Noord Holland

1. 2e WOB-verzoek FFF-4.Brief PS aanvullende informatie juni 2013 (Agenda)
^ Provincie
Noord-Holland
POSTBUS 3007 2001 DA HAARLEM
Gedeputeerde Staten
Provinciale Staten van Noord-Holland
Uw contactpersoon
door tussenkomst van de Statengriffier, mr. J.J.M. Vrijburg
Florapark 6, kamer L-104
H.J. Ceertsema
2012 HK Haarlem
BEL/W
Doorkiesnummer (023) 514 3086
Bijlagen: 3
[email protected]
1I 1
Betreft: Aanvullende informatie m.b.t. de Fast Flying Ferry
Verzenddatum
Geachte leden,
Kenmerk
Zoals toegezegd in de commissie Mobiliteit en Wonen van 1 3
166498/207002
j u n i j l . zenden wij u hierbij een overzicht van juridische en
overige relevante aspecten rond de Fast Flying Ferry.
Uw kenmerk
Hoogachtend,
CedMiuteerde Staten van Noord-Holland
Postbus 3007
BIJLAGEN:
1.
Brief van Doorne Advocaten
2.
Brief Connexxion
2001 DA Haarlem '
Telefoon (023) 514 3143
Fax (023) 514 3030 Ceylonpoort 5-25
Haarlem [2037 AA]
www.noord-holland.nl
Inleiding
Op 26 februari 2013 heeft ons college ertoe besloten de Hogesnelheidsveerdienst tussen Velsen en
Amsterdam cs (Fast Flying Ferry FFF) na afloop van de huidige overeenkomst op 31 december 2013,
niet opnieuw aan te besteden.
Wij streven er naar met het Openbaar Vervoersysteem zoveel mogelijk mensen zo goed mogelijk te
bedienen, binnen het beschikbare budget. We hechten aan meer kwaliteit voor meer mensen.
Daarvoor maken we op rationeel inhoudelijke gronden afwegingen. Het in stand houden van een
veerdienst, die de provincie per reiziger twee keer zoveel kost, en evenwel niet sneller is dan de
parallelle bus-trein verbinding, past niet in dat beeld.
GS willen door middel van marktwerking meer kwaliteit voor meer mensen bereiken. De kans op een
succesvolle aanbesteding voor de FFF is echter gering. De FFF is in haar huidige vorm voor een
vervoerder namelijk een verliesgevende verbinding. De huidige vervoerder - Connexxion - heeft
derhalve ook aangegeven onder de huidige voorwaarden niet geïnteresseerd te zijn in een nieuwe
aanbesteding.
De FFF biedt de reiziger in steeds mindere mate een aantrekkelijk OV: reizigersaantallen nemen
gestaag af. Sinds de snelheid van de FFF door het Centraal Nautisch Beheer is beperkt, is er sprake
van een ongunstige dienstregeling voor de reizigers. Deze reizigers vinden een alternatief in de bustreinverbinding: dit is qua reiskosten en reisduur vergelijkbaar.
Verzoek Commissie
In uw Staten is een motie ingediend, waarin ons werd opgedragen een inventarisatie te maken van
de nieuwe feiten die tot nieuwe inzichten zouden kunnen leiden met betrekking tot de voortzetting
van de FFF. Voort is verzocht aan te geven hoe met gebruikmaking van het vrijgevallen budget van de
FFF een betere doorstroming en hogere frequentie voor lijn 82 kunnen worden gerealiseerd.
Naar onze mening is op beide onderdelen van de motie inhoudelijk voorzien. Ondanks dat de buslijn
82 zal worden versterkt en de doorstroming verbetert, is de Commissie evenwel niet van oordeel dat
de motie als afgehandeld kan worden beschouwd; in aanloop naar de behandeling van deze motie in
uw Commissie M&W, bleek dat de leden er nog niet van overtuigd zijn dat wij afscheid moeten
nemen van het beeld van een snelle verbinding over water.
