Kroniek van het sociaal recht - De Brauw Blackstone Westbroek

Sociaal recht
2016
Kroniek van het
sociaal recht
Barend Barentsen en Stefan Sagel1
Op wetgevingsgebied is als gevolg van de val van het kabinet in het voorjaar van 2012 veel onzeker geworden.
De inderhaast in elkaar getimmerde Lentecoalitie zou het ontslagrecht gaan versoepelen maar kan na de
verkiezingen al niet meer op een meerderheid rekenen. Of er nu eindelijk een fundamentele herziening van
het ontslagrecht komt is dus nog steeds onzeker. De Hoge Raad gaf meer duidelijkheid. Met twee arresten
is de rolverdeling tussen art. 7:611 BW en art. 7:658 BW glashelder en is de rust op het terrein van de
werkgeversaansprakelijkheid teruggekeerd. Verder werd de reikwijdte van de aansprakelijkheid voor schade
van ‘pseudo-werknemers’ verduidelijkt en werd een niet mis te verstane vingerwijzing gegeven over hoe bij de
Hoge Raad over diefstal en verduistering in dienstbetrekking wordt gedacht.
1. Facebook-vriendschap is een illusie?
‘blokker wat een hoerebedrijf spijt dak er ben gaan werken
en die mensen ook d er werken vooral me teamleider wat
een gore achter de ellebogennijmegseple nep wout je ken
aan die kkstreken van hem wel merken dat hij uit nijmegen ko en wout uis geweest de hoerestumperd ooit komt
mijn dag en geloof me dan st ze te janken kkhomo,s’
Aldus het bericht dat een wat opgewonden medewerker van Blokker op zijn Facebook-pagina postte toen hem
door zijn leidinggevende een voorschotbetaling was
geweigerd. Blokker was er niet van gecharmeerd, de Kantonrechter Arnhem evenmin.2 Het dienstverband werd
wegens een dringende reden ontbonden. Het verweer van
de werknemer dat zijn uitlatingen op Facebook tot zijn
‘privé-domein’ behoorden, achtte de Kantonrechter
onjuist. Daarmee werd miskend dat zowel het privékarakter van Facebook als het begrip vrienden ‘betrekkelijk’
zijn. Een Facebook-bericht kan worden doorgezonden en
bovendien had één van de collega’s van de werknemer die
tot zijn (zogenoemde) Facebook-vrienden behoorde, de
werkgever op de hoogte gesteld van de inhoud van het
bericht. Peters heeft vraagtekens geplaatst bij de uitspraak.3 Zij vraagt zich af of uitlatingen op een afgeschermd profiel niet inderdaad veeleer een privé-uiting,
dan een publiekelijke belediging zijn die een werkgever
zich niet behoeft te laten welgevallen. Voorkoming van
imagoschade is een beschermenswaardig belang van
werkgevers, maar daarmee kunnen zij niet afdwingen dat
werknemers zich niet privé, tegenover vrienden en familie, negatief over hun bedrijf (mogen) uitlaten. Volgens
Peters valt een besloten profiel – zonder toegang van willekeurige derden –, waar iemand op persoonlijke titel opereert, in beginsel in zijn privédomein. Daar kan men ook
anders tegenaan kijken. Ondanks het ‘besloten karakter’
van een ‘afgeschermd profiel’ op sites als Facebook, Hyves
of LinkedIn, hebben deze fora een veel grootschaliger
karakter dan een verjaardagsfeestje met een handvol
vrienden en familie, waar met een taartje in de hand
wordt gemopperd over de baas. Wie minder dan 150
‘friends’ heeft, moet zich tegenwoordig als bewoner van
een digitale community als Facebook of LinkedIn immers
al welhaast zorgen gaan maken of hij niet in een sociaal
isolement is geraakt. Bovendien is het volgens ons zeker
niet uitgesloten dat het reputationele belang van de werk-
Deze fora hebben een veel
grootschaliger karakter dan een
verjaardagsfeestje waar met een
taartje in de hand wordt gemopperd
over de baas
gever de vrijheid van de werknemer om zich in de privésfeer zo uit te laten als hij wil, kan begrenzen. Zulke
begrenzingen leveren weliswaar een inbreuk op het
Auteurs
besproken arresten van de Hoge Raad als
1. Prof. mr. B. Barentsen is hoogleraar
cassatieadvocaat betrokken geweest. Bei-
Arbeidsverhoudingen bij de overheid aan de
den zijn medewerker van dit blad.
Universiteit Leiden en raadsheer plaatsvervanger in de Centrale Raad van Beroep. Mr
Noten
S.F. Sagel is advocaat bij de Brauw Black-
2. Rb. Arnhem (ktr.) 19 maart 2012, Prg.
stone Westbroek, Amsterdam. Hij is bij
2012/125.
verschillende van de in deze bijdrage
3. S.S.M. Peters, TRA 2012/63.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 12-10-2012 – AFL. 35
2453
Sociaal recht
Wél zelfstandigenaftrek claimen bij de fiscus, maar anderzijds ook
ontslagbescherming en loondoorbetalingsverplichtingen inroepen
door de hoedanigheid van werknemer aan te nemen als het even
tegenzit, lijkt inderdaad niet erg wenselijk
grondrecht op privacy op, maar het Hyatt-arrest van de
Hoge Raad uit 2007 leert dat dat best gewettigd kan zijn,
als de inbreuk een legitiem doel dient – bescherming van
de goede naam van de werkgever valt daar zonder meer
onder –, proportioneel is en aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan.4 Bij de proportionaliteitseis komt het, zo
blijkt uit het arrest van 2007, aan op een afweging van het
legitieme doel van de werkgever tegen het gebruik dat de
werknemer in concreto van zijn recht op privacy maakt;
dat het zonder goede grond voor rotte vis uitmaken van
de eigen leidinggevende in deze afweging hoge ogen zal
scoren, lijkt ons niet waarschijnlijk. Daarbij komt dat het
van het precieze sociale medium afhangt, en van de door
de werknemer toegepaste privacy-settings, in hoeverre hij
een redelijke privacy-verwachting mag koesteren. Verder is
het nu eenmaal zo dat op een sociaal medium geuite hartenkreten heel gemakkelijk kunnen worden doorgebriefd
op het internet. Ze zijn daar ook ten eeuwigen dage terug
te vinden. Kortom, de potentiële impact van commentaar
op de werkgever op internet is groot, ook als de werknemer het bericht in een (semi)besloten omgeving plaatst.
Al met al tonen ook deze verwikkelingen op de social media nog eens aan dat de opkomst van vrijwel geen
enkel technologisch of maatschappelijk verschijnsel niet
ook vrijwel meteen een arbeidsrechtelijke weerslag heeft.
De verwachting is dat ook op dit terrein weer veel gewicht
zal toekomen aan door werkgevers geformuleerde
gedragscodes en richtlijnen. Veel werkgevers zijn thans
dan ook druk doende om codes voor uitlatingen op social
media op te stellen. Op het terrein van het gebruik van
internet op het werk heeft de rechtspraak aangetoond dat
de aanwezigheid van duidelijke regels veel gewicht in de
schaal legt bij de latere toetsing van daarmee strijdig
gedrag in rechte. Dat zal ook bij socialmediagebruik niet
anders zijn. Op 11 april 2012 ontbond de kantonrechter
Arnhem de arbeidsovereenkomst van een werknemer
wegens racistische opmerkingen over een collega – ‘het is
getint en het werkt niet hard’- op, wederom, Facebook.5 Nu
de werknemer niet gewaarschuwd was dat dergelijke uitlatingen ontoelaatbaar waren, werd aan hem wel een
bescheiden vergoeding toegekend.
2. Een hoogst merkwaardig vakgebied
De Blokker-casus maakt duidelijk dat in het sociaal recht
merkwaardige casus spelen, en dat het door vreemde deelnemers wordt bevolkt. Deze kroniek vormt in zekere zin
een rariteitenkabinet, waarin een hele reeks onderwerpen
de revue passeert waarin lastig een grote lijn valt te ontwaren. Wij bespreken de reikwijdte van de arbeidsrechtelijke
bescherming, aan de hand van drie recente oraties (2), en
daarna een aantal belangrijke wetswijzigingen (3). Een in
potentie belangrijke wetswijziging, het afschaffen van de
2454
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 12-10-2012 – AFL. 35
preventieve ontslagtoets, komt aan bod onder 4. Onder 5
gaan we wat dieper in op recente rechtspraak over het ontslag op staande voet. De rechtspraak van de Hoge Raad
over de reikwijdte en de grenzen van art. 7:611 en 7:658 BW
(werkgeversaansprakelijkheid) vormt het pièce de résistance (6). Het arrest van 23 maart 2012 over het arbeidsongeval van een zzp’er is baanbrekend, omdat de Raad het voor
werknemers ontworpen art. 7:658 BW toepast. De arresten
van 11 november 2011 zijn baanbrekend, juist omdat ze
dat niet zijn. De Hoge Raad roept daar een ferm halt toe
aan een door hemzelf gestarte rechtsontwikkeling: de op
het goedwerkgeverschap gebaseerde verzekeringsplicht
geldt alleen bij verkeerdeelname met een voertuig, niet
buiten het verkeer en niet voor voetgangers.
