complete uitspraak

Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector kanton
Locatie Haarlem
zaak/rep.nr.: 428705/ AO VERZ 09-615
datum uitspraak: 1 september 2009
BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRUKKERIJ [XXX] B.V.
te Beverwijk
verzoekster
hierna: [verzoekster]
gemachtigde: mr. H.M. Punt
tegen
[verweerder]
te [woonplaats]
verweerder
hierna: [verweerder]
gemachtigde: mr. P.C. Nieuwenhuizen
De procedure
Op 30 juni 2009 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van [verzoekster]. [verweerder]
heeft een verweerschrift ingediend.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2009. Op deze
zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden hebben
pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar
voren hebben gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
De feiten
1. [verweerder], 52 jaar oud, is sinds 12 juli 1983 bij [verzoekster] in dienst in de functie van
calculator tegen een salaris van (laatstelijk) € 2.567,04 bruto per maand, exclusief
vakantiegeld (en overige emolumenten).
2. Medio 1998 heeft de toenmalige directeur van [verzoekster], [YYY], [verweerder] berispt
in verband met het door [verweerder] tijdens werktijd veelvuldig bellen van sekslijnen met de
bedrijfstelefoon en hem een (mondelinge) waarschuwing gegeven dat herhaling van
soortgelijk gedrag in de toekomst niet door [verzoekster] zou worden geaccepteerd.
[verweerder] heeft destijds de door [verzoekster] geleden schade van NLG 4.951,33 aan
[verzoekster] vergoed.
3. Op 8 februari 2006 heeft S. Pistoor, klinisch neuropsycholoog van het Kennemer Gasthuis,
vastgesteld dat [verweerder] te kampen heeft met ernstige psychologische problemen.
4. Bij brief van 27 februari 2006 heeft [ZZZ], directeur van [verzoekster], onder meer het
volgende aan [verweerder] medegedeeld:
“[verzoekster] wil je [...] ondersteunen en helpen je in je werk zo optimaal mogelijk te laten
functioneren.”
5. Op 13 juni 2006 heeft de bedrijfsarts naar aanleiding van een door [verweerder] afgelegde
psychologische test onder meer het volgende aan [verzoekster] gerapporteerd:
“Op zich is er op basis van de psychologische test goed aan te geven waar de oorzaak van
de klachten en door hem ervaren spanningen en problemen liggen. [...] Het advies luidt, dat
werknemer en werkgever een goede en open communicatie naar elkaar toe gaan oppakken
[...].”.
6. Op 14 juli 2006 heeft [verzoekster] ter bevestiging van een gesprek met [verweerder] op
12 juli 2006 onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven:
“Het gesprek eindigt dat [verzoekster] je alle hulp biedt om je functioneren te verbeteren.”
7. Op 20 april 2007 heeft [verzoekster] met [verweerder] gesproken over door [verweerder]
ervaren (lichamelijke en geestelijke) problemen en de invloed daarvan op zijn functioneren.
Bij brief van dezelfde datum heeft [verzoekster] onder meer het volgende aan [verweerder]
geschreven:
“[verzoekster] biedt u aan u daarin te helpen, maar dat is niet nodig vindt u, omdat u daar
zelf al mee bezig bent in de vorm van maatschappelijk werk.”
8. Tijdens de vakantie van [verweerder] in mei 2009 heeft [verzoekster] op de werkcomputer
van [verweerder] zogenoemde ‘temporary internet files’ aangetroffen met verwijzingen naar
bezoeken aan diverse dating- en pornosites. Diverse van deze sites bevatten afbeeldingen van
expliciete seksuele handelingen met (onder andere) tienermeisjes.
9. Voorts heeft [verzoekster] op de persoonlijke harde schijf van de werkcomputer van
[verweerder] een pornografische film aangetroffen, waarin een tienermeisje figureert.
10. [verzoekster] heeft [verweerder] na terugkomst van zijn vakantie op 4 juni 2009 met haar
bevindingen geconfronteerd en hem op non actief gesteld.
