bmkKoptekst
advertisement
Notitie Aan Leden Netwerk Arbeidsrechtjuristen AWVN Van Monica Wirtz Telefoonnummer 07 850 8766 Datum 21 juli 2017 Kenmerk 466058 Onderwerp Vakantiewetgeving Veranderende vakantiewetgeving: everything you wanted to know but where afraid to ask Aanleiding Begin 2009 werden door het Europese Hof van Justitie twee zaken1 gewezen over de uitleg van art. 7 richtlijn 2003/88/EG betreffende de organisatie van arbeidstijd.2 Uit deze zaken blijkt dat de Nederlandse wet inzake vakantieopbouw bij ziekte niet in overeenstemming is met de Europese wetgeving. Deze richtlijn heeft geen directe werking, dus werknemers kunnen hier geen rechtstreeks beroep op doen ten opzichte van hun werkgever of overheid. De Nederlandse wet inzake de opbouw van vakantierechten dient derhalve aangepast te worden. De Nederlandse wetgever heeft naar aanleiding hiervan een wetsvoorstel3 opgesteld. Dat is aangenomen in de Tweede Kamer en ligt nu bij de Eerste Kamer. Nadat het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is aangenomen moet er voor het in werking kan treden nog een Koninklijk Besluit worden uitgevaardigd. De datum van inwerkingtreding is nog onbekend, er wordt door AWVN en VNO-NCW sterk gestuurd op 1 januari 2012. 1 Gevoegde zaken C-350/06 en C-520/06 Gerhard Schultz-Hoff tegen Deutsche Rentenversicherung Bund en Stringer e.a. tegen Her Majesty’s Revenu and Customs en C-277/08 Francisco Vicente Pereda / Madrid Movilidad SA. 2 In dit artikel worden lidstaten opgedragen de nodige maatregelen te treffen zodat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van minimaal 4 weken wordt toegekend. Dit overeenkomstig de uit de nationale wetten en/of gebruiken afkomstige geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van de vakantie. Met andere woorden, de lidstaten mogen de voorwaarden vaststellen onder welke een werknemer recht heeft op vakantie. De minimumperiode kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve bij beëindiging van het dienstverband. Afwijking van artikel 7 door lidstaten is niet toegestaan. 3 Wetsvoorstel 32465 Datum 28 februari 2011 Kenmerk 466058 Blad 2 Hoe is het nu volgens de wet? Wettelijke vakantiedagen Op grond van de wet wordt door een werknemer ten minste 4 maal de overeengekomen arbeidsduur per week waarin hij recht heeft gehad op loon in een jaar aan vakantiedagen opgebouwd. Een werknemer die voltijd werkt bouwt dus 20 vakantiedagen op. Dit zijn de zogenaamde wettelijke vakantiedagen.4 Op die dagen is de werknemer vrijgesteld van arbeid en behoudt hij het recht op loon. Opbouw Volgens jurisprudentie wordt de wettelijke vakantie (en ook de bovenwettelijke als niets anders geregeld is) geleidelijk opgebouwd gedurende het vakantiejaar. Dus halverwege het jaar heb je recht op 10 vakantiedagen. In de praktijk wordt door werkgevers vaak het hele saldo van het komende jaar alvast ter beschikking gesteld aan de werknemer. Van belang is om in dit geval geen rechten op vakantie aan het begin van het jaar toe te kennen, aangezien dit betekent dat een werknemer die halverwege het jaar uit dienst gaat een recht zou kunnen doen gelden op alle vakantiedagen van het hele jaar.5 Een zieke werknemer bouwt op dit moment op grond van de wet beperkt vakantie op. Een volledig zieke werknemer over het laatste half jaar van zijn ziekte, een gedeeltelijk zieke werknemer alleen over de uren dat hij gewerkt heeft gedurende de hele periode dat hij ziek is. De beperkte opbouw is dus de aanleiding geweest voor het nieuwe wetsvoorstel, omdat dit niet in overeenstemming is met de Europese regelgeving inzake vakantieopbouw. Zolang het wetsvoorstel niet geldt kan er nog geen sprake zijn van volledige opbouw van vakantiedagen door zieke werknemers. De Europese richtlijn heeft, zoals gezegd, geen directe werking. De Nederlandse wet kan (in tegenstelling tot wat een kantonrechter in Utrecht dacht) niet zo