Payrolling: werkgever gezocht!

a r b e i d s r e c h t
Payrolling: werkgever
gezocht!
In recente rechtspraak is de arbeidsrelatie van de payrollwerknemer onder de loep genomen. Centraal stond de
vraag of de payrollwerknemer een arbeidsovereenkomst heeft met het payrollbedrijf of met het inlenend bedrijf. Dit
is bepalend voor onder meer de ontslagbescherming van een payrollwerknemer.
I
n hun zoektocht naar meer flexibiliteit zoeken bedrijven in toenemende mate hun heil in payrolling. In de
praktijk komen verschillende vormen van payrolling
voor, waarbij het payrollbedrijf in meer of mindere mate
het werkgeversgezag naar zich toetrekt. Een wettelijke
regeling voor payrolling is er nog niet. In de Beleidsregels
Ontslagtaak UWV, die niet de status hebben van wet, is
wel een definitie van een payrollovereenkomst opgenomen. Hierbij is aansluiting gezocht bij de omschrijving
die is opgenomen in de (in 2011 door de vakbonden opgezegde) cao voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen. De payroll-overeenkomst is ‘de arbeidsovereenkomst
waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader
van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde (de
opdrachtgever) om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte – in beginsel langdurige – opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.’
Uit de definitie blijkt dat er bij payrolling drie partijen
zijn: de payrollwerknemer, de inlener en het payrollbedrijf. Een belangrijk kenmerk van payrolling is dat de
payrollovereenkomst tot stand komt na werving van de
payrollwerknemer door de inlener, niet door het payrollbedrijf. Hiermee onderscheidt de payrollovereenkomst
zich van de uitzendovereenkomst.
Werkgeverschap onduidelijk bij payrolling
De payrollwerknemer is formeel in dienst van het payrollbureau, maar wordt vervolgens permanent bij de inlener gedetacheerd. Dit is meteen de achilleshiel van
payrolling: het materiële werkgeverschap ligt doorgaans
bij de inlener. In sommige gevallen ziet de payrollwerknemer zijn formele werkgever niet of nauwelijks, omdat
diens taak beperkt blijft tot salarisbetaling en administratieve ondersteuning. De inlener verricht de op werkgeversgezag duidende taken zoals periodieke beoordelingsgesprekken en geeft de werkinstructies.
In deze juridische driehoeksverhouding rijst, onder meer
bij ontslag, de vraag wie arbeidsrechtelijk als werkgever
moet worden aangemerkt. Die vraag is in de praktijk
vooral van belang omdat de payrollwerknemer doorgaans
relatief weinig ontslagbescherming geniet indien het payrollbedrijf een ontslagprocedure start bij UWV Werkbedrijf. Een reguliere werkgever moet bij bedrijfsecono-
22
www.loonzaken.nl
misch ontslag eerst de bedrijfseconomische noodzaak
inzichtelijk maken en bij het voordragen van medewerkers voor ontslag het afspiegelingsbeginsel hanteren. Het
UWV kent echter in haar beleidsregels aan het payrollbedrijf een uitzonderlijke positie toe. Het beëindigen van
de opdracht door de inlener levert voor het payrollbedrijf
al een bedrijfseconomische reden voor ontslag op. Het
afspiegelingsbeginsel is beperkt tot de werknemers van
het payrollbedrijf die werkzaam zijn bij de opdrachtgever
(inlener) die de relatie met een werknemer van het payrollbedrijf heeft beëindigd. De inlener kan echter niet
worden verplicht het afspiegelingsbeginsel toe te passen.
Dit blijft dan ook dikwijls achterwege, waardoor de ontslagbescherming van de payrollwerknemer minimaal is.
Deze gang van zaken zorgt in de rechtspraktijk voor een
groeiende weerstand tegen payrolling. Ook in de politiek
is dit doorgedrongen, getuige het Sociaal Akkoord waarin wordt aangestuurd op het schrappen van de bijzondere ontslagregels bij payrolling en op versterking van de
rechtspositie van flexwerkers.
Toch arbeidsovereenkomst met inlener
Recente rechtspraak laat zien dat kantonrechters, in afwijking van de UWV Beleidsregels, steeds vaker kritisch
kijken naar payrollconstructies .