11. Bij e-mailbericht van 21 augustus 2009 heeft de bedrijfsarts het volgende aan
[verweerder] medegedeeld:
“Hierbij verklaar ik [...] dat u eind mei aansluitend op uw vakantie ten gevolge van ziekte
gedeeltelijk arbeidsongeschikt was.”
Het verzoek
[verzoekster] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair wegens een dringende
reden en subsidiair wegens veranderingen in de omstandigheden.
Ter toelichting stelt [verzoekster] – samengevat – het volgende.
[verweerder] heeft gedurende werktijd veelvuldig, op grote schaal en stelselmatig
pornografische websites bezocht. De door [verzoekster] op de werkcomputer van
[verweerder] aangetroffen ‘temporary internet files’ bevatten ongeveer 25.000 bestanden, die
in een periode van drie weken zijn opgeslagen. Omdat slechts een beperkt deel van de door de
gebruiker bezochte websites als ‘temporary internet files’ worden opgeslagen, is het zeer
aannemelijk dat [verweerder] meer websites heeft bezocht en meer afbeeldingen heeft
bekeken dan die welke op zijn computer zijn aangetroffen.
[verweerder] heeft [verzoekster] met zijn gedragingen financieel benadeeld, omdat hij tijdens
het bezoek aan de websites zijn werkzaamheden niet heeft verricht. Ook heeft [verweerder]
[verzoekster] door zijn verwerpelijke gedrag in diskrediet gebracht. Het bekijken van
pornografische afbeeldingen en films waarin minderjarigen figureren is strafbaar. Niet
ondenkbaar is dat een eventuele strafvervolging van [verweerder] repercussies zal hebben op
[verzoekster], omdat de afbeeldingen zijn gedownload vanaf een ip-adres dat wordt
gekoppeld aan [verzoekster].
[verzoekster] heeft er in 1989 voor gekozen om ter bescherming van [verweerder] geen
ruchtbaarheid te geven aan het door hem gemaakte misbruik van de bedrijfstelefoon. Wel is
[verweerder] destijds duidelijk te verstaan gegeven dat [verzoekster] dergelijk gedrag
absoluut niet tolereert en dat [verweerder] slechts één keer een nieuwe kans kreeg.
[verweerder] gold dus als een gewaarschuwd man. Hij had moeten begrijpen dat hij met het
bezoeken van pornografische websites tijdens werktijd zijn arbeidsovereenkomst in de
waagschaal stelde. [verzoekster] heeft in 1989 al rekening gehouden met de duur van het
dienstverband van [verweerder] en zijn persoonlijke omstandigheden. Zij behoeft dat niet
nogmaals te doen.
[verzoekster] rekent het [verweerder] voorts aan dat hij de kwestie bagatelliseert en zich
nimmer volmondig heeft geëxcuseerd.
De gedragingen van [verweerder] zijn zo ernstig, dat zij de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden rechtvaardigen.
Daarnaast heeft [verweerder] door, ondanks de eerdere berisping, weer te vervallen in zijn
moreel verwerpelijke gedrag, het vertrouwen van [verzoekster] in een vruchtbare
samenwerking met [verweerder] in de toekomst zodanig geschonden, dat van haar niet kan
worden verlangd het dienstverband met hem te laten voortbestaan. De arbeidsovereenkomst
dient dan ook op de kortst mogelijke termijn te worden ontbonden.
Voor toekenning aan [verweerder] van een vergoeding is geen grond, nu de verandering van
de omstandigheden uitsluitend aan [verweerder] is te wijten.
Het verweer
[verweerder] concludeert primair tot niet ontvankelijk verklaring van [verzoekster] in haar
verzoek dan wel tot afwijzing van het verzoek. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch
wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een vergoeding van € 103.965,00
bruto.
Ter toelichting voert [verweerder] – samengevat – het volgende aan.
[verzoekster] dient, gelet op de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte, zoals
bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW, niet ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek tot
ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] is tot op heden arbeidsongeschikt.
[verzoekster] stuurt bewust aan op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zodat het
verzoek rechtstreeks verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder].