En dat is goed te begrijpen: de ambitie voor een snelle passagiersdienst als alternatief voor de auto,
was destijds een aanlokkelijk idee bij de start van de FFF. De werkelijkheid is evenwel anders
(geworden) en voor die werkelijkheid dragen wij als College de verantwoordelijkheid.
De discussie en marge van de Commissie M&W heeft zich inmiddels versmald tot de juridische
aspecten van de overeenkomst van de FFF en specifiek een eventuele verlenging van de
overeenkomst met een jaar. Wij zijn van mening dat een tijdelijke verlenging pas zinvol is als er een
ambitie - en financiële dekking - is voor een nieuwe aanbesteding van de FFF. Voor een dergelijke
ambitie missen wij de inhoudelijke en rationele gronden.
De Commissie heeft echter GS opnieuw opgedragen de inzichten - met name de juridische - met de
Commissie te delen. Om aan dat verzoek te voldoen, zetten wij deze hieronder voor u op een rij.
J u r i d i s c h e k a d e r s FFF
.
..
. .
--
Voor de FFF is sprake van een 'overeenkomst inzake voor een ieder openstaand personenvervoer
volgens een dienstregeling per passagiersschip' als bedoeld in artikel 7 van het Besluit
.
personenvervoer 2000 (Bp2000). Dit artikel stelt de maximale duur van een dergelijke overeenkomst
op zes jaar.
In de Commissie M&W is de vraag gesteld of een tijdelijke verlenging van de huidige overeenkomst
aan de orde kan zijn. Daarover kunnen wij concluderen, dat op basis van de wet verlenging van het
contract niet mogelijk is. Dit hebben wij ter toetsing voorgelegd aan onze advocaat Van Doorne. Dat
advies is bij deze brief bijgevoegd.
Vanuit de politieke discussie hebben wij dit punt ook ter toetsing voorgelegd aan de
wetgevingsjuristen van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu. Die melden hierop dat het
ministerie nog niet eerder een verzoek om verlenging heeft ontvangen dat gebaseerd is op
bovenstaand artikel; het ministerie moet derhalve nog toetsingscriteria ontwikkelen voor
"aanzienlijke investeringen door de vervoerder in voor het te verrichten vervoer noodzakelijke
materieel",
Per email wordt gemeld:
"De vraag is of de provincie in strijd handelt met artikel 7 Bp2000 als het contract voor de genoemde
verbinding wordt verlengd naar een periode van langer dan zes jaar. Voor deze vraag met betrekking
tot een langere duur van het contract geldt artikel 7, eerste lid, onder a, van het BpZOOO zoals het nu
geformuleerd is. Dat wil zeggen dat een langere duur dan zes jaar voor contracten, die binnen de
reikwijdte van artikel 7 vallen, mogelijk is na instemming van de minister. Om een instemming te
verkrijgen zal GS een verzoek moeten indienen bij de minister. De minister zal na een voldoende
gemotiveerd verzoek op basis van door de provincie verstrekte en andere benodigde informatie
binnen een redelijke termijn beoordelen of instemming kan worden verleend met inachtneming van
de daarvoor in artikel 7 gestelde grond van aanzienlijke investeringen in materieel.
Het is aan de provincie om haar verzoek te motiveren op basis van alle relevante informatie over de
gedane of nog te plegen investeringen in relatie tot de voorwaarden met betrekking tot het contract,
waaronder de financiering van het vervoer, de risicoverdeling tussen opdrachtgever en vervoerder bij
exploitatie van het vervoer en de verwachte terugverdientijd en/of eigendom van het materieel. Ook
vraag ik u te motiveren waarom het verzoek voor een langere termijn dan zes jaar niet eerder
(bijvoorbeeld ten tijde van de investering of bij aanvang van het contract) is gedaan."
Het Ministerie geeft hiermee aan, dat op basis van een goede motivering een langere periode dan
zes jaar voor haar te overwegen is. Die motivering zal echter niet eenvoudig zijn: we vragen achteraf
goedkeuring, terwijl we niet kunnen motiveren waarom de situatie nu anders is dan vooraf.
