Het recht op zorg is een mensenrecht. Hoe staatspaternalisme leidt

Om de bestwil van de burger (2)
Het recht op zorg is een
mensenrecht
Hoe staatspaternalisme leidt tot discriminatie
martin buijsen
14
In zijn introductie tot de themareeks Om de
bestwil van de burger in het maartnummer van
s&d stelt Paul de Beer prikkelende vragen.1 Hoe
moeten we de inmiddels door velen gevoelde
toegenomen overheidsbemoeienis met privégedragingen van burgers beoordelen? Hebben we
te maken met te lang uitgebleven overheidsinmenging of gaat het om herlevend staatspaternalisme? Mogen we de ontwikkeling verwelkomen of moeten we hier spreken van betutteling?
Omdat beoordeling nu eenmaal maatstaven vergt, schets ik in deze bijdrage eerst het
toetsingskader. Voor de goede orde, dat kader is
dat van de jurist, niet dat van de (gezondheids-)
econoom of de politieke filosoof. Uitgangspunt
is het besef dat recht méér is dan een beleidsinstrument, meer dan wetgeving. Er is immers
ook recht ¬ in de vorm van mensenrechten
¬ dat aan beleid en wetgeving voorafgaat. De
gedachte dat recht slechts een van de verschijningsvormen van beleid is, getuigt van de
misvatting dat overwegingen van beleid (en
van moraal overigens) zich voltrekken in een
Over de auteur Martin Buijsen is gezondheidsjurist en
rechtsfilosoof. Hij is universitair hoofddocent bij het
Instituut Beleid en Management Gezondheidszorg
van Erasmus Medisch Centrum/eur
Noten zie pagina 19
s & d 5 | 20 0 8
normatief vacu∑m. De jurist wéét hoe relatief
soevereiniteit is ¬ en niet alleen die van staten.
Vervolgens geef ik aan of en in welke mate
de huidige bemoeienis van de overheid met de
gezondheid en de leefstijl van haar burgers te
rechtvaardigen is. Een en ander zal ik doen aan
de hand van een voorstel dat ik beschouw als
zeer typisch voor de wijze waarop de Nederlandse overheid momenteel omspringt met
vraagstukken van gezondheid en leefstijl: het
recente pleidooi voor goed patiëntschap, zoals
gepresenteerd door de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg (rvz).
goed patiëntschap
Op 12 februari jongstleden brak de rvz in een
van zijn zogeheten Signalementen een lans voor
meer verantwoordelijkheid aan patiëntenzijde. 2
De laatste decennia is er terecht veel aandacht
geweest voor de rechten van patiënten, zo stelt
de Raad, maar over de keerzijde daarvan ¬ hun
verantwoordelijkheden en verplichtingen ¬
wordt nauwelijks gesproken. 3 Het adviesorgaan
meent dat het huidige tijdsgewricht vraagt om
‘goed patiëntschap’. Dat zou drie categorieën van
verplichtingen omvatten:
> Patiënten moeten algemeen geldende
omgangsvormen in acht nemen. Zij moeten
Om de bestwil van de burger Martin Buijsen Het recht op zorg is een mensenrecht
zorgverleners met respect tegemoet treden, dat
wil zeggen: zich niet agressief gedragen, geen
onredelijke eisen stellen en op tijd op afspraken
verschijnen.
> Patiënten moeten zakelijke verplichtingen
nakomen. Zij moeten zich verzekeren tegen
ziektekosten en de premie en eventuele eigen
bijdragen op tijd betalen.
> Patiënten moeten meewerken aan de behandeling. Van hen mag worden verwacht dat zij
de zorgverlener zo goed mogelijk informeren,
meedenken en meebeslissen over de behandeling, instructies en adviezen opvolgen en leefregels in acht nemen. 4
Gezien de onloochenbare behoefte aan
dergelijk patiëntschap ¬ volgens de rvz dan
toch ¬ rijst de vraag wat er gedaan kan worden
om patiënten tot dit gedrag aan te zetten. De
Raad pleit onder meer voor ruimere mogelijkheden voor hulpverleners om de geneeskundige
behandelingsovereenkomst op te zeggen.