uitgelegd worden dat de beperkte opbouw bij ziekte buiten werking wordt gesteld. Opname Een werkgever stelt de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer. Dat betekent dat de werknemer bepaalt wanneer hij zijn vakantiedagen op wil nemen. Dit is alleen anders als werkgever en werknemer schriftelijk overeengekomen zijn dat de werkgever de bevoegdheid heeft om vakantiedagen vast te stellen. Op dit moment geldt dat op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad de oudste vakantiedagen eerst opgenomen dienen te worden. Vaak is ook geregeld dat voor het opnemen van vakantiedagen eerst de ADV-dagen of andersoortige verlofuren opgenomen dienen te worden. Soms is er niets over geregeld. Daarbij is het in de lagere rechtspraak wel aangenomen dat indien er niks geregeld is, het uitgangspunt moet zijn dat ADV eerst wordt opgenomen omdat dat aan het eind van het jaar in regel vervalt. 4 Naast deze wettelijke dagen kan een werkgever nog bovenwettelijke dagen toekennen aan een werknemer. Dit zijn bijvoorbeeld seniorendagen en dergelijke. Ook kan een werknemer recht hebben op ADV, dit is de vermindering van de wekelijkse arbeidsduur in ruil voor vrije dagen. 5 In de lagere rechtspraak is door de kantonrechter in Amsterdam dit al een keer gebeurd. 2 Datum 28 februari 2011 Kenmerk 466058 Blad 3 De huidige wetgeving wordt op dit moment zo uitgelegd dat er tijdens ziekte geen vakantie opgenomen kan worden, tenzij er afspraken met de werknemer worden gemaakt die de bovenwettelijke dagen betreffen, afhankelijk van het geval dient dit vooraf of ad hoc te gebeuren. Het ministerie van SZW noemt dit in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel “het verrekenen van vakantiedagen met ziektedagen”. Verjaringstermijn Voor alle vakantiedagen geldt een verjaringstermijn van 5 jaar na het jaar van het ontstaan van het recht op vakantie. Dit geldt dus ook voor de bovenwettelijke vakantiedagen. Vakantiedagen die na 5 jaar nog niet opgenomen zijn verjaren dus. In de praktijk is dit geen probleem, want dat zou in combinatie met het opnemen van het oudste recht eerst moeten betekenen dat iemand in 5 jaar geen vakantie opneemt. Dat komt niet voor, dus de noodzaak om bij te houden wanneer een recht is ontstaan is er op dit moment niet. De verjaring kan overigens gestuit worden door de werknemer. Wat kan er verder nog geregeld zijn door werkgever? Cao of AVR Zoals hierboven al even aangestipt kan er naast de wettelijke regelingen nog veel meer aan vakantie en verlof geregeld zijn door de werkgever. Dit kan in een cao of in een arbeidsvoorwaardenregeling (vastgesteld door de werkgever of overeengekomen met de OR), of gewoon in de arbeidsovereenkomst geregeld zijn.6 Huidig verlofbeleid en knelpunten Om een goed beeld te krijgen wat de veranderingen voor gevolgen hebben voor een werkgever dient eerst nagegaan te worden wat de werkgever op dit moment op het gebied van vakantie en verlof heeft geregeld. Daarbij moet uitgegaan worden van het beleid dat op dit moment in de onderneming geldt met betrekking tot vakantie en verlof. Is het beleid gericht op het sparen van vakantiedagen/verlofdagen? Of is het eerder gericht op het opnemen en/of uitbetalen van vakantie en verlof? Een mengvorm is natuurlijk ook mogelijk. Daarbij is het goed om een beeld te krijgen van wat de knelpunten zijn in het huidige verlofbeleid, zodat er met de noodzakelijke veranderingen die door de nieuwe wetgeving ingegeven worden ook hieraan aandacht besteed kan worden en mogelijk een oplossing voor gevonden kan worden. Soorten verlof De volgende vraag is welke soorten verlof er nog meer gelden in een onderneming naast het verplichte wettelijk verlof en of hierin duidelijk onderscheid gemaakt wordt. Bovenwettelijk verlof Er kan sprake zijn van bovenwettelijk verlof. Dat zijn alle vakantiedagen die extra worden toegekend boven de wettelijke dagen. Dit zijn bijvoorbeeld ook seniorendagen. Over deze dagen kunnen vervolgens verschillende afspraken gemaakt worden, hierover staat niks in de wet 6 Van belang is hierbij dat een arbeidsvoorwaardenregeling pas bindend voor een werknemer kan zijn als er sprake is van een incorporatiebeding. Een (echte) cao is van rechtswege alleen bindend voor de werknemers die lid zijn van de vakbond die hem heeft afgesloten. Voor de andere werknemers geldt ook dat de cao alleen geldig is wanneer zij akkoord zijn gegaan met de toepassing van de cao, via bijvoorbeeld een incorporatiebeding. 