complete uitspraak

Uitspraak
7 december 2012
Eerste Kamer
11/05535
EE/DH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende in Aruba,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven,
tegen
DALTRA ANTILLES NV,
gevestigd in Aruba
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Daltra.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak AR no. 2361 van 2007 van het gerecht in eerste aanleg van Aruba van 10 september 2008 en 13 januari
2010;
b. het vonnis in de zaak AR 2361/07-H.84/11 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van
Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 20 september 2011.
Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.
Daltra heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot bekrachtiging van het vonnis
van het gerecht van 13 januari 2010 en tot verwijzing naar dit gerecht ter fine van verdere behandeling en afdoening.
De advocaat van Daltra heeft bij brief van 20 september 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) [Eiser] is op 1 augustus 2001 als "asbestos safety worker" bij Daltra in dienst getreden.
Hij was laatstelijk werkzaam als voorman.
(ii) Op 2 september 2004 was [eiser] met (een) collega('s) een dak aan het maken op het terrein van het hoofdkantoor van Daltra te
Parkietenbos.
Daarbij is [eiser] een ongeval overkomen. Hij is van het dak gevallen en ongeveer 6 meter lager op de grond terechtgekomen.
(iii) Door de Dienst voor Technische Inspecties (DTI) van het Ministerie van Justitie is op 21 oktober 2005 een ongevallenrapport
opgemaakt. Daarin staat onder meer:
"Op 2 september 2004, omstreeks 3:00 p.m. was er een ongeval gebeurd op het terrein van het hoofdkantoor van Daltra Antilles.
[Eiser], getroffene, en [getuige 1], getuige, waren samen op een platte dak van ± 6 meter hoog, 13 meter lang en 11 meter breed,
aluminium golfplaten aan het bevestigen op de stalen gordingen. Bij het opstellen van deze aluminium golfplaten van 6 meter lang
hadden zij samen al 14 platen aangebracht. De getroffene stond ± 1 meter van de rand van het dak op een al vastgemaakte aluminium
golfplaat. Op een gegeven moment bij het optillen (kniehoogte) van één van de losse aluminium golfplaten, deed zich plotseling een
hevige rukwind voor, die de aluminium golfplaat omdraaide en de getroffene zodanig stootte dat hij van de dakrand is komen te
vallen en op de begane grond terecht kwam. De getroffene, die als voorman werkte, verklaarde: dat zijn superieuren hem hadden
aangezegd om veiligheidsgordel(s) te gebruiken, maar hij wilde deze niet dragen."
(iv) In een op 16 februari 2006 door de neurochirurg Vallejo Lopez afgegeven verklaring staat onder meer dat [eiser] een "dorsal
spine trauma" heeft waardoor hij moet vermijden "the flexion, extension or to bend the dorsal spine".
3.2 Stellende dat Daltra op grond van art. 7A:1614x BWA aansprakelijk is, vordert [eiser] in de onderhavige procedure
schadevergoeding, op te maken bij staat.
Daltra had ervoor moeten zorgen dat hij op een veilige manier werkte, maar heeft dat nagelaten en heeft toegestaan dat hij zonder
veiligheidsgordel heeft gewerkt, aldus [eiser].
3.3 Het gerecht in eerste aanleg heeft Daltra opgedragen te bewijzen (i.) dat zij voor het door [eiser] op 2 september 2004
uitgevoerde werk een complete goed functionerende veiligheidsgordel ter beschikking heeft gesteld, die op adequate wijze bij dat
werk kon dienen als valbeveiliging en (ii.) dat zij [eiser] uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven deze veiligheidsgordel te gebruiken. In
zijn vonnis van 13 januari 2010 heeft het gerecht, voor zover thans van belang, geoordeeld dat Daltra aan geen van beide
bewijsopdrachten heeft voldaan, het subsidiaire verweer van Daltra dat [eiser] bewust roekeloos heeft gehandeld verworpen en voor
recht verklaard dat Daltra aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval van 2 september 2004 heeft geleden
en nog zal lijden. In het kader van de beoordeling van de tweede bewijsopdracht oordeelde het gerecht onder meer dat de onder de
gegeven omstandigheden vereiste zorg met zich bracht dat Daltra uitdrukkelijk opdracht had moeten geven tot het dragen van de
harnasgordel, dat het enkel ter beschikking stellen van harnassen te vrijblijvend was en dat zij in elk geval haar impliciete instructie
uitdrukkelijk had moeten herhalen toen zij kon constateren dat alle werknemers, waaronder [eiser], zonder valbescherming aan het
werk waren op het dak.
3.4 In hoger beroep heeft Daltra tegen laatstvermeld oordeel, onder meer, aangevoerd (memorie van grieven blz. 6) dat [eiser] als
"supervisor en leidinggevende" zelf zorg ervoor kon en moest dragen dat er adequate valbeschermingsmiddelen gebruikt werden en
dat als een werknemer veiligheidscursussen volgt je ervan mag uitgaan dat hij doet wat hij leert. [Eiser] heeft zijnerzijds aangevoerd
(memorie van antwoord nrs. 35 en 38) dat er geen sprake was van (gerichte) aanwijzingen, instructies en/of toezicht, dat er ook
nimmer geëist is van de werknemers om van het dak af te komen en dat het, zeker onder de gegeven omstandigheden - harde wind,
hoog golfplatendak - , op de weg van de werkgever lag om te controleren of inderdaad de werknemers zich aan de veiligheidseisen
hielden en ze desnoods van het dak te halen. Het hof heeft hierop geoordeeld (rov. 4.9) dat het te ver gaat van Daltra te vergen, nu
het ging om een ervaren werknemer, dat zij controleerde of liet controleren of [eiser] wel een veiligheidsgordel gebruikte. Mede op
deze grond heeft het hof het vonnis van het gerecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] afgewezen.
3.5 Het middel bestrijdt onder 2.1-2.9 het oordeel van het hof in rov. 4.9. Het hof is, aldus het middel, uitgegaan van een onjuiste
rechtsopvatting omtrent de zorgplicht die op de werkgever rust, althans heeft het zijn beslissing ter zake onvoldoende gemotiveerd.
De rechtsklacht slaagt. De in art. 7A:1614x BWA geregelde zorgplicht van de werkgever houdt niet alleen in dat deze ervoor moet
zorgen dat voldoende veiligheidsmateriaal op de werkplek beschikbaar is, maar - zoals de klachten terecht benadrukken - ook dat hij
erop toeziet dat zijn werknemers dat materiaal op de juiste wijze gebruiken als de omstandigheden waaronder moet worden gewerkt
daarom vragen. Al aangenomen dat het gebruik van de door Daltra ter beschikking gestelde veiligheidsgordels voor de onderhavige
werkzaamheden (zes meter lange aliminiumgolfplaten op een winderige dag bevestigen op een dak op zes meter hoogte) een
toereikende maatregel tegen het gevaar van vallen vormde, bracht de op Daltra als werkgever rustende zorgplicht dus niet alleen mee
dat zij die veiligheidsgordels aan haar werknemers ter beschikking stelde, maar ook dat zij erop toezag dat die gordels daadwerkelijk
en op de juiste wijze werden gebruikt. De door het hof vermelde omstandigheid dat [eiser] een "ervaren werknemer" was maakt dat
niet anders, nu een werkgever, naar het hof onvoldoende heeft onderkend, ook verantwoordelijk is voor de veiligheid van ervaren
werknemers en steeds rekening dient te houden met het verschijnsel dat ook die werknemers wel eens nalaten de voorzichtigheid in
acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is.
