De VOF als houdstervennootschap

&
Vennootschap
Onderneming
De VOF als
houdstervennootschap
‘Van bedrijf spreekt men slechts als de betrokkene
regelmatig en openlijk in zekere kwaliteit optreedt
om voor zichzelf winst te behalen.’
Inleiding
De vennootschap onder firma, VOF, (en de commanditaire vennootschap, CV) worden nogal eens
gebruikt als houdstervennootschap in internationale
– fiscaal gedreven – structuren. De reden daarvoor is
dat deze vennootschappen door de Nederlandse fiscus, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan,
als transparant (en dus niet belastingplichtig) worden
beschouwd. Voor buitenlandse, in het bijzonder Amerikaanse, belastingdoeleinden kunnen zij echter worden gekwalificeerd als niet-transparante entiteiten (in
de Verenigde Staten op basis van het zogenoemde
‘check the box regime’). Dit verschil in kwalificatie
kan fiscaal voordelig zijn.
De minister merkte ter gelegenheid van de wetswijziging op dat aan de hand van de verkeersopvattingen
bepaald moet worden of er al dan niet sprake is van
een bedrijf. Ook merkte hij op dat onder een beroep
verstaan moest worden een regelmatige maatschappelijke werkzaamheid en onder bedrijf een beroep waarbij niet de persoonlijke kwaliteiten van de beoefenaar
op de voorgrond staan. Naar het zich nu laat aanzien,
zal de nog in te voeren titel 13 van Boek 7 BW over de
‘vennootschap’ ook weinig aanknopingspunten bieden voor de vraag of de bedoelde houdsteractiviteiten
als bedrijfsuitoefening kwalificeren.
Rechtspraak en doctrine
Artikel 16 Wetboek van Koophandel (WvK) bepaalt:
‘De vennootschap onder firma is de maatschap, tot
de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam aangegaan.’
Kenmerkend voor het bestaan van een VOF is dus kennelijk dat zij een bedrijf uitoefent. Voor de CV, als een
gekwalificeerde vorm van de VOF, geldt hetzelfde.
Vanuit fiscaalrechtelijk perspectief wenst men veelal
de activiteiten van de vennootschap in Nederland
zoveel mogelijk te beperken, vaak liefst tot het enkel
houden van deelnemingen. Vanuit civielrechtelijk perspectief kan men zich echter afvragen of het enkel
houden van deelnemingen kwalificeert als ‘het uitoefenen van een bedrijf’ in de zin van artikel 16 WvK,
dan wel dat daarvan pas kan worden gesproken wanneer aanvullende activiteiten worden verricht. Deze
vraag is het onderwerp van deze bijdrage.
Wetsgeschiedenis
In de wet zelf zijn geen criteria opgenomen op basis
waarvan kan worden vastgesteld of het enkel houden van
deelnemingen kan kwalificeren als het uitoefenen van
een bedrijf. Ook de wetsgeschiedenis brengt ons niet veel
verder. Tot een wetswijziging in 1934 was de VOF ‘diegene welke twee of meerdere personen aangaan teneinde
onder gemeenschappelijke naam koophandel te drijven’.
In de memorie van antwoord op het ontwerp van wet dat
leidde tot het vervangen van de term ‘koophandel’ door
‘bedrijf’, gaf de regering als omschrijving van bedrijf:
106
Bij mijn weten is er geen rechtspraak die antwoord
geeft op de vraag of het enkel houden van deelnemingen kwalificeert als het uitoefenen van een bedrijf in
de zin van artikel 16 WvK. Het gaat veelal meer over
het onderscheid tussen beroep en bedrijf en niet
zozeer over de definitie van bedrijf op zich. Het onderscheid tussen beroep en bedrijf is in zijn algemeenheid
relevant omdat een maatschap die onder gemeenschappelijke naam bedrijfsactiviteiten ontplooit, daarmee als een VOF kwalificeert (met de daaraan verbonden kenmerken, in het bijzonder de hoofdelijke
aansprakelijkheid van vennoten). Volgens rechtspraak
en doctrine zijn criteria voor bedrijfsuitoefening onder
meer het voortbrengen, verhandelen of afleveren van
goederen of het sluiten of tot stand brengen van handelstransacties en het verlenen van andere onpersoonlijke diensten. Andere kenmerken zijn of al dan niet
verlies kan worden gemaakt en of in belangrijke mate
gebruik wordt gemaakt van vreemde arbeid en vreemd
kapitaal. Aanvaard wordt verder dat het vereiste streven naar winst mede kan omvatten het besparen van
kosten.