Nu is goed patiëntschap geen nieuwe eis. Tot
op heden werden daartoe echter slechts de verplichtingen gerekend die behoren tot de derde
categorie, ‘meewerken aan de behandeling’.5
Verder is het op dit moment helemaal geen punt
van discussie of een arts eenzijdig een behandelrelatie mag beëindigen. De wetgeving verlangt
wel dat daarvoor gewichtige redenen aanwezig
zijn. 6 Gezien het belang dat gediend wordt met
de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst is dat niet zo vreemd.
Alleen indien de medische zin aan de relatie is
komen te ontvallen, is het een arts toegestaan
de behandelrelatie te verbreken. Die zin kan
uiteraard ook worden weggenomen door de patiënt zelf. Met een patiënt die stelselmatig zijn
arts moedwillig onjuiste informatie verschaft
over zijn gezondheidstoestand, moet de relatie
uiteindelijk eenzijdig kunnen worden beëindigd. Gebrek aan therapietrouw rechtvaardigt
eenzijdige opzegging eveneens en niet anders is
dat wanneer er tussen hulpverlener en patiënt
aanhoudend meningsverschillen bestaan over
de inhoud van de te volgen therapie of wanneer
de laatste voortdurend de adviezen van de hulps & d 5 | 20 0 8
verlener negeert waardoor de behandeling geen
resultaat heeft. Ook moge het duidelijk zijn dat
agressief gedrag van de patiënt professionele
hulpverlening in de weg staat.
Maar kan ook van het niet voldoen van
rekeningen of van het verzaken van de verzekeringsplicht gezegd worden dat het een zinvolle
geneeskundige behandeling onmogelijk maakt?
Niet echt. En de patiënt die de hulpverlener met
onvoldoende egards behandelt, verbaal gewelddadig is of claimend gedrag vertoont, moet
De overheid die een individuele
burger de gezondheidszorg
onthoudt die hij nodig heeft,
tast diens waardigheid aan
met hem de overeenkomst worden beëindigd?
Ontneemt dergelijk gedrag de medische zin aan
een behandelrelatie? Dat zal evenmin snel het
geval zijn. Door het verbinden van de opzegmogelijkheid aan een beduidend ruimer begrip
van goed patiëntschap geeft de rvz het adjectief
‘gewichtig’ een betekenis die het tot op heden
beslist niet had.
De Raad verruimt het concept goed patiënt­
schap allereerst tot het in acht nemen van
algemene fatsoensnormen. In het voornoemde
Signalement bespreekt hij de problematiek van
agressie, claimgedrag en het niet nakomen van
afspraken. De Raad noemt dat grote problemen,
maar laat een gedegen sociaal-wetenschappelijke
onderbouwing achterwege. Wel worden er cijfers gepresenteerd. Zo zou uit onderzoek in 2003
gebleken zijn dat vijfenzeventig procent van
de huisartsen wel eens met agressie te maken
heeft. 7 Nergens wordt echter duidelijk hoe dat
zich verhoudt tot de mate van agressie in andere
maatschappelijke sectoren. Uit de literatuur zou
verder blijken dat hulpverleners vaak worden
geconfronteerd met claimend gedrag. Volgens
onderzoek zouden onredelijke eisen van patiën-
15
Om de bestwil van de burger Martin Buijsen Het recht op zorg is een mensenrecht
ten een van de drie hoofdoorzaken vormen van
burn-out bij huisartsen. 8 Nergens wordt evenwel duidelijk of en in hoeverre er sprake is van
een groeiend probleem, dan wel of het probleem
in ons land groter is dan elders. De rvz doet zelfs
geen poging om dat aannemelijk te maken.
Veelzeggend is de conclusie die de rvz verbindt aan de cijfers over het niet nakomen van
zakelijke verplichtingen. Van de 250.000 patiënten die in 2002 een poliklinisch bezoek gepland
hadden, verscheen veertien procent niet op de
afspraak. Inefficiënt gebruik van schaarse middelen is het gevolg, aldus het adviesorgaan. 9 Het
voegt hieraan toe dat het grote aantal onverzekerden en wanbetalers (420.000 mensen in
mei 2007) de solidariteit van het zorgstelsel
ondergraaft.10 Ook het opvolgen van medische
adviezen en instructies dient niet alleen het
individuele belang van de patiënt, maar ook het
collectieve belang van een betaalbare en voor
een iedereen toegankelijke gezondheidszorg,
aldus de Raad.11 Met andere woorden: met goed
patiëntschap ‘nieuwe stijl’ is nadrukkelijk ook
een algemeen belang gemoeid. Bij nader inzien
blijkt het pleidooi voornamelijk economisch te
zijn gemotiveerd. Betaalbaarheid staat voorop.
