254369

E. Verhulp, Een nieuwe levensloop voor de WW en de ontslagvergoeding, TerVisie Sociaal
Recht 2005/4
Nieuwe levensloop voor de WW en de ontslagvergoeding!
Evert Verhulp
Soms lijkt het wel of alles met elkaar samenhangt. In het wankele gebouw van het
Nederlandse ontslagrecht is dat zeker het geval: een kleine verandering in de sociale
zekerheid kan het ontslagrecht in vergaande mate beïnvloeden. De regering regelmatig wel
verweten daarvoor niet altijd oog te hebben. Toch moet de regering worden nagegeven dat
ingrijpen op verschillende onderdelen van het arbeidsrecht nodig is. Ik geloof dat de gedachte
dat de VUT-regelingen niet in de huidige vorm kunnen blijven bestaan algemeen aanvaard is.
Iets minder algemeen, maar onder brede kringen, is aanvaard de gedachte dat de WW
wijziging behoeft. Minder algemeen is aanvaard de gedachte dat het huidige ontslagrecht niet
zo kan blijven als het is. Toch gaan ook daarvoor steeds meer stemmen op, en ik steun die.
Heel kort samengevat richt de kritiek met betrekking tot het ontslagrecht zich op de
samenloop van preventieve (BBA) en repressieve (kennelijke onredelijkheid) toetsing, op de
ontbindingsprocedure, waarin zonder zorgvuldige bewijsvoering en zonder de mogelijkheid
van hoger beroep de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden uitgesproken, op het
bestaan van maar vooral op de wijze van berekenen van ontslagvergoedingen en op de
praktijk van geregelde ontbindingen. Steeds worden voorstellen gedaan (en soms ook
ingevoerd) tot het wijzigen van details op deze verschillende onderwerpen. Dat heeft iets
hulpeloos: iedere keer als er iets wordt vertimmerd heeft dat tot gevolg dat er op een andere
plaats in het gebouw iets anders in de polderklei zakt en is ook daar weer een verbouwinkje
nodig. Mede gelet op de SER-adviesaanvraag inzake de toekomstbestendigheid van de WW1,
waarin verschillende samenhangende scenario’s worden voorgesteld, ligt een holistische
benadering van de hierboven geschetste problemen voor de hand. Een benadering van de
gehele problematiek biedt betere mogelijkheden tot een goede oplossing dan een of meer
veranderingen op detailniveau. De vrijval van een deel van de arbeidsvoorwaardenruimte
door de afschaffing van de VUT biedt daarvoor veel kansen.
Een van de meest in het oog springende onderwerpen van het Nederlandse ontslagrecht is (de
hoogte van) de ontslagvergoeding. Hoewel veel pogingen zijn ondernomen, is voor het
verschijnsel naar mijn mening nooit een bevredigende verklaring gevonden maar ook nooit
een goede rechtvaardiging gegeven, tenzij de werkgever het eindigen van de
arbeidsovereenkomst valt te verwijten. Als het er nu om zou gaan dat een werkgever een
financiële bijdrage dient te leveren ter voorkoming of bestrijding van werkloosheid van de
werknemer zou ik de ontslagvergoeding beter kunnen uitleggen. Waar de werkgever
verantwoordelijk is voor loondoorbetaling bij ziekte van de werknemer, ligt een financiële
verantwoordelijkheid bij de werkloosheid van de werknemer veel meer voor de hand. De
werkgever heeft het lang niet altijd in de hand dat de werknemer ziek wordt en geen passende
arbeid kan verrichten, maar heeft bijna altijd wel in de hand dat de werknemer werkloos
wordt. Het wetenschappelijk bureau van het CDA heeft er vorig jaar voor gepleit vast te
leggen dat de werkgever die een werknemer tijdens het dienstverband blijft scholen met het
oog op zijn kansen op de arbeidsmarkt, bij het ontslag van deze werknemer geen of een lage
ontslagvergoeding verschuldigd zou moeten zijn. Dat pleidooi vind ik zeer begrijpelijk. Er is
1
Dat wordt verwacht uiterlijk voor 1 april 2005, zie de brief van de Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid van 3 februari 2004, http://www.ser.nl/_upload/adviesaanvraag_20040203.pdf.