Het eigenaardige van het arbeidsrecht stond centraal
in de op mei 2012 aan de EUR uitgesproken oratie van
Houweling.6 Daarin benadrukte Houweling vooral het eigene van het rechtsgebied. Het belang van ongelijkheidscompensatie blijft onverminderd groot, ook al is de werknemer
van nu niet langer meer de hulpeloze loonslaaf van het
begin van de twintigste eeuw. Ook een hoogopgeleide zelfstandig opererende telewerker heeft behoefte aan arbeidsrechtelijke bescherming, voegen wij daaraan toe. Houweling pleit wel voor bezinning op de grondslagen waarop het
arbeidsrecht berust. Zo zou er meer eenheid en consistentie kunnen worden bereikt in de verschillende door het
sociaal recht beheerste rechtsverhoudingen, zoals die van
de ambtenaar, de bestuurder of de schepeling.7 Een andere
belangrijke vraag is wat het beschermingsbereik van het
arbeidsrecht anno 2012 moet zijn. Wie komt die ongelijkheidscompensatie toe? Is dat degene die in loondienst
onder gezag werkzaam is, of ook degene die in sociaaleconomische afhankelijkheid van een andere partij werkt of is
dat zelfs de ‘werkende mens’ tout court? Naarmate de
arbeidsrechtelijke bescherming, in rechtspraak en wetgeving, tot die laatste twee verhoudingen wordt uitgebreid, is
het moelijker om de arbeidsrechtelijke bescherming aan
het bestaan van de arbeidsovereenkomst op te hangen.
In twee andere recente oraties kwam de vraag naar
het bereik van het arbeidsrecht ook al aan de orde: Boot
(13 januari, Leiden) en Beltzer (3 februari, UvA). Deze laatste concludeert dat het arbeidsrecht te weinig werkenden
te veel beschermt.8 Hij constateert overmatig conservatisme in de bestaande bescherming voor de zogeheten insiders, zoals het koste wat kost behouden van de preventieve ontslagtoets door het Uwv. Aan de andere kant missen
zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) juist bescherming. Wie niet werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, bijvoorbeeld degene die
op basis van een payroll-overeenkomst of van een tijdelijk
contract werkt, ziet een groot deel van de(ontslag)bescherming aan zijn neus voorbij gaan. Indachtig zijn leerop-
dracht (arbeid en onderneming) besteedde Beltzer in zijn
oratie ook aandacht aan goed ondernemingsbestuur. Dat
is uiteraard voor alle betrokkenen bij een onderneming
van belang, maar zeker voor degenen die daar werkzaam
zijn. Waar hij in het arbeidsrecht een overmaat aan bedilzucht constateert, stelt hij dat het liberale en regelende
karakter van het ondernemingsrecht moet wijken wanneer werknemersbelangen in het geding zijn. Boek 7 BW
gaat vóór Boek 2. Om dat te kunnen realiseren, dient er
door vennootschappelijke constructies heen te worden
gekeken als het aanspraken van werknemers betreft.
In zijn oratie waarschuwde Boot ervoor om zelfstandigen zonder personeel al te gemakkelijk als ‘schijnzelfstandig’ te beschouwen en hen simpelweg aan
werknemers gelijk te stellen.9 Veel zzp’ers kiezen zelf
voor die status, en zijn daar ook heel tevreden over. Het
is een misverstand om te denken dat zzp’ers allen slachtoffer zijn van werkgevers die met constructies verplichtingen willen ontduiken. Boot pleit voor harmonisering
met het fiscale zelfstandigenbegrip. Dit kan de rechtszekerheid ten goede komen en kan ook voorkomen dat er
selectief in het recht wordt geshopt door de betrokken
werkkrachten. Wél zelfstandigenaftrek claimen bij de
fiscus, maar anderzijds ook ontslagbescherming en loondoorbetalingsverplichtingen inroepen door de hoedanigheid van werknemer aan te nemen als het even tegenzit,
lijkt inderdaad niet erg wenselijk.
Over de reikwijdte van de ontslagbescherming sprak
de Hoge Raad de afgelopen periode twee interessante
arresten uit. De uitspraak van 9 december 2011 betrof een
huisarts die jarenlang bijdragen voor Teletekst verzorgde
voor de TROS.10 Nadat de TROS de werkzaamheden had
stopgezet, beriep de huisarts zich op het opzegverbod van
art. 6 jo. 9 BBA: voor de opzegging had toestemming moeten worden gevraagd bij het Uwv. Het BBA is niet alleen
op werknemers van toepassing, maar ook op degene die
persoonlijk arbeid verricht voor een ander (art. 1 onder b
sub 2 BBA). De bepaling ziet op ‘kleine’ opdrachtnemers
en aannemers die eigenlijk niet als zelfstandig ondernemers zijn te kwalificeren. Dat blijkt uit de in art. 1 BBA
opgenomen uitzonderingen. Het BBA is (toch) niet van
toepassing als de ‘persoonlijk arbeidsverrichter’ vergelijkbaar werk voor meer dan twee anderen verricht, of als hij
meer dan twee hulppersonen inschakelt bij de uitvoering
van de arbeid of als het werk slechts van bijkomstige aard
is voor de arbeidsverrichter. De TROS betoogde dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad om een overeenkomst als bedoeld in art. 1 onder b sub 2 BBA aan te gaan.
De Hoge Raad overweegt dat de partijbedoeling niet relevant is bij de toepassing van die bepaling. Er moet worden
getoetst of de daarin vermelde (objectieve) omstandigheden zich voordoen, zoals het aantal opdrachtgevers of
hulpkrachten. Voor één factor is de partijbedoeling wél
van belang: partijen moeten de bedoeling hebben dat de
arbeid persoonlijk wordt verricht.
In het arrest van 24 februari 2012 oordeelt de Hoge
Raad over de toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen.11 Deze zaak betrof een Amerikaanse werknemer die door zijn werkgever zonder toestemming van het Uwv was ontslagen. In het verleden
heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het BBA niet van toepassing is als de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt niet betrokken zijn bij het ontslag. Het BBA werd
destijds (vooral) gezien als een instrument van arbeidsmarktregulering. Als niet te verwachten viel dat een buitenlandse werknemer na ontslag terug zou vallen op de
Nederlandse arbeidsmarkt, was het BBA niet van toepassing. Was Nederlands recht van toepassing verklaard op
de arbeidsovereenkomst, dan was niet automatisch het
BBA van toepassing.12 Omgekeerd, kon het BBA toch van
toepassing zijn bij rechtskeuze voor buitenlands recht.13
De Hoge Raad kiest thans voor een nieuwe norm.
Strekking van het BBA is thans (veel meer) bescherming
van de werknemer tegen onredelijke beëindiging van de
arbeidsrelatie. Het BBA is van toepassing als de buitenlandse werknemer zich in onvoldoende mate onderscheidt van anderen in Nederland (en dus dezelfde
bescherming verdient). In dit criterium ligt volgens de
Raad besloten dat de sociaaleconomische verhoudingen
in Nederland bij de arbeidsovereenkomst zijn betrokken.
Het nieuwe criterium is zeker niet gemakkelijk toe te passen, zoals ook naar voren kwam in het commentaar op
het arrest van het Hof in deze zaak.14 Wel is duidelijk dat
het ontslagverbod uit het BBA nog steeds een IPR-voorrangsregel is, zij het met een nieuwe scope ‘rule’. Wellicht
is het BBA geen lang leven meer beschoren, en heeft de
Hoge Raad met de ‘nieuwe norm’ slechts een voetnoot in
de rechtsgeschiedenis geplaatst (zie onder 4).
4. HR 14 september 2007, NJ 2008/334.
Den Haag: Bju 2012.
12. HR 8 januari 1971, NJ 1971/129.
Nuon-uitspraak; van ‘schoolvoorbeeld’ voor-
5. LJN BW 2006.
9. G.C. Boot, Zzp’ers: flexibiliteit, bescher-
13. HR 23 oktober 1987, NJ 1988/842; HR
rangsregel naar ‘gewoon’ dwingend recht?’,
6. A.R. Houweling, Eigenaardig arbeids-
ming en zekerheid, Leiden Universiteit:
18 januari 1991, LJN ZC0116, NJ
AR 2011/p. 3-6; N. Jansen, ‘BBA geen voor-
recht, Den Haag: Bju 2012.
Leiden 2012.
1991/296.
rangsregel meer’, JutD 2011/p. 12-15.
7. Zie A.R. Houweling & G.W. van der
10. HR 9 december 2012, LJN BT7500,
14. K.W.G. Timmers & M.A. de Jager, ‘De
15. Kamerstukken II 2011/12, 33 161, nrs.
Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den
JAR 2012/17 m.nt. Fruytier.
toepasselijkheid van het BBA op internatio-
1-3.
Haag: Bju 2012.
11. HR 24 februari 2012, LJN BU8512, JAR
nale arbeidsverhoudingen’, TAP 2010/p.
16. Kamerstukken II 2011/12, 33 161, nr.
8. R.M. Beltzer, Arbeid en onderneming,
2012/93 m.nt. Vogel.
318-323; C.B.G. Derks, ‘Het BBA na de
104 en nr. 105, p. 10.
3. Lex incerta
Op wetgevingsgebied is als gevolg van de val van het kabinet in het voorjaar van 2012 veel onzeker geworden. Een
aantal wetsvoorstellen werd controversieel verklaard en
belandde in de ijskast. De Wet werken naar vermogen
(WWNV),15 die op 1 januari 2013 in werking zou treden, is
een van de belangrijkste slachtoffers van de kabinetscrisis.
In de WWNV zouden algemene bijstand (WWB), de voorzieningen voor jonggehandicapten (Wet Wajong) en de
sociale werkvoorziening (WSW) worden samengevoegd.