menselijke waardigheid
16
Laten we nu eens aannemen dat de Nederlandse
overheid (de wetgever, de rechter) het rvzadvies overneemt, wat doet zij dan eigenlijk? De
ene individuele burger, degene die kampt met
een gezondheidsprobleem, krijgt de opdracht
bepaald gedrag te vertonen, terwijl de andere
individuele burger, de hulpverlener tot wie de
eerste zich wendt, verplicht wordt de hulpverleningsrelatie eenzijdig te beëindigen wanneer
de hulpbehoevende volhardt in zijn onwenselijk
geachte gedrag. De overheid dwingt de ene burger de andere te sanctioneren in een relatie die
niet alleen volstrekt privaat is, maar ook ¬ zoals
we zullen zien ¬ uniek en precair. Dat is nogal
wat. Hoe nu dit overheidsgedrag te duiden? Wat
is eigenlijk de taak van de overheid waar het
gezondheid en gezondheidszorg betreft?
s & d 5 | 20 0 8
Voor de bepaling van de rol van de overheid
in de huidige samenleving kan het veelbesproken ‘harm principle’ van John Stuart Mill
nauwelijks als leidraad dienen. Anders dan in
de negentiende eeuw behoort de verwerkelijking van sociale grondrechten ¬ het recht op
onderwijs, bijstand, gezondheidszorg, et cetera
¬ immers ook tot de verplichtingen van de hedendaagse overheid. Ook deze grondrechten genieten grondwettelijke bescherming. Nederland
is bovendien partij bij flink wat mensenrechtenverdragen waarin naast de klassieke vrijheidsrechten (het recht op privacy, op vrijheid van
meningsuiting, op lichamelijke integriteit) ook
tal van sociale grondrechten zijn opgenomen.
Nu kijken we in Nederland sinds jaar en dag
op een wat merkwaardige wijze naar deze laatste
categorie van rechten. Rechtenstudenten krijgen
al vroeg ingepeperd dat vrijheidsrechten de
overheid verplichten tot ‘laissez faire’, waar sociale grondrechten vragen om actief optreden. En
inderdaad, de grondwettelijke formulering van
de verschillende rechten geeft aanleiding tot een
dergelijke opvatting.12 Toch is deze interpretatie
op zijn minst ongenuanceerd te noemen. Grondrechten van de eerste categorie kunnen wel
degelijk ook zogenaamde positieve verplichtingen voor de overheid met zich meebrengen. Om
de privacy van haar burgers te garanderen, moet
de Nederlandse overheid immers heel wat doen:
wetgeving uitvaardigen, nadere regelgeving ontwikkelen, een toezichthouder installeren, regels
handhaven. Anderzijds kan een sociaal grondrecht als het recht op gezondheidszorg heel wel
tot overheidsonthouding verplichten, zoals ik
hieronder zal toelichten.
Sociale grondrechten zijn in Nederland niet
afdwingbaar. In rechte kan een Nederlandse
burger geen rechtstreeks beroep doen op een
grondwettelijk of verdragsrechtelijk beschermd
sociaal grondrecht. De Grondwet kent immers
niet alleen een constitutioneel toetsingsverbod,
maar beperkt ook de rechtstreekse werking
van verdragsbepalingen tot die waarin klassieke vrijheidsrechten zijn vervat. 13 Individuele
burgers kunnen zich in rechte wel rechtstreeks
Om de bestwil van de burger Martin Buijsen Het recht op zorg is een mensenrecht
op een verdragsrechtelijk beschermd vrijheidsrecht beroepen, maar niet op een verdragsrechtelijk beschermd sociaal grondrecht. De bijzondere staatsrechtelijke verhoudingen gevoegd
bij de toch wel unieke rechtscultuur maken dat
in Nederland sociale grondrechten niet alleen
beschouwd worden als enigszins tweederangs,
maar ook als rechten die veel minder dan de
klassieke vrijheidsrechten de individuele mens
toebehoren. Niets is minder waar.
