complete uitspraak

Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector kanton
Locatie Haarlem
zaak/rolnr.: 485848 / CV EXPL 10-13582
datum uitspraak: 13 juli 2011
VONNIS VAN DE KANTONRECHTER
inzake
[eiser]
te [woonplaats]
eiser
hierna te noemen [eiser]
gemachtigde voorheen mr. P.J.L.J. Duijsens, thans mr. R. van Slooten (DAS Rechtsbijstand)
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INCLUSION GROUP B.V.
te Amsterdam
gedaagde
hierna te noemen Inclusion
gemachtigde mr.drs. W.J.H. de Jong
De procedure
[eiser] heeft Inclusion gedagvaard op 19 oktober 2010. Inclusion heeft schriftelijk geantwoord.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 5 januari 2011 een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 22
maart 2011. De gemachtigde van Inclusion heeft een pleitnota overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat
partijen verder naar voren hebben gebracht. Vervolgens heeft [eiser] een conclusie van repliek genomen en haar eis vermeerderd,
waarna Inclusion een conclusie van dupliek heeft genomen.
De feiten
1. Op 24 februari 2006 heeft Inclusion met International Triangle Services Finance BV, vertegenwoordigd door [eiser] (hierna: ITS)
een ‘services agreement’ gesloten voor een periode van 3 jaar, met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. De services
agreement luidt:
“(…) 3.1 In consideration for the services to be rendered by ITS under this Agreement, Inclusion shall pay to ITS a Fee as specified
in Attachment C, excluding VAT if applicable.
3.2 The maximum number of days that can be invoiced during a full calender year will not exceed 220 (..) days.
3.3 Inclusion shall not be liable for paying any fees under this Agreement in case of incapacity of ITS to perform the consulting
services mentioned in article 2, irrespective of the cause of such incapacity. (…)
5.1 the parties agree that ITS shall be responsible for all income tax, special premiums, liabilities or similar contributions in respect
the fees paid by Inclusion and ITS agrees to indemnify Inclusion against all demands for any income tax (…)
5.3 It is expressly agreed that ITS is acting as an independent contractor in performing his services under this Agreement. (…)
9.1 the Parties hereby declare that the present Agreement is concluded between them as a consulting services agreement. The
provisions set out in articles 7:400 ff of the Dutch Civil Code are applicable to this Agreement insofar as no deviation from these
provisions is made in this Agreement. (…)”
2. Attachment C van de services agreement luidt:
“(…) 5. Daily fee: € 600, exclusive of VAT
6. Maximum annual payment: € 132.000, exclusive of VAT
7. Bonus Scheme applicable (…)”
3. De ‘Bonus Scheme’ luidt:
“(…) The following people will be entitled to participate in the bonus scheme: (…) [eiser] (…) The number of certificates that the
above mentioned individuals are entitled to is based on the following parameters:
1. Number of working days for the GiroNil projects
2. Number of working days worked in Egypt
3. Performance related indicators
Based on these parameters, Inclusion Group will prepare and submit a proposal to the management board of Inclusion Group.
Based on this proposal the management board will ultimately agree on the number of certificates each individual is entitled to.
(…)”
4. Vanaf 24 februari 2006 heeft [eiser] werkzaamheden verricht in Cairo, Egypte op het kantoor van Giro-Nil, een door (onder
andere) Inclusion opgerichte joint venture.
5. [eiser] heeft bij mail van 25 december 2007 aan [XXX] (hierna: [XXX]), leidinggevende bij Inclusion, geschreven dat hij een aantal
zaken aan het eind van het jaar geregeld wil hebben, waaronder een arbeidsovereenkomst. [XXX] heeft bij mail van 28 december
2007 geantwoord dat het hem verstandig lijkt om ‘volgende week een paar uur bij elkaar te gaan zitten’ en de door [eiser]
genoemde zaken te bespreken.