Gemeenten zouden deze regeling gaan uitvoeren. Het
wetsvoorstel was de commissiefase bij de Tweede Kamer
al (nagenoeg) door, toen het kabinet viel. Invoering per
2013 is niet meer haalbaar en deze hervormingsplannen
zijn vooralsnog opgeschort.16 Op zichzelf is een groot aan-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 12-10-2012 – AFL. 35
2455
Sociaal recht
tal politieke partijen (waaronder VVD en PvdA) wel voorstander van het samenvoegen van de genoemde regelingen. Het is dus heel wel denkbaar dat het voorstel in 2013
opnieuw zal opduiken.
De Lentecoalitie voerde na het mislukken van het
Catshuisberaad snel een aantal maatregelen door om de
Europese 3%-norm te halen. Deze gelegenheidscoalitie stelde in rap tempo een nieuwe begroting op en plande een
aantal hervormingen. Een van de wijzigingen was het
afschaffen van de onlangs (1 januari 2012) ingevoerde huishoudinkomenstoets in de WWB.17 Om die toets mogelijk te
maken was de uit 2010 daterende Wet investeren in jongeren (WIJ) nog afgeschaft.18 Jongeren vallen sindsdien weer
onder de WWB. De toets stuitte op veel verzet, omdat deze
ertoe kon leiden dat ouders gekort zouden worden op hun
bijstandsuitkering als hun inwonende kinderen een inkomen zouden verwerven. Het Lenteakkoord zorgde ervoor
dat de toets een nog korter leven was beschoren dan de WIJ.
Er kwamen ook plannen voor de iets langere termijn.
In de afgelopen verkiezingstijd namen de ‘coalitiepartners’
ten dele al weer afstand van de plannen, of kwamen ze
met nuanceringen. Het blijft afwachten wat er na verkiezingen van 12 september 2012 en de kabinetsformatie
precies gaat gebeuren. De coalitiepartners bij het Lenteakkoord hebben, het is inmiddels ook herfst geworden, net
geen meerderheid meer in de Tweede Kamer.
Met grote haast werd, net voor het zomerreces, de wet
die voor een snellere verhoging van de AOW-leeftijd gaat
zorgen door het parlement geloodst.19 Voor de val van het
kabinet was er al een wetsvoorstel aanhangig dat een
sprongsgewijze verhoging van de AOW-leeftijd (in 2020 van
65 naar 66 en daarna afhankelijk van de levensverwachting) bevatte.20 De nieuwe regeling houdt in dat al vanaf
2013 de pensioenleeftijd stapsgewijs wordt verhoogd. Eerst
met een maand (2013 en 2014), later met meerdere maanden per jaar. In 2019 ligt de pensioenleeftijd dan op 66. Verdere verhogingen volgen, totdat in 2023 de grens op 67 ligt.
Vanaf 2024 bepaalt de gemiddelde levensverwachting de
pensioenleeftijd. Zie het nieuwe art. 7a van de AOW. Het
‘Herfstakkoord’ van VVD en PvdA houdt een verdere versnelling van de leeftijdsverhoging in.
De gewijzigde pensioenleeftijd heeft niet alleen
gevolgen voor de betrokken (ex)werkenden. De pensioendiscussie vormde in het najaar van 2011 een splijtzwam
voor de FNV. De grootste bonden binnen de federatie
(AbvaKabo en FNV Bondgenoten) konden het niet eens
worden met de andere bonden over het pensioenakkoord
dat met het toenmalige kabinet was gesloten. (Op dat
akkoord was ook het eerdere ingetrokken wetsvoorstel
gebaseerd.) Er woedde een felle interne machtsstrijd. Een
commissie van wijzen concludeerde vervolgens dat een
basis voor verdere goede samenwerking tussen de FNVbonden ontbrak. Onder leiding van PvdA-kamerlid Klijnsma is daarna een nieuwe organisatiestructuur ontworpen
(‘de VakBeweging’). Een deel van de FNV-bonden wil echter
niet opgaan in de nieuwe organisatie. Andere (grotere)
bonden lijken niet van zins om zichzelf op te splitsen in
kleinere eenheden. In een interview heeft Ton Heerts, de
nieuwe voorzitter van de FNV, gezegd dat zijn organisatie
‘te veel in puin ligt’ en dat het afwachten is hoe die er in
het voorjaar van 2013 uit gaat zien. Ze bestaat eigenlijk
niet eens meer, aldus Heerts. In de SER en andere polder-
2456
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 12-10-2012 – AFL. 35
overleginstanties hoeft er voorlopig dan ook niet op deelname van de FNV te worden gerekend.21 Nu gaan de caooverleggen gewoon door, en gaan die soms ook gepaard
met succesvolle stakingsacties, bijvoorbeeld in de schoonmaaksector in het voorjaar van 2012. Dat neemt niet weg,
dat de interne verdeeldheid binnen de FNV, en de mogelijke afwezigheid in de overleggen met kabinet en werkgeversorganisaties, zonder meer zorgelijk zijn. Dat geldt eens
te meer in tijden waarin, zodra er een weer een volwaardig kabinet zit, ingrijpende wijzigingen van het sociaal
recht staan te gebeuren.
In de SER en andere
polder overleginstanties hoeft
er voorlopig dan ook niet op
deelname van de FNV te
worden gerekend
Per 1 januari 2012 is de nieuwe vakantiewetgeving in
werking getreden. Over de hoofdlijnen van deze wet is al
bericht in de vorige kroniek. Interessant is dat de sinds
begin dit jaar in de wet opgenomen vervaltermijn van zes
maanden voor niet opgenomen vakantiedagen in een
groot aantal cao’s buiten toepassing is verklaard.22 Het in
de cao’s gekozen systeem heeft het nadeel dat er verlofstuwmeren kunnen ontstaan, omdat wordt aangesloten
bij de wettelijke verjaringstermijn van vijf jaar. Aan de
andere kant is het voordeel dat werkgevers niet drie verschillende regimes hoeven toe te passen, te weten dat
voor dagen die al voor 1 januari 2012 zijn opgebouwd, dat
voor de vier werkweken vakantie waar de wet recht op
geeft en dat voor eventuele bovenwettelijke vakantie.
De wijziging van de vakantiewetgeving was noodzakelijk nadat het HvJ EU in het arrest-Schultz-Hoff had
bepaald dat ingevolge Richtlijn 2003/88 (Arbeidstijdenrichtlijn) ook zieke werknemers aanspraak hadden op
minimaal vier weken vakantie per jaar.23 Volgens de
inmiddels vervallen Nederlandse regeling bouwde een zieke werknemer na zes maanden arbeidsongeschiktheid
geen vakantie meer op. Een aantal werknemers dat daardoor een aantal vakantiedagen is misgelopen heeft de
staat aangesproken wegens de onjuiste implementatie
van de Europese Richtlijn. De kantonrechter ’s-Gravenhage
stelde hen op 6 februari 2012 in het gelijk.24 Onder verwijzing naar het arrest-Bectu25 achtte de kantonrechter de
Staat aansprakelijk, omdat de Staat al in 2001 had kunnen
weten dat het Europese recht verkeerd was geïmplementeerd. Deze aansprakelijkheid gaat ver, maar is in die zin
beperkt dat de Richtlijn ‘slechts’ vier werkweken vakantie
per jaar betreft. Bovendien zal een deel van de vakantieclaims inmiddels zijn verjaard. De Staat zal niet een oceaan aan gemiste vakantiedagen hoeven te vergoeden.
Opmerkelijk is dat de kantonrechter niet meegaat in
het betoog van de Staat dat de werknemers hun rechten
geldend hadden kunnen maken door zich in een procedure tegen de werkgever op richtlijnconforme interpretatie
van art. 7:634 BW (oud) te beroepen. Het Hof Amsterdam
oordeelde dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk was, gezien de duidelijke bewoordingen van die bepaling.26 Uit de wetsgeschiedenis van de gewijzigde vakantiewetgeving leidt de Haagse kantonrechter af dat de Staat
zelf ook meent dat de wetswijziging noodzakelijk was en
richtlijnconforme interpretatie contra legem zou zijn.27
Het Hof in Luxemburg heeft zijn rechtspraak over de
minimumaanspraken op vakantie inmiddels verder uitgewerkt. In het arrest van 22 november 2011 in de zaak-Schulte oordeelde het Hof dat het hanteren van een vervaltermijn van vijftien maanden voor de vakantieaanspraken
van een werknemer die tot aan het einde van het dienstverband geen vakantie kon opnemen wegens arbeidsongeschiktheid niet in strijd was met de Richtlijn.28 De vervaltermijn moet de zogeheten referteperiode (het tijdvak
waarover en waarvoor vakantie wordt opgebouwd) wel
wezenlijk overschrijden, aldus het Hof. De Nederlandse
vervaltermijn van zes maanden is eigenlijk te kort, maar
dat wordt ondervangen doordat deze termijn niet van toepassing is als de werknemer redelijkerwijs niet in staat was
de vakantie op te nemen (art. 7:640a BW). De rechtspraak
zal nog moeten gaan verduidelijken wat het criterium
‘redelijkerwijs niet in staat’ inhoudt.
Arbeidsongeschiktheid is hét voor de hand liggende voorbeeld, maar vormt geen absoluut beletsel. Op 2
augustus 2012 oordeelde de Centrale Raad van Beroep
dat vakantie en ziekte samen kunnen gaan.29 Van strijd
met de Richtlijn is volgens de Raad geen sprake als de
ambtenaar daadwerkelijk het minimale vakantieverlof
heeft kunnen opnemen. Daarbij is volgens de Raad niet
relevant hoe de ambtenaar de vakantie heeft ervaren,
met andere woorden of de ziekte hem verhinderde ervan
te genieten. Het begrip vakantie genieten wordt dus niet
subjectief uitgelegd.