3.6 Onderdeel 1.3 klaagt terecht dat ook de door het hof in rov. 4.5 aangenomen alternatieve beschikbaarheid van twee hydraulische
hoogwerkers met een bak van waaruit aan het dak had kunnen worden gewerkt, niet kan meebrengen dat Daltra aan haar zorgplicht
heeft voldaan, nu niet is vastgesteld (en Daltra ook niet heeft aangevoerd) dat zij [eiser] heeft gewezen op de mogelijkheid die
hoogwerkers te gebruiken en daarvoor instructies heeft gegeven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 20 september 2011,
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dat hof;
veroordeelt Daltra in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 375,18 aan
verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van
Oven, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 december 2012.
Conclusie
11/05535
mr. J. Spier
Zitting 7 september 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Daltra Antilles N.V.
(hierna: Daltra)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan, als ik het goed zie, worden uitgegaan van de volgende feiten.(1) [Eiser] is op 1 augustus 2001 als 'asbestos safety
worker' bij Daltra in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam als voorman.(2) Op 2 september 2004 was [eiser] met (een)
collega('s) een dak aan het maken op het terrein van het hoofdkantoor van Daltra te Parkietenbos. Daarbij is [eiser] een ongeval
overkomen. Hij is van het dak gevallen en ongeveer 6 meter lager op de grond terechtgekomen.
1.2 Door de Dienst voor Technische Inspecties (DTI) van het Ministerie van Justitie is op 21 oktober 2005 een ongevallenrapport
opgemaakt. Daarin staat onder meer (ik heb een enkele taalkundige onvolkomenheid weggewerkt):
"Op 2 september 2004, omstreeks 3:00 p.m. was er een ongeval gebeurd op het terrein van het hoofdkantoor van Daltra Antilles.
[Eiser], getroffene, en [getuige 1], getuige, waren samen op een plat dak van ± 6 meter hoog, 13 meter lang en 11 meter breed,
aluminium golfplaten aan het bevestigen op de stalen gordingen. Bij het opstellen van deze aluminium golfplaten van 6 meter lang
hadden zij samen al 14 platen aangebracht. De getroffene stond ± 1 meter van de rand van het dak op een al vastgemaakte aluminium
golfplaat. Op een gegeven moment bij het optillen (kniehoogte) van één van de losse aluminium golfplaten, deed zich plotseling een
hevige rukwind voor, die de aluminium golfplaat omdraaide en de getroffene zodanig stootte dat hij van de dakrand is komen te
vallen en op de begane grond terecht kwam. De getroffene, die als voorman werkte, verklaarde: dat zijn superieuren hem hadden
aangezegd om veiligheidsgordel(s) te gebruiken, maar hij wilde deze niet dragen."
1.3 In een op 16 februari 2006 door de neurochirurg Vallejo Lopez afgegeven verklaring staat onder meer dat [eiser] een 'dorsal
spine trauma' heeft waardoor hij moet vermijden 'the flexion, extension or to bend the dorsal spine'.
2. Procesverloop
2.1 Op 30 juli 2007 heeft [eiser] zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg (GEA); hij heeft veroordeling gevorderd van Daltra
tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die hij geleden heeft als gevolg van het onder 1.1 genoemde ongeval. Aan deze
vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat Daltra ervoor had moeten zorgen dat hij op een veilige manier werkte, hetgeen zij
evenwel heeft nagelaten.
2.2 Het GEA heeft in zijn vonnis van 10 september 2008 geoordeeld dat Daltra [eiser] uitdrukkelijk opdracht had moeten geven om
het "harnas" te gebruiken en dat dit een goed functionerende veiligheidsgordel diende te zijn. Daltra krijgt op beide punten een
bewijsopdracht.
2.3 Nadat een groot aantal getuigen is gehoord, heeft het GEA in zijn vonnis van 13 januari 2010 geoordeeld dat Daltra niet geslaagd
was in het aan haar opgedragen bewijs. Het GEA wijst er onder meer op dat de getuige [getuige 2] (blijkens zijn verklaring de baas
van [eiser], A-G) er niet op heeft gelet hoe het werk is uitgevoerd; hij heeft de "groep van [eiser] niet bezocht", noch ook specifieke
instructies gegeven, wat door de getuige [getuige 1] is bevestigd (rov. 2.6). Gelet op het vereiste hoge veiligheidsniveau van de
organisatie diende de werkgever "bovendien het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht (..) te houden op
behoorlijke naleving van de gegeven instructies" waartoe in de gegeven omstandigheden (onder meer in verband met het werken op
grote hoogte) eens te meer aanleiding bestond. Daltra heeft haar veiligheidsverplichting verzaakt door - kort gezegd - geen
uitdrukkelijke instructie te geven (rov. 2.7). Het GEA heeft vervolgens voor recht verklaard dat Daltra aansprakelijk is voor de
schade die [eiser] als gevolg van het ongeval van 2 september 2004 heeft geleden en nog zal lijden. Het GEA heeft iedere verdere
beslissing aangehouden.
2.4 Daltra heeft tegen het vonnis van 13 januari 2010 hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (hierna het
Hof).(3)
2.5.1 In zijn vonnis van 20 september 2011 komt het Hof tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat Daltra haar zorgplicht
geschonden heeft. Het Hof overwoog onder meer:
"4.2. Het gaat hier om een arbeidsongeval ter zake waarvan [eiser] als werknemer bij Daltra als werkgever schadevergoeding
vordert. Voorop staat dat naar Arubaans recht (artikel 7A:1614x lid 1 BWA) - anders dan (sedert 1 april 1997) naar Nederlands recht
(artikel 7:658 lid 2 NedBW) - de bewijslast, wat betreft het al dan niet nakomen van de zorgplicht van de werkgever, bij de
werknemer ligt en niet bij de werkgever.