6. Bij mail van 16 januari 2008 heeft [XXX] aan [eiser] geschreven:
“(…) Graag wil ik nog even onze afspraken vastleggen zoals besproken op 7 januari 2008 (…) Er wordt een arbeidscontract
opgesteld tussen jou en Inclusion Group BV voor de periode 1 april 2006 t/m 17 juli 2008 (…)”
7. Bij mail van 5 februari 2009 heeft [XXX] aan [eiser] geschreven:
“(…) Tevens kan ik intussen bevestigen dat ik de voorgestelde 5%/5%/5% regeling over de bonusregeling met [YYY] heb besproken
en hij is daarmee inmiddels ook akkoord. E.e.a. is nog onder voorbehoud van goedkeuring van onze commissarissen (..)”
8. Op 27 februari 2009 heeft Inclusion aan [eiser] laten weten de services agreement niet te willen verlengen.
9. Op 11 juni 2009 heeft [XXX] een mail gestuurd aan [eiser] met een bijlage genaamd ‘vragen en antwoorden (2).doc’. In dit
document is onder meer een beschrijving gegeven van de organisatie van GiroNil. Punt 8. van het document luidt:
“(…) Wie vormen het management en wat is hun achtergrond? (…)
[eiser]
Manager Business Development (…)
He joined the Inclusion Group in 2006 to be appointed as Manager Business Development at GiroNil (…)”
10. Eind januari 2010 heeft Inclusion aan [eiser] laten weten dat er geen werk meer voorhanden was. [eiser] heeft hiertegen
geprotesteerd en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van werkzaamheden.
11. Bij brief van 2 juli 2010 aan [eiser] heeft Inclusion zich op het standpunt gesteld dat ‘een arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd
absoluut niet aan de orde is’ en aansprakelijkheid op die grond afgewezen.
12. Bij brief van 21 juli 2010 aan Inclusion heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat de service agreement per 1 april 2006 is
omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en Inclusion gesommeerd haar verplichtingen uit hoofde van de
arbeidsovereenkomst na te komen.
De vordering
[eiser] vordert (samengevat en na vermeerdering van eis) veroordeling van Inclusion om [eiser] na betekening van dit vonnis toe te
laten en in staat te stellen tot het verrichten van de gebruikelijke overeengekomen werkzaamheden op straffe van een dwangsom
van € 1.000,00 per dag. Ook vordert [eiser] veroordeling van Inclusion tot het overdragen van de eigendom van 5% van de
aandelen in Inclusion Group Egypt B.V., eveneens op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, en voorts veroordeling van
Inclusion tot betaling van:
- € 298.415,67 aan achterstallig salaris tot 1 september 2010;
- € 11.550,00 per maand vanaf 1 september 2010;
- wettelijke verhoging en wettelijke rente;
- € 1.250,00 (vermeerderd met btw) aan buitengerechtelijke incassokosten;
- de kosten van deze procedure.
[eiser] legt aan de vordering ten grondslag dat hij op 24 februari 2006 in dienst is getreden bij Inclusion. Deze overeenkomst zou
lopen tot 17 juli 2008. Na deze datum is [eiser] werkzaamheden blijven verrichten, zodat de arbeidsovereenkomst is blijven
doorlopen.
In 2006 heeft [eiser] in totaal 204,5 dagen gewerkt. Partijen zijn overeengekomen dat [eiser] een vergoeding van € 600,00 per dag
ontving voor zijn arbeid, zodat [eiser] recht heeft op betaling van (204,5 dagen x € 600,00 per dag) € 122,700,00 over 2006.
Inmiddels is € 105.000,00 voldaan, zodat [eiser] nog een vordering heeft van
€ 17.700,00 over 2006.
[eiser] maakt aanspraak op wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente over het achterstallig loon.
Voorts zijn partijen in de services agreement een bonusregeling overeengekomen. [eiser] heeft in dit kader een toezegging
gekregen van Inclusion dat hij 5% van de aandelen in Inclusion Group Egypt tegemoet kon zien, maar de aandelenoverdracht heeft
nog niet plaatsgevonden.