In het arrest-Neidel oordeelde het Hof dat de minimumaanspraak op vakantie ook geldt voor ambtenaren.30
Voorts bevestigde het Hof dat de Richtlijn niet van toepassing is op vakantieaanspraken die lidstaten bovenop het
door de richtlijn gegarandeerde minimum (vier werkweken vakantie per jaar) hebben toegekend.
met diezelfde regelmaat weer van te worden afgevoerd.
Dat zal oplettende lezertjes van deze kroniek niet onbekend zijn. In hun akkoord spraken de Lente- of Kunduzfracties nog af dat het Nederlandse ontslagrecht moet
worden versoepeld. Dit voornemen is door de demissionaire minister Kamp van SZW uitgewerkt in de Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW.31 De geschiedenis leert dat het lot van dergelijke plannen altijd
onzeker is en het is ook nu afwachten of de plannen, in
deze vorm, worden doorgezet. Als gezegd liggen de
machtsverhoudingen in de Tweede Kamer anders dan
voor de verkiezingen. Toch leek het ons goed om de plannen kort te bespreken in deze kroniek. Het is heel wel
denkbaar dat op zijn minst een aantal elementen uit de
plannen wordt overgenomen. Zo bevat het plan het voorstel om de werkgever de eerste zes maanden de WW-uitkering te laten betalen. De gedachte erachter is dat de werkgever er zo financieel belang bij krijgt om te voorkomen
dat zijn werknemers langdurig werkloos blijven.
Kern van de plannen met het ontslagrecht is dat de
preventieve ontslagtoets door het Uwv komt te vervallen.
Een repressieve ontslagtoets door de rechter moet daarvoor in de plaats komen. Een werknemer die het niet eens
is met zijn ontslag, zal daartegen achteraf moeten opkomen. De mogelijkheid van ontbinding, die nu nog vaak
wordt gebruikt in plaats van opzegging via het Uwv, zal
worden beperkt tot gevallen waarin niet kan worden opgezegd, bijvoorbeeld bij een opzegverbod. Er komt één ontslagprocedure, waarin de rechter dus achteraf de redelijkheid van het ontslag beoordeelt.
De werkgever dient voorafgaand aan het ontslag de
werknemer van het voorgenomen ontslag en de redenen
daarvoor schriftelijk op de hoogte te stellen. De werknemer
moet de gelegenheid krijgen om op het voornemen te reageren en zijn bezwaren daartegen naar voren te brengen.
De hoofdlijnennotitie maakt niet duidelijk hoe ‘zwaar’ de
interne hoorprocedure zal worden, en of die de naam ‘pro-
4. Hervorming ontslagrecht: onzekerheid
troef
vakantie en ziekte samen kunnen
Het uit 1945 daterende Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen is in ieder geval vrij ruim over de pensioengerechtigde leeftijd heen – ook de toekomstige. Om de
zoveel jaar komt de afschaffing van het duaal ontslagrecht
en het BBA op de politieke agenda, om daar vervolgens
Op 2 augustus 2012 oordeelde de
Centrale Raad van Beroep dat
gaan. Daarbij is volgens de Raad
niet relevant hoe de ambtenaar de
vakantie heeft ervaren
17. Wet van 12 juli 2012 tot wijziging van
20. Kamerstukken II 2011/12 33 046, nr. 3,
23. HvJ EG 20 januari 2009, C-350/06,
JAR 2012/19 (Schulte) m.nt. Dop, TRA
de Wet werk en bijstand in verband met de
p. 2 en Kamerstukken I 2011/12 33 046, H.
C-520/06, JAR 2009/58 (Schultz-Hoff).
2012/41 m.nt. Veldman.
herziening van de definities van gezin en
21. ‘FNV-voorzitter: de FNV is er eigenlijk
24. JAR 2012/84.
29. CRvB 2 augustus 2012, LJN BX4807.
middelen (Wet afschaffing huishoudinko-
niet meer’, NRC Handelsblad 25 augustus
25. HvJ EG 26 juni 2001, C-173/99, Jur.
In vergelijkbare zin CRvB 7 juni 2012, LJN
menstoets), Stb. 2012, 322.
2012.
2001 p. I-4881, NJ 2002/2.
BW8361.
18. Wet van 22 december 2011, Stb. 2011,
22. Zie voor voorlopige cijfers http://www.
26. Hof Amsterdam 10 november 2009, NJ
30. HvJ EU 3 mei 2012, C-337/10, JAR
650.
bnr.nl/programma/bnrpetragrij-
2010/466.
2012/154 (Neidel).
19. Wet verhoging AOW- en pensioen-
zen/971946-1208/vakantiedagenwet-
27. Zie Kamerstukken II 32 465, nr. 3.
31. Bijlage bij Kamerstukken II 2011/12,
richtleeftijd, Stb. 2012, 328.
geldt-wel-heel-vaak-niet.
28. HvJ EU 22 november 2011, C-214/10,
29 544, nr. 400.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 12-10-2012 – AFL. 35
2457
Sociaal recht
cedure’ eigenlijk wel waardig zal zijn. Het is denkbaar dat
de werkgever het ontslag laat heroverwegen door een interne bezwaarcommissie, bestaande uit onafhankelijke leden.
Dit is het bij veel overheidswerkgevers gebruikelijke model,
verschillende private werkgevers werken ook met dergelijke
(semi)onafhankelijke adviescommissies. Ook valt te denken
aan bij cao ingestelde commissies voor een bepaalde
bedrijfstak. Zeker voor ondernemers in het MKB zou het
instellen van interne commissies en procedures wel eens
een brug te ver kunnen zijn. Cao-afspraken zouden voor
hen uitkomst kunnen bieden. Naarmate de hoorprocedure
verder wordt aangekleed, en zeker als er met bedrijfstakoverkoepelende commissies zou worden gewerkt, zou het
nieuwe systeem ook zonder het Uwv nog redelijk preventieve trekjes vertonen. Dat zou helemaal het geval zijn als
vormverzuimen in de hoorprocedure, of het achterwege
laten van het horen, tot vernietigbaarheid van het ontslag
zouden kunnen leiden. Maar goed, het is afwachten.
Een ander belangrijk element van de voorgestelde
herziening van het ontslagrecht is de wettelijke maximering van de ontslagvergoeding. Ook hier is het koffiedikkijken, maar op zich lijkt de gedachte dat er ‘iets’ moet
gebeuren wel te leven. De gouden handdruk lijkt op weinig sympathie in de Haagse politiek te kunnen rekenen.
Nu is het heersende beeld over uit de hand gelopen ontslagvergoedingen sterk gekleurd door betalingen die de
afgelopen jaren aan falende bestuurders zijn gedaan. Dat
zijn vaak geen ontslagvergoedingen (maar nabetalingen
voor het pensioen bijvoorbeeld) of gaat het niet om een
De gouden handdruk lijkt op weinig
sympathie in de Haagse politiek te
kunnen rekenen
door de rechter toegekende vergoeding, waar de plannen
op zien. ‘Gewone’ werknemers kunnen meestal niet op een
enorme vergoeding te rekenen.32
Volgens de Hoofdlijnennotitie bestaat er recht op
schadevergoeding als aan het ontslag een reële grond ontbreekt. De vergoeding bedraagt een half maandsalaris per
dienstjaar tot een maximum van een jaarsalaris. Indien de
volgens de wettelijke normen berekende vergoeding naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
laag zou uitpakken, zou de rechter een hogere vergoeding
toe kunnen kennen. Dat onaanvaardbaarheidscriterium
maakt duidelijk dat een hogere vergoeding alleen nog in
uitzonderlijke gevallen mogelijk zal zijn. De normering van
ontslagvergoeding zal vooral voor oudere werknemers met
veel dienstjaren een verandering betekenen. Onder het huidige recht valt in geval van ontbinding de op basis van de
kantonrechtersformule berekende vergoeding doorgaans
flink hoger uit. Naast de (beperkte) ontslagvergoeding
komt er wel een transitiebudget. Zowel bij tijdelijke als vaste contracten dient de werkgever een kwart maandsalaris
per dienstjaar aan dat budget bij te dragen, met een maximum van een half jaarsalaris. Het budget is bestemd voor
2458
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 12-10-2012 – AFL. 35
activiteiten (bijvoorbeeld scholing, stage, proefplaatsing)
die de ontslagen werknemer weer zo snel mogelijk aan het
werk moeten helpen.
Een flink aantal prominente arbeidsjuristen en
-economen heeft op initiatief van Bouwens, hoogleraar
arbeidsrecht aan de VU, in een open brief aan de Tweede Kamer zijn zorgen geuit over de plannen met het
ontslagrecht.33 Zij betogen dat de Nederlandse arbeidsmarkt al rijkelijk flexibel is en versoepeling van het
stelsel weinig zal bijdragen aan het oplossen van de
economische crisis of het aan het werk houden van
ouderen. De timing van het voorstel lijkt hen – juist
voor oudere werknemers in de huidige economische
crisis – uiterst ongelukkig. In plaats van afschaffing van
het BBA denken zij aan het invoeren van de mogelijkheid om bij cao andere regelingen te treffen voor ontslag. Het BBA moet dus driekwart dwingend worden
gemaakt.
5. Ontslag op staande voet en art. 9 BBA
Op het terrein van het ontslag op staande voet heeft de
Hoge Raad twee belangrijke uitspraken gedaan.