De kantonrechter in Rotterdam zag op grond van de feiten en omstandigheden aanleiding om de UWV beleidsregels te relativeren ten faveure van een sterkere rechtsbescherming van een payrollwerknemer. WGI, een
Rotterdams payrollbedrijf in de sector zorg en welzijn,
had 138 Ouderconsulenten Scholen bij een gemeentelijke dienst gedetacheerd. Die dienst zetten hen in op specifieke scholen. Als gevolg van gewijzigde beleidsregels
besloten scholen niet langer te werken met de Ouderconsulenten Scholen. Daarop beëindigde de gemeentelijke
dienst de detacheringsovereenkomsten ten aanzien van
45 werknemers, zonder toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Deze ontslagaanvragen werden verleend. Voor
een tiental arbeidsongeschikte werknemers moest WGI,
vanwege het opzegverbod bij ziekte, een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter indienen.
Volgens de kantonrechter moest de gemeentelijke dienst
als de materiële werkgever worden gezien en WGI als de
formele. De gemeentelijke dienst had de volledige zeg-
Au t e u r: M a r c e l d e V r i e s
genschap over de wijze waarop de werknemers hun
werkzaamheden verrichten, waardoor volgens de kantonrechter een (materiële) arbeidsovereenkomst bestond
tussen de gemeentelijke dienst als inlener en de payrollwerknemers. De kantonrechter weigert daarop de arbeidsovereenkomsten te ontbinden. De kantonrechter
oordeelde dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) strekt ter bescherming van de werknemer
en dat, ook indien het payrollbedrijf het UWV om toestemming verzoekt de arbeidsovereenkomsten op te zeggen, het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast
binnen de onderneming van de materiële werkgever. Een
andere benadering zou volgens de kantonrechter afbreuk
doen aan de strekking van het BBA.
Payrollconstructie doorgeprikt
De kantonrechter in Enschede beoordeelde in het kader
van een ontbindingsverzoek de payrollconstructie van
een trajectbegeleider, die door het (payroll)bedrijf
SDWE was gedetacheerd bij de gemeente Enschede.
Vanwege bezuinigingen werd de functie van Trajectbegeleider geschrapt en de gemeente zegde de detacheringsovereenkomst met SDWE op. SDWE heeft de kantonrechter gevraagd om de arbeidsovereenkomst met de
payrollwerknemer te ontbinden. De kantonrechter beoordeelde allereerst of er sprake was van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter stelde vast dat SDWE geen
uitzendbureau is, omdat haar primaire bedrijfsactiviteit
niet is het ter beschikking stellen van personeel in het
kader van beroep of bedrijf, waarbij vraag en aanbod
van tijdelijke arbeid bij elkaar worden gebracht. Indien
wel sprake was van een uitzendonderneming zou de
rechtsverhouding met de arbeidskracht op grond van artikel 7:690 BW kwalificeren als een uitzendovereenkomst, en daarmee een arbeidsovereenkomst. Volgens de
kantonrechter was er geen sprake van een arbeidsovereenkomst tussen SDWE en de payrollwerknemer. Het
werkgeverschap beperkte zich feitelijk tot het hebben
van de werknemer op de loonlijst en het maandelijks voldoen van het salaris. De kosten, waaronder de kosten
voor beëindiging van de overeenkomst, belastte SDWE
één op één door aan de gemeente, waardoor de gemeente materieel gezien het loon betaalt.
Volgens de kantonrechter moet door de gehele payrollconstructie worden heen gekeken en dient alleen de gemeente als (materiële) werkgever te worden aangemerkt.
Omdat de rechtsrelatie tussen SDWE en de payrollwerknemer niet als een arbeidsovereenkomst kwalificeerde,
verklaarde de kantonrechter SDWE niet ontvankelijk in
haar verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
In dienst bij de inlener
Het meest recent heeft de rechtbank Amsterdam zich
uitgelaten over het karakter van een payrollovereenkomst. Een werknemer was als IT specialist/Consultant
op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden
van Iterra, maar werd feitelijk direct gedetacheerd bij
ING. Als gevolg van een door ING aangekondigde verlaging van het uurtarief van ingehuurde krachten, is er tussen de payrollwerknemer en Iterra een conflict gerezen.