Analyse
In het licht van in wetsgeschiedenis, rechtspraak en
doctrine geformuleerde criteria is er reden te betwijfelen of het enkel houden van deelnemingen kwalificeert als het uitoefenen van een bedrijf. Immers, het
enkel – passief – houden van deelnemingen is juist
niet openlijk van aard. Daarnaast kan worden betwijfeld of het wel iets is dat regelmatig wordt verricht.
Voor een eenmalige transactie is een VOF of CV
V&O juni 2000/Afl. 6
&
Vennootschap
Onderneming
immers niet de geëigende rechtsvorm. Wel is er veelal
sprake van een streven naar vermogensrechtelijk voordeel, al hangt het van de aard van de transactie af waar
dat voordeel (of die kostenbesparing) zich openbaart.
Bij het alleen houden van deelnemingen is dus twijfel
op zijn plaats of er wel een VOF of CV bestaat.
meende VOF of CV? En wie zou er belang bij hebben
de kwalificatie van een VOF of CV aan te vechten?
Ik zou echter menen dat wanneer er – naast de houdsteractiviteiten – ook bepaalde andere activiteiten
worden ontplooid, wel van uitoefening van een bedrijf
sprake kan zijn. Elke additionele activiteit van de
houdstervennootschap die op zichzelf als bedrijfsuitoefening zou kunnen kwalificeren, zou voldoende
moeten zijn om de vennootschap te laten voldoen aan
het vereiste van artikel 16 WvK. Een breed scala van
commerciële activiteiten laat zich natuurlijk denken.
Een voorbeeld is het actief beheren van en management voeren over de deelnemingen, waardoor de vennootschap het karakter heeft van een participatiemaatschappij. Een ander voorbeeld is het investeren in
waardepapieren. Daarbij is, denk ik, niet zozeer van
belang hoe de waarde van die investeringen zich verhoudt tot de waarde van de gehouden deelnemingen,
maar meer of het doen van de investeringen als zodanig regelmatige en openlijke activiteiten zijn en of er
een winststreven is. Daarbij kan het helpen dat de
investeringen plaatsvinden buiten de groep waarvan
de vennootschap deel uitmaakt en/of dat er een actief
beheer is van de investeringen. Ook kan het helpen dat
er een risico op verlies is (en dus de investeringen niet
volledig door anderen worden gegarandeerd) en dat
niet alle winsten in wezen aan andere partijen dan de
vennootschap ten goede komen.
‘Maatschap is een overeenkomst waarbij twee of
meerdere personen zich verbinden om iets in
gemeenschap te brengen met het oogmerk om het
daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen.’
Totdat er duidelijkheid is omtrent deze problematiek
in (de totstandkomingsgeschiedenis van) wet of rechtspraak, lijkt het voor een advocaat die om een civielrechtelijke opinie wordt gevraagd omtrent het bestaan
van een VOF of CV in elk geval prudent aan te geven
dat er twijfel kan zijn of het enkel houden van deelnemingen voldoende is om het bestaan van een VOF of
CV te rechtvaardigen. Een dergelijke kwalificatie kan
worden afgezwakt naarmate er door de vennootschap
meer activiteiten worden ontplooid naast de houdsteractiviteiten.
Ten slotte nog het volgende. Indien aangenomen zou
moeten worden dat het enkel houden van deelnemingen onvoldoende is om de VOF of CV als zodanig te
kwalificeren, wat is in dat geval de status van de ver-
V&O juni 2000/Afl. 6
Het is mogelijk dat een maatschap door de activiteiten
(van de maten) als een VOF moet worden gekwalificeerd. Artikel 7A:1655 BW bepaalt:
De VOF is een species van de maatschap. De maatschap wordt vooral gebruikt voor beroepsuitoefening
en een maatschap tot uitoefening van een bedrijf (mits
onder gemeenschappelijke naam) kwalificeert daarmee als VOF. Het is echter de vraag of het omgekeerde ook mogelijk is, te weten de ‘omzetting’ van een
VOF die geen bedrijf blijkt uit te oefenen, naar een
maatschap. Ik betwijfel of dit mogelijk is. Ook los van
de vraag of ‘omzetting’ van VOF naar maatschap
überhaupt mogelijk is, lijken de houdsteractiviteiten
natuurlijk niet op wat in het algemeen onder beroepsuitoefening wordt verstaan. Daarnaast geldt dat de
vennootschap als VOF of CV zal zijn ingeschreven in
het Handelsregister. Weliswaar is dat niet per se een
bewijs van het hebben van een bedrijf in de zin van
artikel 16 WvK, het is in elk geval wel een aanwijzing
dat partijen hebben beoogd een VOF of CV, en niet
een maatschap of iets anders, tot stand te brengen.