Daarnaast vordert [eiser] vergoeding van € 1.250,00 aan buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c
BW, omdat [eiser] als gevolg van nalatigheid van Inclusion rechtsbijstand heeft moeten inroepen.
Het verweer
Inclusion betwist de vordering. Zij voert aan dat zij een overeenkomst van opdracht heeft gesloten met ITS, de management-bv van
[eiser], en dus niet met [eiser]. Uit de tekst van de overeenkomst blijkt ondubbelzinnig dat partijen het oogmerk hadden een
overeenkomst van opdracht aan te gaan. Partijen hebben niet beoogd een arbeidsovereenkomst te sluiten. [eiser] is uit hoofde van
de services agreement door ITS aan Giro-Nil ter beschikking gesteld voor het verrichten van werkzaamheden in Egypte, op basis
van de overeenkomst tussen Inclusion en ITS.
Aangezien partijen een service agreement hebben gesloten, moet de vordering tot weder- tewerkstelling bij Inclusion worden
afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering tot betaling van wettelijke verhoging. Het bepaalde in artikel 7:625 BW is niet van
toepassing.
De services agreement is van rechtswege op 24 februari 2009 geëindigd. Een rechtsgrond voor betaling van een management fee
vanaf 29 februari 2009 ontbreekt.
Verder betwist Inclusion de buitengerechtelijke incassokosten. Er zijn geen werkzaamheden verricht die voor afzonderlijke
vergoeding in aanmerking komen.
De beoordeling
1. Bij gelegenheid van de comparitie heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat partijen een overeenkomst van
opdracht hadden gesloten maar deze is gewijzigd in een arbeidsovereenkomst. Tussen partijen is derhalve niet in geschil dat zij een
overeenkomst van opdracht hebben gesloten, ingaande op 24 februari 2006.
2. Partijen verschillen van mening ten aanzien van het antwoord op de vraag of de tussen hen gesloten overeenkomst van
opdracht per 1 april 2006 is gewijzigd in een arbeidsovereenkomst, zoals [eiser] stelt en Inclusion betwist.
3. Volgens [eiser] is sprake van een arbeidsrelatie, zowel krachtens erkenning als krachtens de wet. Uit de wijze waarop partijen
zich jegens elkaar hebben gedragen volgt dat er –mede- sprake was of is geworden van een arbeidsovereenkomst, aldus [eiser].
Verder verwijst [eiser] naar de mail van 16 januari 2008 waarin Inclusion aan [eiser] heeft geschreven dat er een
arbeidsovereenkomst wordt opgesteld tussen partijen voor de periode van 1 april 2006 tot en met 17 juli 2008. Inclusion heeft op
geen enkel moment [eiser] te kennen gegeven dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake kon zijn, aldus [eiser].
4. Inclusion betwist dat de overeenkomst van opdracht is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst. Inclusion heeft op verzoek
van [eiser] een arbeidsovereenkomst opgesteld om zo dubbele belasting voor [eiser] te voorkomen. Deze wijziging betreft slechts
een fiscale aanpassing die in de civielrechtelijke aard van de overeenkomst geen enkele wijziging heeft aangebracht, aldus nog
steeds Inclusion.
5. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] zijn stelling dat sprake is van een arbeidsovereenkomst krachtens
erkenning daarvan door Inclusion, gelet op het gemotiveerde verweer van Inclusion, onvoldoende onderbouwd. Inclusion heeft op
16 januari 2008 weliswaar geschreven dat er een arbeidscontract zal worden opgemaakt tussen partijen, maar deze mededeling
moet worden gelezen in samenhang met de overige zaken die partijen nader met elkaar wensten te regelen. [eiser] heeft niet
weersproken dat op grond van de services agreement de kosten voor fiscale heffingen voor rekening van ITS kwamen. Evenmin
heeft [eiser] weersproken dat hij, vanwege het aantal dagen dat hij in Egypte werkte, over de inkomsten die hij daarmee
genereerde zowel in Nederland als in Egyptische inkomstenbelasting diende af te dragen. Tot slot heeft [eiser] niet weersproken
dat hij vanwege deze fiscale omstandigheid Inclusion heeft verzocht een arbeidsovereenkomst op te stellen. Het feit dat partijen in
januari 2008 zijn overeengekomen met terugwerkende kracht een arbeidsovereenkomst per 1 april 2006 op te stellen wijst ook in
die richting. Gelet op het voorgaande valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien welke andere reden ten
grondslag zou kunnen liggen aan de –terugwerkende- ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst dan voormelde fiscale reden.