In de eerste plaats wees de Hoge Raad op 20 april
2012 een arrest over de vraag of (poging tot) diefstal in
dienstbetrekking ontslag op staande voet wettigt.34 De Bijenkorf had een uitverkoopactie gehouden waarbij het personeel de gelegenheid kreeg om voor de opening van een
winkel vijf artikelen naar keuze voor € 10 te kopen. Een
werknemer maakte van die gelegenheid gebruik maar
vroeg de volgende dag aan zijn leidinggevende of hij ook
nog enkele andere goederen die onverkocht waren gebleven, tegen dezelfde ‘symbolische’ prijzen mocht kopen. Dit
was hem geweigerd, waarna hij trachtte zonder betaling
een broek en een jasje mee te ‘smokkelen’. Ontslag op
staande voet volgde.
Sedert 1999 is vaste rechtspraak van de Hoge Raad
dat het bij de beantwoording van de vraag of zich een
dringende reden voordoet, aankomt op een afweging van
de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer
gelet moet worden op de aard en de ernst van de gedraging, de lengte van het dienstverband en de wijze waarop daaraan invulling is gegeven, alsmede op de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, waaronder de
gevolgen van het ontslag.35 In de literatuur wordt verschillend aangekeken tegen die norm; sommigen zijn
van mening dat deze rechtsonzekerheid in de hand
werkt, anderen dat deze juist maatwerk mogelijk maakt
terwijl grosso modo nog steeds voldoende voorspelbaar
is wanneer wel en niet op staande voet ontslagen kan
worden.36 Een terrein waarop in de lagere rechtspraak
van de afgelopen jaren inderdaad enige verdeeldheid
heerst(e), betreft het gebied van de bagateldelicten. Dat
wil zeggen: jegens de werkgever gepleegde vermogensdelicten – en dus: naar zijn aard volstrekt ontoelaatbaar
gedrag – maar met een geringe omvang. Hier achtte de
ene rechter het ongeoorloofd oppeuzelen van een paar
pinda’s een dringende reden, een ambtgenoot het verorberen van een paar cashewnoten niet.37
De Hoge Raad heeft op dit punt nu een – in ieder
geval voor Kremlin-watchers aan de Kazernestraat – duidelijk signaal gegeven. Nadat de Kantonrechter had beslist
dat van een dringende reden geen sprake was, vooral
In de lagere rechtspraak achtte de ene rechter het ongeoorloofd
oppeuzelen van een paar pinda’s een dringende reden, een
ambtgenoot het verorberen van een paar cashewnoten niet
omdat de werknemer in kwestie kostwinner was en twee
kleine kinderen had, kwam het Hof tot een andere uitkomst. Hij achtte het ontslag ondanks de persoonlijke
omstandigheden terecht gegeven, met name vanwege het
verhoogde risico van een detailhandsorganisatie op diefstal
en de duidelijke regels die bij de Bijenkorf op dit terrein
golden. In cassatie leken de kansen wederom te keren. A-G
Huydecoper concludeerde tot vernietiging van het arrest
van het Hof, hij achtte de beslissing dat sprake was van een
dringende reden onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd,
vooral nu het ging om goederen die over waren gebleven
bij een uitverkoopactie, waardoor ‘deze als van min of meer
verwaarloosbare waarde konden worden gepercipieerd’.38
De Hoge Raad is het daarmee niet eens. Hij bevestigt dat bij
de beoordeling of sprake is van een dringende reden ook
rekening gehouden moet worden met de persoonlijke
omstandigheden van de werknemer, maar dat het Hof in
dit geval tot een alleszins begrijpelijk oordeel is gekomen.
Juist de toevoeging van dat woord ‘alleszins’, hoe onbetekenend wellicht ook op het eerste gezicht, viel ons beiden op.
De Hoge Raad geeft daarmee uitdrukkelijk steun aan de
weging door het Hof. Die weging is niet ‘gewoon’ begrijpelijk, maar ‘alleszins’ begrijpelijk. En daarmee zegt de Hoge
Raad bijna: de omgekeerde uitkomst zou wel onbegrijpelijk
zijn geweest. Dat is een duidelijke vingerwijzing over hoe
bij de Hoge Raad over diefstal en verduistering in dienstbetrekking wordt gedacht. Er moet wel iets heel bijzonders
aan de hand zijn, wil dat geen dringende reden opleveren.39
Terecht, zo menen wij.
De tweede uitspraak op het terrein van het ontslag
op staande voet is een arrest van de Hoge Raad van 22
juni 2012, die betrekking heeft op de vervaltermijn waarbinnen een werknemer die meent ten onrechte op staande voet te zijn ontslagen, de vernietigbaarheid van dat
ontslag moet inroepen.40 Die vervaltermijn, opgenomen in
art. 9 BBA, bedraagt zes maanden. Roept de werknemer
daarna de vernietigbaarheid in, dan is hij te laat. Dat kan
tot onbillijke gevolgen leiden, met name wanneer de werknemer niet bij machte was om het beroep tijdig te doen,
hetgeen nog eens te sterker geldt wanneer de werkgever
terzake van het ontslag zelve een verwijt valt te maken. In
de zaak die leidde tot het arrest van 22 juni was sprake
van een werknemer die door een psychiatrisch ziektebeeld niet voldeed aan opdrachten die hem door zijn
werkgeefster – ABN AMRO – werden verstrekt. Sterker
nog: de bank wist, bij het verstrekken van de opdrachten,
dat de werknemer juist door zijn geestestoestand niet zou
doen wat hem werd opgedragen en ontsloeg dus ‘tegen
beter weten in’. Dat was ronduit slecht werkgeverschap, zo
besliste het Hof in Amsterdam. Probleem was evenwel dat
de werknemer gedurende een aantal maanden na het ontslag in een psychiatrisch ziekenhuis verbleef en pas ruimschoots na het verstrijken van de vervaltermijn de vernietigbaarheid had ingeroepen. Het Hof schoof die termijn
op grond van de derogerende werking van de redelijkheid
en billijkheid terzijde. De Hoge Raad besliste dat, hoewel
gelet op de eisen van de rechtszekerheid in beginsel
streng de hand moet worden gehouden aan een vervaltermijn als deze, die termijn onder bijzondere omstandigheden inderdaad kan wijken. Voor het aannemen van die
mogelijkheid is – anders dan A-G Keus had bepleit – niet
nodig dat de werkgever van het verstrijken van de termijn
een verwijt kan worden gemaakt. De Hoge Raad achtte het
oordeel van het Hof dat hier tot een doorbreking van de
vervaltermijn moest worden gekomen ‘alleszins’ begrijpelijk. Wederom: smullen dus voor Kazernestraat-watchers.
Overigens: het arrest van de Hoge Raad moet zeker niet
worden misverstaan als een uitnodiging om te talmen
met een beroep op de vernietigbaarheid. De door de Hoge
Raad erkende mogelijkheid zal slechts onder zeer, zeer bijzondere omstandigheden kunnen worden ingeroepen om
evidente onbillijkheden te repareren.
6. Werkgeversaansprakelijkheid
Van onzekere tijden...
Soms wijst de Hoge Raad arresten waar de praktijk lang
op heeft gewacht en jaren mee vooruit kan. Dit jaar was
het de beurt aan de werkgeversaansprakelijkheid. Op 11
november 2011 en 23 maart 2012 werden op dat terrein
zeer belangwekkende uitspraken gedaan.
De afgelopen jaren bestond onzekerheid op het terrein van de werkgeversaansprakelijkheid. Die onzekerheid had betrekking op de afbakening tussen art. 7:658
BW, dat een verstrekkende zorgplicht op de werkgever
legt ter voorkoming dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt enerzijds en
anderzijds de algemene norm van goed werkgeverschap
(7:611 BW). Wil met succes een beroep op het bepaalde
in art. 7:658 BW gedaan worden, dan moet de werknemer aantonen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, maar daarenboven zal
ook moeten komen vast te staan dat de werkgever tekort
32. Zie R.A.A. Duk, ‘Het Kunduz-akkoord
35. HR 12 februari 1999, NJ 1999/643.
De Laat: de Hoge Raad, Reeks VvA nr. 34,
38. Conclusie A-G Huydecoper onder 22.
en het ontslagrecht’, TRA 2012/53.
36. Zie C.J. Loonstra, ‘Snijden in het ont-
Deventer: 2005, p. 83-118.
39. Zie ter inspiratie: HR 21 januari 2000,
33. http://www.vu.nl/nl/Images/Brief%20
slagrecht’, NJB 2005 afl 6 p. 290 e.v. vs.
37. Rb. Haarlem Vzngr. 17 oktober 2000,
NJ 2000/190.
ontslagrecht_tcm9-277252.pdf
S.F. Sagel en E. Verhulp, ‘Onzekere tijden
JAR 2001/9 vs. Rb. Haarlem (ktr.) 2 januari
40. HR 22 juni 2012, JAR 2012/189, zie
34. HR 20 april 2012, NJ 2012/263.
voor het ontslag op staande voet’, in: Voor
2008, JAR 2008/26.
ook JAR 2010/287 (arrest Hof).
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 12-10-2012 – AFL. 35
2459
Sociaal recht
is geschoten in zijn zorgplicht en dat daardoor de
betreffende schade is geleden. Bij verkeersongevallen
die de werknemer in de uitoefening van zijn werk overkomen is vaak wel aan het eerste, maar niet aan het
tweede vereiste – de schending van de zorgplicht – voldaan. Van het ontstaan van de meeste verkeersongevallen valt de werkgever immers geen verwijt te maken.41
De Hoge Raad heeft, vermoedelijk om dit gat te dichten,
in een tweetal arresten van 1 februari 2008 aangenomen dat op een werkgever die zijn werknemers als
bestuurder van een motorvoertuig laat deelnemen aan
het wegverkeer en hen blootstelt aan de bijzondere risico’s die daaraan verbonden zijn, op grond van art. 7:611
BW als goed werkgever de verplichting rust om een adequate verzekering af te sluiten.42 Verzuimt een werkgever die verzekering af te sluiten en wordt de werknemer
slachtoffer van een ongeval, dan is de werkgever aansprakelijk op de voet van art. 7:611 BW, maar wel slechts
tot het bedrag dat een behoorlijke verzekering zou hebben uitgekeerd.
