HC 12 – 19-12-2014 Onderwerp: onrechtmatige daad

HC 12 – 19-12-2014
Onderwerp: onrechtmatige daad - toepasselijk recht
Rechtbank Den Haag 21 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:14191
Een man en vrouw die in 1989 gehuwd zijn in Libanon en nu In Nederland wonen met drie kinderen
willen scheiden. De echtscheiding moet zowel in Nederland als in Libanon geldig zijn. Is de
Nederlandse rechter bevoegd? Brussel IIbis is van toepassing voor de bevoegdheid van de rechter. Op
basis van deze Verordening bestaat geen forumkeuzebevoegdheid. Partijen voldoen aan één van de
bevoegdheidsgronden in art. 3, de echtscheiding kan bij de Nederlandse rechter worden aangevraagd.
Welk recht is van toepassing? Op dit gebied bestaat geen Verdrag of Verordening, dus boek 10 is van
toepassing. In art. 10:56 BW staat dat als de Nederlandse bevoegd is hij Nederlands recht moet
toepassen. Dit is met name van belang voor de grond van de echtscheiding. In Nederland is dit
duurzame ontwrichting van het huwelijk. Art. 10:56 lid 2 BW maakt het mogelijk dat partijen een
rechtskeuze uitbrengen. Dit kan alleen het recht van de gemeenschappelijke vreemde nationaliteit zijn.
In casu is dit de Libanese nationaliteit. Waarom zou er een belang zijn bij een buitenlandse
rechtskeuze als het Nederlandse recht heel soepel is? De erkenning wordt dan makkelijker in Libanon.
In deze zaak was de Nederlandse procedure al succesvol afgerond in 2013. Mevrouw is soennitisch en
meneer sjiitisch. Er moet een echtscheiding naar sjiitisch religieus recht zijn om in Libanon geldig te
zijn. Dit kan alleen worden uitgesproken als de man daartoe een verzoek doet, maar dit doet de man in
kwestie niet. Mevrouw spant in Nederland een procedure aan om meneer ertoe te bewegen de
echtscheidingsprocedure te starten. Ze meent dat hij onrechtmatig handelt en wenst een veroordeling
op straffe van een dwangsom. De rechter stelt dat mevrouw hinder ondervindt vanwege het feit dat ze
in Libanon als getrouwd geregistreerd staat. Ze kan bijvoorbeeld geen nieuwe relatie aangaan en mag
het land alleen verlaten met toestemming van haar echtgenoot. Meneer wordt door de Nederlandse
rechter veroordeeld tot het meewerken aan de totstandbrenging van de Libanese echtscheiding.
Toepasselijk recht: Rome II-Verordening
Het toepasselijke recht op de onrechtmatige daad is te vinden in de Rome II-Verordening.
Belang
- Beoordelen of een gedraging daadwerkelijk onrechtmatig is;
- Beoordelen of er een causaal verband bestaat tussen feit en schade;
- Beoordelen wat de omvang en vorm van de schadevergoeding is (sommige landen hanteren naast een
schadevergoeding ook punitive damages);
- Beoordelen wie de aansprakelijke persoon is.
Aanloop naar Rome II
Voor Rome II hanteerden wij ongeschreven recht. De lex loci delicti (plaats van onrechtmatig
handelen) bepaalde het toepasselijke recht. Dit heeft te maken met de nauwste verbondenheid. Het
onrechtmatige daadsrecht is in de loop der tijd van karakter veranderd. Vroeger diende de
onrechtmatige daad niet alleen tot schadevergoeding maar was het doel ook gedragsbeïnvloeding. Het
had dus een soort strafrechtelijke component.
De lex loci delicti werd altijd onverkort toegepast. Een voorbeeld hiervan is het Ooievaar-arrest.
HR 18-03-1938, NJ 1939, 69 (Ooievaar-arrest)
Een vliegtuig verongelukte in Bangkok met vijf dodelijke slachtoffers. Dit leidde tot een procedure uit
onrechtmatige daad. Het ging om aansprakelijkheid van de KLM jegens de weduwe van één van de
Franse passagiers. KLM stelde dat er een vervoersovereenkomst was waarin iedere vorm van
aansprakelijkheid is uitgesloten. De Franse weduwe stelde dat de exoneratie naar Frans recht ongeldig
was. Welk recht is van toepassing? Het Hof paste de lex loci delicti toe: het Thaise recht. De lex loci
delicti was echter compleet toevallig, het vliegtuig was op weg van Nederlands-Indië naar Nederland.