Iterra heeft met succes een ontslagvergunning aangevraagd voor de payrollwerknemer. De werknemer start
een civiele procedure waarin hij nakoming van salarisafspraken en uitbetaling van vakantie-uren vordert. De
rechtbank oordeelt dat eerst moet worden beoordeeld of
Iterra als werkgever kan worden aangemerkt. De rechtbank overweegt hierbij dat voor het bestaan van een
arbeidsovereenkomst sprake moet zijn van een gezagsverhouding. De rechtbank concludeert dat de payrollwerknemer feitelijk werkzaam was bij ING en niet bij
Iterra. Het werkgeversgezag berustte volledig bij ING
omdat Iterra niet betrokken werd bij of gekend werd in
de arbeidsrelatie tussen de werknemer en ING, en ING
de werkinstructies gaf en de beoordelingen deed. Ondanks het ontbreken van een gezagsverhouding kan sprake zijn van een arbeidsovereenkomst indien de rechtsrelatie kwalificeert als uitzendovereenkomst, maar de
rechtbank oordeelt dat Iterra niet als kernactiviteit heeft
het bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking tot arbeid. De rechtbank oordeelt daarom dat er
geen arbeidsovereenkomst bestaat tussen Iterra en de bij
ING gedetacheerde arbeidskracht. Als er al sprake is
van een arbeidsovereenkomst, dan is dat met ING, aldus
de rechtbank. Interessant is dat de rechtbank vervolgens
oordeelt dat de payroll‘werknemer’, ondanks dat Iterra
arbeidsrechtelijk niet als werkgever kan worden aangemerkt, wel nakoming kan vorderen van de verplichtingen
uit de arbeidsovereenkomst, omdat volgens de rechtbank
de rechtsrelatie tussen payroll‘werknemer en Iterra een
zogenoemde overeenkomst ‘sui generis’ (met een eigen
aard) is. Als uitvoerder van het juridisch en administratief werkgeverschap kan de payroll‘werknemer’ ook van
Iterra nakoming vorderen van de verplichtingen die
voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. De uitspraak
van de rechtbank Amsterdam ligt qua motivering op één
lijn met de uitspraak van de kantonrechter Almelo.
Conclusie
Rechters kijken steeds vaker door payrollconstructies
heen, alhoewel hun motivering verschilt. Net als bij het
bepalen van de rechtspositie van ingeleend personeel bij
overgang van onderneming, wordt steeds meer belang
gehecht aan het materiële werkgeverschap. Het enkele
feit dat het salaris door het payrollbedrijf wordt betaald,
is onvoldoende om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen, helemaal indien er sprake is van
een zodanige doorbelasting van alle met de arbeidsverhouding gemoeide kosten, dat gesteld kan worden dat dit
salaris materieel afkomstig is van de inlener.
Hoewel er geen arbeidsovereenkomst is, heeft de payrollwerknemer wel vorderingsrechten op basis van de overeenkomst met het payrollbedrijf. Het payrollbedrijf heeft
zich met de gesloten overeenkomst verbonden tot betaling van ‘loon’ in ruil voor de door de werknemer op zich
genomen verplichting om bij de inlener werkzaamheden
te verrichten. De werkgever die juist ter vermijding van
werkgeversverplichtingen heeft gekozen voor payrolling
komt hiermee van een koude kermis thuis. ■
mr. M.A. de Vries, Pallas Advocaten, www.pallas.nl
Jurisprudentie: Kt.
Rotterdam 21-12-2012,
13915112 VZ VERZ
12-8983 (JIN 2013/3);
Kt. Enschede
21-03-2013, nr. 429234
EJ VERZ 13-1065
(ECLI:NL:RBONE:
2013:BZ5108); Rb.
Amsterdam 3-09-2013,
nr. KK EXPL 13-1155
(ECLI:NL: RBAMS:
2013:6063); Kt.
Almelo 13-05-2013,
nr. 36366 CV EXPL
13-1632 (ECLI:NL:
RBOVE: 2013:
CA1178)
De bronnen bij dit artikel zijn te raadplegen via
www.loonzaken.nl
Loonzaken 2013 - Nummer 8
23