In het eind 2008 gewezen arrest-Maatzorg, dat
betrekking had op een werkneemster die met haar fiets
was uitgegleden, breidde de Hoge Raad de reikwijdte van
de verzekeringsplicht uit. Volgens de Hoge Raad bestond
namelijk ‘geen rechtvaardiging (…) om ten aanzien van de
positie van werknemers die in de uitoefening van hun
werkzaamheden zich in het verkeer begeven en als gevolg
van een meerzijdig of eenzijdig verkeersongeval schade lijden, onderscheid te maken tussen hen die een motorvoertuig en hen die een ander (niet-gemotoriseerd) voertuig,
zoals een fiets, besturen. Evenmin gerechtvaardigd is het
maken van onderscheid tussen deze groepen van werknemers en werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als voetganger aan het verkeer deelnemen en
daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij
een voertuig is betrokken.’43
Naast de verzekeringsplicht voor verkeersongevallen
heeft de Hoge Raad ook een tweede soort werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW geïntroduceerd.
Het gaat daarbij om, wat wij nu maar noemen, een ‘restaansprakelijkheid’ voor ongevallen die de werknemer weliswaar niet in de uitoefening van het werk overkomen,
maar die wel aan het werk gelieerd zijn. Tot deze categorie
behoort het geval waarin een werkneemster van middelbare leeftijd die tijdens een door haar werkgever na afloop
van de werkweek in de marmeren kantoorhal georganiseerde workshop discorolschaatsen ten val was gekomen.
Het Amsterdamse Hof had in die zaak aangenomen dat
de werkgever op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk
was omdat de activiteit aan het werk gerelateerd was en
hij onvoldoende zorg had betracht, nu aan de werkneemster, die in geen jaren had gerolschaatst, geen knie- en
polsbeschermers, noch een rolschaatsinstructie waren
gegeven. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand en overwoog dat de werkgever inderdaad aansprakelijk kan zijn
voor ‘de schadelijke gevolgen van een aan zijn werknemer
buiten de uitoefening van diens werkzaamheden overkomen ongeval, indien die schade (mede) is ontstaan doordat de werkgever, beoordeeld naar de bijzondere omstandigheden van het geval, zich niet overeenkomstig
art. 7:611 BW heeft gedragen door onvoldoende zorg te
betrachten ter voorkoming van schade.’44
2460
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 12-10-2012 – AFL. 35
Er is – soms harde – kritiek geuit op de door de
Hoge Raad op grond van art. 7:611 BW aangenomen
mogelijkheden van aansprakelijkheid van de werkgever.
Zo heeft Hartlief in een gecombineerde NJ-annotatie
onder de hiervoor genoemde cassatierechtspraak uit
2008 en 2009 opgemerkt dat de Hoge Raad ‘ultra vires’
– of in gewoon Nederlands: ‘buiten zijn boekje’ – zou zijn
gegaan met zijn op art. 7:611 BW gebaseerde rechtspraak
inzake verkeersongevallen. Hij sprak over een ‘staaltje
van rechterlijke rechtsvorming’ dat in zijn ogen ongelijke
behandeling van slachtoffers met arbeidsgerelateerde
schade tot gevolg zou hebben. In verschillende conclusies
heeft ook A-G Spier zich kritisch uitgelaten. De werkgeversaansprakelijk was, zo merkte hij in een conclusie uit
2010 op, door de introductie van verschillende mogelijkheden van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW
zelfs ‘diep in het moeras terecht gekomen’. Daaraan voegde hij toe dat iedere nieuwe opening, waardoor de grens
weer een klein beetje wordt verlegd, meer vragen oproept
dan zij beantwoordt: ‘Iedere uitbreiding maakt de rechtsongelijkheid met andere gevallen waarin de deur op slot
wordt gehouden groter. En daarmee niet te rechtvaardigen.’45 Spier zag de oplossing voor de ontstane problemen
in een vlucht naar voren. Hij bepleitte de uitbreiding van
de verzekeringsplicht voor verkeersongevallen tot een
algemene verzekeringsplicht op grond van art. 7:611 BW
voor alle arbeidsongevallen.46
Ondertussen stond de lagere rechtspraak niet stil. De
door de Hoge Raad aanvaarde verzekeringsplicht voor verkeersongevallen inspireerde lagere rechters om ook ten
aanzien van andere bijzondere risico’s die verbonden zijn
aan het werk, een specifieke verzekeringsplicht aan te
nemen. Het meest opvallende voorbeeld daarvan was een
uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam uit 2008 waarin
deze besliste dat een eigenaar van een Rotterdamse supermarkt als goed werkgever gehouden was om een ‘schietincidentverzekering’ af te sluiten, die de gevolgen dekt wanneer
een caissière door een winkeldief wordt neergeschoten. In
2010 trok ook het Gerechtshof te Den Bosch de verzekeringsplicht door naar een geval van mishandeling in tbs-kliniek De Rooyse Wissel door een tbs-patiënt.47
Maar ook op het terrein van de verkeersongevallen
onder werktijd stond de ontwikkeling niet stil. In het hiervoor genoemde arrest-Maatzorg, leek een uitzondering te
zijn gemaakt voor zogenoemde ‘eenzijdige wandelongevallen’. In de literatuur was naar aanleiding daarvan betoogd
dat dat gewoonweg niet de bedoeling van de Hoge Raad
kòn zijn. Anders, zo merkte Houweling op, ‘zou een postbezorger voortaan meer rechtsbescherming toekomen indien
hij vanaf zijn fiets de post in de bus doet, dan wanneer hij
van zijn fietsje afstapt en met de benenwagen de brief
bezorgt.’48 De Kantonrechter Utrecht volgde kort daarop in
een zaak tussen TNT Post en haar in ‘normaal Hollands
winterweer’ – zonder enige inwerking van een andere verkeersdeelnemer – uitgegleden postbezorgster Wijenberg
de door Houweling gedane suggestie. Hij besliste dat de
verzekeringsplicht voor verkeersongevallen zich inderdaad ook uitstrekte tot eenzijdige wandelongevallen.49
…naar een duidelijk systeem
Tegen dat Utrechtse vonnis en het hiervoor genoemde
arrest van het Bossche Hof inzake de mishandeling in de
tbs-kliniek werd cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad
nam die gelegenheden te baat om met de op 11 november
2011 in deze zaken gewezen arresten de door de praktijk
zo vurig gewenste duidelijkheid te scheppen over zowel
de reikwijdte van de verzekeringsplicht, als de verhouding
tussen werkgeversaansprakelijkheid op de voet van art.
7:658 BW en art. 7:611 BW.50
De eerste les die uit de beide arresten te trekken valt,
is dat de Hoge Raad een slot gezet heeft op verdere uitbreiding van de verzekeringsplicht. Het is voor de Hoge
Raad op dit punt duidelijk ‘tot hier en niet verder’. Letterlijk geen stap verder zelfs, want voor werknemers die zich
onder werktijd verstappen, uitglijden of struikelen, geldt
de verzekeringsplicht niet, zo blijkt uit het arrest in de
zaak-TNT/Wijenberg. De Hoge Raad wijst erop dat terughoudendheid bij de uitbreiding van de verzekeringsplicht
geboden is, omdat die verplichting in feite een uitzondering oplevert op het wettelijk systeem, dat inhoudt dat
een werkgever alleen aansprakelijk is voor ongevallen in
de uitoefening van het werk, als hem een schending van
zijn zorgplicht valt te verwijten. Hoewel er goede argumenten zijn om – zoals eerder door A-G Spier bepleit – tot
een algemene bescherming tegen alle risico’s verbonden
aan het werk te komen, is dat volgens de Hoge Raad geen
taak van de rechter, maar van de wetgever. Een incidentele, duidelijk afgebakende, inbreuk op het wettelijk systeem
door de aanvaarding van een specifieke verzekeringsplicht
kan de rechter zich nog (net) veroorloven, een geheel terzijde schuiven van art. 7:658 BW door een universele verzekeringsplicht te aanvaarden: dat zou wèl ‘ultra vires’
gaan. De Hoge Raad legt vervolgens uit, waarom hij de
grenzen van de verzekeringsplicht zo heeft getrokken, als
hij ze heeft getrokken. Hoewel elke afbakening tot op
zekere hoogte arbitrair is, zo geeft de Hoge Raad toe, is
struikelen of uitglijden geen bijzonder aan de risico’s van
het wegverkeer verbonden gevaar, zodat geen goede grond
bestaat de werknemer op dit punt op de openbare weg in
verdergaande mate te beschermen dan op de arbeidsplaats zelf. Met deze overweging lijkt de Hoge Raad impliciet te verwijzen naar eerdere rechtspraak, waarin werknemers die op de arbeidsplaats struikelden op de voet van
art. 7:658 BW nul op het rekest kregen, zoals een medewerkster van een Arubaans hotel die op de binnenplaats
van dat hotel uitgleed terwijl zij op weg was naar een
kamer om daar een doos tissues te bezorgen.51 Aansprakelijkheid werd in die zaak afgewezen omdat de werkgever
geen enkel verwijt van het uitglijden op de door regen
natte tegels te maken viel. Het zou, dan – zachtjes uitgedrukt – wat moeilijk uit te leggen zijn, wanneer diezelfde
medewerkster haar werkgever wèl aansprakelijk zou kunnen stellen op de voet van art. 7:611 BW wanneer zij,
rekening komt van de eenzijdige fietsongevallen ligt
beduidend hoger: 36%. De door de Hoge Raad getrokken
streep is ook zo bezien wel degelijk verdedigbaar.52
In zijn arrest in de zaak rond de Rooyse Wissel zette
de Hoge Raad vervolgens ook een slot op de deur met
betrekking tot een uitbreiding van de verzekeringsplicht
naar andere soorten ongevallen onder werktijd. De ratio is
ook hier dat zulke uitbreiding enerzijds zou leiden tot een
ingrijpende inbreuk op het systeem van art. 7:658 BW – dat
nu juist tot uitgangspunt neemt dat een werkgever alleen
aansprakelijk is als hij onvoldoende zorg heeft betracht –
terwijl bovendien een aanvaarding op case-to-case basis
van allerlei specifieke verzekeringsplichten een te grote
mate van rechtsonzekerheid met zich zou brengen.
