complete uitspraak

LJN-nummer: ZC3678 Zaaknr: C99/371HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 19-10-2001
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
19 oktober 2001
Eerste Kamer
Nr. C99/371HR
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. B. Winters,
tegen
[Verweerder], handelende onder de naam PS Producties, wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 19 mei
1994 eisers tot cassatie - verder te noemen: [eiser] c.s. - en [A] B.V. gedagvaard voor
de Rechtbank te Roermond. Na wijziging van eis heeft [verweerder] de hoofdelijke
veroordeling van [eiser] c.s. en [A] B.V. gevorderd tot betaling van een bedrag van ƒ
83.302,21, te vermeerderen met de wettelijke rente als nader aangeduid in de inleidende
dagvaarding, buitengerechtelijke proceskosten ten bedrage van ƒ 2.080,-- vermeerderd
met omzetbelasting en de beslagkosten.
[Eiser] c.s. en [A] B.V. hebben de vordering bestreden en in reconventie gevorderd
[verweerder] te veroordelen aan [eiser] c.s. en [A] B.V. te voldoen het bedrag van ƒ
150.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente.
[Verweerder] heeft de vordering bestreden.
Bij tussenvonnis van 27 juli 1995 heeft de Rechtbank een comparitie van partijen gelast,
welke is gehouden op 16 augustus 1995. Bij vonnis van 16 augustus 1995 heeft de
Rechtbank [verweerder] toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden, waaruit valt
af te leiden:
- dat ter zake van de stationary op uitdrukkelijk verzoek van [eiser] c.s. wijzigingen zijn
doorgevoerd;
- dat de volgorde van de verschillende delen van de opdracht op uitdrukkelijk verzoek
van [eiser] c.s. in een andere volgorde is uitgevoerd;
- dat de opdracht op door de getuigen aan te geven wijze is gewijzigd.
Na getuigenverhoor en verder processueel debat heeft de Rechtbank bij eindvonnis van
14 augustus 1997 zowel in conventie als in reconventie de vordering afgewezen.
Tegen het eindvonnis van de Rechtbank heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij
het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij tussenarrest van 4 augustus 1999 heeft het Hof het vonnis tussen [verweerder] en
[A] B.V. in conventie gewezen bekrachtigd en alvorens verder te beslissen in het geschil
tussen [verweerder] en [eiser] c.s., [verweerder] toegelaten tot bewijs als in zijn arrest
in rov. 4.4.14 overwogen.
Het tussenarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.
De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal A.S. Hartkamp strekt tot vernietiging van het
bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter
verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Voorzover in cassatie van belang gaat het in deze zaak om het volgende.
[Verweerder] heeft in 1993 krachtens een overeenkomst van opdracht werkzaamheden
voor [eiser] c.s. verricht. De overeenkomst hield in dat voor de werkzaamheden van
[verweerder] door [eiser] c.s. een bedrag van ƒ 65.997,98 (exclusief BTW) betaald zou
worden in zes termijnen, behoudens meer- en minderwerk.
Op 13 december 1993 hebben [eiser] c.s. de relatie tussen partijen beëindigd.
[Verweerder] vordert in deze procedure de hoofdelijke veroordeling van [eiser] c.s. tot
betaling van een bedrag van ƒ 83.302,21, te vermeerderen met wettelijke rente,
buitengerechtelijke proceskosten, beslagkosten en proceskosten. Aan deze vordering
heeft hij ten grondslag gelegd dat [eiser] c.s. de eerste twee termijnbetalingen hebben
voldaan maar dat zij in gebreke zijn gebleven de resterende vier termijnen en het
meerwerk te betalen en hem te dien aanzien nog het genoemde bedrag van ƒ 83.302,21
verschuldigd zijn.
De Rechtbank heeft de vordering afgewezen. In appel heeft het Hof een tussenarrest
gewezen, waartegen dit cassatieberoep is gericht.