[verweerder] betwist ten stelligste dat hij gedurende werktijd stelselmatig, veelvuldig en
bewust pornomateriaal heeft bekeken en/of opgeslagen. Hij heeft tijdens werktijd wel eens
een dating- of chatwebsite bezocht, maar dat waren geen pornografische websites. Het is wel
mogelijk dat door het openen van zo’n dating- of chatwebsite bestanden met een
aanstootgevend karakter in de ‘temporary internet files’ terechtkomen, maar uit de enkele
aanwezigheid van die bestanden op de computer kan niet zonder meer worden afgeleid dat
[verweerder] veelvuldig pornografische websites heeft bezocht of de in zijn werkcomputer
aangetroffen pornografische afbeeldingen daadwerkelijk heeft bekeken.
[verzoekster] laat bovendien na de door haar gestelde hoge frequentie waarmee [verweerder]
deze websites heeft bezocht, concreet te onderbouwen. Uit de door [verzoekster] overgelegde
screenprints kan die hoge frequentie in ieder geval niet worden afgeleid, aangezien deze
slechts betrekking hebben op een periode van drie weken. Daar komt bij dat [verweerder]
nimmer is opgevallen door een vermindering van zijn arbeidsprestaties. Er was dan ook geen
enkele aanleiding voor [verzoekster] om tijdens de vakantie van [verweerder] onderzoek te
doen naar zijn internetgebruik.
Omdat de computers bij [verzoekster] voor iedereen toegankelijk zijn, valt bovendien niet uit
te sluiten dat collega’s van [verweerder] op zijn computer hebben ingelogd.
[verzoekster] hanteert geen internetreglement. Sancties op het bekijken van mogelijk
aanstootgevende websites zijn tijdens werkoverleg noch persoonlijke gesprekken aan de orde
gesteld. [verweerder] had dan ook niet behoeven te verwachten dat hij wegens het bezoeken
van dating- en/of chatwebsites op non actief zou worden gesteld.
Daar komt bij dat [verweerder] zijn collega’s nimmer heeft geconfronteerd met mogelijk
aanstootgevend materiaal.
Het voorval in 1989 is niet meer relevant. Het is tussen partijen uitgesproken en afgehandeld.
Een officiële waarschuwing heeft [verweerder] destijds niet gekregen. Daarna heeft
[verweerder] zich nimmer meer schuldig gemaakt aan enig aanstootgevend gedrag.
[verzoekster] haalt het incident er nu uitsluitend bij om [verweerder] zwart te maken.
Mede gelet op het lange dienstverband van [verweerder], waarin hij voor het overige goed
heeft gefunctioneerd, is ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende
reden een te zware sanctie.
Ook is geen sprake van een verandering van omstandigheden, die van dien aard is dat de
arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden.
Indien de arbeidsovereenkomst toch op de subsidiaire grondslag zal worden ontbonden, is er
aanleiding voor toekenning van de door [verweerder] verzochte vergoeding, aangezien de
verandering van omstandigheden geheel aan [verzoekster] te wijten is.
[verweerder] lijdt al jaren aan de ziekte MS. Hij ondervindt als gevolg daarvan lichamelijke
klachten. [verzoekster] heeft zich aanvankelijk bereid getoond om mee te werken aan een
oplossing voor de problemen. De laatste jaren is [verzoekster] zich echter steeds minder
coöperatief gaan opstellen, ten gevolge waarvan [verweerder] ook psychische klachten heeft
ontwikkeld. [verweerder] vermoedt dat [verzoekster] thans het bezoeken van de websites met
beide handen aangrijpt om van [verweerder] af te komen.
De mate van verwijtbaarheid van [verzoekster] rechtvaardigt, mede gelet op het feit dat
[verweerder] wegens zijn leeftijd en zijn ziekte niet snel ander werk zal vinden, hantering van
de correctiefactor C = 1,5.