ontegenzeggelijk iets vreemds aan het uitgangspunt dat een werknemer die een
ontslagvergoeding ontvangt, deze zonder meer kan behouden en naar eigen goeddunken kan
besteden. Wanneer de werknemer op korte termijn in staat is andere vergelijkbare arbeid te
verwerven is de rechtvaardiging voor het betalen van een ontslagvergoeding vaak mager,
zeker als de werkgever heeft bijdragen in de kosten van de ‘employability’ van de werknemer.
Als de werknemer niet in staat blijkt op korte termijn ander werk te vinden, gebruikt de
werknemer de ontslagvergoeding soms om een stamrecht te kopen. De relatie tussen het
ontslag en de besteding van de vergoeding is zeker dan ver te zoeken. Sterker nog: deze wijze
van besteding van de vergoeding kan in strijd komen met de bedoelingen van de wetgever, die
langere arbeidsparticipatie voorstaat. In veel andere gevallen benut de werknemer de
ontslagvergoeding om zijn WW-uitkering aan te vullen. Die aanwending leidt niet tot een
grote bereidheid van de werknemer ander passend werk te zoeken. Als voorbeeld kan dienen
de 55-jarige werkloze man die in het Weekboek Werkloos van het Algemeen Dagblad (11
november 2003) meldt: “Eigenlijk hoef ik helemaal geen baan. Ik solliciteer omdat het moet.
Niet omdat ik per se wil werken. Toen ik ontslagen werd kreeg ik een gouden handdruk mee.
Daarmee red ik het wel.” Deze wijze van benutting van de WW en de ontslagvergoeding pleit
er voor om de ontslagvergoeding te oormerken als een doeluitkering en de besteding daarvan
niet geheel ter vrije besteding te laten aan de werknemer, maar de werknemer te verplichten
die besteding te relateren aan zijn werkloosheid. Met name in het geval de werknemer na het
ontslag met een vergoeding ook een ongekorte WW ontvangt, zijn daarvoor mijn inziens
sterke argumenten.2 De invoering van een regeling ter verrekening van de ontslagvergoeding
met de WW is aangehouden in afwachting van het SER-advies over de
toekomstbestendigheid van de WW. Ik denk van dit uitstel geen afstel zal komen, hoe hard
dat afstel door de ‘ontslagindustrie’ ook wordt gehoopt.
Er zijn meer redenen om de ontslagvergoedingpraktijk tegen het licht te houden. De huidige
praktijk is ook niet billijk voor werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst of voor
werknemers die op eigen initiatief wisselen van baan. Het uitgangspunt dat de werknemer met
veel dienstjaren bij één werkgever een aanzienlijk beter zicht heeft op een hoge
ontslagvergoeding heeft dan de werknemer met het zelfde aantal dienstjaren binnen of buiten
de sector, bevordert de arbeidsmobiliteit zeker niet. Ook vreemd is dat de werknemer waarvan
de arbeidsovereenkomst door ontbinding eindigt als uitgangspunt een vergoeding ontvangt,
terwijl dat voor de werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd niet geldt.
