Payrolling: wie is de werkgever?

praktijk
Marco Veenstra
is senior adviseur
juridische zaken
Arbeid & recht
PAYROLLING:
WIE IS DE
WERKGEVER?
Werkgevers die gebruikmaken van payrollbedrijven moeten de komende
tijd goed opletten. Er zijn ontwikkelingen, zowel in de rechtspraak als in de
politiek, die op veranderingen wijzen.
TEKST: M A R C O V E E N ST R A; I LLUST RAT I E: S HUT T ERSTO CK
E
ven vooraf: payrolling heeft
twee varianten. In de eerste
variant verzorgt het payrollbedrijf de salarisadministratie
en eventueel ook andere HRtaken voor ondernemingen. In de tweede variant, die meestal wordt bedoeld als
het over payrolling gaat, is er sprake van
een driehoeksverhouding: de werknemer gaat een arbeidsovereenkomst aan
met de payrollonderneming, die hem
detacheert bij een andere onderneming,
de inlener. De werknemer werkt dan
onder het gezag van de inlener.
Payrolling lijkt veel op uitzenden. Ook
daar is de werknemer in dienst van het
uitzendbureau, die hem ter beschikking
stelt aan een inlener. Verschil is dat het
uitzendbureau de uitzendkracht veelal
ook werft en die vervolgens probeert
te plaatsen bij een opdrachtgever. Bij
payrolling werft de inlener de werknemer zelf. Vervolgens vraagt de inlener
de payrollonderneming om formeel de
werkgever te zijn. Gesteld wordt dat dit
dan een uitzendovereenkomst is.
TWEE SOORTEN
Een uitzendovereenkomst verschilt van
een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst. Bij
de ‘gewone’ arbeidsovereenkomst (art.
7:610 BW) is er sprake van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer, (persoonlijke) arbeid en betaling
van loon. Bij de uitzendovereenkomst
(art. 7:690 BW) is er een arbeidsovereenkomst tussen de (uitzend)werkgever
en de (uitzend)werknemer, waarbij de
(uitzend)werknemer aan een derde ter
beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid onder toezicht en
leiding van de derde.
Er zijn auteurs die al geruime tijd betogen dat de payrollovereenkomst geen
uitzendovereenkomst kan zijn, omdat
kenmerkend voor een uitzendbureau is
dat het erop gericht is vraag en aanbod
van arbeid bij elkaar te brengen. Dit
staat weliswaar niet als eis in de wet,
maar blijkt wel duidelijk uit de wets-
‘Ondernemingen
die met
payrollbedrijven
in zee gaan,
moeten zich
bewust zijn van
de risico’s’
geschiedenis. Tot voor kort oordeelden
rechters nog steeds dat in geval van payrolling, het payrollbedrijf de werkgever
is. De rechtbank Almelo (kantonrechter
Enschede) oordeelde onlangs als eerste
rechter echter anders.
GEMEENTE ENSCHEDE
De gemeente Enschede had in 2007 de
stichting SDWE gevraagd een aantal
werknemers in dienst te nemen en deze
vervolgens bij de gemeente te detacheren. Eén van die werknemers trad op
12 december 2007 bij SDWE in dienst
als trajectbegeleider inburgering bij de
gemeente. Er werd een detacheringsovereenkomst gesloten tussen SDWE, de
gemeente en betrokken werknemer.
In 2010 besloot de gemeente vanwege
bezuinigingen om per 1 januari 2012
te stoppen met de Workstep-trajecten
waarbij de werknemer werkzaam was.
SDWE en de gemeente voerden overleg
om de betrokken werknemer te herplaatsen of af te laten vloeien.
In september 2011 kwamen SDWE, de
gemeente en de betrokken vakvereniging een sociaal plan overeen. Maar
het UWV weigerde in februari 2012 de
gevraagde ontslagvergunning (de casus
zegt niet waarom).