Standpunt C o n n e x x i o n
Omdat de focus in het debat vooral op een eventuele tijdelijke verlenging ligt, hebben we tevens aan
de huidige vervoerder gevraagd wat haar standpunt is in deze.
Connexxion heeft mondeling en per brief (bijgevoegd) laten weten dat het contract verliesgevend
is en dat zij verlenging onder de huidige voorwaarden daarom hoogst onwenselijk acht. Op basis
van het openbare GS besluit van 26 februari jl. is Connexxion er ook vanuit gegaan dat de FFF zal
stoppen eind dit jaar. Zij is daarom bezig met het afbouwen van het huidige contract. Ook met het
personeel zijn afspraken gemaakt over vertrek (plaatsing elders in het bedrijf, afkoop e.d.).
Connexxion geeft in haar brief aan de Provincie verantwoordelijk te stellen voor de gevolgen van een
eventuele verlenging.
Hoewel het contract de mogelijkheid van een verlenging openlaat is het volgens onze advocaat zeer
de vraag of een verlenging bij Connexxion is af te dwingen (zie bijgevoegde advies van Van
Doorne). Bij een wijziging van de huidige voorwaarden uit de overeenkomst van de FFF, is er
risico op een wezenlijke wijziging van de opdracht: er gaan andere voorwaarden gelden dan
destijds aanbesteed. In dat geval ontstaat er in de optiek van onze advocaat een nieuwe
aanbestedingsplicht.
A n d e r e relevante aspecten
Begroting
Met het besluit van GS (26 februari jl), is het budget van de FFF per 1/1/2014 vervallen
naar de algemene middelen. Derhalve zal ieder voorstel voor een nieuwe toekomst van de
FFF een sluitend voorstel voor financiering moeten bevatten. Als de Provincie wederom als
opdrachtgever voor een verbinding voor vervoer over water wil optreden, is onderhandse
gunning van een opdracht tot het (langjarig) exploiteren van een veerverbinding voor de
FFF niet mogelijk; er zal opnieuw moeten worden aanbesteed.
Initiatieven van derden
De gemeente Velsen heeft per brief gepleit voor een innovatieve aanbesteding van de FFF.
Daarmee doelt zij op samenwerking met private partijen met mogelijke cofinanciering
vanuit de gemeente. De huidige plannen/ideeën die er met betrekking tot de FFF zijn (o.a.
bij de gemeente Velsen en een aantal andere partijen) voorzien in extra halteplaatsen
(bijv. in Beverwijk en Zaanstad). Hierdoor zal de vaartijd flink toenemen en is de boot voor
forensen niet meer aantrekkelijk. De FFF verandert dan van een OV-verbinding in een
toeristisch-recreatieve verbinding. Indien het politieke oordeel is dat er een structurele
verbinding over water moet blijven zijn, en deze van recreatieve aard is, dan vergt dit een
andere insteek dan die voor de FFF: daar gaat het immers om een OV verbinding. De
onderbouwing voor financiering vanuit het belang van openbaar vervoer voor de provincie
valt dan weg.
Stalling
De Fast Flying Ferry heeft een stallings- en reparatieruimte in de 3" Rijksbinnenhaven in VelsenNoord. De haven is van de gemeente Amsterdam, die de haven al een tijd wil verkopen maar
hiermee heeft gewacht tot het aflopen van het contract met Connexxion. Naar aanleiding van het
GS-besluit d.d. 26 februari j l . om de FFF niet opnieuw aan te besteden heeft Amsterdam de
provincie en Connexxion meegedeeld dat het contract voor het gebruik van de 3 Rijksbinnenhaven
voor de FFF vanaf 15 januari 2014 wordt beëindigd en dat de huurder Connexxion Water B.V. vóór
die datum vertrokken moet zijn.
e
Conclusies
Wij concluderen dat:
•
Er op dit moment geen nieuwe rationeel inhoudelijke argumenten zich hebben voorgedaan, die
ons besluit van 26 februari 2013 doen heroverwegen;
•
•
De advocaat bevestigt dat de wet een verlenging niet toestaat;
Het Ministerie aangeeft nog nooit dergelijk verzoek te hebben ontvangen, en dat zij daarvoor
eerst een toetsingskader moet ontwikkelen.