Ondertussen wordt de vervroegde uittreding fiscaal bemoeilijkt. Kort samengevat leiden de
nieuwe fiscale regels er toe dat vanaf 2006 de VUT-premie zal worden belast en voor een op
1 januari 2006 55-jarige of oudere werknemer een overgangsregeling wordt toegestaan. Na
2015 zullen alle VUT-premies en VUT-uitkeringen worden belast, de premie zelfs in het
hoogste tarief.3 Deze fiscale behandeling (lees: benadeling) van de VUT zal er toe leiden dat
de bestaande VUT-regeling niet gehandhaafd kunnen blijven, want onbetaalbaar worden. Ik
betwijfel zelfs of het aanvaardbaar is al te uitvoerige overgangsregelingen te creëren voor de
op 1 januari 2006 55 jaar of oudere werknemer. Een overgangsregeling betekent dat van
belangrijk deel van de werknemers, nl. de werknemers jonger dan 55 jaar, in die sector wordt
verwacht de premie op te brengen voor een regeling waarvan ze zelf geen gebruik zullen
kunnen maken. Desondanks vrees ik dat, gelet op het vergrijsde ledenbestand van de meeste
vakbonden, veelal de inzet van werknemerszijde zal zijn een overgangsregeling te creëren. In
de meeste sectoren (het PGGM uitgezonderd) worden de VUT-uitkeringen direct uit de
premies betaald: er is dus geen geld voor de VUT gespaard. Een en ander zal – ook als een
2
3
Ik heb dit eerder bepleit: zie E. Verhulp, Ontslagrecht in beweging, Sdu 2003, p. 10.
Zie Kamerstukken I, 2004/2005, 29 760 (inmiddels is de MvA op 1 februari 2005 verzonden).
overgangsregeling wordt gecreëerd – leiden tot een vrijval van een deel van de loonsom.
Uiteraard kan dat per sector aanzienlijk verschillen, maar gemiddeld wordt de vrijval geschat
op 5 tot 6% van de loonsom.
In plaats van de VUT-regelingen wordt de mogelijkheid geboden om fiscaal vriendelijk een
‘levenslooppot’ te vullen. Ook weer kort samengevat komt deze fiscale faciliteit er op neer dat
de werknemer maximaal 12% van het loon onbelast kan sparen, maar dat de uitkering belast
is. Het maximaal volgens de fiscale omkeerregeling te sparen bedrag bedraagt 210% van het
loon. Dit maximum hangt samen met de gedachte dat de werknemer drie jaar voor zijn
pensioendatum kan stoppen met werken en dan uit zijn ‘levensloopspaarpot’ gedurende die
periode 70% van zijn laatstverdiende loon kan genieten. De werknemer kan niet worden
verplicht, ook niet bij CAO, om deel te nemen aan deze levensloopspaarregeling. In het geval
de werknemer niet wil deelnemen moet de werkgever eventuele bijdragen aan levensloop
voor deze werknemer aan hem als loon uitkeren. De werknemer kan de levenslooppot alleen
gebruiken om gedurende een periode van onbetaald verlof in zijn inkomen te voorzien. Tegen
deze regeling zijn veel bezwaren aan te voeren. Zo ontbreekt zelfs het begin van enige
solidariteit tussen werknemers en zal de regeling m.n. interessant zijn voor de goed
verdienende, oudere werknemer. Daarbij zijn de problemen met een uitkering krachtens de
WW nu al te voorspellen. De vrijwillig verkozen werkloosheid zal moeten worden betaald uit
de pot, de onvrijwillige werkloosheid uit het WW-fonds. Zolang de controle op de
verwijtbaarheid van de werkloosheid blijft als die nu is, zullen er weinig ‘verlofgangers’ zijn
die de ‘pot’ hoeven aan te spreken.