De gemeente heeft daarna de detacheringsovereenkomst opgezegd op
1 januari 2013. Op vordering van SDWE
veroordeelde de voorzieningenrechter
de gemeente om de detacheringsovereenkomst na te komen tot uiterlijk
1 april 2013. SDWE verzocht vervolgens
om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer en acht van
zijn collega’s.
Zonder op de specifieke omstandigheden van de casus in te gaan, overwoog
de rechter dat SDWE niet als uitzendbureau kan worden geduid in de zin van
art. 7:690 BW. Uit de wetsgeschiedenis
kan volgens hem worden afgeleid dat
het gericht bij elkaar brengen van vraag
en aanbod van arbeid een belangrijk
criterium is bij het beoordelen of er
sprake is van een uitzendbureau. SDWE
heeft niet als doel om vraag en aanbod
bij elkaar te brengen, en kan dus geen
uitzendbureau zijn.
Vervolgens bekeek de rechter of de relatie tussen SDWE en werknemer als een
‘gewone’ arbeidsovereenkomst moet
worden gezien. Daarbij is belangrijk wat
partijen bij het aangaan van de overeenkomst bedoeld hebben én hoe zij daaraan feitelijk invulling hebben gegeven.
Volgens de rechter heeft de werknemer
nooit de bedoeling gehad een payrollovereenkomst aan te gaan met de
gevolgen die SDWE daaraan verbindt.
De werknemer veronderstelde feitelijk
bij de gemeente in dienst zijn. Feitelijk
heeft de arbeidsrelatie tussen SDWE
en werknemer enkel en alleen bestaan
uit het plaatsen van werknemer op de
loonlijst van SDWE; materieel was het
loon afkomstig van de gemeente. Ook
is op geen enkele wijze gebleken dat de
constructie niet alleen is gekozen om de
ontslagbescherming van werknemer te
ontlopen.
De rechter oordeelde daarom dat er
van een arbeidsovereenkomst tussen
partijen geen sprake is, en dat SDWE in
haar ontbindingsverzoek niet ontvankelijk diende te worden verklaard. Over de
positie van de gemeente Enschede kon
de rechter geen uitspraak doen, omdat
Enschede in deze procedure geen partij
was.
Deze procedure leert dat de situatie bij
payrolling op dit moment onduidelijk
is. De rechter van de rechtbank Almelo
oordeelde dat een payrollovereenkomst
geen uitzendovereenkomst kan zijn,
maar eerdere rechters oordeelden
anders. Ondernemingen die met payrollbedrijven in zee gaan, moeten zich
bewust zijn van de risico’s. Zij willen formeel werkgeverschap voorkomen, maar
kunnen wel eens van een koude kermis
thuiskomen.
SOCIAAL AKKOORD
Kabinet en sociale partners hebben in
het sociaal akkoord ook aandacht aan
payrolling besteed. In de kabinetsbrief
van 11 april 2013 geven zij aan te willen voorkomen dat ‘driehoeksrelaties’
(uitzendarbeid, payrolling, contracting)
oneigenlijk worden gebruikt. Afgesproken is dat de relaties in alle gevallen
transparant worden gemaakt, zodat er
geen misverstand kan bestaan over de
positie van de werknemer. Daarnaast
worden de bijzondere ontslagregels die
nu voor payrolling gelden, geschrapt.
De Stichting van de Arbeid komt uiterlijk 1 juli 2013 met concrete voorstellen.
Uitgangspunt is dat de rechten van de
betreffende werknemers zoveel mogelijk gelijk zijn aan die van werknemers
die rechtstreeks in dienst zijn bij de inlenende werkgever. p
Meer weten over
de juridische
dienstverlening
van AWVN?
Neem contact op
met de specialisten
van AWVN. Bel of
mail de AWVNwerkgeverslijn,
070 850 86 05,
werkgeverslijn@
awvn.nl.
WERK
GEVEN
NUMMER 3
24|25