•
Mits dit verzoek goed is onderbouwd het Ministerie daarna kan overwegen of een langere duur
van de overeenkomst is toegestaan.
•
Het lastig zal zijn in de gevraagde inhoudelijke onderbouwing te voorzien;
•
Connexxion aangeeft alleen te willen verlengen, als de voorwaarden van de overeenkomst
veranderen. Daarmee is er het risico van een wezenlijke wijziging.
•
Het afdwingen van een verlenging bij Connexxion, betekent dat zeer waarschijnlijk sprake zal zijn
van dure en langdurige rechtszaken en/of een financiële compensatie. De advocaat meent dat de
provincie hierin niet sterk staat.
Openbaar vervoer is een collectieve voorziening om grote groepen mensen efficiënt en effectief van
A naar B te helpen. Zoals het SEO stelt, geeft de overheid hierbij te veel geld uit aan voorzieningen
die de mensen niet willen en veel te weinig aan voorzieningen waar wel behoefte aan is. Wij zijn
daarom scherp op het besteden van het OV budget, en willen dat graag blijven.
Op dit moment zijn er geen nieuwe inhoudelijk rationele argumenten, welke maken dat wij een
ander besluit nemen over de toekomst van de FFF.
VanDoorne @
Advocaten • Notarissen • Fiscalisten
NOTITIE
Aan
Van
Referentie
Verzonden per
Inzake
Datum
Mevrouw mr. F. Molendijk
provincie Noord-Holland
Gijs Verberne
GV/mvdb/55000189
e-mail: [email protected]
Concessie Fast Flying Ferry
17 juni 2013
Hierbij treft u aan een reactie op de ons voorgelegde vragen met betrekking tot de concessie Fast Flying
Ferry.
Welke voorwaarden voor verlenging van de huidige concessie zijn er? De huidige concessie
vermeldt verlengingsmogelijkheden tot 2015. Zijn deze juridisch sluitend?
Allereerst: er is geen sprake van een concessie, maar van een 'overeenkomst mzake voor een ieder
openstaand personënvérvoer vólgens eèh diënstrégeling per passagiérsschip'lals'bèdöëld'iri artikel 7 van
het Besluit personenvervoer 2000 (Bp2000). Dit artikel stelt de maximale duur van een dergelijke
overeenkomst op zes jaar. Een langere duur is op grond van artikel 7 Bp2000 alleen toegestaan, "voor zover
Onze Minister met die duur heeft ingestemd op grond van aanzienlijke investeringen door de vervoerder in
voor het te verrichten vervoer noodzakelijke materieel". Een dergelijke instemming van de Minister is in dit
geval niet verkregen, en kan naar ons oordeel niet nu alsnog worden verkregen. Of aanzienlijke
investeringen moeten worden gedaan door de vervoerder dient immers vóór de verlening van de opdracht
worden bepaald, niet achteraf.
Bij niet verlengen zou het contract aflopen. Is het ook opgezegd? Wat is de huidige status? Zijn er nu
nog termijnen die een rol spelen?
De overeenkomst eindigt van rechtswege aan het einde van de looptijd van zes jaar. Opzegging is niet
vereist. Zie artikel 2 van de overeenkomst:
"Artikel 2: Duur van deze Overeenkomst
1. Deze Overeenkomst gaat in per 1 januari 2008 en eindigt op 31 december
2013 om 24.00 uur, onverminderd het verdere in dit artikel en in de artikelen
19 [inzake ontbinding] en 24 [inzake ovemiacht] bepaalde. Indien dit
wettelijk zal worden toegestaan, zal de Overeenkomst eindigen op 31
december 2015.