Door het aannemen van een herkwalificatie tot maatschap zouden bovendien de crediteuren van de vennootschap worden benadeeld, omdat er dan immers
geen afgescheiden vermogen meer bestaat en geen
hoofdelijkheid van de beherende vennoten.
Ik zou zeggen dat wanneer de activiteiten van de vennootschap niet als bedrijfsuitoefening kunnen worden
gekwalificeerd, de rechtsrelatie tussen de vermeende
vennoten geduid moet worden als een onbenoemde
– sui generis – overeenkomst, waarin afspraken tussen
partijen zijn vastgelegd omtrent hetgeen zij in
gemeenschap hebben gebracht. In zoverre zijn hun
afspraken, denk ik, mede te zien als een beheersregeling in de zin van artikel 3:168 BW. De afdwingbaarheid van deze afspraken wordt overigens op zichzelf
niet geraakt door het ontbreken van vennootschappelijke status. Slechts de door de wet aan de kwalificatie
van VOF of CV verbonden kenmerken gelden niet, in
het bijzonder de hoofdelijke aansprakelijkheid van de
beherende vennoten.
107
&
Vennootschap
Onderneming
Schuldeisers van de vennootschap hebben geen
belang bij het aanvechten van de kwalificatie van VOF
of CV, omdat zij zijn gebaat bij het afgescheiden vermogen van de vennootschap en de hoofdelijke aansprakelijkheid van de beherende vennoten. Schuldeisers (of de curator) van een der vennoten zouden
echter wel belang kunnen hebben bij het aanvechten
van de status van de vennootschap. Immers, als de
beoogde vennootschap niet meer is dan een contract
tussen de vermeende vennoten, dan bestaat er ook
geen afgescheiden vermogen en biedt het bijeengebrachte vermogen dus verhaal voor crediteuren van de
individuele vennoten zonder dat zij voorrang van
zaakscrediteuren hoeven te dulden.
Mr H.P. Witteveen
Stibbe Simont Monahan Duhot te New York
Vennootschap & Onderneming verschijnt maandelijks en behandelt relevante ontwikkelingen op het gebied van het
vennootschaps-, ondernemings-, bank- en effectenrecht. De redactie stelt zich ten doel om bondig, actueel, praktijkgericht en compleet te zijn. Aanbevolen citeerwijze: V&O 2000, p...
Redactie
Uitgever
ALLEN & OVERY
Mr W.J. Horsten
Mr J.D. Kleyn
Mr Ch.M. Stokkermans
Law & Practice Publishers
Nassaulaan 5, 2514 JS Den Haag
tel. 070-330 70 33, fax 070-330 70 30
e-mail [email protected]
website www.bju.nl
DE BRAUW BLACKSTONE WESTBROEK N.V.
LINKLATERS & ALLIANCE
Mr C.J. Groffen
Mr P. Klemann
Mr V.A.E.M. Meijers
LOYENS & LOEFF
Mr W. Bon
Mr H.F. van Druten
Mr H.A. de Savornin Lohman
NAUTA DUTILH
Mr M.A. Blom
Mr H.G. van Everdingen
Mr A.J. van der Lely
STIBBE SIMONT MONAHAN DUHOT
Mr D.C.C. van Everdingen
Mr A.F.J.A. Leijten
Mr J. Willeumier
Secretaris van de redactie
Mr H.M. Vletter-van Dort
tel. 070-517 91 95
fax 070-511 93 33
e-mail [email protected]
108
Law & Practice Publishers maakt deel uit van Boom
Juridische uitgevers BV.
Abonnementsprijs
De abonnementsprijs bedraagt ƒ 365,- per jaar inclusief btw, verzendkosten en solide opbergband.
Abonnementen
Abonnementen kunnen op elk gewenst tijdstip ingaan.
Valt de aanvang van een abonnement niet samen met
het kalenderjaar, dan wordt over het resterende gedeelte van dat jaar een evenredig deel van de abonnementsprijs in rekening gebracht. Het abonnement kan alleen
schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende
abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige
opzegging wordt het abonnement automatisch voor
een kalenderjaar verlengd.
Voor abonnementen wende men zich tot Boom distributiecentrum, Postbus 400, 7940 AK Meppel, tel.
0522-23 75 55, fax 0522-25 38 64.
ISSN 0925-9643
V&O juni 2000/Afl. 6