3.2 Het Hof heeft onder meer overwogen dat het geschil van partijen voornamelijk
betreft het antwoord op de vraag of beweerdelijke (toerekenbare) tekortkomingen van
[verweerder] van dien aard zijn, dat [eiser] c.s. op grond daarvan uit hun contractuele
verplichtingen jegens [verweerder] ontslagen zijn.
In rov. 4.3.4 heeft het Hof te dien aanzien overwogen:
"Nergens in de conclusies (...) vorderen [eiser] c.s. ontbinding van der partijen
overeenkomst op grond van bedoelde tekortkomingen van [verweerder] en evenmin
voeren zij ergens aan, dat zij met het oog daarop hun verplichtingen (...) willen
opschorten."
Na te hebben overwogen dat er ook geen andere gronden zijn waarop [eiser] c.s. hun
verplichtingen mogen opschorten, overweegt het Hof:
"4.3.7 Onder die omstandigheden kan, behoudens afwijkend beding, waarvan te dezen
geen sprake is, een partij bij een wederkerige overeenkomst, wanneer de wederpartij
haar verplichtingen onvolledig of ondeugdelijk nakomt, slechts van haar eigen
verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst worden bevrijd door ontbinding van die
overeenkomst door de rechter. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken
die meebrengen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid aan de toepassing van deze
regel in de weg staan (...).
4.3.8 Nu dit laatste in dit geding niet aan de orde is, kan het beroep op die pretense
tekortkomingen van [verweerder] [eiser] c.s. niet baten in hun verweer tegen de
vordering van [verweerder], zodat in zoverre grief VIII slaagt."
3.3 Aldus oordelend heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en
heeft het ten onrechte geen aandacht besteed aan een essentiële stelling van [eiser] c.s.
Het Hof heeft immers kennelijk voorbijgezien aan art. 6:267 lid 1 BW en heeft nagelaten
aandacht te besteden aan de stelling van [eiser] c.s., dat zij de tussen partijen gesloten
overeenkomst op 13 december 1993 (buitengerechtelijk) hebben ontbonden. De hierop
gerichte klachten van onderdeel 1.1 slagen derhalve. De overige klachten van het middel
behoeven geen behandeling.
3.4 Nu [verweerder], die zelf in zijn memorie van grieven melding heeft gemaakt van de
buitengerechtelijke ontbinding door [eiser] c.s., de bestreden beslissingen niet heeft
uitgelokt noch in cassatie heeft verdedigd, zal de Hoge Raad de beslissing omtrent de
kosten van het geding in cassatie reserveren tot de einduitspraak, waarbij de kosten
zullen worden gebracht ten laste van de partij die daarbij in het ongelijk zal worden
gesteld.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 augustus 1999;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en
beslissing;
reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de
einduitspraak;
begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] c.s. op ƒ
2.294,64 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerder]
op nihil.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren R. Herrmann, als voorzitter, H.A.M. Aaftink en
O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.
Hammerstein op 19 oktober 2001.
*** Conclusie ***
Mr. A.S. Hartkamp
nr. C99/371HR
zitting 1 juni 2001
Conclusie inzake
1) [Eiser 1]
2) [Eiseres 2]
tegen
[Verweerder], h.o.d.n. PS Producties
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) In cassatie zijn de volgende feiten van belang. Eisers in cassatie, [eiser 1] en [eiseres
2] (hierna [eiser] c.s.), exploiteren [A], een advies- en organisatiebureau dat als
activiteit heeft het adviseren en doorlichten van bedrijven op iso-normen. Zij hebben
verweerder in cassatie [verweerder], die, handelend onder de naam PS Produkties, een
adviesbureau voor marketing en communicatie heeft, op 9 februari 1993 een opdracht
gegeven tot het ontwikkelen van een marketing/communicatiebeleid en -plan (productie
3 bij conclusie van eis). Op 7 april 1993 heeft [verweerder] dit
marketing/communicatieplan aan [eiser] c.s. aangeboden (productie 4 bij conclusie van
eis). Bij door [eiser 1] getekende opdrachtbevestiging van 27 juli 1993 is aan
[verweerder] de opdracht verstrekt tot uitvoering van het marketing/communicatieplan
(productie 6 bij conclusie van eis).