3 Datum 28 februari 2011 Kenmerk 466058 Blad 4 opgenomen. Zo kunnen er afspraken gemaakt worden over de opbouw en opname van de dagen, bij seniorendagen gebeurd dat bijvoorbeeld aan de hand van leeftijd. Als er niks afgesproken wordt gelden de wettelijke regels. In sommige gevallen kan met de werknemer of in de cao of AVR schriftelijke overeengekomen worden dat hij bovenwettelijke dagen inlevert als hij op vakantie wil gaan/gaat. Voor de gevallen dat een werknemer tijdens vakantie ziek wordt geldt kan ad hoc of van tevoren bij schriftelijke overeenkomst afgesproken worden dat de werknemer in dat geval de bovenwettelijke dagen die hij dat jaar heeft opgebouwd inlevert.7 Een werknemer die tijdens ziekteverlof op vakantie wil kan dit in een voorkomend geval regelen met zijn werkgever en afgesproken kan dan worden dat hij zijn bovenwettelijke dagen inlevert.8 Ten slotte kan van tevoren bij schriftelijke overeenkomst afgesproken worden dat ziektedagen in een jaar aangemerkt worden als vakantiedagen. Dit kan alleen met betrekking tot de bovenwettelijke dagen die de werknemer in dat jaar opbouwt.9 Let op, dit is dus iets anders dan de zogenaamde wachtdagen die ingesteld kunnen zijn. Dat zijn de eerste paar dagen van ziekte waarop de werkgever geen loon hoeft door te betalen indien dit zo is afgesproken. Tot voor kort werd aangenomen, zoals hierboven ook al even aangestipt, dat uit deze bepalingen volgt dat het dus niet mogelijk is om ook wettelijke dagen op te nemen in geval van ziekte. In de MvT van het nieuwe wetsvoorstel wordt echter gesuggereerd dat dit niet het geval is. Enkel het verrekenen van wettelijke dagen met ziektedagen is niet toegestaan volgens de wetgever, het opnemen van wettelijke dagen bij ziekte zou wel mogelijk zijn. ADV Naast het bovenwettelijk verlof kan er sprake zijn van ADV. ADV kan het beste omschreven worden als de vermindering van de wekelijkse arbeidsduur in ruil voor vrije dagen. Het heeft dus een heel ander karakter dan vakantie. In principe heb je namelijk de uren die je vrij hebt op een ander tijdstip al gewerkt. De opbouw geschiedt dus gedurende het jaar, al wordt het ook wel eens aan het begin van een jaar toegekend (let erop dat dit weer gebeurt zonder echt rechten te verlenen) of kunnen er andere afspraken gemaakt zijn. In de regel vervalt ADV aan het einde van het jaar, maar dit moet wel geregeld zijn. Overig Tenslotte kan er sprake zijn van verlof dat ontstaat op een andere manier. Bijvoorbeeld tijd voor tijd regelingen bij overwerk. De opbouw is hiervan meestal geregeld. Meestal wordt ook de opname (binnen een bepaalde tijd) en het verval van deze uren geregeld. Het vaststellen van vakantie In de cao of arbeidsvoorwaardenregeling kan opgenomen zijn dat de werkgever de bevoegdheid heeft om vakantiedagen vast te stellen. In overleg met de OR kan dat voor collectieve dagen die gelden voor het hele bedrijf, maar ook kan specifiek vastgesteld worden dat een werkgever de bevoegdheid heeft om vakantiedagen vast te stellen indien een werknemer zijn verlofdagen voor een bepaalde tijd niet heeft opgenomen. 