De lex loci delicti werd dus toegepast, ongeacht of dit het nauwst verbonden rechtstelsel was.
De functie van het onrechtmatige daadsrecht is in Nederland veranderd. Het strafrechtelijke tintje is
verdwenen en de focus is komen te liggen op civielrechtelijke schadevergoeding. Het internationale
rechtsverkeer wordt steeds intensiever. De lex loci delicti is vaker een ‘toevallige’ plek en er wordt
dan niet voldaan aan de nauwste verbondenheid. Daarnaast kan ook het nalaten een onrechtmatige
daad opleveren en dan is de lex loci delicti niet vast te stellen. Ook zijn er plekken op de wereld waar
geen recht geldt.
HR 19-11-1993, NJ 1994, 622 (COVA-arrest)
Door een medewerker van de COVA is fraude gepleegd. De medewerker heeft gelden opgenomen van
de Zwitserse bankrekening van COVA. COVA stelt dat de Zwitserse bank het geld niet had moeten
afgeven zonder toestemming. Als de vordering wordt beheerst door Zwitsers recht is deze inmiddels
verjaard, maar volgens Nederlands recht niet. In deze zaak werd bepaald dat partijen ten aanzien van
een onrechtmatige daad een rechtskeuze uit kunnen brengen. Als ze dat niet gedaan hebben dan geldt
de lex loci delicti. Een uitzondering hierop is dat wanneer partijen in hetzelfde land wonen en de
gevolgen van de onrechtmatige daad zijn in dit land te merken, het recht van dit land wordt toegepast.
Dit is de gevolgenuitzondering. Het komt er dan op neer dat het recht van de nauwste verbondenheid
wordt toegepast. Er bestaat geen algemene uitzondering voor de nauwste verbondenheid. In dit arrest
was geen rechtskeuze uitgebracht en ook de gevolgenuitzondering gold niet. De lex loci delicti werd
toegepast: Zwitsers recht. De vordering was dus verjaard.
Huidige regelgeving
- Rome II-Verordening
- Haags Verkeersongevallenverdrag 1971
- Haags Productaansprakelijkheidsverdrag 1973
- Art. 10:157-159 BW
De Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad is bij de invoering van boek 10 aan de kant gezet. De
regels zijn niet overgenomen in boek 10. Boek 10 is een analoge toepassing van Rome II voor
verbintenissen die buiten het materiële toepassingsgebied vallen (art. 10:159 BW).
Rome II-verordening
Toepassingsgebied
- Temporeel (art. 31): voor vorderingen op of na 11 januari 2009.
- Materieel (art. 1 en 2): niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke- en handelszaken. Dit is ruimer
dan alleen de onrechtmatige daad. In art. 1 lid 2 wordt een aantal onderwerpen uitgesloten, waaronder
smaad (art. 1 lid 1 sub g). De reden hiervoor is dat men het over die regel niet eens kon worden. Elk
land past daarom zijn eigen recht toe op dit punt. In Nederland gebruiken we daarvoor art. 10:159 BW.
Vanwege de analoge toepassing wordt het toepasselijke recht dan toch aan de hand van Rome II
bepaald.
- Formeel (art. 3): universeel formeel toepassingsgebied.
Denemarken valt buiten de Verordening, maar het VK en Ierland doen wel mee.
Art. 28 zegt dat Rome II geen invloed heeft op eerder gesloten verdragen over de onrechtmatige daad.
Het Verkeersongevallenverdrag en Productaansprakelijkheidsverdrag zijn daar voorbeelden van. Je
moet dus eerst kijken of een vordering onder één van deze Verdragen valt. Als dat het geval is dan
moeten deze Verdragen worden toegepast in plaats van Rome II. Niet alle lidstaten zijn bij de aparte
Verdragen aangesloten, maar Nederland is wel partij. Volgens art. 28 lid 2 worden Verdragen die
enkel tussen Lidstaten gelden wel opzij gezet door de Verordening.
Systeem
- Er is een rechtskeuzebevoegdheid voor partijen (art. 14).
Deze mogelijkheid is beperkt. Een rechtskeuze is slechts toegestaan nadat het geschil is gerezen, tenzij
beide partijen handelspartijen zijn. Voor het overige is de rechtskeuze helemaal vrij. Elk willekeurig
rechtstelsel mag worden gekozen en een partiële rechtskeuze is ook mogelijk. Een rechtskeuze moet
uitdrukkelijk worden gemaakt of blijken uit de omstandigheden van het geval. De rechtskeuze mag
geen afbreuk doen aan rechten van derden. Als alle aanknopingspunten op het moment van de
onrechtmatige daad verwijzen naar Europees grondgebied dan mag een rechtskeuze voor een nietlidstaat geen afbreuk doen aan dwingende bepalingen van Europees recht.