Volgens deze opdracht omvatte de uitvoering van het plan:
1. het ontwikkelen van de huisstijl en produceren van de stationary;
2. het opzetten en uitvoeren van een direct mail-campagne gericht op geselecteerde
prospects;
3. het ontwikkelen en produceren van de benodigde middelen i.c. het
documentatiesysteem;
4. het opzetten en uitvoeren van een telemarketingactie volgens het call-mail-call
principe,
een en ander volgens specificaties, condities en voorwaarden in vijf genummerde
bijlagen bij de opdrachtbevestiging gevoegd (productie 6 bij conclusie van eis).
Tussen partijen is overeengekomen dat voor de activiteiten van [verweerder] door [eiser
1] een bedrag van ƒ 65.997,98 (excl. BTW) betaald zou worden in zes termijnen,
behoudens meer- en minderwerk.
Op 13 december hebben [eiser] c.s. de relatie tussen partijen wegens wanprestatie
beëindigd. Zij hadden op dat moment de eerste twee termijnen ad ƒ 27.555,- voldaan.
De overige door [verweerder] verzonden facturen zijn onbetaald gebleven
2) Bij exploot van 19 mei 1994 heeft [verweerder] [eiser] c.s. gedagvaard voor de
Arrondissementsrechtbank te Roermond. Hij heeft gevorderd [eiser] c.s. te veroordelen
tot betaling van ƒ 83.302,21, welke vordering hij bij akte tot vermeerdering van eis heeft
uitgebreid met een veroordeling in de kosten van het leggen van conservatoir beslag.
Aan deze vordering heeft [verweerder] samenvattend ten grondslag gelegd dat hij niet is
tekortgeschoten in de nakoming van de met [eiser] c.s. gesloten overeenkomst.
[Eiser] c.s. hebben verweer gevoerd en in reconventie een vordering ingesteld tot
vergoeding van door hen als gevolg van de aan [verweerder] toerekenbare tekortkoming
in de nakoming van de overeenkomst geleden schade van ƒ 150.000,-. Tegen deze
vordering heeft [verweerder] verweer gevoerd.
3) Bij vonnis van 27 juli 1995 heeft de rechtbank partijen bevolen te verschijnen tot het
beproeven van een minnelijke schikking en tot het geven van inlichtingen. Vervolgens
heeft zij bij vonnis van 16 augustus 1995 [verweerder] op zijn verzoek toegelaten bewijs
bij te brengen door het horen van getuigen ten einde feiten en omstandigheden te
bewijzen waaruit valt af te leiden dat:
- ter zake van de stationary op uitdrukkelijk verzoek van [eiser] c.s. wijzigingen zijn
doorgevoerd;
- dat de verschillende delen van de opdracht op uitdrukkelijk verzoek van [eiser] c.s. in
een andere volgorde is uitgevoerd;
- dat de opdracht op de door de getuigen aan te geven wijze is gewijzigd.
Bij vonnis van 14 augustus 1997 heeft de rechtbank zowel de conventionele vordering
van [verweerder] als de reconventionele vordering van [eiser] c.s. afgewezen. Zij heeft
daartoe onder meer overwogen dat [verweerder] als opdrachtnemer en professionele
begeleider van de uitvoeringsopdracht de grote verantwoordelijkheid draagt en dat hij
heeft gesteld dat [eiser 1] vele malen wijzigingen van de uitvoering verlangde maar dat
hij onvoldoende tot in het geheel niet heeft gesteld dat hij [eiser] c.s. heeft gewezen op
de consequenties van deze wijzigingen. Daarnaast heeft zij uit de getuigenverklaringen
niet kunnen afleiden dat [eiser] c.s. uitdrukkelijke verzoeken tot [verweerder] hebben
gericht inhoudende nadere opdrachten of wijziging van de volgorde om welke reden zij
[verweerder] niet geslaagd acht in het hem opgedragen bewijs. Dat [eiser] c.s.