2. De provincie Noord-Holland kan deze Overeenkomst maximaal eenmaal
met één jaar verlengen. Indien de provincie Noord-Holland niet uitedijk zes
(6) maanden voor afloop van de contractperiode tussentijds schriftelijk heeft
aangegeven dat zij deze Overeenkomst wenst te vedengen, wordt deze
Overeenkomst geacht niet door de provincie Noord-Holland te zijn vedengd,
ten gevolge waarvan deze Overeenkomst eindigt bij einde van de
betreffende contractperiode, een en ander zonder dat opzegging is vereist.
Van Doorne N.V. is-gevestigd te Amsterdam en ingeschreven in-het handelsregister onder nummer 34199342. Van Doorne N.V. is de enige
opdrachtnemer van alle werkzaamheden. Op deze werkzaamheden en alle rechtsverhoudingen met derden zijn van toepassing de Algemene
Voorwaarden van Van Doorne N.V. en haar dochtermaatschappijen, waarin een beperking van aansprakelijkheid is opgenomen. Deze Voorwaarden
die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Amsterdam, kunnen worden geraadpleegd op www.vandoorne.com en worden op verzoek
toegezonden.
Van Doorne N. V. has its registered offices in Amsterdam and is registered with the Commercial Register under number 34199342. Van Doome N. V.
is the exclusive contracting party in respect of all commissioned work. This work and all legal relations with third parties shall be governed by the
General Terms of Van Doome W. V. and its subsidiaries which include a limitation of liability. These Terms, which have been filed with the District
Court at Amsterdam, may be consulted at www.vandoome.com and will be forwarded upon request.
pagina
2
17.06.13
3. Ingeval deze Overeenkomst niet wordt verlengd, heeft de Vervoerder op
grond daarvan noch enig recht op schadevergoeding, noch enig voorrecht
op vergelijkbare overeenkomsten.
[...]"
Welke regelgeving voor aanbesteden, concessies, exploitatie is of kan van toepassing zijn op de
FFF (Wet op Personenvervoer, Besluit Personenvervoer, andere)?
In de eerste plaats wijzen wij op de wet- en regelgeving met betrekking tot personenvervoer: de Wet
personenvervoer (Wp2000) en Bp2000. Artikel 7, eerste lid, Bp2000 bepaalt:
"De artikelen 12, 13, 14, 70 tot en met 74, 87, 88, eerste lid, 89 tot en met
93, 97, 98, 101, 102, 105 en 106 van de wet, en de artikelen 10 en 11,
hoofdstuk 4 met uitzondering van de artikelen 41, 42, 43 en 50, van dit
besluit zijn van overeenkomstige toepassing op vooreen ieder openstaand
personenvervoer volgens een dienstregeling per passagiersschip dat wordt
verricht a. krachtens een door een bestuursorgaan als bedoeld in artikel
20 van de wet met een vervoerder gesloten overeenkomst voor ten hoogste
zes jaar of voor een langere duur, voor zover Onze Minister met die duur
heeft ingestemd op grond van aanzienlijke investeringen door de vervoerder
in voor het te verrichten vervoer noodzakelijke materieel, en b. waarbij de
overeenkomst tot stand is gekomen na een procedure van aanbesteding
voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening krachtens
de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen voor het plaatsen van
opdrachten voor dienstvedening."
In de tweede plaats moet rekening worden gehouden met de aanbestedingsregelgeving, in het bijzonder de
Aanbestedingswet 2012, de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG, en de bepalingen van het Verdrag
inzake de Werking van de Europese Unie (VWEU) inzake vrij verkeer en non-discriminatie (met name artikel
18, 49 en 56 VWEU). Op basis van het VWEU en de Aanbestedingswet 2012 dient de provincie bij het
afsluiten van een overeenkomst inzake OV over water een passende mate van openbaarheid in acht nemen.
Dit betekent concreet dat de provincie ondernemingen uit de gehele EU in de gelegenheid moet stellen hun
interesse in de overeenkomst te tonen. Het geëigende middel hiervoor is de plaatsing van een aankondiging
van een opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie.
