Payrollovereenkomst

Payrollovereenkomst
Als u van veel administratieve rompslomp met
betrekking tot het werkgeverschap af wilt zijn, is
payrolling misschien wel de oplossing. Hierbij
beschikt u wel over de arbeidskracht(en), maar
hoeft u bijvoorbeeld geen zorg te dragen voor de
salarisadministratie. Dat moet menig organisatie
als muziek in de oren klinken. U moet echter goed
opletten bij een payrollconstructie.
Payrolling heeft door zijn voordelen niet voor
niets aan populariteit gewonnen de laatste jaren.
Maar wees gewaarschuwd, want payrolling kan
nadelig uitpakken. Soms is het namelijk onzeker
of u bij een payrollconstructie ook daadwerkelijk
geen werkgever (meer) bent. Voor u is het daarom van belang dat u de grens kent tussen een arbeidsovereenkomst en een payrollovereenkomst.
Payrolling
De payrollovereenkomst kent geen wettelijke regeling. Over de vraag wanneer er sprake is van
een payrollovereenkomst wordt dan ook verschillend gedacht. Over het algemeen kan gesteld
worden dat payrolling een driehoeksverhouding
vormt waarbij de payrollorganisatie een werknemer exclusief en permanent ter beschikking stelt
aan de opdrachtgever, nadat de opdrachtgever
deze werknemer zelf wierf en selecteerde. Het is
aan de payrollorganisatie als formeel werkgever
om zorg te dragen voor bijvoorbeeld de loonadministratie, de afdracht van sociale premies en de
pensioenen. De werknemer treedt in dienst van
de payrollorganisatie, maar verricht zijn arbeid
voor de opdrachtgever (inlener). Deze heeft een
inleenovereenkomst met de payrollorganisatie.
Uitzendconstructie
Payrolling lijkt dezelfde kenmerken te hebben als
de klassieke uitzendrelatie, want ook hier is sprake van de kenmerkende driehoeksverhouding
(opdrachtnemer, opdrachtgever, werknemer).
Daarmee zou de payrollorganisatie voldoen aan
de definitie van het uitzendbureau, zoals omschreven in artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
In de jurisprudentie wordt dan ook de discussie
gevoerd of payrolling niet als uitzendrelatie moet
worden gezien. Toch is niet aannemelijk dat een
payrollovereenkomst als een uitzendovereenkomst kan worden beschouwd. De belangrijkste
redenen hiervoor zijn gelegen in de zogenoemde
allocatiefunctie en de exclusiviteit. Bij de klassieke
uitzendconstructie is het de taak van het uitzendbureau om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid
bij elkaar te brengen. Het uitzendbureau heeft
wat dat betreft dan ook een wervende en selecterende functie, ofwel de allocatiefunctie. Zo’n
functie heeft de payrollorganisatie meestal niet.
Geen arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever
Een werknemer werkte jarenlang op basis van
een overeenkomst met een payrollorganisatie
voor een opdrachtgever. In 2013 liet de payroll­
organisatie aan de werknemer weten dat de
opdracht bij de opdrachtgever was geëindigd.
De payrollorganisatie verwachtte geen nieuwe
opdracht voor hem te vinden en gaf aan dat zij
een ontslagvergunning aan zou vragen als dit zo
bleef. De werknemer stelde echter dat er tussen
de opdrachtgever en hem een arbeidsovereenkomst bestond. Hij verzocht wedertewerkstelling.
Dienstbetrekking
De kantonrechter vond echter dat er geen
sprake was van een dienstbetrekking met de
16
HR Rendement 10-2014
opdrachtgever. Uit de overeenkomst tussen de
opdrachtgever en het payrollbedrijf bleek dat
de opdrachtgever de werknemer bij hem wilde
laten werken krachtens een overeenkomst tussen de werknemer en het payrollbedrijf. De
bedoeling van beide partijen was in deze overeenkomst dan ook duidelijk aangegeven. Ook
waren de instructies van de werkgever – bijvoorbeeld over de werktijden of over hoe de werknemer zijn werkzaamheden moest uitvoeren –
slechts gegeven in het kader van de rol van de
opdrachtgever. De werknemer had er dus niet
van uit mogen gaan dat hij een arbeidsovereenkomst had met de opdrachtgever.