stationary hebben ontvangen en mogelijkerwijs enige klanten aan de telemarketingactie
hebben overgehouden, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende gehonoreerd door
betaling van de twee eerste termijnen.
4) [Verweerder] is onder aanvoering van acht grieven tegen het vonnis van de rechtbank
van 14 augustus 1997 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's Hertogenbosch.
Grief VIII houdt de klacht in dat de rechtbank de vordering van [verweerder] ten
onrechte heeft afgewezen.
Bij tussenarrest van 4 augustus 1999 heeft het hof de vraag of de gestelde
(toerekenbare) tekortkomingen van [verweerder] van dien aard zijn dat [eiser] c.s. op
grond daarvan uit hun contractuele verplichtingen jegens [verweerder] zijn ontslagen,
beantwoord als volgt. [Eiser] c.s. hebben nergens in de conclusies in conventie of in
reconventie ontbinding van der partijen overeenkomst op grond van bedoelde
tekortkomingen van [verweerder] gevorderd; evenmin hebben zij aangevoerd dat zij hun
verplichtingen in conventie willen opschorten. Onder deze omstandigheden kan,
behoudens afwijkend beding, waarvan te dezen geen sprake is, een partij bij een
wederkerige overeenkomst, wanneer de wederpartij haar verplichtingen onvolledig of
ondeugdelijk nakomt, slechts van haar eigen contractuele verplichtingen worden bevrijd
door ontbinding van die overeenkomst door de rechter. Nu er geen feiten of
omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrengen dat de eisen van redelijkheid
en billijkheid aan de toepassing van deze regel in de weg staan, heeft het hof grief VIII
geslaagd geacht, hetgeen inhoudt dat het vonnis van de rechtbank zoals in conventie
gewezen tussen [verweerder] en [eiser] c.s. wordt vernietigd.
Ten aanzien van de vordering van [verweerder] tot betaling van het in productie 12 E
(productie bij conclusie van eis) bedoelde meerwerk heeft het hof [verweerder]
toegelaten tot het bewijs dat dit meerwerk met [eiser] c.s. is overeengekomen, terwijl
het de vordering tot betaling van het in productie 12 F (productie bij conclusie van eis)
bedoelde meerwerk als deugdelijk betwist en niet nader onderbouwd heeft afgewezen.
5) [Eiser] c.s. zijn tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Zij hebben
daartoe een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen en
waarvan het eerste en het tweede onderdeel zijn verdeeld in twee subonderdelen. Tegen
[verweerder] is verstek verleend. [Eiser] c.s. hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht
en om arrest gevraagd.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) In de onderdelen 1.1 en 1.2 wordt erover geklaagd dat het hof heeft blijk gegeven van
een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onbegrijpelijk of niet (voldoende) heeft
gemotiveerd door te overwegen dat [eiser] c.s. nergens in de conclusies in conventie of
in reconventie ontbinding van de overeenkomst met [verweerder] hebben gevorderd, en
dat [eiser] c.s. slechts van hun verplichtingen uit de overeenkomst uit hoofde van de
overeenkomst bevrijd zouden worden indien die overeenkomst door de rechter zou
worden ontbonden. Onderdeel 1.1 voert aan dat [eiser] c.s. niet alleen door een
ontbinding door de rechter van hun verplichtingen ontslagen kunnen worden, maar
eveneens door een buitengerechtelijke ontbinding, waaraan met verwijzing naar de
memorie van grieven, p. 5, tweede alinea, en de memorie van antwoord p. 11, tweede
alinea, wordt toegevoegd dat [eiser] c.s. de overeenkomst op 13 december 1993
(gedeeltelijk) (buitengerechtelijk) hebben ontbonden. In onderdeel 1.2 wordt er
vervolgens op gewezen dat partijen het er blijkens de reeds genoemde plaatsen in de
memorie van grieven en de memorie van antwoord over eens zijn dat [eiser] c.s. de
overeenkomst op 13 december 1993 (gedeeltelijk) (buitengerechtelijk) hebben
ontbonden.