De preambules van alle mensenrechtenverdragen ¬ binnen de Verenigde Naties of
binnen de Raad van Europa tot stand gekomen
¬ maken gewag van menselijke waardigheid.
Eerbiediging van deze waardigheid is wat mensenrechten, zowel klassieke als sociale, bedoelen
te bewerkstelligen. Menselijke waardigheid
komt een ieder toe die uit mensen geboren is,
vanaf het moment van geboorte (en ook enigermate daarvoor) tot het moment van overlijden
(en ook enigermate daarna). Velen, zeker in
Nederland, plegen menselijke waardigheid te
Voorrang geven aan de trans­
plantatiebehandeling van
orgaanbehoeftige patiënten die
zich ooit als donor hebben laten
registreren is discriminerend
identificeren met individuele zelfbeschikking.
Ten onrechte, want mensenrechten strekken
ook (of beter gezegd: vooral) tot bescherming
van de zwakkere en wilsonbekwame medemens: van de pasgeborene, van de ernstig zieke,
van de dementerende oudere, van de stervende.
Ook die mens komt waardigheid toe die recht
geeft op eerbiediging.
De enige zinnige definitie van het begrip
menselijke waardigheid wordt welbeschouwd
gevormd door het totaal aan grondrechten ¬
universeel, ondeelbaar, onderling afhankelijk
s & d 5 | 20 0 8
en met elkaar verbonden volgens de mensenrechtendoctrine ¬ dat deel uitmaakt van onze
rechtsorde. Positief laat het concept zich dus
niet definiëren, wel negatief. Schending van
een grondrecht levert namelijk per definitie
schending op van menselijke waardigheid. De
overheid die een individuele burger de gezondheidszorg onthoudt die hij nodig heeft, tast
diens waardigheid aan zoals ook de overheid
doet die een individuele burger in zijn vrijheid
van meningsuiting beperkt. Zo bezien is een
sociaal grondrecht niet van minder gewicht dan
een klassiek vrijheidsrecht en evenmin minder
‘individueel’.
enkel medische criteria
Menselijke waardigheid komt een ieder toe:
gelijkwaardigheid is inherent aan de mensenrechtenidee. Op de overheid rust de verplichting zorg te dragen voor de verwerkelijking
van alle mensenrechten, sociale grondrechten
én klassieke vrijheidsrechten. Het recht op
gezondheidszorg is een verdragsrechtelijk en
grondwettelijk beschermd sociaal grondrecht,
dat iedereen heeft en dat door de overheid in
beginsel dient te worden gerealiseerd zonder verstoring van het genot van de overige
grondrechten; geen verstoring als het ook maar
enigszins anders kan (subsidiariteit) en als het
echt niet anders kan, dan niet meer dan strikt
noodzakelijk (proportionaliteit).
Juister is het trouwens om te spreken van
een grondrecht op ‘zorg voor de gezondheid’.
De overheid heeft niet alleen de plicht om
toegang tot voorzieningen van gezondheidszorg
te bewerkstelligen, maar dient ook in schoon
drinkwater te voorzien, een veilige werkomge­
ving te bevorderen et cetera. Soms lopen de
overheidsmaatregelen die uit al deze plichten
voortvloeien langs de lijnen van het ‘harm principle’. Zo is weliswaar het roken op de werkplek
verboden, maar het roken als zodanig niet. Wat
de verwerkelijking van het recht op toegang tot
voorzieningen van gezondheidszorg betreft, dat
onttrekt zich geheel aan legitimatie door het
17
Om de bestwil van de burger Martin Buijsen Het recht op zorg is een mensenrecht
18
‘niet schaden’-beginsel. Dit recht verplicht de
overheid te voorzien in een beschikbare, (geografisch en temporeel) bereikbare en betaalbare
gezondheidszorg van goed niveau.14 Grondrechtelijk is de overheid verplicht zich te onthouden
van maatregelen die de gelijkheid in de toegang
¬ in feitelijke en financiële zin ¬ tot die voorzieningen wegnemen of verminderen.15
Nu is het beginsel van non-discriminatie
gewoonlijk formeel gedefinieerd en wordt
de begripsinhoud niet sluitend weergegeven. Gelijke gevallen dienen gelijk te worden
behandeld en discriminatie wegens godsdienst,
levensovertuiging of op welke grond dan ook is
niet toegestaan.16 Toegepast op de gezondheidszorg krijgt non-discriminatie echter een zeer
specifieke betekenis. Bij het verstrekken van
gezondheidszorg mogen mensen weliswaar
verschillend behandeld worden ¬ bijvoorbeeld
verschillende plaatsen op een wachtlijst toebedeeld krijgen ¬ maar uitsluitend op basis van
een objectief medische motivatie. Onderscheid
op andere gronden is niet te rechtvaardigen.