Kantonrechter Amsterdam,
13 februari 2014, ECLI (verkort): 3887
Opdrachtgever meent ten onrechte niet de werkgever te zijn
Een werknemer tekende op 8 januari 2013 een
arbeidsovereenkomst bij een opdrachtgever. In
de arbeidsovereenkomst stond dat deze overeenkomst was aangegaan met een bepaalde
payrollorganisatie. Er was dan ook sprake van
een payrollconstructie: de werknemer werd tewerkgesteld via de payrollorganisatie bij de opdrachtgever. Toen de werknemer over januari en
februari 2013 geen loon ontving, was dit voor
hem reden om in kort geding zijn loon te vorderen. De opdrachtgever stelde dat hij niet de
werkgever van de werknemer was en dus buiten
de zaak hoorde te staan. De kantonrechter in
Almelo was het oneens met de opdrachtgever
en meende dat de payrollorganisatie slechts op
papier de werkgever was. Door de omstandighe-
Daarbij is het meestal de inlener zelf die werft en
selecteert en vervolgens aan de payrollorganisatie
de opdracht geeft om de werknemer in dienst te
nemen en daarbij exclusief aan hem ter beschikking stellen. In tegenstelling tot de uitzendrelatie
mag bij payrolling de werknemer zonder toestemming van de opdrachtgever niet elders tewerkgesteld worden. Dit onderscheid heeft mede ten gevolge dat de opdrachtgever bij payrolling niet
zomaar van de werknemer af kan komen, terwijl
dit bij de klassieke uitzendrelatie redelijk eenvoudig is door het in de uitzendovereenkomst opnemen van een uitzendbeding.
Sterker nog, met de invoering van de Wet werk en
zekerheid zal de ontslagbescherming van de payrollwerknemer gelijk worden aan die van de werknemers die direct in dienst zijn bij de inlener.
Maar wat voor relatie heeft de opdrachtgever dan
met de payrollwerknemer? Is de bijbehorende
overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst?
Verplichtingen
Payrolling geeft invulling aan de (groeiende) behoefte uit de praktijk dat werkgevers af willen van
aan het werkgeverschap verbonden verplichtingen en aansprakelijkheden en streven naar een zo
flexibel mogelijke inzet van arbeidskrachten. Dit
verhaal is echter minder aantrekkelijk als payrolling dient te worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst tussen de payrollwerknemer en de
opdrachtgever. Die laatste moet dan alsnog voldoen aan allerlei verplichtingen die het werkge-
den moest door de papieren constructie heen
gekeken worden. Hierbij speelde met name een
rol dat de werknemer nog nooit iemand van het
payrollbedrijf had gezien of gesproken.
Arbeidsovereenkomst
De werknemer had dan ook de werkelijke bedoeling om met de opdrachtgever een dienstverband aan te gaan. Volgens de kantonrechter
was er dan ook wel degelijk sprake van een arbeidsovereenkomst tussen de opdrachtgever en
de werknemer. Deze conclusie bevestigt dat de
lijn tussen een arbeidsovereenkomst en een
payrollovereenkomst heel dun kan zijn.
Kantonrechter Almelo, 11 maart 2014,
ECLI (verkort): 1214
verschap hem oplegt, waar die partij juist van af
dacht te zijn door de payrollconstructie in te zetten.
Handelwijze
Om te spreken van een arbeidsovereenkomst
dient de relatie van de payrollwerknemer en de
opdrachtgever te voldoen aan de kenmerken van
een arbeidsovereenkomst: gezagsverhouding,
(persoonlijke) arbeid en betaling van loon. Meestal zal aan de eerste twee vereisten zijn voldaan.
Over het element loon kan worden gediscussieerd, aangezien de inlener het loon aan de werknemer niet zelf betaalt. De wet stelt dit echter niet
als vereiste. In veel gevallen is door de indirecte
loonbetaling door de inlener via het payrollbedrijf
dan ook wel degelijk aan het kenmerk loon voldaan. Het moet echter niet zo zwart-wit worden
gezien. Bij de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst gaat het om de werkelijke bedoeling van beide partijen bij het sluiten van de
overeenkomst en op welke wijze hier uitvoering
aan is gegeven. Laat uw bedoelingen dan ook duidelijk blijken, zowel in de overeenkomst als in uw
handelwijze. Voer bijvoorbeeld de functioneringsgesprekken met de werknemer alleen in het bijzijn van het payrollbedrijf. Wijs de werknemer er
verder op dat hij via payrolling werkzaam is.
Joost Schunselaar, werkzaam bij AKD,
tel.: (088) 253 56 90,
e-mail: [email protected]
HR Rendement 10-2014
17