De klachten treffen naar mijn mening doel. Krachtens art. 6:267 lid 1 BW is het mogelijk
een overeenkomst te ontbinden door een schriftelijke verklaring van een daartoe
gerechtigde. Indien het hof de - in 1992 geopende - mogelijkheid van een
buitengerechtelijke ontbinding over het hoofd heeft gezien, geeft het arrest dus blijk van
een onjuiste rechtsopvatting.1 En anders is m.i. sprake van een oordeel dat niet zonder
nadere motivering begrijpelijk is. Immers, hoewel zich onder de door partijen
overgelegde producties niet een schriftelijke ontbindingsverklaring van [eiser] c.s.
bevindt2, zijn partijen het er blijkens hun in hoger beroep gebruikte bewoordingen over
eens dat [eiser] c.s. op 13 december 1993 de overeenkomst met [verweerder] hebben
ontbonden. [Verweerder] heeft aangevoerd dat hij de opdracht niet geheel heeft
uitgevoerd omdat "[eiser 1] op 13 december 1993 de overeenkomst tussen partijen
eenzijdig heeft ontbonden" (memorie van grieven, p. 5, tweede alinea), welke
constatering als uitgangspunt heeft gediend voor het verweer van [eiser] c.s. (zie
memorie van antwoord, p. 11 tweede alinea). Partijen hebben deze ontbinding dus
kennelijk als uitgangspunt van hun geschil beschouwd; zou het hof daarover anders
hebben geoordeeld, dan had het dit oordeel zoals gezegd nader moeten motiveren.3
7) Nu onderdeel 1 van het middel slaagt, behoeven de onderdelen 2 en 3 geen
bespreking.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de
zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
Mr. A.S. Hartkamp
1 Misschien is het hof afgegaan op HR 15 jan. 1993, NJ 1993, 193 (welke uitspraak in
het bestreden arrest van 4 augustus 1999 wordt geciteerd), zonder zich te realiseren dat
dit arrest op het vóór 1992 geldende recht betrekking had.
2 Overigens wordt het verschil tussen de (schriftelijke) ontbindingsverklaring en
verwante gevallen (bijv. buitengerechtelijke vernietiging), waar een mondelinge
verklaring voldoende is, in de literatuur genuanceerd: zie Mon. Nieuw BW A-10
(Hammerstein/Vranken), nr. 26 met verdere verwijzingen en W. Snijders, WPNR 6365
(1999), p. 562. Vgl. hierover tevens Hartlief (Verbintenissenrecht), art. 267, aant. 4, en
Asser-Hartkamp 4-I, nr. 377 en 4-II, nr. 518.
3 In dat verband zou relevant kunnen zijn dat partijen in de in eerste instantie
gewisselde stukken enige malen hebben gesproken over "opzegging" of "beëindiging"
van de overeenkomst (waarop het hof misschien inhaakt in r.o. 4.3.5), hetgeen zou
kunnen betekenen dat het hof de in hoger beroep ter sprake gebrachte "ontbinding" als
een ontbinding alleen voor de toekomst heeft opgevat. Er is op dit punt nogal wat
terminologische verwarring; zie Asser-Hartkamp II (2001), nr. 453 e.v. met
verwijzingen. Des te meer reden bestond er voor het hof om een eventuele
gedachtegang in deze zin deugdelijk te expliciteren.