Bericht.dot - Regelingen en voorzieningen

Regelingen en voorzieningen
CODE 2.4.1.42
Opbouw bovenwettelijke dagen kan bij ziekte worden beperkt
jurisprudentie
bronnen
Rechtbank Midden Nederland, 27.1.2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:434
Samenvatting:
Het is toegestaan dat een werkgever en een werknemer in een arbeidsovereenkomst (of in een
personeelshandboek) afspraken maken over de beperking van de bovenwettelijke vakantiedagen bij
ziekte. De wettelijke bepaling die regelt dat een werknemer gedurende de volledige periode van zijn
arbeidsongeschiktheid recht houdt op opbouw van vakantiedagen ziet immers alleen op de wettelijke
vakantiedagen.
4 De beoordeling
4.1.
In geschil tussen partijen is de vraag op uitbetaling van welk aantal vakantiedagen [eiser] recht heeft na
het eindigen van zijn dienstverband bij Atos. De kantonrechter stelt daarbij vast dat de discussie tussen
partijen zich concentreert op met name twee geschilpunten, namelijk
- de vraag of het aantal door [eiser] opgebouwde vakantiedagen in 2012 en 2013 is vervallen;
- de vraag of in het geval van bovenwettelijke vakantiedagen mag worden afgeweken van de wettelijke
regeling dat de arbeidsongeschikte werknemer, voor zover hij recht heeft op loon, tijdens de volledige
periode van arbeidsongeschiktheid vakantieaanspraken opbouwt.
De kantonrechter zal op beide vragen hierna afzonderlijk ingaan. Daarna zal op de subsidiaire grondslag
van [eiser] worden ingegaan.
Artikel 7:640a BW: vervallen van wettelijke vakantiedagen
4.2.
Op basis van artikel 7:641 BW heeft een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog
aanspraak op vakantie heeft, recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak
overeenkomend met de aanspraak. Artikel 7:634 BW vermeldt dat de werknemer over ieder jaar waarin
hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op
vakantie heeft van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. De aanspraak op het
minimum, bedoeld in artikel 7:634 BW, vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar
waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is
geweest vakantie op te nemen (artikel 7:640a BW).
4.3.
Wat onder dit laatste wordt verstaan is onderwerp van gesprek geweest in de Tweede Kamer, zo blijkt uit
de parlementaire stukken (Tweede kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 465). Zo is onder meer het
volgende ter sprake gekomen in de memorie van toelichting:
“Om te bevorderen dat alle (gezonde en re-integrerende) werknemers in het belang van hun veiligheid
en gezondheid daadwerkelijk met regelmaat en tijdig recupereren door vakantie op te nemen, wordt een
vervaltermijn voorgesteld voor de minimum vakantiedagen. Daarmee kan worden voorkomen dat het
opnemen van vakantie voor meerdere jaren wordt uitgesteld met mogelijke gevolgen van uitval wegens
overbelasting”.
en
1
CODE 2.4.1.42
Regelingen en voorzieningen
“Er zijn echter situaties denkbaar dat de werknemer niet in staat is geweest om de minimumvakantie op
te nemen. In dat geval, zo is de uitleg van artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG door het HvJEG, mogen
de minimum vakantieaanspraken niet vervallen. In verband daarmee wordt een uitzondering voorgesteld
voor de situatie dat de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om zijn minimumvakantie op te
nemen. Het gaat hierbij om situaties dat de werknemer gedurende het gehele opbouwjaar en de daarop
volgende 6 maanden om medische redenen of in verband met andere bijzondere omstandigheden niet in
staat is geweest om zijn minimum vakantierecht te benutten. Van dergelijke bijzondere omstandigheden
is bijvoorbeeld sprake als het door toedoen van de werkgever niet mogelijk is geweest (voldoende)
vakantie op te nemen.
Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn bij langdurig zieke werknemers die gedurende die periode geheel zijn
vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie. Voor hen is re-integratie en daarmee ook recuperatie (in
de zin van uitrusten van verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst) niet aan de orde. Het
gaat hier om werknemers die om medische redenen niet in staat zijn de eigen arbeid te verrichten en
evenmin andere duurzame benutbare mogelijkheden hebben om naar arbeid terug te keren. Voor de
beoordeling en vaststelling van de mogelijkheden voor het verrichten van vervangende arbeid c.q. tot reintegratie geeft de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar de procedure aan. Of er nog
duurzame benutbare mogelijkheden zijn om naar de arbeid terug te keren (re-integratie in brede zin)
moet blijken uit het oordeel van de bedrijfsarts of arbodienst dat binnen zes weken na de eerste dag van
ongeschiktheid wordt opgesteld.
Slechts in uitzonderlijke gevallen zal de werkgever niet gehouden zijn om de werknemer te begeleiden
naar een terugkeer naar arbeid, omdat daartoe om medische redenen geen mogelijkheden bestaan”
en in de memorie van antwoord:
“De formulering ‹‹ Redelijkerwijs niet in staat zijn geweest ›› impliceert dat de werknemer dit
aannemelijk moet maken. Bij langdurige ziekte kan daarbij bijvoorbeeld ook gebruik worden gemaakt
van informatie van de Arbodienst of bedrijfsarts.”
En in de nota naar aanleiding van het verslag:
“Als een werknemer niet in staat is vakantie op te nemen (en om die reden daar ook vanaf ziet) komen
de (resterende) vakantiedagen niet te vervallen. Als een langdurig zieke werknemer wel in staat is om
minimum vakantie op te nemen (wat het geval is als hem re-integratieverplichtingen zijn opgelegd) en
hij daar vanaf ziet, dan komende niet opgenomen vakantiedagen te vervallen.”
4.4.
Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiser] gedurende zijn periode van
arbeidsongeschiktheid in staat is geweest om vakantiedagen op te nemen. Het antwoord op deze vraag is
bepalend voor de vraag of de vakantiedagen over 2012 en 2013 als vervallen moeten worden
beschouwd. [eiser] stelt dat hij op 12 mei 2014 gestart is met re-integratiewerkzaamheden en daarom
pas vanaf die datum weer in staat was om vakantiedagen op te nemen. Voor die tijd was hij te ziek om
vakantie op te nemen en hij onderbouwt dat met een brief van zijn psycholoog. Met inachtneming van de
uitleg en interpretatie die de wetgever heeft gesteld aan de zinsnede “tenzij de werknemer tot aan dat
tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen” overweegt de kantonrechter hierover
het volgende.
4.5.
Uit de parlementaire stukken volgt dat doorslaggevend is of er re-integratieverplichtingen zijn opgelegd
aan de werknemer. Het oordeel van de bedrijfsarts na 6 weken is in dat kader bepalend. Uit de stukken
die tijdens de procedure zijn overgelegd blijkt dat reeds na een paar maanden - in 2011 - is gesproken
over re-integratie en door bedrijfsarts en arbeidsdeskundige is geoordeeld dat [eiser] wel belastbaar was
maar dat een geschikte functie moest worden gezocht, omdat hij niet kon terugkeren naar zijn eigen
werk. De bedrijfsarts heeft dus niet geoordeeld dat geen re-integratie mogelijk was. Het feit dat er geen
passende functie werd gevonden, betekent in dit geval niet dat [eiser] geen re-integratieverplichtingen
had. Bij zijn stelling dat er pas vanaf 12 mei 2014 werd gere-integreerd is [eiser] ten onrechte uit gegaan
van het moment waarop daadwerkelijk aan de re-integratie invulling is gegeven. Dat moment valt echter
in dit geval niet samen met de verplichting tot re-integratie.
2
Regelingen en voorzieningen
CODE 2.4.1.42
4.6.