7 Art. 7:637 lid 2 BW. Art. 7:636 lid 1 BW. 9 Art. 7:637 lid 1 BW. 8 4 Datum 28 februari 2011 Kenmerk 466058 Blad 5 Ook is van belang na te gaan in hoeverre de wet inzake vakantiedagen is overgenomen in de cao of arbeidsvoorwaardenregeling. Is bijvoorbeeld de bepaling inzake de verjaring integraal overgenomen? Dit kan gevolgen hebben wanneer de nieuwe wet in werking treedt. Wat gaat er veranderen? Volledige opbouw Vanwege de Europese wetgeving zullen voortaan werknemers allemaal gelijk vakantie opbouwen, ziek of niet. Dat betekent dat de beperkte opbouw bij ziekte van het laatste half jaar of alleen over de gewerkte uren niet meer geldt voor de wettelijke vakantiedagen. Afspraken ten nadele van de werknemer die afwijken van de wet zijn niet geldig. Dus als in de cao of avr de regeling inzake beperkte opbouw bij ziekte is opgenomen vervalt deze automatisch wanneer de wet in werking treedt. Let wel, de beperkte opbouw bij ziekte voor bovenwettelijke dagen is niet in strijd met deze nieuwe wet. De wet regelt alleen volledige opbouw van wettelijke dagen, zoals dit ook volgt uit de Europese jurisprudentie. Wel is het de vraag of een dergelijke afspraak in strijd kan zijn met de gelijke behandeling van chronisch zieken. In sommige gevallen zal het feit dat iemand minder bovenwettelijke dagen opbouwt vanwege een chronisch ziekte of handicap in strijd zijn met Wet Gelijke Behandeling. De vraag is alleen hoe vaak dit voorkomt en hoe vaak dit tot problemen zou kunnen leiden. Immers, het staat een werkgever vrij deze werknemers wel volledig te laten opbouwen. Aan de andere kant is het de vraag of een werkgever ervoor zal kiezen om een ander opbouwregime te handhaven voor die 5 bovenwettelijke dagen die hij gemiddeld toekent. Dat betekent weer een extra administratieve handeling die misschien niet opweegt tegen de baten. Volledige opname bij ziekte Omdat ziekte werknemers nu volledig vakantie opbouwen is er ook een mindshift noodzakelijk ten opzichte van het opnemen van vakantie tijdens ziekte. Waar wij voorheen aannamen dat het opnemen van wettelijke vakantiedagen tijdens ziekte niet mogelijk is wordt dit nu door het nieuwe wetsvoorstel in een ander daglicht gesteld. Zieke werknemers zijn in de overgrote meerderheid van de gevallen volgens de wetgever wel in staat vakantie op te nemen. Dit is overigens in de jurisprudentie van het Hof ook bevestigd. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan het zo zijn dat een zieke werknemer niet in staat is daadwerkelijk vakantie op te nemen. In het wetsvoorstel zijn de huidige bepalingen inzake het verrekenen van vakantiedagen met ziektedagen gehandhaafd, waardoor het lijkt alsof het nog steeds niet mogelijk zou zijn om wettelijke vakantiedagen op te nemen tijdens ziekte, zij gelden immers alleen bij bovenwettelijke dagen. Volgens de wetgever is dit, zoals hierboven aangestipt, niet het geval. Hierbij moet een verschil gemaakt worden tussen het verrekenen en het opnemen van vakantiedagen. Het verrekenen kan alleen plaatsvinden met bovenwettelijke dagen, maar wettelijke dagen kunnen altijd opgenomen worden. Let op, dat betekent dat ook gedeeltelijk zieke werknemers, die in principe altijd in staat zullen zijn om redelijkerwijs hun vakantie op te nemen, volledig vakantie dienen op te nemen wanneer zij op vakantie gaan en niet alleen voor de door hen gewerkte uren. Vervaltermijn Omdat het nog steeds zo zal zijn dat de werknemer bepaalt wanneer en hoe hij zijn vakantiedagen opneemt heeft de wetgever, om de werknemer te stimuleren daadwerkelijk vakantiedagen op te nemen, een vervaltermijn naast de bestaande verjaringstermijn geïntroduceerd. Wettelijke vakantiedagen die niet binnen een half jaar na het jaar van ontstaan van het vakantierecht zijn 5 Datum 28 februari 2011 Kenmerk 466058 Blad 6 opgenomen zullen vervallen, tenzij de werknemer redelijkerwijs niet in staat was om die vakantiedagen op te nemen. Is dit het geval, dat geldt de vervaltermijn voor die dagen die hij redelijkerwijs niet kon opnemen niet meer en geldt enkel nog de verjaringstermijn. Wanneer is de werknemer redelijkerwijs niet in staat om vakantiedagen op te nemen? Wanneer