Dat partijen de bedoeling hadden ook in civielrechtelijke zin een arbeidsovereenkomst aan te gaan, is niet gebleken.
6. Vervolgens is de vraag aan de orde of de wijze waarop partijen invulling hebben gegeven aan de overeenkomst er niettemin toe
leidt dat de rechtsverhouding tussen hen moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Voor beantwoording van
deze vraag is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze
waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
7. De tekst en inhoud van de services agreement duiden er op dat Inclusion en ITS een overeenkomst van opdracht zijn
aangegaan. In artikel 3.1 en 3.2 alsmede in bijlage C van de services agreement is bepaald dat Inclusion een vergoeding zal betalen
aan ITS van € 600,00 (exclusief inkomstenbelasting) voor iedere gewerkte dag, met een maximum van € 132.000,00 (ofwel 220
dagen) per jaar. In artikel 5.1 van de overeenkomst is bepaald dat ITS verantwoordelijk is voor afdracht van alle inkomstenbelasting
en dat zij Inclusion vrijwaart van iedere aansprakelijkheid op dit punt. Voorts is in artikel 5.1 bepaald dat ITS aan Inclusion een
Verklaring Arbeids Relatie zal verstrekken. In artikel 5.3. zijn partijen ‘uitdrukkelijk’ (‘expressly’) overeengekomen dat ‘ITS is acting
as an independent contractor in performing his services under this Agreement’. Tot slot zijn partijen in artikel 9.1 overeengekomen
dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een ‘consulting services agreement’ en dat -voor zover partijen daar in de
overeenkomst niet van zijn afgeweken- het wettelijk regime van artikel 7:440 e.v. B.W. van toepassing is. De overeenkomst laat
dan ook geen andere conclusie toe dan dat partijen hebben beoogd een overeenkomst van opdracht te sluiten. Daarbij weegt mee
dat [eiser] namens ITS de overeenkomst heeft ondertekend.
8. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] uitsluitend een vergoeding heeft ontvangen per gewerkte dag (artikel 3.1 juncto
bijlage C 5) en dat geen vergoeding wordt betaald indien [eiser] geen werkzaamheden verricht, ongeacht de reden van het nietwerken(artikel 3.3). [eiser] baseert de hoogte van zijn loonvordering op het aantal gewerkte dagen vermenigvuldigd met de in de
services agreement overeengekomen vergoeding per dag. Aldus hebben partijen uitvoering gegeven aan de overeenkomst als
ware het een overeenkomst van opdracht.
9. Gesteld noch gebleken is dat partijen vooraf hebben bepaald in welke mate arbeid moet worden verricht. In de overeenkomst is
uitsluitend een maximum aantal werkdagen bepaald. Deze omstandigheid wijst eveneens in de richting van een overeenkomst van
opdracht.
10. Dat Inclusion voor de diensten van [eiser] betalingen aan ITS heeft verricht conform een daartoe gemaakte afspraak, maakt
niet dat is voldaan aan het looncriterium van artikel 7:610 BW, zoals [eiser] stelt. Bij een overeenkomst van opdracht zullen immers
in beginsel eveneens betalingen worden verricht op grond van een daartoe gemaakte afspraak.
11. [eiser] stelt dat het reeds bij de start van de samenwerking met Inclusion de bedoeling van partijen was dat [eiser] persoonlijk
arbeid zou verrichten en dat hij zich niet vrijelijk kon laten vervangen. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst [eiser] naar de
bijlage bij de mail van 11 juni 2009. Hierin is geschreven ‘He (ktr: [eiser]) joined the Inclusion Group in 2006 to be appointed as
Manager Business Development at GiroNil’.
