelijk is dat alle
drie de organisaties menen dat zij daarvoor verantwoordelijk zijn (en als gevolg daarvan op
de ander een vordering of verrekeningsrecht heeft). Het probleem was dus niet dat de
aanspraken van de payrollers werden betwist, het ging ‘slechts’ om de onderlinge
verrekening.Ter bescherming van de werknemer werd door de arbeidsrechtelijke constructie
heengekeken. De rechter heeft niet betwist dat CapitalIP de juridische werkgever is, echter
dat voor het verhalen van de vakantierechten, de werknemer niet de dupe mag worden van
een conflict tussen BGD, CapitalIP en AgentschapNL.
Vonnis: Iterra, IT-specialist en ING-Bank
Een IT-specialist is jarenlang werkzaam voor ING en treedt daarna in dienst bij het
payrollbedrijf Iterra om vervolgens direct weer te worden gedetacheerd bij ING. Deze
constructie houdt jarenlang stand, totdat een conflict ontstaat over het uurtarief van de
medewerker. In het vonnis is onduidelijk of het om een werknemer gaat in vaste dienst, of
een ZZPer.
Ook in dit vonnis geeft de rechter de gebruikelijke motivatie waarom ook de inlener als
werkgever gezien wordt. Deze motivatie is:
• Het payrollbedrijf Iterra werkt exclusief voor ING;
• Iterra heeft geen allocatiefunctie;
• De payrollconstructie is door ING gekozen om eventuele ontslagvergoeding te
omzeilen;
Saillant detail is dat bijna alle financiële vergoedingen die door de werknemer waren geëist,
door de rechter niet zijn toegewezen.
X
Flex
De acceptatie van payrolling
Het fenomeen payrolling is volledig ingeburgerd en er wordt wijdverbreid gebruik van
gemaakt. Naast het bedrijfsleven wordt payroll dienstverlening ook verzorgd binnen alle
lagen van de overheid, de gezondheidszorg, semi-overheidsorganisaties en het onderwijs.
In Artikel 19 20b van het reglement van het Vervangingsfonds, wordt verwoord dat
vervanging van leerkrachten kan geschieden via een uitzend- of payroll bureau (zie figuur)
Gezien het juridisch kader, de verwoorde casuïstiek en de kenmerken van onze payroll
dienstverlening achten wij de kans op succesvolle juridische en of financiële aanspraak van
de payroll medewerker bij de inlener, nihil. Om dit te benadrukken hanteert ExcellentFlex een
vrijwaringclausule als volgt:
ExcellentFlex Onderwijs B.V. vrijwaart de opdrachtgever / inlener voor elke rechtspositionele
of financiële aanspraak die de gedetacheerde medewerker doet bij de opdrachtgever /
inlener, naar aanleiding van de detachering. Mocht de payroll medewerker evenwel via
gerechtelijk vonnis met succes rechtspositionele en of financiële aanspraken kunnen
vorderen naar aanleiding van de detachering, zijn de kosten daarvan voor rekening van
ExcellentFlex Onderwijs B.V.
In het arbeidscontract komt het volgende artikel:
Medewerker verklaart als volgt:
1. volledig en ondubbelzinnig op de hoogte te zijn van het feit dat de werkzaamheden
geschieden op basis van detachering;
2. ExcellentFlex Onderwijs B.V. te erkennen als juridische werkgever.
3. de opdrachtgever / inlener te vrijwaren voor elke rechtspositionele en of financiële
aanspraak voortvloeiend uit deze detachering zowel gedurende als na de
detacheringsperiode;