Daarnaast moet rekening worden gehouden met de wet- en regelgeving inzake staatssteun (artikel 107
WVEU) en subsidieverlening (Titel 4.2 Algemene wet bestuursrecht).
Wanneer er wordt verlengd, moet dat dan tegen dezelfde voorwaarden?
Het verlengen van de overeenkomst (op grond van artikel 2 lid 2) wijzigt in beginsel niets aan de overige
voorwaarden van de overeenkomst. Dat neemt niet weg dat de provincie en Connexxion overeen kunnen
komen wijzigingen door te voeren. Connexxion kan dat evenwel naar ons oordeel niet afdwingen.
Is een verlenging bij de huidige vervoerder af te dwingen?
Het is naar ons oordeel zeer de vraag of de provincie met een beroep op artikel 2 lid 2 verlenging van de
overeenkomst kan afdwingen. Verlenging leidt er immers toe dat de totale looptijd van de overeenkomst de
inhet Bp2000 genöemde'maximumduur vanzes 'jaar overstijgt: CönhëxxiönkWbetögén^
de overeenkomst door de provincie strijdig is met een dwingende wetsbepaling (te weten artikel 7 Bp2000).
In dat geval is op grond van artikel 3:40 lid 2 Burgerlijk Wetboek sprake van een nietige rechtshandeling.
pagina 3
17.06.13
Indien de exploitatiebijdrage wordt verhoogd (van 1,2 min naar 1,5 min), en/of de Bonus/Malus
verandert, veranderen dan de voorwaarden van de overeenkomst ten opzichte van moment van
aanbesteding, en wat zijn daarvan de gevolgen/risico's?
Het is niet uit te sluiten dat dergelijke aanpassingen moeten worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging
van de opdracht. Dat betekent dat in aanbestedingsrechtelijke zin sprake is van een nieuwe opdracht, die
opnieuw moet worden aanbesteed. Het aanpassen van de voorwaarden van de overeenkomst in het
voordeel van Connexxion achten wij derhalve aanbestedingsrechtelijk riskant. Dit verdient naar ons oordeel
geen aanbeveling.
Tot het geven van een nadere toelichting zijn wij gaarne bereid.
Provincie Noord-Holland
Mevrouw E. Post, lid Gedeputeerde Staten
Postbus 3007
2001 DA HAARLEM
Datum:
17 juni 2013
Uw kenmerk:
Onderwerp:
Fast Flying Feny
Ons kenmerk:
Laapersveld 75
1213 VB Hilversum
Postbus 224
1200 AE Hilversum
Telefoon
035 625 16 00
20130617/TV/MR/av
Behandeld door:
T. Vegter
Telefoon:
(035) 6251449
Geachte mevrouw Post,
U hebt mij verzocht aan te geven wat het standpunt is van Connexxion inzake een
eventuele verlenging van de FFF met een jaar.
Bij aanbesteding van de FFF zat in het contract een optie tot verlenging. De afgelopen
jaren van uitvoering van deze overeenkomst hebben ons geleerd, dat exploitatie van
de FFF in de huidige vorm verre van rendabel is voor Connexxion. Derhalve is uitvoering geven aan een verlenging van de huidige overeenkomst van de FFF met een jaar,
onder dezelfde omstandigheden, voor Connexxion hoogst onwenselijk.
Op basis van het besluit van Gedeputeerde Staten (26 februari jl.) om de FFF niet
opnieuw aan te besteden, is Connexxion er de afgelopen periode vanuit gegaan dat de
FFF zal stoppen per 31 december 2013. Inmiddels zijn interne stappen gezet om de
FFfi^ontbinden. Indien de provincie alsnog terugkomt op haar eerdere besluit en nu
zog besluiten om de FFFJe verlengen, zullen wij Gedeputeerde Staten verantwoordevoor deuevefituéle consequenties van deze stappen.
/ChiefOperating Officer
ISO<JOOI-ISOI.IOOI
Connexxion Openbaar Vervoer N.V.
Trade Register 34001568
www.connexxion nl