4.3. Wel is de Hoge Raad in zijn arrest van 25 juni 1982, NJ 1983, 151 al enigszins tegemoet gekomen aan de kritiek op de
bewijslastverdeling van artikel 7A:1614x BWA door te beslissen dat de rechter aan de omstandigheden van het geval vermoedens
kan ontlenen op grond waarvan hij de bewijslast geheel of ten dele op de werkgever kan leggen (of althans de werkgever met het
tegenbewijs kan belasten). Volgens vaste rechtspraak wordt bovendien naar huidig Arubaans recht aangenomen dat van de
werkgever, die ontkent dat hij in zijn uit genoemd artikel voortvloeiende zorgverplichting is tekortgeschoten, mag worden gevergd
dat hij omtrent de toedracht van het ongeval zodanige mededelingen doet dat daaruit met een redelijke mate van zekerheid kan
worden opgemaakt dat het ongeval niet het gevolg is van het feit dat onvoldoende maatregelen waren genomen ter voorkoming van
arbeidsongevallen (zie HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687, HR 24 november 1995, NJ 1996, 271 en HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241).
4.4. In casu is [eiser] door een hevige rukwind van ca. zes meter hoogte gevallen, terwijl hij bezig was een plat dak aan te brengen
(ongevallenrapport, geciteerd in het vonnis van het GEA van 10 september 2008, rov. 2.2). Daltra heeft gemotiveerd gesteld dat er
een volledige goed functionerende veiligheidsgordel beschikbaar was (deze is aan het Hof ter zitting gedemonstreerd), dat er
voldoende verankeringspunten voor de verbindingslijn met grote haak beschikbaar waren (de stalen gordingen waarop het dak werd
aangebracht), dat [eiser] goed geïnstrueerd was, veiligheidscursussen had gevolgd (productie 1 CvA; zie ook productie 2 MvG), met
het gebruik van veiligheidsgordels en het werken op grote hoogte ruime ervaring had opgedaan (op de olieraffinaderij van Valero
waar de veiligheidsnormen zeer streng zijn en strikt worden nageleefd) en wist dat voor de onderhavige werkzaamheden een
veiligheidsgordel per se nodig was.
4.5. Daltra heeft bovendien gemotiveerd aangevoerd dat er als alternatief twee hydraulische hoogwerkers beschikbaar waren, zodat
vanuit de bak kon worden gewerkt aan het dak en dat ook daarin verankeringspunten waren.
[...]
4.8. In het ongevallenrapport (geciteerd in het vonnis van het GEA van 10 september 2008, rov. 2.2; productie 1 MvA) is opgemerkt:
'De getroffene, die als voorman werkte, verklaarde: dat zijn superieuren hem hadden aangezegd om veiligheidsgordel(s) te
gebruiken, maar hij wilde deze niet dragen'. Zie ook de getuigenverklaringen van de ambtenaren [getuige 3], [getuige 4] en [getuige
5], afgelegd op 11 mei 2009 en 28 mei 2009. De weergave van [eiser]'s verklaring in het Spaans door de Dienst Technische
Inspecties (productie 3 MvG) houdt onder meer in: 'Me díeron un harness para vistirlo pero nol o usé por la incomodidad del trabajo
y la linea de vida que era dificultoso para colocar'. Een zeker ongemak is echter naar het oordeel van het Hof inherent aan het
gebruik van een veiligheidsgordel. Het Hof is voorts niet ervan overtuigd dat het vasthaken van de verbindingslijn aan de
verankeringspunten in casu disproportionele moeilijkheden opleverde.
4.9. Naar het oordeel van het Hof gaat het te ver van Daltra te vergen, nu het ging om een ervaren werknemer, dat zij controleerde of
liet controleren dat [eiser] wel een veiligheidsgordel gebruikte.
4.10. Dat in casu de werkzaamheden op het bedrijfsterrein van Daltra plaats vonden maakt het voorgaande niet anders.
4.11. Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat Daltra niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. De stellingen van Daltra
zijn onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het Hof aan bewijslevering niet toekomt. Overigens is [eiser]'s bewijsaanbod
onvoldoende concreet."
2.5.2 Het Hof heeft het bestreden tussenvonnis vervolgens vernietigd en de vordering van [eiser] afgewezen.
2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Daltra heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht waarna Daltra nog heeft gedupliceerd.
3. Inleiding: het (voorlopig) einde van een rechtsontwikkeling?
3.1 De afgelopen jaren is het heel onrustig geweest op het front van de zogeheten werkgeversaansprakelijkheid. Feitenrechters en
Uw Raad zijn geconfronteerd met een toevloed aan zaken waarin allerlei vaak interessante casus en rechtsvragen op tafel werden
gelegd. Even leek het erop dat "de praktijk" inzag dat met voortgaande cassatieberoepen weinig eer meer viel te behalen, tenzij in het
bestreden arrest de door Uw Raad geformuleerde rechtsregels duidelijk waren veronachtzaamd en/of evident sprake was van een
motiveringsgebrek. Het aantal zaken waarin het gaat om arbeidsongevallen waarin heden wordt geconcludeerd, illustreert dat deze
rust van korte duur is geweest. Hoewel enigszins speculatief, zou mij niet verbazen wanneer deze omstandigheid zou leiden tot het
aanbrengen van een groter aantal van dit soort zaken.
3.2 In een reeks belangrijke en belangwekkende arresten heeft Uw Raad geprobeerd leiding te geven aan de rechtsontwikkeling.(4)
Ondanks de kritiek die veel van deze arresten (naast bewondering) ten deel is gevallen, is Uw Raad er m.i. in geslaagd om een
bouwwerk van werkgeversaansprakelijkheid gestalte te geven dat, binnen de grenzen der wet:
a. tegemoet komt aan de huidige maatschappelijke opvattingen en noden;
b. voor zover mogelijk voldoende houvast biedt aan de praktijk en de feitenrechter.
3.3.1 Natuurlijk weet ik dat over de onder 3.2 genoemde themata verschillend wordt gedacht. Natuurlijk zie ik in dat werknemers die
van een vergoeding verstoken blijven, zeker in het huidige kille economische klimaat, in een heel weinig benijdenswaardig parket
kunnen belanden. Degenen die daarop wijzen, hebben inhoudelijk gelijk; hun pleidooien voor verdergaande bescherming van
werknemers zijn op zich sympathiek en begrijpelijk. Maar ze zijn, met alle respect, ook een beetje eenzijdig. Niet alleen omdat ze er
wat weinig oog voor lijken te hebben dat Uw Raad slachtoffers in een reeks arresten al vergaand is tegemoet gekomen, maar
eveneens omdat het niet aan de rechter is om tegen de wens van de wetgever in een (volledige) risicoaansprakelijkheid in het leven te
roepen.