- Als geen rechtskeuze is uitgebracht dan geldt het objectief toepasselijk recht. Daar zijn verschillende
regels voor.
 Specifieke regels voor bijzondere onrechtmatige daad (art. 5-9)
Bij een aantal van de bijzondere onrechtmatige daden zijn de rechtskeuzemogelijkheden verder
beperkt. Zie bijvoorbeeld art. 6 lid 4.
 Hoofdregel voor de reguliere onrechtmatige daad (art. 4)
- Volgens art. 4 lid is is het recht van het land waar de schade van het onrechtmatig handelen zich
voordoet van toepassing (lex loci damni). Dit is ongeacht in welke landen de gebeurtenis zich heeft
voorgedaan en waar de indirecte gevolgen van de gebeurtenis zich voordoen.
- De directe of initiële schade is maatgevend, niet de (vermogens)schade die daar het gevolg van is.
- Zuivere vermogensschade telt wel mee als initiële schade en kan dus maatgevend zijn voor het
toepasselijke recht. Dit is een verschil met de rechterlijke bevoegdheid.
- Mozaïek-principe (Shevill arrest): als er schade is in meerdere landen die elk als initiële schade kan
worden aangemerkt vallen de vorderingen uiteen in deelvorderingen die beheerst worden door het
recht van dat land.
- Omissiedelicten bestaan uit een niet handelen maar veroorzaken wel schade. De lex loci damni geldt
ook voor deze delicten. De Hoge Raad heeft voor Rome II een arrest gewezen waarin het recht werd
toegepast van het land waar gehandeld had moeten worden. Tegenwoordig wordt aangesloten bij de
plaats van de schade.
- Locus sine lege zijn plaatsen waar geen recht geldt. Art. 4 lid 1 biedt dan geen oplossing.
Uitzonderingen
Op de hoofdregel uit art. 4 lid 1 zijn een aantal uitzonderingen.
- Lid 2: als partijen de gewone verblijfplaats hebben in hetzelfde, andere land dan is het recht van dit
land van toepassing (gevolgen-uitzondering). Als het over rechtspersonen of natuurlijke personen gaat
die handelen als ondernemer dan gaat het voor de gewone verblijfplaats om de
vestigingsplaats/voornaamste plaats van bedrijvigheid (art. 23 lid 1 en 2). Art. 4 lid 2 is dwingend van
karakter.
- Lid 3: als de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander rechtstelsel dan is
het recht van dit land van toepassing. Dit zou het geval kunnen zijn als er tussen partijen een
overeenkomst bestaat (dit is accessoire/afhankelijke aanknoping).

Regels voor de niet-contractuele verbintenis anders dan uit onrechtmatige daad (art. 10-13)
Oude tentamenvraag
In deze tentamenvraag ging het om een scheepswerf die gevestigd was in Nederland en een
ondernemer (A) die gevestigd was in België. Partijen krijgen een discussie over een meerwerknota van
januari 2010. In 2010 legt de scheepswerf beslag op een duwbak tot zekerheid voor betaling van de
nota. De scheepswerf stelt een vordering in bij de Nederlandse rechter om de ondernemer te dwingen
tot betaling van de meerwerknota. In reconventie vordert de ondernemer schadevergoeding omdat de
scheepswerf beslag heeft gelegd op het schip. De vraag is welk recht de vordering in reconventie, van
A op de scheepswerf, beheerst. Het toepassingsgebied van de Rome II-Verordening is als volgt:
- Temporeel: Rome II is van toepassing op vordering na 11 januari 2009. Rome II dus van toepassing.
- Materieel: het is een grensoverschrijdende situatie, een niet-contractuele vordering in een burgerlijke
of handelszaak. De vordering valt dus binnen het materiële toepassingsgebied (art. 1).
- Formeel: Rome II heeft een universeel formeel toepassingsgebied
De conclusie hiervan is dat de vordering moet worden beoordeeld aan de hand van Rome II. Voor het
toepasselijke recht moet eerst gekeken worden of partijen een rechtskeuze hebben uitgebracht (art.
14). Uit de casus blijkt niet dat dit het geval is, daarom moeten objectieve regels worden toegepast
(art. 4).
- Lid 1: het recht van het land waar de schade zich voordoet. Het gaat hier om zuivere
vermogensschade omdat er beslag op de duwbak is gelegd. De schade wordt in België geleden.