hij zo ziek is dat er voor hem geen re-integratieverplichtingen meer gelden, bijvoorbeeld omdat hij in een coma ligt of iets dergelijks, of wanneer er sprake is van bijzondere omstandigheden. Hiervan is dan sprake als de werkgever de werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld om de vakantiedagen tijdig op te nemen. De insteek van dit criterium is heel casuistisch. De bewijslast ligt weliswaar bij de werknemer, maar er zijn veel gevallen te bedenken wanneer het niet mogelijk is om de werknemer tegen te werpen dat hij zijn vakantiedagen niet op tijd heeft opgenomen. Op welke manier hiermee omgegaan moet worden zal binnenkort door de wetgever nader verduidelijkt worden door een serie voorbeelden die een denkrichting aangeven voor werkgever en werknemer. Uiteindelijk zal door jurisprudentie dit criterium ingevuld moeten worden. Van belang is echter dat voor ogen gehouden moet worden dat een zieke werknemer in de regel in staat zal zijn om op vakantie te gaan, en alleen in uitzonderingsgevallen de vervaltermijn niet tegengeworpen zal kunnen worden. Een zieke werknemer die kiest zijn dagen niet op te nemen kan niet worden gedwongen, maar zijn dagen zullen net als bij alle andere werknemers vervallen. Overigens kan van de vervaltermijn door werkgever en werknemer ook afgeweken worden, aangezien afwijking van de wet ten gunste van de werknemer is toegestaan. Voor bovenwettelijke dagen gaat de vervaltermijn niet gelden. Voor deze vakantiedagen blijft alleen de verjaringstermijn gelden. De vervaltermijn kan ook niet overeengekomen voor de bovenwettelijke dagen, dit zou een afwijking van de wet zijn ten nadele van de werknemer. Volgorde van opname Omdat de vervaltermijn gaat gelden voor wettelijke dagen volgt uit de wet volgens de wetgever dat de huidige manier van opname van vakantiedagen zal veranderen. Niet langer neemt de werknemer het oudste recht eerst op, maar de werknemer zal die dagen eerst opnemen die het eerst dreigen te vervallen of te verjaren. Overgangsrecht De vervaltermijn en de volledige opbouw bij ziekte gaat pas gelden wanneer de wet in werking treedt. Dat betekent dat voor de oude wettelijke vakantiedagen die de werknemer nog op de balans heeft staan de vervaltermijn niet geldt, maar dat alleen de verjaringstermijn geldt. Voor de oude bovenwettelijke dagen verandert er niets, zij zullen onder het nieuwe regime ook nog steeds alleen een verjaringstermijn kennen. Omdat er onder het huidige stelsel geen noodzaak is om bij te houden wanneer een bepaald recht is opgebouwd zal dat in veel systemen ook niet gebeurd zijn. Omdat niet meer te achterhalen is in welk jaar zij zijn opgebouwd zullen deze dagen in ieder geval 5 jaar na inwerkingtreding van de wet verjaren. Dat betekent dat 5 jaar na inwerkingtreding extra opgelet moet worden welke dagen eerst opgenomen dienen te worden. Overigens is het mogelijk om verjaring van vakantiedagen te stuiten. De vervaltermijn kan niet gestuit worden. Met betrekking tot de volledige opbouw van vakantiedagen geldt dus dat er geen sprake kan zijn van terugwerkende kracht. Een werknemer die al ziek is wanneer de wet in werking treedt zal als volgt opbouwen. Een werknemer die volledig ziek is zal wanneer hij hersteld is over de laatste 6 maanden vakantie opbouwen of vanaf datum inwerkingtreding van het wetsvoorstel. Dus stel de werknemer wordt ziek op 1 januari 2011 en is hersteld op 31 december 2012. Deze werknemer bouwt vakantie op vanaf 1 januari 2012, wanneer de wet in werking treedt. Stel de werknemer is 6 Datum 28 februari 2011 Kenmerk 466058 Blad 7 op 1 april 2012 hersteld, dan bouwt hij vanaf 1 oktober 2012 vakantie op, 6 maanden voor het einde van de ziekteperiode. Een werknemer die gedeeltelijk ziek is bouwt over gewerkte uren op tot inwerkingtreding van het wetsvoorstel. Vanaf dat moment bouwt hij volledig op. Wat heeft de inwerkingtreding van het wetsvoorstel voor