3.3.2 Voor zover al zou worden overwogen om de moedige (eigenlijk: activistische) stap te zetten naar een (volledige)
risicoaansprakelijkheid zou dat m.i. alleen maar mogelijk zijn voor toekomstige gevallen, des dat werkgevers en verzekeraars de
reële mogelijkheid krijgen om op die nieuwe ontwikkeling in te spelen. Voor grotere ondernemingen is dat laatste misschien niet
strikt noodzakelijk. In het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf, maar ook voor grotere ondernemingen die, al dan niet mede
door de huidige crisis, toch al in moeilijkheden verkeren, zou een abrupte koerswijziging als zojuist genoemd, die ook al zou gelden
voor de - helaas - vele arbeidsongevallen die jaarlijks plaatsvinden, een onredelijke - want redelijkerwijs onvoorzienbare lastenverzwaring betekenen. Sommigen zullen mij tegenwerpen dat het achterwege blijven van zo'n koerswijziging anderen - in het
bijzonder werknemers - in de kou laat staan. Ik geef dat toe, maar de propagandisten van de hier besproken tegenwerping zien eraan
voorbij dat het niet de rechter maar de wetgever is die sommige werknemers in de kou laat staan.(5) In de bestaande trias politica zijn
de marges van de rechter om heen te denderen over uitdrukkelijke keuzes van de wetgever smal.
3.4.1 Een deel van de kritiek in de doctrine (en de rechtspraktijk) houdt verband met de moeilijke toepasbaarheid van de door de
Hoge Raad geformuleerde regels. Die kritiek snijdt wel en niet hout. Het valt moeilijk te ontkennen dat deze regels het in
voorkomende (vaak erg specieuze en zeer onalledaagse) gevallen inderdaad niet mogelijk maken met grote zekerheid en precisie aan
te geven wat de "rechtens juiste" uitkomst is. Wij allen weten dat uit eigen ervaring. Voor mijzelf sprekend: ik ken het gevoel van
worsteling met bepaalde zaken die op de grens van wel of geen aansprakelijkheid balanceren. Ik geef ook toe dat deze ervaring (die
geenszins tot schrijver dezes is beperkt) illustreert dat de bestaande regels niet steeds pasklare antwoorden geven in concrete
gevallen.
3.4.2 Het zou evenwel onjuist zijn de rechter daarvan een verwijt te maken. Het aantal zaken waarin art. 7:658 BW kan spelen, is zo
groot en vooral ook zo divers dat het bijkans onmogelijk is om daarvoor hard en fast rules te formuleren die enerzijds voldoende
elastisch zijn om te kunnen komen tot rechtvaardige oplossingen in een concreet geval en die anderzijds voor alle gevallen
(voldoende) rechtszekerheid bieden. Datzelfde zien we op een veelheid van andere terreinen binnen en buiten het
aansprakelijkheidsrecht. Dat is niet de vrucht van tekortkomingen van de rechtspraak, maar van door de wetgever geformuleerde
open normen.(6) Dergelijke normen laten nu eenmaal geen hard en fast rules, die in alle gevallen leiden tot volledig voorspelbare
uitkomsten, toe. Het heeft me altijd een beetje verbaasd dat de praktijk met dergelijke normen op allerlei terreinen kennelijk kan
leven (daaronder begrepen terreinen waar eveneens grote - en in louter financiële zin vaak veel grotere - belangen op het spel staan),
maar dat praktijk en doctrine te hoop lopen tegen rechtspraak op het terrein van art. 7:658 BW waarin de rechter geen optimale
duidelijkheid kán geven.
3.5 De in de bestaande rechtspraak van Uw Raad geformuleerde regels lenen zich op een enkel punt mogelijk nog voor enige
verduidelijking. Wanneer het, naar redelijke verwachting, doenlijk zou zijn om nadere duidelijkheid te bieden zonder tegelijkertijd
meer vragen op te roepen dan daarmee worden beantwoord, zou dat ongetwijfeld een verdere waardevolle - zij het dan ook beperkte
- bijdrage kunnen zijn aan de rechtsontwikkeling. Uit eigen ervaring is mij evenwel maar al te goed bekend dat zich telkens nieuwe
casus aandienen waaraan bij het formuleren van regels niet is gedacht en waaraan men ook moeilijk kón denken. Bij die stand van
zaken valt er veel voor te zeggen om het in essentie te laten bij de tot op heden geformuleerde regels. Perfect zijn deze wellicht niet.
Ze zijn, binnen het bestaande stelsel, wel het best haalbare.
3.6.1 Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat in mijn ogen een voorlopig eindpunt is bereikt voor de rechtsontwikkeling op het
terrein van art. 7:658 BW. Dat brengt mee dat cassatieberoepen in de (nabije) toekomst doorgaans slechts kans van slagen zouden
moeten hebben wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan:
a. de feitenrechter heeft onmiskenbaar een onjuiste juridische maatstaf gehanteerd. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de
maatstaf die hij eventueel verwoordt, maar ook op de toepassing daarvan;
b. de bestreden uitspraak is werkelijk (dat wil zeggen: in de "normale" betekenis van het woord) onbegrijpelijk en/of de daarin
bereikte uitkomst is onaanvaardbaar (in de zin van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW).
3.6.2 Daarenboven zou een cassatieberoep uiteraard kunnen slagen wanneer de feitenrechter heeft gezondigd tegen één of meer
regels op andere terreinen, zoals bijvoorbeeld het passeren van een relevant bewijsaanbod, het niet ingaan op werkelijk essentiële
stellingen die in de klachten op voldoende duidelijke wijze worden genoemd onder verwijzing naar vindplaatsen en zo meer. Dat
alles ligt evenwel buiten het kader van art. 7:658 BW.
3.6.3 De reacties naar aanleiding van de laatste art. 7:611-arresten maken duidelijk dat velen begrip hebben voor een pas op de
plaats.(7) Dat illustreert dat velen onderkennen dat er grenzen zijn aan de rechtsontwikkeling en dat van een cassatierechter geen
wonderen kunnen worden verwacht. De Hoge Raad is nu eenmaal geen juridisch Lourdes, nog daargelaten dat de wonderen waarop
sommigen hopen afhankelijk zijn van de uiteenlopende eigen belangen.
3.7.1 In het licht van het voorafgaande is een benadering als bepleit onder 3.6.1 geheel in overeenstemming met de taak van de Hoge
Raad als bewaker van de rechtseenheid, vormgever van de rechtsontwikkeling en "corrector" in gevallen waarin een bestreden
uitspraak werkelijk onbegrijpelijk is in de zojuist bedoelde zin (rechtsbescherming). Wanneer één van de Hoven onverhoopt en
aantoonbaar uit de pas zou gaan lopen, zou bewaking van de rechtseenheid ertoe kunnen nopen om in voorkomende gevallen in te
grijpen. Maar ook op dat punt past m.i. de nodige terughoudendheid.
3.7.2 De hier bepleite aanpak zou meebrengen dat zaken, waarvan de inzet aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW is, die
niet tot vernietiging leiden om één of meer van de onder 3.6.1 genoemde redenen m.i. zouden kunnen (en bij voorkeur moeten)
worden afgedaan op de voet van art. 81 RO. Wanneer dat signaal door de balie niet zou worden verstaan (een zeker niet theoretisch
perspectief), zou op termijn afwikkeling op de voet van art. 80a RO wellicht kunnen worden overwogen om (m.i. alleszins
klemmende) redenen die ik vooralsnog niet aan het papier toevertrouw.