De beoordeling van het verzoek
[verzoekster] heeft gemotiveerd betwist dat het verzoek tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst verband houdt met de ziekte van [verweerder]. In hetgeen [verweerder]
ter zake heeft aangevoerd kan geen, althans onvoldoende, steun worden gevonden voor zijn
verweer dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht vanwege zijn
arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat het verzoek geen
verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW.
Het beroep van [verweerder] op de reflexwerking van artikel 7:670 lid 1 BW kan dan ook
geen doel treffen, zodat [verzoekster] kan worden ontvangen in haar verzoek.
Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de door [verzoekster] gegeven technische
uiteenzetting en het overgelegde bewijsmateriaal voldoende dat [verweerder] zeer regelmatig
tijdens werktijd via de aan hem ter beschikking gestelde computer illegale pornografische
internetsites heeft bezocht. [verweerder] heeft dit weliswaar betwist, doch de door hem
gebezigde argumenten als hiervoor opgesomd komen de kantonrechter, beoordeeld tegenover
de onderbouwde stellingen van [verzoekster], niet aannemelijk voor. Met name de
veronderstelling dat anderen op zijn computer hebben ingelogd acht de kantonrechter, gelet
op de gemotiveerde betwisting door [verzoekster] dat zulks mogelijk is, niet aannemelijk.
Daar komt bij, dat [verweerder] geen plausibele verklaring heeft gegeven voor de
aanwezigheid van een pornografische film op zijn persoonlijke harde schijf op de
bedrijfscomputer.
De enkele omstandigheid dat [verzoekster] geen reglement hanteert ten aanzien van het
gebruik van internet tijdens werktijd kan er niet toe leiden dat de gedragingen van
[verweerder] geen grond kunnen vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Daarbij is van belang dat voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerder] in 1989
expliciet is gewaarschuwd voor de gevolgen van een herhaling van het gedrag dat hem toen
een ernstige berisping heeft opgeleverd. Daaraan doet niet af dat een en ander 10 jaar geleden
heeft plaatsgevonden.
De kantonrechter acht geen dringende reden aanwezig, omdat niet is gebleken dat
[verweerder] de door hem bezochte websites ook heeft verspreid onder collega’s of hen daar
anderszins mee heeft geconfronteerd. Ook weegt mee dat [verweerder] een lange staat van
dienst heeft en onvoldoende is gebleken dat het internetgebruik nadelige invloed heeft gehad
op zijn arbeidsprestaties.
Wel is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster], gelet op de eerder gegeven
waarschuwing in verband met het misbruik van de bedrijfstelefoon in 1989 en in aanmerking
genomen de door [verzoekster] overgelegde screenprints, waaruit blijkt dat [verweerder] met
grote regelmaat onder werktijd pornografische websites heeft bezocht, voldoende aannemelijk
heeft gemaakt dat de arbeidsverhouding door toedoen van [verweerder] onherroepelijk
verstoord is geraakt. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden op grond van
een verandering in de omstandigheden.
Aan [verzoekster] zal geen vergoeding worden toegekend, nu hij zelf de oorzaak is van het
verlies van het vertrouwen van [verzoekster] in hem. De omstandigheid dat [verweerder],
gelet op zijn leeftijd en ziekte, mogelijkerwijs niet snel een andere functie zal kunnen vinden,
doet dat niet anders zijn. Van [verweerder] had immers, gelet op hetgeen zich in 1989 heeft
afgespeeld, mogen worden verwacht dat hij het deze keer niet zover had laten komen, maar er
alles aan had gedaan om zijn gedragingen, waarvan hij zich de ongepastheid had kunnen en
moeten realiseren, een halt toe te roepen. Daarbij is van belang dat [verzoekster], zoals uit de
hiervoor aangehaalde correspondentie blijkt, zich steeds bereid heeft verklaard om
[verweerder] hulp te bieden bij het vinden van een oplossing voor zijn problemen.
Gezien de aard van de procedure worden de kosten tussen partijen gecompenseerd in die zin
dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
De kantonrechter:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tegen 15 september 2009;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
Deze beschikking is gegeven door mr. T.M. van Wassenaer en uitgesproken op de openbare
terechtzitting van bovengenoemde datum.