De kantonrechter is van oordeel dat de brief van de psycholoog waarin aangegeven wordt dat het
opnemen van vakantiedagen niet zou bijdragen aan het herstel onvoldoende is ter onderbouwing van het
standpunt van [eiser] dat hij redelijkerwijze niet in staat was om vakantiedagen op te nemen gedurende
de periode dat men zocht naar een passende functie voor hem. Met het oog op hetgeen in de
parlementaire stukken is verwoord, worden re-integrerende werknemers geacht om hun vakantiedagen
op te nemen. Het gaat daarbij niet alleen om de vraag of het opnemen van vakantiedagen zou bijdragen
aan zijn herstel. Het feit dat er een loonsanctie aan Atos is opgelegd en Atos niet voldoende re-integratie
inspanningen verrichtte, maakt het voorgaande niet anders. Omdat de bewijslast bij de werknemer ligt,
had van hem op dit punt meer onderbouwing mogen worden verwacht waaruit duidelijk zou blijken
waarom hij, terwijl hij wel tot re-integratie in staat was, niet in staat was om vakantiedagen op te
nemen. Van andere bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hij geen vakantiedagen kon opnemen
is niet gebleken. De kantonrechter is daarom van oordeel dat Atos terecht het standpunt heeft
ingenomen dat de wettelijke vakantiedagen over 2012 en 2013 - behoudens een aantal re-integratie uren
die door [eiser] worden betwist maar niet in zijn nadeel zijn - vervallen zijn.
Opbouw van bovenwettelijke vakantiedagen tijdens ziekte
4.7.
Het tweede discussiepunt ziet op de vraag of het Atos toegestaan is om in de Arbeidsvoorwaardengids af
te wijken van artikel 7:634 BW door in artikel 7.3 daarvan te bepalen dat de arbeidsongeschikte
werknemer alleen bovenwettelijke vakantiedagen opbouwt over het tijdvak van de laatste zes maanden
waarin wegens arbeidsongeschiktheid geen arbeid werd verricht.
4.8.
Vooropgesteld wordt dat - naar aanleiding van uitspraken van het Hof van Justitie van onder meer 20
januari 2009 ( Schultz-Hof, C-350/06) de bepaling in de wet die de opbouw van vakantierechten van de
arbeidsongeschikte beperkte tot de laatste zes maanden van de periode van arbeidsongeschiktheid is
aangepast. Het Hof van Justitie heeft in deze uitspraken artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG zo
uitgelegd dat het recht op jaarlijkse vakantie van vier weken met behoud van loon toekomt aan alle
werknemers ongeacht hun gezondheidstoestand. Op basis van artikel 7:634 BW bouwt thans ook de
arbeidsongeschikte werknemer volledig vakantiedagen op. Op grond van artikel 7:635 lid 5 BW is
bepaald dat in het geval een aanspraak op vakantie is verworven die het minimum aantal te boven gaat,
van artikel 7:634 lid 1-4 BW bij schriftelijke overeenkomst kan worden afgeweken ten nadele van de
werknemer. Dit houdt in dat voor de opbouw van bovenwettelijke vakantiedagen kan worden gekozen
voor een andere dan de wettelijke systematiek.
4.9.
In de parlementaire stukken is te lezen dat “de uit jurisprudentie van het HvJEU voortvloeiende volledige
opbouw van vakantiedagen bij langdurige ziekte niet geldt voor de bovenwettelijke vakantiedagen en niet
wettelijk geregeld is. Dat is aan partijen zelf.”
en
“Voor de bovenwettelijke vakantie, die in individuele of collectieve overeenkomst wordt overeengekomen,
kunnen sociale partners zelf afspraken maken betreffende de opbouw bij ziekte.”
4.10.
[eiser] heeft aangevoerd dat het op basis van de parlementaire geschiedenis alleen toegestaan is aan de
sociale partners om afwijkende afspraken te maken voor bovenwettelijke vakantiedagen. Dit volgt echter
niet uit de wet en ook de parlementaire stukken vermelden ‘Partijen’ en ‘de sociale partners’. Dat
hiermee uitsluitend zou worden gedoeld op de sociale partners is niet aannemelijk. Er moet dan ook van
uit worden gegaan dat zowel de sociale partners als werkgevers en werknemers zelf gerechtigd zijn tot
het maken van deze afwijkende afspraken, met die voorwaarde dat dit bij schriftelijke overeenkomst
geschiedt. De wet heeft hieraan geen beperking opgelegd. De Europese jurisprudentie had tot gevolg dat
ook een arbeidsongeschikte werknemer aanspraak moet kunnen maken op een minimum aantal
vakantiedagen, over bovenwettelijke dagen is niet geoordeeld.