Zo bezien komt het beperken van de feitelijke
toegang tot gezondheidszorg voor onverzekerde
(al dan niet onverzekerbare) patiënten neer op
discriminatie.17 Een gezondheidszorg die niet betaalbaar is voor mensen die er behoefte aan hebben, is evenmin algemeen toegankelijk. Ook het
voorrang geven aan de transplantatiebehandeling van orgaanbehoeftige patiënten die zichzelf
ooit als orgaandonor hebben laten registreren is
discriminerend.18 Hetzelfde geldt voor het sneller
leveren van zorg aan patiënten die zich van noodzakelijke zorg verzekerd hebben bij een zorgverzekeraar die met de betreffende zorgaanbieder
een voorrangsarrangement is overeengekomen.19
Slechts de objectieve medische behoefte telt.
Andere criteria, zoals de tegenwoordig door
velen verdedigbaar geachte ‘eigen schuld’, zijn
niet geoorloofd. De alcoholicus die een donor­
lever onthouden wordt omdat hij zijn lever
kapot gedronken heeft, ondervindt discriminatie. Hetzelfde geldt voor de roker die om
diezelfde reden een lagere plaats op de wachtlijst voor donorlongen toebedeeld krijgt. Voor
s & d 5 | 20 0 8
verwijten is hier geen plaats. Wel relevant is het
antwoord op de vraag of dergelijke patiënten
na de transplantatie stoppen dan wel doorgaan
met drinken en roken. Als er één donorlever te
vergeven valt en er moet een keuze worden gemaakt tussen twee mogelijke ontvangers, wordt
er allerminst gediscrimineerd wanneer die patiënt niet geholpen wordt van wie vaststaat dat
hij zich na de transplantatie aan drankmisbruik
zal blijven bezondigen. In termen van slaagkans
en gezondheidswinst, bezien dus van vanuit het
perspectief van objectieve medische behoefte,
behoort de lever naar de ander te gaan.
Bij de bekostiging van zorg vindt discriminatie juist plaats wanneer de objectieve medische
behoefte in voor de patiënt ongunstige zin meeweegt bij de bepaling van prijzen en premies. Zo
discrimineerde de no-claim-teruggaafmaatregel
chronisch zieken. Dat mensen met overgewicht
of een vermeend ongezonde leefstijl hogere
verzekeringspremies voor basiszorg zouden
moeten betalen, is evenmin te rechtvaardigen. 20
Kortom, veel van de (voorgestelde) overheidsmaatregelen van de laatste jaren gericht
op gezondheid en leefstijl zijn bedenkelijk; niet
zozeer omdat zij met het ‘harm principle’ op
gespannen voet staan, maar omdat zij discrimineren en onrechtvaardig zijn.
paternalisme
Dat patiënten de verplichtingen van goed
patiëntschap naleven is niet vanzelfsprekend,
daarin heeft de rvz ongetwijfeld gelijk. Maar
waarschijnlijk is dat ook nooit het geval geweest. Met het verbinden van de mogelijkheid
van eenzijdige opzegging van de behandelovereenkomst aan het verzuim van verplichtingen
die niets met medische zin uit te staan hebben,
doet dit adviesorgaan een onrechtvaardig voorstel. Het recht op gezondheidszorg is immers
een mensenrecht, niet een recht dat voorbehouden is aan mensen die welgemanierd en verzekerd zijn. Maar de Raad doet nog meer.