De enkele omstandigheid dat [eiser] vanaf 2006 betrokken was bij GiroNil als Manager Business Development betekent niet
zonder meer dat [eiser] vanaf die datum in dienst was bij Inclusion. Vast staat immers dat [eiser] vanaf 2006 werkzaamheden heeft
verricht voor Inclusion. Uit de tekst van de bijlage van de mail van 11 juni 2009 valt niet af te leiden dat [eiser] deze
werkzaamheden als werknemer van Inclusion heeft verricht, noch dat het hem niet vrijstond om zich te laten vervangen. Mede
gelet op het feit dat [eiser] ter onderbouwing van zijn stelling over wat partijen beoogd zouden hebben bij het aangaan van de
overeenkomst uitsluitend verwijst naar een mail die dateert van meer dan drie jaar ná aanvang van de overeenkomst, is de
kantonrechter ook van oordeel dat [eiser] zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd.
12. [eiser] stelt dat het hem niet vrij stond zelf te bepalen hoe hij zijn werk verrichtte. Niet gebleken is echter dat [eiser] in een
gezagsverhouding ten opzicht van Inclusion stond. Ook bij een overeenkomst van opdracht is de opdrachtnemer gehouden de
aanwijzingen op te volgen van de opdrachtgever over de uitvoering van de opdracht. Dat alleen duidt nog niet op een
gezagsverhouding. Weliswaar diende [eiser] aan de opdrachtgever van ITS, Inclusion, te rapporteren over de voortgang van zijn
werkzaamheden en gaf Inclusion aanwijzingen aan [eiser], maar dat betekent nog niet dat tussen Inclusion en [eiser] sprake was
van een verhouding van leidinggevende en ondergeschikte.
13. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt de kantonrechter tot het oordeel dat, gezien hetgeen partijen bij het sluiten van
de overeenkomst voor ogen stond en de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven, de
rechtsverhouding tussen hen moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. Dat oordeel leidt ertoe dat er geen
grondslag is voor de vordering van [eiser], zodat deze wordt afgewezen.
14. [eiser] heeft een bedrag aan bonus gevorderd. Voor zover [eiser] bedoelt te stellen dat hij, bij gebreke van een
arbeidsovereenkomst, op grond van de services agreement recht heeft op een bonus, overweegt de kantonrechter het volgende.
[eiser] beroept zich in dit kader op een toezegging en op de services agreement waarin is bepaald dat een ‘bonus scheme’
toepasselijk is. In de mail van 5 februari 2009 heeft [XXX] geschreven dat het voorstel voor die bonus wordt gedaan onder het
voorbehoud van goedkeuring door de commissarissen van Inclusion. Uit de mail blijkt slechts dat [XXX] een bonus heeft
voorgesteld. Dat [eiser] een onvoorwaardelijke toezegging heeft gekregen, kan uit de mail van 5 februari 2009 niet worden
afgeleid. Gesteld noch gebleken dat de commissarissen van Inclusion de bonusregeling zoals in de mail van 5 februari 2009
genoemd door [XXX] hebben goedgekeurd. Evenmin is gesteld of gebleken dat [eiser] heeft voldaan, en zo ja, in welke mate, aan
de drie criteria die in de ‘bonus scheme’ zijn vastgelegd. [eiser] heeft slechts een mailbericht in het geding gebracht waarin hij aan
Inclusion een overzicht stuurt van het aantal dagen dat hij in 2006 in Egypte heeft gewerkt. [eiser] heeft geen enkele toelichting of
onderbouwing gegeven van het door hem gevorderde bedrag aan bonus. Dat brengt mee dat de vordering van [eiser] tot betaling
van een bonus eveneens zal worden afgewezen.
15. De proceskosten komen voor rekening van [eiser] omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.
De beslissing
De kantonrechter:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van Inclusion tot en met vandaag worden begroot op €
2.400,00 aan salaris van de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.E. van Oosten-van Smaalen en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van
bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.