- Lid 2: als partijen de gewone verblijfplaats hebben in hetzelfde, andere land dan is het recht van dit
land van toepassing. Carelse heeft een hoofdvestiging in Nederland en de voornaamste activiteiten van
A doen zich voor in België (art. 23). Lid 2 leidt daarom niet tot een ander oordeel.
- Lid 3: als de vordering kennelijk nauwer verbonden is met een ander land, wat afgeleid kan worden
uit een andere rechtsverhouding tussen partijen, dan is het recht van dit land van toepassing. De
onrechtmatige daad hangt nauw samen met de contractuele relatie tussen partijen. Voor de
onrechtmatige daad moet accessoir aangeknoopt worden bij het recht dat op de overeenkomst van
toepassing is. Daarom moet nu worden bepaald welk recht op de overeenkomst van toepassing is.
Rome I bepaalt het toepasselijke recht op overeenkomsten. Partijen hebben geen rechtskeuze gemaakt
(art. 3) en daarom moet gekeken worden naar de objectieve regels (art. 4). Het afbouwen van een
casco is geen bijzondere overeenkomst die genoemd wordt in lid 1, daarom kom je uit bij lid 2.
Gekeken moet worden welke partij de kenmerkende prestatie moet verrichten. Het recht van de
gewone verblijfplaats (vestigingsplaats) van deze partij is van toepassing. De kenmerkende prestatie is
het afbouwen van het casco (betaling is nooit kenmerkend). De scheepswerf moet deze prestatie
verrichten. De scheepswerf is gevestigd in Nederland. Conclusie: Nederlands recht is van toepassing
op de overeenkomst en dus ook op de vordering uit onrechtmatige daad.
Andere niet-contractuele verbintenissen
- Ongerechtvaardigde verrijking/onverschuldigde betaling (art. 10 en 11 Rome II).
Er kan accessoir worden aangeknoopt bij het recht dat op een bestaande betrekking van toepassing is.
Als dat niet kan, dan wordt naar de ‘gevolgen’-uitzondering gekeken. Deze is van toepassing wanneer
beide partijen hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben. Als dit niet het geval is dan wordt
gekeken naar de lex loci delicti. Ten slotte moet worden gekeken of er reden is voor toepassing van
het recht van een ander land op basis van de kennelijk nauwere band. .
- Afgebroken onderhandelingen (art. 12 Rome II)
Gekeken moet worden welk recht op het contract van toepassing zou zijn geweest. Als dit niet kan
worden toegepast, bijvoorbeeld omdat de overeenkomst nog te ver weg was, dan moet gekeken
worden naar lid 2. Uitzonderingen op de lex loci damni (sub a) zijn mogelijk, wanneer partijen in
hetzelfde land zijn gevestigd (sub b) of wanneer er een rechtstelsel is met een kennelijk nauwere band
(sub c).
Inbreuken op toepasselijk recht
- Voorrangsregels (art. 16 Rome II)
Enkel voorrangsregels uit het recht van het land van de rechter moeten worden toegepast.
- Veiligheidsvoorschriften en gedragsregels (art. 17 Rome II)
Bij de beoordeling van de onrechtmatigheid moet rekening worden gehouden met de plaatselijke
veiligheidsvoorschriften en gedragsregels. Dit kunnen verkeersregels zijn, in het VK wordt
bijvoorbeeld links gereden.
- Openbare orde (art. 26 Rome II)
Het buitenlandse recht wordt toegepast tenzij dit in strijd is met de openbare orde.
- Geen renvoi (art. 24 Rome II)
Verwijzingen onder Rome II zijn verwijzingen naar het materiële recht, niet naar het buitenlandse IPR.
Er kan dus geen terugverwijzing plaatsvinden.
Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad
Op vorderingen voor 11 januari 2009 is de WOCD van toepassing. Partijen kunnen een rechtskeuze
uitbrengen. Als partijen dit niet hebben gedaan dan is de lex loci delicti van toepassing. Er geldt wel
een dwingende uitzondering: de rechter moet overstappen naar de lex loci damni als het Handlungsort
en Erfolgort uit elkaar lopen. Ook onder de WCOD is er een gevolgen-uitzondering en de
mogelijkheid van accessoire aanknoping. Er bestaat eenzelfde soort regel als art. 17 Rome II: er moet
rekening worden gehouden met lokale verkeers- en veiligheidsvoorschriften. Kortom: er zijn een
aantal detailverschillen maar onder Rome II is er geen enorme breuk met het daarvoor geldende recht.