gevolgen voor de werkgever? Meer opbouw vakantiedagen Zieke werknemers gaan meer wettelijke vakantiedagen opbouwen als gevolg van het wetsvoorstel. Een langdurig zieke werknemer bouwt in twee jaar ziekte dan 40 vakantiedagen in plaats van 10 vakantiedagen op. De werkgever kan nog kiezen of hij de bovenwettelijke dagen beperkt laat opbouwen. Daar staat tegenover dat een zieke werknemer in principe ook volledig opneemt. Vervaltermijn Door de handhaving van de vervaltermijn zullen er meer vakantiedagen opgenomen worden door alle werknemers. Alleen die werknemers die redelijkerwijs geen vakantie op kunnen nemen zullen meer vakantie opbouwen dan voorheen als het gaat om ziekte. Keuze Omdat ten gunste van de werknemer afgeweken kan worden kunnen de gevolgen verschillend zijn afhankelijk van de keuze van de werkgever. De keuze voor de verschillende mogelijkheden kan per werkgever verschillen, er is dus geen juiste keuze. Verschillende belangen kunnen hieraan ten grondslag liggen zoals kosten, personele bezetting, inzet in de onderhandelingen of principiële keuzes. Voor de verschillende opties worden hier de gevolgen en noodzakelijke afwegingen zoveel mogelijk uiteen gezet. 1. Handhaven vervaltermijn a. Verandering huidige beleid noodzakelijk? Wat dient er in het huidige verlofbeleid van de werkgever veranderd te worden om de vervaltermijn voor wettelijke dagen te handhaven? Dat hangt gedeeltelijk af van wat er bij de werkgever geldt. Eerst dient dus nagegaan te worden op welk beleid en uitgangspunten de huidige regeling is gebaseerd. Is vakantie bedoelt voor recuperatie, om te sparen of om de personeelsbezetting te reguleren? Of een mengvorm hiervan? In beschouwing moet daarbij genomen worden dat het beleid ten opzichte van het opnemen van verlof bij ziekte zal moeten veranderen nu uit de wet volgt dat een zieke werknemer ook vakantiedagen dient op te nemen. Een keuze voor de handhaving van de vervaltermijn impliceert dat de werkgever in ieder geval maar een beperkte mogelijkheid tot het sparen van dagen wil behouden. De vervaltermijn zorgt er juist voor dat werknemers zoveel mogelijk gestimuleerd worden om hun wettelijke vakantiedagen op te nemen ter recuperatie. Daarnaast kunnen er natuurlijk wel regelingen (blijven) bestaan voor de bovenwettelijke dagen, maar dit kan ook variëren. Het ligt niet heel erg voor de hand om alle moeite te doen om de vervaltermijn mogelijk te maken, en dan vervolgens een sloot aan bovenwettelijke dagen op te laten sparen die op de balans blijft drukken. Het handhaven van de vervaltermijn voor de wettelijke dagen brengt dus ook een keuze met zich mee voor de bovenwettelijke dagen, want die hebben alleen een verjaringstermijn. Ook het overig verlof zoals ADV dient beschouwt te worden. Waarom is het er en wat dient hiermee te gebeuren? b. Verandering huidige regeling 7 Datum 28 februari 2011 Kenmerk 466058 Blad 8 Dit is zeer afhankelijk van wat er in de huidige regeling is neergelegd en van de keuze voor nieuw beleid. Obstakel voor het handhaven van de vervaltermijn is in ieder geval een opname van de wettelijke bepalingen omtrent de verjaring van vakantie, die soms ook nog de termijn verval in plaats van verjaring gebruikt. Deze bepalingen dienen te worden geschrapt, aangezien elke afwijking ten gunste van de werknemer is toegestaan. De opname van de verjaringstermijn kan namelijk beschouwd worden als een afwijking van de vervaltermijn ten gunste van de werknemer. Zeker wanneer na de inwerkingtreding van de wet deze afspraken in stand worden gehouden kan dit beschouwd worden als een bewuste afwijking van de wet.10 Met betrekking tot het overig verlof dient ook nagegaan te worden of de huidige regeling aangepast moet worden aan de eventueel nieuwe wensen van de werkgever. Hierbij kan men denken de invoering van een PKB om bovenwettelijke dagen in op te nemen en dergelijke. Op deze mogelijkheid zal later