3.7.3 Volledigheidshalve merk ik nog op dat een inhoudelijke beoordeling van de onderhavige zaak, ook wanneer het beroep zou
worden verworpen, al spoedig leidt tot gevalsvergelijking in andere zaken. Te gemakkelijk wordt dan de conclusie getrokken dat Uw
Raad zijn zegen heeft gegeven aan een bepaald oordeel in een concrete zaak. Het inzicht dat vooral aan het ongegrond bevinden van
motiveringsklachten of klachten die zweven in het grensgebied tussen motiverings- en rechtsklacht veelal weinig of geen betekenis
voor andere zaken toekomt, is niet iedere advocaat en wetenschapper gegeven. Maar los van dit laatste: ik wil niet verhelen dat er
(wellicht) gevallen zijn geweest waarin de wens om een mouw te passen aan het leed van een bepaalde benadeelde inderdaad heeft
geleid tot uitkomsten die binnen het bestaande bouwwerk niet zonder meer gemakkelijk waren te verklaren en die de stoot hebben
gegeven tot gevalsvergelijkingen die zekere spanningen in het stelsel aan het licht (lijken te) brengen.(8)
3.7.4 De thans door mij bepleite aanpak werpt een dam op tegen uitspraken die weliswaar zalf op de wonde zijn in een concreet
geval, maar die voor rechters, advocaten, verzekeraars en slachtoffers vooral vragen oproepen. Dat laatste betekent, praktisch
gesproken, dat Einzelfallgerechtigkeit een hoge tol eist in andere zaken en daarmee ook voor een aantal slachtoffers. Namelijk:
rechtsonzekerheid die er weer toe leidt dat in een onnodig groot aantal zaken niet gemakkelijk aansprakelijkheid kan worden
aanvaard of juist trefzeker afgewezen, dat schikkingen worden bemoeilijkt en dat in meer zaken dan nodig en wenselijk is het
oordeel van de rechter wordt gevraagd.
3.8 In deze zaak wordt geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis. Dat gebeurt uitsluitend(9) omdat m.i. is gezondigd
tegen de onder 3.6.1 genoemde voorwaarden waaraan een rechterlijke uitspraak in dit soort zaken moet voldoen om in cassatie stand
te kunnen houden. Daar komt nog bij het Hof slechts bij een welwillende lezing feiten heeft vastgesteld, dat het zich nagenoeg
beperkt tot een weergave van de stellingen van de werkgever en dat het in het geheel niet ingaat op de uitvoerige en ten dele
onderbouwde stellingen van de werknemer. Het Hof doet de stellingen van [eiser] af met de enkele mededeling dat "de stellingen van
Daltra (..) onvoldoende gemotiveerd [zijn] weersproken" (rov. 4.11).
4. Juridische verkenning
4.1.1 Blijkens inmiddels vaste rechtspraak, die op grond van het Concordantiebeginsel ook geldt voor de tot het Koninkrijk
behorende eilanden aan gene zijde van de Atlantische Oceaan,(10) worden aan de zorgplicht van de werkgever strenge eisen gesteld.
4.1.2 Voor gevallen als de onderhavige is aan deze zorgplicht concreet invulling gegeven door (het Arubaanse) art. 25
Veiligheidsbesluit II.(11) Ingevolge lid 1 van deze bepaling mag
"een persoon (..) niet op een dak werken, wanneer door (...) de weersgesteldheid, een mogelijkheid bestaat van vallen, tenzij
doelmatige voorzorgen worden genomen om het vallen van personen of materiaal te voorkomen."
4.2 Zoals reeds kort vermeld onder 3.2 heeft Uw Raad de afgelopen jaren richting gegeven aan de rechtsontwikkeling. De
bescherming van werknemers tegen arbeidsongevallen is aanzienlijk uitgebreid doordat een strenge invulling is gegeven aan de
zorgplicht van de werkgever.
4.3 Voor zover thans van belang moet het volgende worden aangenomen:
a. hetgeen van de werkgever wordt gevergd, wordt in de eerste plaats bepaald door de vigerende regelgeving;
b. sprake is van een "ruime zorgplicht";
c. niet snel kan worden aangenomen dat een werkgever niet aansprakelijk is voor een arbeidsongeval;(12)
d. sprake moet zijn van een "hoog veiligheidsniveau" van onder meer de organisatie van de werkzaamheden;(13)
e. de werkgever dient toezicht te houden op naleving van door hem gegeven instructies;(14)
f. aan de stelplicht van de werkgever worden hoge eisen gesteld wanneer het gaat om een ongeval met letselschade dat voortvloeit uit
een gevaarzettende situatie die rechtstreeks voortvloeit uit en inherent is aan de uitvoering van werkzaamheden waaraan de
werknemer zich niet kan onttrekken;(15)
g. bij hetgeen van de werkgever kan worden gevergd, spelen de werkervaring en de specifieke opleiding (waaronder toegespitste
cursussen) van de werknemer een rol.(16)
4.4.1 Met betrekking tot het onder 4.3 sub f genoemde vereiste twee kanttekeningen.
4.4.2 Het komt mij voor dat deze regel voor de stelplicht niet beperkt is tot Nederland. In de eerste plaats wortelt hij niet (alleen) in
het tweede lid van art. 7:658 (N)BW. Bij die stand van zaken brengt het Concordantiebeginsel mee dat hetzelfde wordt aangenomen
voor (in deze zaak) Aruba. Dat klemt eens te meer nu het Arubaanse recht ten aanzien van de bewijslast (wat niet hetzelfde is als de
stelplicht waarom het ons thans gaat) niet wezenlijk afwijkt van het Nederlandse recht, zoals het Hof in rov. 4.3 van het bestreden
vonnis ook onderstreept.
4.4.3 In het TBS-arrest is de hier besproken regel voor het eerst geformuleerd "in een geval als het onderhavige".(17) Ik kan geen
klemmende reden bedenken waarom deze regel beperkt zou moeten zijn tot (een bepaalde categorie) werknemers in TBS-klinieken
die, gezien de aard van hun werkzaamheden, inderdaad in voorkomende gevallen verkeren in gevaarlijke situaties waaraan zij zich
niet kunnen onttrekken. Maar datzelfde geldt voor talloze andere werknemers. Evenals werknemers in TBS-klinieken zouden deze
laatsten in voorkomende gevallen wellicht kunnen weigeren de opgedragen werkzaamheden te verrichten, maar de werkgever zal dat
niet waarderen. Werknemers die niet aan de wensen van de werkgever gehoor geven, lopen risico's: ontslag wegens werkweigering,
dreigende ontbinding van hun arbeidsovereenkomst of ten minste de negatieve gevolgen voor promoties.