Al met al onthoudt de Hoge Raad de werknemer dus
een verdere uitbreiding van het vangnet van de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW. Toch brachten de arresten van
11 november 2011 de werknemer zeker niet alleen slecht
nieuws. Want daar waar de Hoge Raad met de ene hand
bescherming via de band van art. 7:611 BW ‘nam’, ‘gaf’ hij de
werknemer daar met de andere hand wel iets voor terug: te
weten een duidelijke ‘reinforcement’ van de bescherming van
art. 7:658 BW. In de zaak rond de Rooyse Wissel had niet
alleen de werkgeefster cassatie ingesteld tegen het oordeel
van het Bossche Hof dat zij zich als goed werkgever had dienen te voorzien van een verzekering.53 Ook de werknemer
had cassatie ingesteld en wel tegen de beslissing dat de
41. Verkeersongevallen vallen niet altijd
2009/328.
verkeersongevallen’, ArA 2009 (8) 1, p. 29.
52. Stichting consument en veiligheid,
buiten het bereik van art. 7:658 BW, zie
45. Zie conclusie voor HR 26 november
49. Rb. Utrecht (ktr.) 16 juni 2010, JAR
Factsheet verkeersongevallen 2005-2009,
bijv. JAR 2009/18 (onveilig vervoermiddel).
2010, NJ 2010/635 onder 3.58.1.
2010/189.
http://www.veiligheid.nl/ongevalcijfers/
42. HR 1 februari 2008, LJN BB4767 en
46. Zie conclusie voor HR 20 februari
50. HR 11 november 2011, NJ 2011/597
Cijfers-verkeersongevallen-algemeen. Zie
omdat het hotel door de tissuevoorraad heen was, eerst
bij de supermarkt aan de overkant van de (openbare) weg
nieuwe tissues had moeten kopen en bij die wandeling, op
de stoep voor het hotel, zou zijn uitgegleden. Op de beslissing van de Hoge Raad in het arrest-TNT/Wijenberg dat
uitglijden en struikelen geen bijzonder gevaar verbonden
aan het wegverkeer zou zijn, is kritiek gekomen, maar het
is de vraag of dat terecht is. Uit wetenschappelijk onderzoek blijkt dat minder dan 1% van alle ziekenhuisopnamen ten gevolge van verkeersongevallen ziet op eenzijdige voetgangersongevallen. Het percentage dat voor
Een geheel terzijde schuiven van art.
7:658 BW door een universele
verzekeringsplicht te aanvaarden:
dat zou wèl ‘ultra vires’ gaan
BB6175.
2009, VR 2009/69.
(TNT/Wijenberg) en HR 11 november 2011,
ook J.N. Stamhuis, TRA 2012/6.
43. HR 12 december 2008, JAR 2009/15,
47. Hof Den Bosch 6 juli 2010, JAR
NJ 2011/598 (Rooyse Wissel), m.nt. Hartlief.
53. Zie ook J.R. Sijmonsma, ‘11-11-11 of
JAR 2009/19.
2010/195.
51. HR 2 maart 2007, JAR 2007/91; Zie
de dag van de Sint Maarten-oordelen’, TvP
44. Zie HR 17 april 2009, JAR 2009/128.
48. A.R. Houweling, ‘Werkgeversaanspra-
ook bijv. HR 7 december 2007, JAR
2012/2, p. 30.
In die lijn valt ook HR 18 maart 2005, NJ
kelijkheid in geval van werkgerelateerde
2008/15.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 12-10-2012 – AFL. 35
2461
Sociaal recht
Rooyse Wissel niet aansprakelijk was op de voet van art.
7:658 BW. De kliniek had, zo het Hof, door middel van overlegging van een rapport van een tbs-deskundige voldoende
duidelijk gemaakt dat zij, toen de betreffende tbs-patiënt
agressiever gedrag leek te gaan vertonen, daarop toegespitste
maatregelen had genomen. Zulks met name door de medicatie te verhogen. De Hoge Raad kraakte die beslissing van het
Hof. Zijns inziens konden de stukken van het geding niet
anders gelezen worden dan aldus dat de Rooyse Wissel niet
eens had voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de
zorgplicht. Die stelplicht gaat namelijk, zo de Hoge Raad, verder dan alleen een verplichting om te verduidelijken welke
specifieke maatregelen de werkgever heeft genomen om een
bepaald ongeval te voorkomen. Daarnaast moet de werkgever ook stellen welke algemene maatregelen ter voorkoming
van ongevallen hij heeft genomen. Wij begrijpen dat aldus,
dat de werkgever hier ook inzage had moeten bieden in
generieke maatregelen als de aanwezigheid van alarmknoppen, cameratoezicht en fysieke beveiliging, de instructies die
aan werknemers zijn gegeven over hoe om te gaan met
agressie, het aanbod van zelfverdedigingscursussen, e.d. Nu
de Rooyse Wissel aan dat ‘algemene deel’ van haar stelplicht
niet had voldaan en zij haar feitelijke stellingen in een even-
Daar waar de Hoge Raad met de ene
hand bescherming via de band van
art. 7:611 BW ‘nam’, ‘gaf’ hij de
werknemer daar met de andere
hand wel iets voor terug
tuele procedure na verwijzing niet meer kon aanvullen, was
slechts één uitkomst mogelijk: te weten de conclusie dat zij
niet aan haar zorgplicht had voldaan.
Met de twee arresten van de Hoge Raad van 11 november 2011 is de rust op het terrein van de werkgeversaansprakelijkheid teruggekeerd. De rolverdeling tussen art. 7:611 BW
en art. 7:658 BW is helder. Is een ongeval in de uitoefening
van de werkzaamheden geschied, dan is de werknemer aangewezen op art. 7:658 BW. Voor aansprakelijkheid op de voet
van die bepaling is een schending van de zorgplicht vereist.
Die zorgplicht strekt ver en hetzelfde geldt voor de stelplicht
van de werkgever terzake van die zorgplicht. De werkgever
ontspringt alleen de dans als hij weet aan te tonen dat hij
zowel in algemene zin – dat wil zeggen: gericht op ongevallen van de soort als de werknemer is overkomen – als in specifieke zin – dat wil zeggen: gericht op dit individuele ongeval – al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan. Binnen het
domein van art. 7:658 BW – dat wil zeggen: bij ongevallen in
de uitoefening van het werk – heeft art. 7:611 BW geen aanvullende rol, met als enige uitzondering de verzekeringsplicht voor verkeersongevallen, die evenwel zijn grens vindt
bij eenzijdige wandelongevallen. Wie onder werktijd (op de
openbare weg) valt, uitglijdt of struikelt, kan de werkgever
alleen aansprakelijk houden wanneer de werkgever zijn zorg-
2462
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 12-10-2012 – AFL. 35
plicht ex art. 7:658 BW heeft verzaakt.54 Is, tot slot, sprake
van een ongeval dat niet in de uitoefening van het werk
plaatsvindt, maar daaraan wel gelieerd is – zoals een ongeval
tijdens een bedrijfsuitje of een mishandeling buiten werktijd
door een boze klant van de werkgever – dan biedt art. 7:658
BW geen mogelijkheden, maar kan art. 7:611 BW soelaas bieden, maar alleen als gezegd kan worden dat de werkgever
terzake van de totstandkoming van dat ongeval niet heeft
gehandeld als een goed werkgever betaamt, door onvoldoende zorg te betrachten. Dat is, al met al, in ieder geval een duidelijk systeem. Wil men naar een ander systeem, dan zal de
wetgever in actie moeten komen.
De zzp’er
De meest recente wijziging van de regeling van art. 7:658 BW
vond plaats in 1999, bij de invoering van de Wet Flexibiliteit
en Zekerheid. In dat kader werd een nieuw lid 4 aan de bepaling toegevoegd, dat de ‘scope’ van de bescherming van de
regeling uitbreidt tot gevallen waarin iemand ‘in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ arbeid laat verrichten door
‘een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft.’ Op
23 maart 2012 wees de Hoge Raad in de zaak Davelaar/Allspan een arrest dat de reikwijdte van deze aansprakelijkheid
voor schade van ‘pseudo-werknemers’ verduidelijkte.