worden ingegaan (zie onder 3a). Verandering van de vakantieregeling dient aan de OR voorgelegd te worden. c. administratie Indien de werkgever niet wil afwijken van de vervaltermijn dient de administratie van de werkgever aangepast te worden. Opgenomen moet worden welk soort recht opgebouwd wordt, wettelijk vakantie, bovenwettelijke vakantie, ADV of anders. Dan dient bijgehouden te worden wanneer zij zijn opgebouwd en of voor de rechten de vervaltermijn, de verjaringstermijn of iets anders geldt. Ook de volgorde van opname moet veranderd worden. Niet langer het oudste recht wordt als eerste opgenomen, maar het recht dat het eerste dreigt te vervallen of verjaren. Eventueel moet ook rekening gehouden worden met het aanwijzen van vakantiedagen door de werkgever als die mogelijkheid bestaat. Op grond van jurisprudentie is het de verantwoordelijkheid van de werkgever om een deugdelijke administratie te voeren van de vakantiedagen. Als een werkgever niet kan aangeven wanneer een recht is opgebouwd kan een werknemer de vervaltermijn ook niet tegengeworpen worden. d. Protocol voor manager/leidinggevende Omdat de werknemer nu minder tijd heeft om zijn vakantiedagen op te nemen is het, hoewel dit de verantwoordelijkheid is van de werknemer, verstandig om de werknemer tijdig te laten weten hoeveel vakantiedagen hij aan het eind van het jaar nog heeft en hoeveel tijd hij nog heeft om ze op te nemen. Dit ook in verband met de verplichting van de werkgever om voor een deugdelijke administratie te zorgen. e. Bestaande rechten van voor de wetswijziging Voor oude rechten van voor de wetswijziging zou het wenselijk zijn om een voorziening te treffen. Zij worden gefixeerd in de tijd en hiervoor geldt alleen de verjaringstermijn. Voor zover te achterhalen is wanneer zij zijn ontstaan kunnen zij al eerder dan na 5 jaar verjaren. Dit heeft consequenties voor de opname van de gewone wettelijke dagen die een werknemer in enig jaar opbouwt. 2. Afwijking van de vervaltermijn a. Ten gunste van de werknemer Op grond van de wet is afwijking van de vervaltermijn toegestaan mits dit ten gunste van de werknemer is. De afwijking kan ook in individuele gevallen plaatsvinden en hoeft niet collectief geregeld te worden of in de arbeidsovereenkomst. Wel kan van bepaalde keuzes 10 Oude bepalingen van voor de wetswijziging kunnen volgens de wetgever niet zien op de vervaltermijn die op het moment van afspreken van de bepalingen nog niet bestond. Strikt juridisch gezien is dit geen ongevaarlijk standpunt aangezien de rechter, zeker bij een cao, kijkt naar de letterlijke bewoordingen van de tekst. Voorlopig blijven wij ons ten opzichte van de bonden op het standpunt van de wetgever beroepen. 8 Datum 28 februari 2011 Kenmerk 466058 Blad 9 precedentwerking uitgaan. Het handhaven van oude bepalingen over de verjaringstermijn van vakantiedagen na inwerkingtreding van de wet in nieuwe regelingen zou opgevat kunnen worden als een afwijking ten gunste van de werknemer van de vervaltermijn. b. Meer opbouw vakantiedagen Indien er geen vervaltermijn geldt zullen zieke werknemers minder gestimuleerd zijn om vakantiedagen op te nemen wanneer zijn vrij willen zijn. Dat neemt niet weg dat wanneer zij op vakantie gaan vakantiedagen ingeleverd dienen te worden. De vraag is alleen wat er gebeurt als de werknemer geen vakantiedagen wil inleveren. Indien hij geen (noemenswaardige) reintegratieverplichtingen heeft, heeft hij immers geen noodzaak om vakantiedagen in te leveren. Werknemers die gedeeltelijk ziek zijn en dus volledig gaan opbouwen, dienen volledige dagen op te nemen wanneer zij op vakantie gaan. Per saldo heeft het niet handhaven van de vervaltermijn dus tot gevolg dat er meer vakantie opgebouwd wordt, tenzij op een andere manier gewaarborgd kan worden dat werknemers tijdig hun vakantie opnemen (zie onder 3 b). c. Geen aanpassing van administratie of vakantieregeling in zijn geheel noodzakelijk Omdat de vervaltermijn niet geldt hoeft niet bijgehouden te worden wanneer welke rechten ontstaan en of de vervaltermijn geldt. De bestaande praktijk kan blijven bestaan. 