4.4.4 Volledigheidshalve wijs ik er in het kader van de reikwijdte van het TBS-arrest nog op dat Uw Raad in de zojuist bedoelde
passage even verderop een parallel trekt met het ARAR. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat niet de bedoeling van Uw Raad
was om de hier besproken regel uit te breiden tot alle werknemers die werken in gevaarlijke situaties, maar de geformuleerde regel
slechts ziet op werknemers die de betrokken werkzaamheden ook (of - gemeenlijk - hadden kunnen) verrichten in overheidsdienst.
Dat laatste is er ook wel uit afgeleid.(18) Ik denk evenwel niet dat het zo moet worden begrepen omdat dan sprake zou zijn van een
in mijn ogen niet gemakkelijk te rechtvaardigen onderscheid tussen twee categorieën werknemers.
4.5.1 Ook ten aanzien van de (sub)regel vermeld onder 4.3 sub g een kanttekening. Deze is ontleend aan het zeer omstreden arrest
[A]/[B].(19) In die zaak ging het om de dakdekker [A] die in dienst was bij [B]. [A] is door een met isolatiemateriaal bedekt gat van
een bijkeuken gezakt; hij viel daardoor 2,8 meter naar beneden. Het ging om werkzaamheden die [B] - kort gezegd - als
onderaannemer verrichtte aan een nieuwe door een ander bedrijf aangebouwde bijkeuken. De taak van [A] bestond in het bevestigen
van isolatiemateriaal aan de ondergrond en het aanbrengen van een bitumineuze dakbedekking.(20)
4.5.2 Ik ben geneigd te denken dat de door Uw Raad gevolgde benadering in het arrest [A]/[B] niet zonder meer en steeds
onverenigbaar is met de strenge sedertdien ontwikkelde regels. Ik formuleer bewust voorzichtig: "niet zonder meer en steeds". In
voorkomende gevallen kan en mag m.i. nog steeds rekening worden gehouden met onder meer de opleiding, de functie en de
specifiek op de betrokken gevaren toegesneden cursussen die de werknemer heeft gevolgd. Maar dat mag niet ontaarden in een
tenietdoen van of in relevante mate afbreuk doen aan de bescherming die de Hoge Raad werknemers in latere arresten ten deel heeft
doen vallen. Toegesneden op de onderhavige zaak valt daarbij te bedenken dat er relevante verschillen bestaan tussen de casus in het
arrest [A]/[B] en de onderhavige zaak:
a. in de zaak [A] wist de werkgever niet en behoefde hij niet te weten dat er - kort gezegd - een gat (voor een aan te leggen
lichtkoepel) in het dak, waarop de werknemer werkzaamheden moest verrichten, zat. In de onderhavige zaak was de werkgever op de
hoogte van de gevaren gelegen in de combinatie van werken op een hoog gelegen dak en harde wind (volgens de onweersproken
stellingen van [eiser] op de grens van windkracht 5 en 6);(21)
b. anders dan in de zaak [A] werden de werkzaamheden in casu uitgevoerd op het eigen terrein van de werkgever;
c. in de zaak [A] ging het om "een eenvoudig karwei van beperkte omvang met daarbij naar redelijke verwachting beperkte
veiligheidsrisico's". Dat kan in een setting als vermeld de onderhavige moeilijk worden volgehouden. De op deze gevaren
toegespitste, onder 4.2.1 geciteerde, bepaling illustreert dat.
4.5.3 Bij dit alles ware nog te bedenken dat de werkgever volgens vaste rechtspraak rekening moet houden met vergeetachtigheid
van zijn werknemers en dat hij zich ervan bewust moet zijn dat werknemers niet steeds alle wenselijke voorzichtigheid in acht zullen
nemen.(22)
4.6 Om de ampel onder 3 uiteengezette redenen is het niet goed mogelijk om de onder 4.3 genoemde (sub)regels nader uit te werken
in die zin dat ze pasklare oplossingen bieden voor alle of zelfs maar de meeste gevallen. Dat brengt, als gezegd, mee dat de
feitenrechter ruim baan moet hebben zolang hij maar de juiste maatstaf hanteert en zijn oordeel de toets der begrijpelijkheid kan
doorstaan.
4.7 Toegespitst op de onderhavige zaak lijkt voor de cassatierechter niet goed mogelijk om nauwkeurig aan te geven wat de
werkgever precies had moeten doen: hoe indringend had hij [eiser] moeten aansporen om de veiligheidsgordel (die partijen ook wel
hebben aangeduid als harnas) te dragen? Hoe frequent had Daltra erop moeten toezien dat deze veiligheidsgordel daadwerkelijk werd
gedragen? Wat is bij dat laatste de rol van de functie en de opleiding van [eiser]? Men verlieze evenwel niet uit het oog dat [eiser]
een bescheiden functie vervulde; daarover zijn partijen niet wezenlijk verdeeld.
5. Toespitsing op de onderhavige zaak
5.1 In deze procedure verschillen partijen over nagenoeg alle relevante aspecten van mening. Eén m.i. belangrijk aspect heeft
betrekkelijk weinig aandacht gekregen: het door de werkgever gehouden en te houden toezicht op de naleving van instructies. Als ik
het goed zie dan heeft [eiser] daarover slechts op één plaats in de gedingstukken iets gezegd. In zijn mva onder 35 wijst hij erop dat
"geen sprake was van (gerichte) aanwijzingen, instructies en/of toezicht."
5.2 Daltra heeft over toezicht niets gesteld. Mr Duk kon op dergelijke stellingen dan ook geen beroep doen. Uit hetgeen onder 4 werd
opgemerkt, moge volgen dat dit wel op haar weg had gelegen, al was het maar naar aanleiding van de onder 5.1 vermelde stelling
van [eiser].
5.3.1 Aangenomen zal dus moeten worden dat er in het geheel geen toezicht is geweest. Niet op de dag waarop het ongeval
plaatsvond, maar ook niet bij andere (eerdere) gelegenheden. Daarmee staat vast dat Daltra tekort is geschoten in haar zorgplicht.
Daarbij ga ik nadrukkelijk niet in op de vraag hoe vaak zij toezicht had moeten houden en welke betekenis toekomt aan de opleiding
van [eiser]. Dat zijn vragen die door de feitenrechter moeten worden beoordeeld en die, verweven als ze zijn met feitelijke
waarderingen, slechts in zéér beperkte mate in cassatie (op begrijpelijkheid) kunnen worden getoetst.(23) Voor onze zaak is
voldoende dat moet worden aangenomen dat er geen enkel toezicht was, noch ook in een eerder stadium is geweest. Dat is, hoe dan
ook, te weinig.
5.3.2 Ten overvloede teken ik hierbij nog aan dat de leidinggevende van [eiser] ([getuige 2]) als getuige (in prima) heeft verklaard:
"Ik zeg u nogmaals op uw herhaalde vraag dat ik op de dag van het ongeval [eiser] alleen heb gegroet en verder geen contact met
hem heb gehad. Vanuit mijn kantoor heb ik geen zicht op het dak."