Elke behandelrelatie is uniek. Handelingen
die verricht worden ter uitvoering van een
Om de bestwil van de burger Martin Buijsen Het recht op zorg is een mensenrecht
behandelingsovereenkomst, dienen een strikt
individueel gezondheidsbelang. Het gezondheidsprobleem van een patiënt mag vaker
voorkomen, hijzelf is uniek ¬ en daarmee
welbeschouwd ook zijn behoefte aan hulp. Van
vertrouwen tussen patiënt en hulpverlener kan
geen sprake zijn indien de eerste niet het gevoel
heeft dat de laatste geheel en al gericht is op zijn
probleem, uiteraard slechts indien en voor zover
de professionele standaard in een oplossing kan
voorzien. Niets ondermijnt dat vertrouwen aan
de kant van de patiënt zozeer als het vermoeden
dat de arts zich in die unieke behandelrelatie
door andere overwegingen laat leiden dan
louter medische. Dat de behandelrelatie in dat
opzicht volstrekt zuiver moet zijn, wordt in het
huidige recht onderkend. De rvz lijkt het niet te
willen zien.
Noten
1 Paul de Beer, ‘Bemoeizucht of
oprechte zorg?’, in: s&d 2008/3,
p. 34-37.
2 Raad voor de Volksgezondheid
en Zorg, Goed patiëntschap. Meer
verantwoordelijkheid voor de pa­
tiënt, reeks Signalementen rvz,
Den Haag 2008.
3 Ibid., p. 7.
4 T.a.p.
5 Artikel 7:452 BW.
6 Artikel 7:460 BW.
7 Ibid., p. 15.
8 Ibid., p. 17.
9 Ibid., p. 18.
10 T.a.p.
11 Ibid., p. 18-25.
12 Vgl. ‘Ieder heeft (…) recht op eerbiediging van zijn persoonlijke
levenssfeer’ (artikel 10, lid 1 gw)
s & d 5 | 20 0 8
Het is buitengewoon onverstandig om een
individuele hulpverlener in zijn relatie met
een patiënt te belasten met iets anders dan
diens individuele gezondheidsbelang. Door de
arts in zijn hulpverlening aan een algemeen
belang dienstbaar te willen maken, door hem
tot hoeder te maken van het systeem, miskent
de rvz dat het recht op gezondheidszorg zich
uiteindelijk verwerkelijkt in een relatie tussen
twee mensen, tussen een hulpverlener en zijn
patiënt, op wiens gezondheidsprobleem zijn
inspanningen exclusief gericht dienen te zijn.
Waardigheid komt de individuele mens
toe. Precies die waardigheid is einddoel van alle
mensenrechten. Instrumentaliseert (of collectiviseert) men de arts-patiënt-relatie, dan wordt
afbreuk gedaan aan precies die waardigheid.
Paternalistischer kan een voorstel niet zijn.
en ‘De overheid treft maatregelen ter bevordering van de
volksgezondheid’ (artikel 22 lid
1 gw). Wie de moeite neemt om
eens naar het eerste hoofdstuk
van de Nederlandse Grondwet
te kijken, ziet onmiddellijk dat
de klassieke vrijheidsrechten
aanzienlijk meer ruimte toebedeeld hebben gekregen dan
de sociale grondrechten. Ook
gaan zij in de tekst aan de sociale grondrechten vooraf, wat
historisch gezien overigens wel
verklaarbaar is.
13 Artikelen 94 en 120 gw.
14 Aldus de uitleg van artikel 12
van het Internationaal verdrag
inzake economische, culturele
en sociale rechten, gegeven in
General Comment nr. 14, randnr.
12.
15 T.a.p.
16 Aldus artikel 1 gw.
17 Zoals verschillende ziekenhuisbesturen opperden in de aanloop naar de inwerkingtreding
van de Zorgverzekeringswet op
1 januari 2006.
18 Govert den Hartogh, Gift of bij­
drage? Over morele aspecten van
orgaandonatie, Rathenau Instituut, Den Haag 2003.
19 Martin Buijsen, ‘De handigste
verzekeraars dringen voor’, in:
Trouw, 25 maart 2006.
20 Martin Buijsen en André den
Exter, ‘Gezondheidszorg. Het
recht op gelijke toegang’, in Paul
de Beer et al. (red.) Gelijk. Over
de noodzakelijke terugkeer van een
klassiek ideaal, Van Gennep/De
Balie, Amsterdam 2006, p. 87.
19