3. Alternatieven a. Persoonlijk Keuze Budget Een alternatief dat eventueel ook naar de verschillende keuzes gehanteerd kan worden in het opnemen van al het bovenwettelijke en overig verlof in een budget. Dat betekent dat de werknemer per jaar de beschikking heeft over zijn wettelijke vakantiedagen en verder dagen kan kopen wanneer hij behoefte heeft aan vrije tijd. Dat kan tot gevolg hebben dat de werknemer geneigd zal zijn minder vrije tijd op te nemen omdat hij beseft hoeveel een vrije dag kost. Voor werkgevers die ruim in hun personele jasje zitten kan het dus een nadeel zijn dat werknemers meer gaan werken in een jaar. Het kwantificeren van de dagen is bovendien ook een niet zo eenvoudige klus. Wat is de prijs van een dag? Hoe zit het dan met toeslagen etc? Daarbij moet ook nagedacht worden over of het geld pensioendragend is of niet. b. Geen vervaltermijn in ruil voor de bevoegdheid om dagen aan te wijzen Een werkgever kan zo zijn redenen hebben om niet de vervaltermijn te handhaven. Vanwege de extra administratieve kosten die het in eerste instantie met zich meebrengt, om de vakbond/OR tevreden te houden of omdat het niet nodig is om mensen te stimuleren om hun vakantiedagen op te nemen. Als hiervoor gekozen wordt betekent dat extra opbouw van vakantiedagen waartegen geen extra stimulans voor opname tegenover staat. Op de lange termijn kan dit zelfs meer kosten met zich meebrengen door de stuwmeren aan vakantiedagen die blijven staan en blijven groeien. Dit zou ook nog op een andere manier aangepakt kunnen worden, namelijk door in de cao of een arbeidsvoorwaardenregeling de bevoegdheid op te nemen voor de werkgever om vakantiedagen voor de individuele werknemer aan te wijzen wanneer hij zijn vakantiedagen binnen een bepaalde termijn niet opneemt. Dit vereist wel dat de werkgever/manager in de gaten houdt dat de vakantiedagen worden opgenomen en ze vaststelt wanneer dit niet gebeurt, maar betekent dat het administratiesysteem niet hoeft te worden aangepast op de vervaltermijn. De vakbonden, die naar verwachting sterk zullen inzetten op het niet handhaven van de vervaltermijn, zullen eerder geneigd hiermee akkoord te gaan indien daarmee de vervaltermijn van de baan is. Ziekteverzuimbeleid in combinatie met vakantie Waar voor de wetswijziging de gedachte eerder is dat een zieke werknemer hooguit zijn bovenwettelijke dagen kan inzetten indien hij op vakantie zou gaan, dient dat nu anders benaderd 9 Datum 28 februari 2011 Kenmerk 466058 Blad 10 te worden. Een zieke werknemer wordt geacht op vakantie te kunnen en dient ook gestimuleerd te worden dit te doen. Hierbij speelt de bedrijfsarts een dubbele rol. In eerste plaats dient hij te beoordelen of de werknemer door op vakantie te gaan zijn re-integratie of herstel niet belemmert. Als dat het geval is, mag een werknemer niet op vakantie of kan hij misschien de plannen die hij had voor zijn vakantie niet uitvoeren. Daarnaast kan de bedrijfsarts om een oordeel gevraagd worden wanneer er onduidelijkheid bestaat over het feit of de werknemer gedurende een bepaalde tijd wegens ziekte redelijkerwijs niet in staat was om zijn vakantie op te nemen waardoor de vervaltermijn niet geldt. Uiteindelijk beslist de werkgever, en staat het de werknemer vrij om hierover een procedure aan te spannen indien hij het er niet mee eens is. Communicatie Welke keuze ook gemaakt wordt door de werkgever, de werknemer dient hierover geïnformeerd te worden. Hoe dan ook verandert er iets in de manier waarop tegen de combinatie ziekte en vakantie aangekeken wordt en dit kan op grond van de wet ingevoerd worden. Wanneer de werkgever kiest voor de handhaving van de vervaltermijn is meer voorlichting aan de orde. 10