5.4 Kort en goed: de door het Hof bereikte uitkomst is onjuist. Die enkele omstandigheid kan niet tot vernietiging leiden. Immers is
de Hoge Raad gebonden aan de voorgedragen klachten. Het wordt tijd deze onder de loep te nemen.
6. Bespreking van de klachten
6.1.1 De onderdelen 2.1 t/m 2.10 richten zich tegen 's Hofs oordeel dat het, nu [eiser] een ervaren werknemer was, te ver gaat om van
Daltra te vergen dat zij controleerde of liet controleren of [eiser] wel een veiligheidsgordel gebruikte (zie rov. 4.9) en tegen het
oordeel dat "het voorgaande" niet anders wordt doordat in casu de werkzaamheden op het bedrijfsterrein van Daltra plaatsvonden
(zie rov. 4.10). Deze klachten strekken ten betoge dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan en dat zijn oordeel in elk
geval onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd (onderdelen 2.1 en 2.2). Deze klacht wordt nader uitgewerkt en toegelicht in
onderdelen 2.3 t/m 2.10.
6.1.2 Onderdeel 2.3 wijst er op dat de werkzaamheden op grote hoogte plaatsvonden en dat het de dag waarop het ongeval
plaatsvond hard waaide. Onderdeel 2.4 voegt daaraan toe dat het ongeval plaatsvond op het bedrijfsterrein van Daltra. Het Hof is
blijkens rov. 4.4 en 4.10 van deze omstandigheden uitgegaan, waarbij opmerking verdient dat het Hof aanneemt dat het dak op een
hoogte van 6 meter hoogte lag.
6.2 Naar de kern genomen strekken deze klachten ertoe dat Daltra tekort is geschoten op het stuk van haar verplichting om er
toezicht op te houden dat instructies (om de veiligheidsgordel te dragen) werden nageleefd. Blijkens de dupliek onder 6 heeft Daltra
de klacht ook zo begrepen; zie over de strekking van de klacht ook de s.t. van mr Van den Steenhoven onder 17.
6.3 Deze klacht slaagt; voor de onderbouwing van dit oordeel zij verwezen naar hetgeen onder 5 (en in meer algemene zin onder 4)
werd opgemerkt. Voor zover nodig kan voor dit oordeel nog steun worden geput uit het onder 4.1.2 geciteerde art. 25 lid 1
Veiligheidsbesluit II.
6.4 Onderdeel 1 strekt er in essentie toe dat de omstandigheid dat "[eiser] goed geïnstrueerd was" 's Hofs oordeel niet kan dragen,
ook niet als in aanmerking wordt genomen dat hij een veiligheidscursus heeft gevolgd. Bovendien is niet juist dat een uitdrukkelijke
opdracht is gegeven.
6.5.1 Ook deze klacht slaagt. Op zich is juist dat de opleiding van de werknemer een factor is die gewicht in de schaal kan leggen.
Beslissend is deze niet. Met name betekent deze omstandigheid niet dat een werkgever (ieder) toezicht achterwege kan laten; zie
nader onder 4.3 sub g en 4.5.
6.5.2 Nu het middel daarop niet inzet, moet blijven rusten dat het Hof wel erg lichtvoetig heengaat over het uitvoerige, gemotiveerde
en zeker niet zonder meer ongeloofwaardige verweer van [eiser] dat de door het Hof geciteerde passage uit het ongevallenrapport op
een vergissing berust. Dat sprake is van een vergissing (of communicatiestoornis) lijkt me zeker niet onmogelijk, al was het maar
omdat volgens de getuigenverklaring van de ambtenaar [getuige 3], kennelijk een hoger geplaatste veiligheidsman met wie andere
ambtenaren van de dienst hun rapporten bespraken, naar aanleiding van een vraag van de raadsman van Daltra heeft verklaard dat
gebruikelijk is "dat aan de hand van notities die gedurende een gesprek worden gemaakt een formeel gespreksverslag wordt
opgesteld." De getuige [getuige 4] bevestigt deze werkwijze, ook in dit geval. Geen werkwijze die borg staat voor maximale
nauwkeurigheid, dunkt me.
6.5.3 De relevantie van de door het Hof genoemde getuigenverklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] is mij, na herhaalde lezing,
niet geheel duidelijk, laat staan dat ze een relevante bijdrage kunnen leveren aan een motivering van de door het Hof bereikte
uitkomst. De verklaring van de chef [getuige 5], die zich als enige nog iets concreets kon herinneren, behelst dat zijn medewerker
[getuige 4] hem "globaal heeft verteld dat [eiser] van zijn baas opdracht had gekregen om een gordel te dragen maar dat hij dit had
nagelaten omdat hij het niet prettig vond hiermee te werken." Al aangenomen dat [getuige 5] zich dit werkelijk kon herinneren, is de
verklaring weinig zeggend omdat het gaat om een verklaring de auditu, terwijl sprake was van een globale mededeling die kennelijk
niet heeft geleid tot enig doorvragen (hetgeen [getuige 5] er niet van heeft weerhouden het relaas van [getuige 4] voor akkoord te
tekenen).
6.6 Eveneens hout snijdt de klacht dat het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen dat van een "goede instructie" sprake was. Ik moge
verwijzen naar de onder 5.3.2 geciteerde verklaring van [eiser]'s superieur. Tegen de achtergrond van deze heldere verklaring past
eens te meer voorzichtigheid bij het voetstoots afgaan op het onder 6.5 besproken rapport.
6.7 Kort en goed: de door het Hof voor zijn oordeel bijgebrachte gronden kunnen de in het bestreden vonnis bereikte uitkomst niet
dragen. Daarbij behoef ik mij niet te begeven in een beoordeling van hetgeen Daltra wél had moeten doen om aan haar zorgplicht te
voldoen. Om de onder 3 genoemde redenen zou het vellen van zo'n oordeel ook beter achterwege kunnen blijven.
6.8 M.i. kan Uw Raad de zaak zelf afdoen. Daltra, op wier weg zulks had gelegen, heeft niets gesteld over enig toezicht wanneer dan
ook. Zij kan daarmee na een eventuele verwijzing niet meer komen.(24) Daarmee staat vast dat ze tekortgeschoten in haar zorgplicht
ten opzichte van [eiser].
6.9 Mogelijk moet rov. 4.8 zo worden begrepen dat, in 's Hofs visie, Daltra [eiser] opdracht heeft gegeven om de veiligheidsgordel te
dragen, dat [eiser] toen heeft aangegeven dat niet te zullen doen (volgens zijn opgave omdat deze ondeugdelijk was)(25) en dat
Daltra er zich vervolgens niet om heeft bekommerd dat [eiser] onder de sub 6.1.2 genoemde omstandigheden zonder
beveiligingsgordel op het dak ging werken.