4.11.
Vervolgens heeft [eiser] betwist dat afwijkende schriftelijke afspraken met hem zijn gemaakt over de
3
CODE 2.4.1.42
Regelingen en voorzieningen
bovenwettelijke vakantiedagen. [eiser] stelt dat hij bij indiensttreding heeft getekend voor de
arbeidsvoorwaardengids die op dat moment gold en een wijziging dus op hem niet van toepassing is
omdat die bepaling niet is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst.
4.12.
Atos heeft hierover aangevoerd dat de Arbeidsvoorwaardengids onderdeel uitmaakt van de
arbeidsovereenkomst van [eiser] middels een incorporatiebeding, artikel 8 van de arbeidsovereenkomst.
Wijzigingen worden altijd gepubliceerd op het intranet. De gebondenheid wordt volgens haar niet anders
als er een voor [eiser] onwelgevallige bepaling wordt opgenomen.
4.13.
De kantonrechter stelt vast dat in de arbeidsovereenkomst vermeld staat dat de arbeidsovereenkomst
nader wordt bepaald door de voorwaarden en bijlagen zoals opgenomen in de Arbeidsvoorwaardengids.
Daarmee is de Arbeidsvoorwaardengids geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst. In artikel 7.3 van de
huidige Arbeidsvoorwaardengids is de afspraak opgenomen zoals door Atos is aangevoerd. Deze stond
daar echter nog niet in bij indiensttreding van [eiser] . De vraag die beantwoord dient te worden is of alle
wijzigingen in de Arbeidsvoorwaardengids van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst en of derhalve
sprake is van een dynamisch beding.
4.14.
De kantonrechter is van oordeel dat artikel 8 van de arbeidsovereenkomst zo uitgelegd kan worden dat
de incorporatie zich mede uitstrekt tot alle wijzigingen die zich voordoen. Feit dat er gesproken wordt
over een arbeidsvoorwaardengids brengt met zich mee dat bepalingen die hierin vermeld staan van
toepassing zijn, inclusief wijzigingen.
Subsidiaire grondslag
4.15.
[eiser] heeft subsidiair aan de vordering ten grondslag gelegd dat hij op basis van het door Atos aan hem
verstrekte overzicht van zijn vakantie-uren in MyAtos er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij bij
einde dienstverband recht had op ten minste het in dat overzicht genoemde vakantiesaldo. Hij stelt zich
op het standpunt dat Atos op basis van artikel 3:35 BW geen beroep kan doen op het feit dat haar wil
niet overeenstemt met de verklaring van het aantal vakantie-uren op het MyAtos overzicht van 31
oktober 2014.
4.16.
De kantonrechter zal deze stelling passeren. Hoewel voorstelbaar is dat [eiser] uitging van de juistheid
van de vermelding van het aantal dagen in het digitale systeem, gaat de wet in dit geval voor. Daarbij
wordt in aanmerking genomen dat op hem zelf ook de plicht rustte om te onderzoeken of hij in verband
met zijn ziekte deze aanspraken behield. Bovendien geldt voor de bovenwettelijke vakantiedagen dat pas
bij einde van de ziekte en/of dienstverband kan worden berekend welk aantal daadwerkelijk is
opgebouwd en is om die reden begrijpelijk dat gedurende het dienstverband in het digitale systeem niet
het juiste aantal dagen kan worden vermeld.
4.17.
Gelet op het vorenstaande heeft Atos de juiste berekening toegepast, waardoor het aantal vakantiedagen
dat zij heeft uitbetaald (100 over de jaren 2011 en eerder, 14,46 over 2013 en 103,33 over 2014)
correct is. De vordering van [eiser] zal gelet op het vorenstaande worden afgewezen.
4.18.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de
zijde van Atos worden begroot op € 600,-- aan salaris gemachtigde.
4