In de rechtsgeleerde literatuur en de lagere rechtspraak
bestond al geruime tijd discussie over de vraag welke ‘werkers’ de bescherming van lid 4 zoal konden inroepen. Uit de
wetsgeschiedenis volgde dat de wetgever primair het oog
had op werknemers die weliswaar een arbeidsovereenkomst
hadden, zij het niet met de ‘werkgever’ waar zij feitelijk werkzaam waren – uitzend/inleensituatie dus. Maar de wetsgeschiedenis bood ook aanknopingspunten voor de stelling
dat ook gevallen waarin tussen de arbeidskracht en de werkverschaffer wel een rechtstreekse contractuele band bestaat,
zij het geen arbeidsovereenkomst, onder de reikwijdte van
art. 7:658 lid 4 BW vallen. De wetgever noemde in dat verband bij wijze van voorbeeld stage-overeenkomsten.55 De
lagere rechtspraak koos vervolgens inderdaad voor een ruime benadering door onder meer vrijwilligers, gedetacheerde
werknemers, stagiaires, opdrachtnemers en zzp’ers onder art.
7:658 lid 4 BW te scharen.56
In de zaak die leidde tot het arrest van 23 maart
2012 was sprake van een zzp’er – Davelaar – die in
opdracht van een onderneming in de houtverwerkingsindustrie een houtverwerkingsmachine had gereviseerd en
daarbij een ernstig ongeval had gehad, waardoor hij een
deel van een been moest missen. Het Gerechtshof te Arnhem had in die zaak uitgebreide bespiegelingen gewijd
aan de vraag of ook zzp’ers als ‘een persoon’ in de zin van
art. 7:658 lid 4 BW kunnen worden aangemerkt, maar het
antwoord daarop uiteindelijk in het midden gelaten.
De Hoge Raad kiest voor een ruime uitleg van art.
7:658 lid 4 BW en laat zich daarbij leiden door passages in
de wetsgeschiedenis die erop duiden dat de wetgever voor
ogen heeft gehad dat een werkgever ‘die zijn zorgverplichtingen niet nakomt […] op gelijke voet aansprakelijk [dient]
te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij
hem werkzaam zijn.’ De vrijheid van degene die een bedrijf
uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van werk
door werknemers of anderen, behoort niet van invloed te
zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en
betrokken raakt bij een ongeval.57 De Hoge Raad heeft hier-
uit afgeleid dat de wetgever de bedoeling had met art.
7:658 lid 4 BW bescherming te bieden aan personen die
zich wat betreft de door de werkgever in acht te nemen
zorgverplichtingen in een met een gewone werknemer ‘vergelijkbare positie’ bevinden. De bepaling leent zich dus
voor toepassing wanneer de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht voor de zorg voor zijn
veiligheid mede afhankelijk is van degene voor wie hij werk
verricht. Of dat het geval is, hangt volgens de Hoge Raad af
van de omstandigheden van het geval, waarbij als relevante
gezichtspunten onder meer (a) de feitelijke verhouding tussen de betrokkenen; (b) de aard van de verrichte werkzaamheden; alsmede (c) de mate waarin de werkgever invloed
heeft op de veiligheidsrisico’s van gewicht zijn.
De Hoge Raad kiest dus voor een genuanceerde oplossing, beduidend genuanceerder dan verschillende perspublicaties over het arrest suggereerden onder koppen als ‘werkgever aansprakelijk voor zzp’er’.58 Zzp’ers – en andere ‘niet
werknemers’ – kunnen onder de reikwijdte van art. 7:658 lid
4 BW vallen, maar doen dat niet altijd. De lagere rechtspraak
is nu aan zet om de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten nader uit te werken. Bij wijze van voorzet, ligt het
naar ons idee voor de hand om bij factor (a) – de feitelijke
verhoudingen – te kijken naar de mate van kennis en ervaring (met betrekking tot de aan het werk verbonden gevaren) van enerzijds de werkverschaffer en anderzijds de
arbeidskracht. Bezit de werkverschaffer op dat punt kennis
(en de arbeidskracht niet of in mindere mate), dan zal de
weging anders uitvallen dan wanneer de opdrachtgever die
kennis juist mist en om die reden een zeer gekwalificeerde,
van alle veiligheidsdiploma’s voorziene zzp’er inhuurt.59 Ook
het met (c) aangeduide gezichtspunt zal een voor de hand
liggende rol spelen. Naarmate de werkverschaffer meer
invloed heeft op de arbeidsomstandigheden – bijvoorbeeld
omdat het werk ‘onder zijn ogen’, bijvoorbeeld op een bouwplaats waarvoor de werkverschaffer verantwoordelijk is,
wordt verricht – zal de arbeidskracht eerder voor zijn veiligheid afhankelijk zijn van die werkverschaffer, dan wanneer
sprake is van een zzp’er die vanuit de veilige beslotenheid
van zijn studeerkamer thuis kruiswoordpuzzels bedenkt
voor een uitgever van denksporttijdschriften.
De Hoge Raad liet zich ook uit over de betekenis van
het vereiste dat de arbeidskracht, wil deze onder de werkingssfeer van art. 7:658 lid 4 BW vallen, het werk moet verrichten ‘in de uitoefening van beroep of bedrijf’ van de werkverschaffer. In de wetsgeschiedenis is opgemerkt, dat
daarmee werd beoogd te bewerkstelligen dat het moet gaan
om werkzaamheden die de werkverschaffer ook door eigen
werknemers ‘had kunnen laten verrichten’, waarbij het voorbeeld is genoemd van een advocatenkantoor dat een schilder inzet. In dat voorbeeld is aan dat vereiste niet voldaan.
In de lagere rechtspraak en de literatuur waren twee ver-
schillende stromingen te onderscheiden terzake van de
invulling van dit criterium. Een subjectieve – heeft de werkverschaffer feitelijk werknemers in dienst die het werk ook
hadden kunnen doen? – en een objectieve – behoren de verrichte werkzaamheden naar objectieve maatstaven tot de
‘scope’ van een onderneming als die van de werkverschaffer?
In de literatuur had vooral die laatste benadering steun en
wel omdat daarmee misbruik kan worden voorkomen.60 De
subjectieve benadering heeft als nadeel dat de werkverschaffer zich eenvoudig aan zijn zorgplicht kan onttrekken simpelweg door niemand in dienst te hebben (of houden) voor
bepaald soort werk dat wel tot zijn bedrijfsvoering hoort. De
Hoge Raad heeft ook deze knoop doorgehakt: ‘aangenomen
moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt
is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of
bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever
kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen’. Mede gelet op het beschermingskarakter van de bepaling kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte
werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende
opdrachtgever aan zijn bedrijf invulling pleegt te geven, ‘feitelijk’ tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. In de
literatuur is wel betoogd dat de Hoge Raad daarmee de
objectieve benadering zou hebben verworpen en dat slechts
beslissend is of de werkzaamheden feitelijk tot de bedrijfsuitoefening van de werkgever behoren.61 Wij geloven dat niet.
De Hoge Raad kiest niet voor òfwel een objectieve, òfwel een
feitelijke (meer subjectieve) invalshoek. De hiervoor genoemde rechtsoverweging kan slechts aldus worden verstaan (‘niet
is beperkt tot’) dat hij kiest voor een nog ruimere ‘èn-èn
benadering’. In de eerste plaats kan sprake zijn van werkzaamheden die in de uitoefening van beroep of bedrijf worden verricht omdat die werkzaamheden tot het wezen van
een bedrijf behoren, dan wel normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen, waarmee de objectieve benadering
door de Hoge Raad wordt omarmd. Maar als die benadering
in een bepaald geval geen soelaas biedt, omdat sprake is van
bijzondere (branchevreemde) werkzaamheden die normaal
gesproken niet tot een bepaald bedrijf behoren, maar die
een specifieke werkverschaffer wel feitelijk verricht, dan zal
hij zich niet met een beroep op de objectieve benadering aan
de werking van art. 7:658 lid 4 BW kunnen onttrekken.
54. Zie Rb. Amsterdam (ktr.) 31 mei 2012,
teit en zekerheid: reden voor een feestje?’,
2012/110, onderdeel 2.
ongevallen en beroepsziekten in driehoeks-
JAR 2012/194 schending zorgplicht gele-
TAP 2009/special 3, p. 13.
60. T. Hartlief, ‘Het bereik van de werkge-
verhoudingen’, SMA 1999/p. 192, r.k.
gen in niet verstrekken van veilig schoeisel.
57. Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr.
versaansprakelijkheid voor bedrijfsongeval-
61. J. Kruijswijk Jansen, ‘De zzp’er en art.
Zie anders: Rb. Utrecht (ktr.) 16 juni 2010,
14, p. 6; Kamerstukken I 1998/99, 26 257,
len: de betekenis van art. 7:658 lid 4, WPNR
7:658 lid 4 BW; de Hoge Raad oordeelt’,
JAR 2010/189.
nr. 110b, p. 7.
6379’, p. 852; C.C. van Dam, ‘De reikwijdte
PIV-Bulletin, mei 2012, p. 23.
55. Bijl. Handelingen II 1997/98, 25 263,
58. Zie ook D.M. Gouweloos, noot onder
van de nieuwe werkgeversaansprakelijkheid’,
nr. 14, p. 6
JAR 2012/110.
Verkeersrecht 2000/p. 42/43; H. Dam-
56. A.R. Houweling, ‘Tien jaar wet flexibili-
59. Zie ook W.A. Zondag, noot onder JAR
mingh, ‘De aansprakelijkheid voor bedrijfs-
Tot slot
In deze kroniek lag de nadruk op rechtspraak van de Hoge
Raad. In de volgende aflevering hopen wij weer wat meer
(en bestendiger) wetgeving te kunnen bespreken. Wij zien
de plannen van een nieuw kabinet op het terrein van het
sociaal recht met spanning tegemoet. Komt het nu dan
echt een keer van een fundamentele ontslagrechtherziening…? Volgende keer weten we meer.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 12-10-2012 – AFL. 35
2463