6.10.1 Veronderstellenderwijs aannemend dat de feitelijke gang van zaken overeenkwam met hetgeen onder 6.9 werd geschetst, kan
Daltra daaraan geen verweer ontlenen. Het zou ongetwijfeld eigen schuld opleveren van [eiser], maar dat is - ook naar Arubaans
recht - geen verweermiddel van de werkgever (zie art. 1614x BWA).
6.10.2 Een werkgever die met een dergelijke situatie wordt geconfronteerd, komt naar ik heel goed inzie, in een lastig parket. Soms
zal hij er m.i. in mogen berusten dat een werknemer eigengereid is. Dan is denkbaar dat, als door de omstandigheid waarin de
werkgever heeft berust, de werknemer schade lijdt, de werkgever daarvoor niet aansprakelijk is.(26) Dat ligt anders in gevallen als de
onderhavige waarin sprake is van een relevant gevaar.(27) De werkgever heeft dan de keuze tussen ofwel de werknemer ertoe te
bewegen zich verantwoordelijk te gedragen en de aanwijzingen op te volgen of hem de werkzaamheden niet te laten verrichten. In
dat laatste geval is, als de aanwijzingen redelijk waren, sprake van werkweigering. Zo nodig kan de werkgever de daarbij passende
maatregelen nemen.
6.11.1 Daltra heeft zich beroepen op opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser]. Het Hof heeft in het midden gelaten of daarvan
sprake was (rov. 4.12).
6.11.2 Zelfs als juist zou zijn dat [eiser] de litigieuze veiligheidsgordel niet zou hebben gedragen vanwege "la incommodidad del
trabajo", zoals het Hof als verklaring van [eiser] noteert,(28) (rov. 4.8), kan daarin geen bewuste roekeloosheid, laat staan opzet
worden gevonden.(29) Overigens kan m.i. niet van de juistheid van deze weergave van [eiser]'s verklaring, die [eiser] heeft
bestreden, worden uitgegaan; zie onder 6.5.
6.12 Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Na verwijzing zou het Hof m.i. tot geen
ander oordeel kunnen komen dan dat Daltra aansprakelijk is. Verwijzing mist dan goede zin. Het vonnis in prima kan worden
bekrachtigd.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot bekrachtiging van het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg
van Aruba van 13 januari 2010 en tot verwijzing naar dit Gerecht ter fine van verdere behandeling en afdoening.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 2.1 t/m 2.3 van het tussenvonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (GEA) d.d. 10 september 2008. Van de daar
genoemde feiten lijkt ook het Hof te zijn uitgegaan, zo leid ik af uit rov. 1.1 van het thans bestreden vonnis.
2 Volgens Daltra betekende dit dat hij supervisie had over 2 tot 5 werknemers (cva onder 2).
3 Destijds nog het 'Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba'; per 10 oktober 2010 gaat het om het
'Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba'.
4 Zie met name HR 11 november 2005, LJN AU3133, NJ 2008/460; HR 17 april 2009, LJN BH1996, RvdW 2009/552 en HR 11
november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598 met verwijzing naar eerdere rechtspraak.
5 Het wettelijk stelsel geeft veel werknemers wel degelijk bescherming.
6 Ter vermijding van misverstand: ook de wetgever kan op een aantal terreinen redelijkerwijs niets anders doen dan dergelijke
normen formuleren. Op "Pruisische wetboeken" zit niemand te wachten, nog daargelaten dat deze het kernprobleem niet zouden
oplossen.
7 Zie in dit verband onder meer T. Hartlief onder HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597; M.S.A. Vegter in haar noot
onder datzelfde arrest in JAR 2011/316 en A. Krispijn, 11-11-11, de Hoge Raad en 7:611; duidelijk maar onvermijdelijk arbitrair,
TVP 2011, 1, p. 33 e.v.
8 In elk geval heb ik mij daar in een enkel geval enigszins door laten leiden.
9 Elementen van "zieligheid", waarover in de literatuur nu en dan wordt gespeculeerd, hebben voor mij geen rol gespeeld.
10 Ik heb het hier alleen over de invulling van 's werkgevers zorgplicht; niet over de bewijslastverdeling zoals genoemd in art. 7:658
lid 2 (N)BW.
11 AB no. GT 22.
12 Zie met betrekking tot a t/m c HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 en HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ
2011/598.
13 HR 11 april 2008, LJN BC9215, NJ 2008/465 G.J.J. Heerma van Voss.
14 HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598.
15 HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598.
16 HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004/176.
17 HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598 rov. 4.3 vierde alinea.
18 Zie bijvoorbeeld de noot onder het arrest van B. Barentsen, JAR Geannoteerd 2011/315 (zij het met een slag om de arm); Tjong
Tjin Tai lijkt ervan uit te gaan dat sprake is van een algemene regel: onder HR 28 oktober 2011, NJ 2012/199 sub 5; zo versta ik ook
de noot van J. Sap in VR 2012/7 onder 2; A. Krispijn, TVP 2012 p. 38; idem J.R. Sijmonsma, Tijdschrift voor de Procespraktijk
2012-2 p. 30. In haar noot in TRA 2012/7 gaat Vegter niet op deze kwestie in.
19 HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004/176.
20 Zie uitvoeriger rov. 3.1.
21 Mva onder 20 en prod. 4.
22 O.m. HR 22 maart 1991, LJN ZC0181, NJ 1991/420.
23 Ik deel de mening van mr Duk (s.t. onder 25) dat het van de omstandigheden van het geval afhangt welke mate van toezicht
vereist is; zie in het kader van instructies bijvoorbeeld HR 8 februari 2008, LJN BB7423, NJ 2008/93 rov. 3.4. Ik wil geenszins
zeggen dat er (per se) voorafgaand aan het litigieuze ongeval toezicht op het dragen van "het harnas" had moeten zijn. Zou de
werkgever dit toezicht met enige regelmaat hebben uitgeoefend en was steeds gebleken dat de werknemer de aanwijzing het te
dragen opvolgde dan zou daarin goede grond gelegen kunnen zijn om de frequentie van het toezicht te verminderen. Maar niet om
het geheel achterwege te laten. Nu Daltra over enig toezicht niets heeft gesteld, moet het ervoor worden gehouden dat het er in het
geheel niet was.
24 Vgl. B. Barentsen onder HR 11 november 2011, JAR Geannoteerd 2011/315 onder 3.
25 Zie o.m. cvr onder 7.
26 Zie mijn heden genomen conclusie in de zaak 11/05555 onder 4.23.
27 In dit opzicht bevind ik mij in het goede gezelschap van mr Duk; zie zijn s.t. onder 21.
28 [Eiser] heeft dat uitdrukkelijk ontkend; zie o.m. conclusie na enquête onder 17 en 22; pleitnota in appel mr Duijneveld onder 34.
29 Immers wordt deze maatstaf door Uw Raad zéér streng ingevuld. Het niet dragen van een autogordel gold bijvoorbeeld niet als
zodanig; zie HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330.