Maar de gedachte om een werknemer een persoonlijke ‘pot’ toe te kennen kan ook worden
gezien als een mogelijkheid, als een kans, de hiervoor geschetste problemen het hoofd te
bieden, zeker nu er geld is om die pot te vullen. Werkgevers en werknemers kunnen
overeenkomen dat de door het vervallen van de VUT vrijgekomen loonsom wordt
geïndividualiseerd en voor iedere werknemer wordt gereserveerd. Voor een deel zal dat ook
gaan gebeuren in de vorm van een levensloopregeling. Verder denken leidt CAO-partijen
misschien tot de gedachte dat bij CAO dan ook geregeld kan worden dat de werkgever de pot
verder vult, met bijvoorbeeld nog eens zes procent van de loonsom. Daarmee wordt in de pot
een bedrag van ongeveer een maandsalaris per dienstjaar gestort. De pot kan worden gebruikt
om te sparen voor betaling van onbetaald verlof, in welk geval de fiscale omkeerregel geldt,
maar kan ook worden gebruikt om de werknemer te scholen met het oog op employability. Bij
einde van de arbeidsovereenkomst kan de pot aan de werknemer worden uitgekeerd als
ontslagvergoeding. Met het oog op een correcte uitvoering van de terzake te treffen regeling
en op faillissement van de werkgever is het verstandig de pot onder te brengen bij een andere
rechtspersoon dan de werkgever. Als een en ander bij CAO wordt geregeld zal de
kantonrechter -in het kader van de ontbindingsprocedure op grond van de aanbeveling van de
kring van kantonrechters, en in het kader van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure op
grond van het Bulut-arrest4- de ‘pot’ als ontbindings- of ontslagvergoeding redelijk achten,
behoudens bijzondere omstandigheden. Voor de werknemers biedt deze benadering grote
voordelen vanwege de zekerheid dat een ontslagvergoeding wordt betaald, en wel aan iedere
werknemer wiens arbeidsovereenkomst eindigt. Op deze wijze is eenvoudig een eerlijker
wijze van omgaan met ontslagvergoedingen te realiseren, en daarmee is een deel van de
eerdergenoemde problematiek te ondervangen. Voor de werkgevers geldt dat deze regeling
wel eens goedkoper zou kunnen zijn dan het op individueel niveau soms en op collectief
4
HR 14 juni 2002, JAR 2002/165 (Bulut/Troost)
niveau bijna altijd onderhandelen over de aan de werknemer toekomende vergoeding bij
ontslag.
Een volgende stap kan zijn dat de ‘pot’ wordt gebruikt om uitkeringen te doen die de WWuitkering geheel of gedeeltelijk kunnen vervangen, of om het vinden van ander werk te
vergemakkelijken. Het ligt voor de hand om een dergelijk gebruik van de ‘pot’ fiscaal te
steunen in ieder geval door middel van de omkeerregeling. In dat geval is de toetsing van de
verwijtbaarheid van de werkloosheid veel minder noodzakelijk of interessant: de werknemer
betaalt de uit de werkloosheid voortvloeiende kosten (in ieder geval deels) zelf. Zoals we
weten dankzij de geregelde ontbindingen is het immers maar een kleine stap van vrijwillige
werkloosheid naar onvrijwillige werkloosheid. Maar over de vraag of de verwijtbaarheidtoets
in de WW moet blijven is aan de SER advies gevraagd niet in het kader van de
toekomstbestendigheid van de WW. Daarvoor is een aparte adviesaanvraag de deur
uitgegaan.5
Deze verschillende adviesaanvragen verminderen de hoop op een echt samenhangend advies.
Ook een samenhangend pakket maatregelen lijkt minder voor de hand liggend. Al eerder
adviseerde de Stichting van de Arbeid het ontslagrecht ongewijzigd te laten. Niet omdat het
zoals het nu is goed is (want dat is het niet) maar omdat men binnen de stichting niet in staat
bleek een compromis te vinden voor een betere regeling.6 De zuigkracht van de polderklei zou
ook nu wel weer sterker kunnen zijn dan het streven een mooi gebouw neer te zetten. Ik zou
het jammer vinden als deze kans op de noodzakelijke herziening van de sociale zekerheid en
het ontslagrecht ongebruikt zal passeren. Sociale partners kunnen in het kader van CAOafspraken al heel wat doen, maar de wetgever zou het voortouw moeten nemen. Dat er iets
moet gebeuren staat naar mijn mening wel vast: de vrijval van de VUT-premie biedt daarvoor
kansen.
5
6
adviesaanvraag 2 december 2004, SV/DEREG/2004/83083a, http://www.ser.nl/_upload/brief_20041202.pdf.
Stichting van de Arbeid 15 juli 2003, publicatienummer 07/03, http://www.stvda.nl/publicaties.