Obesitas en arbeidsrecht - Stichting van de Arbeid

Obesitas en arbeidsrecht
Stefan F. Sagel
20-7-2017
0
OVERGEWICHT EN ARBEIDSRECHT:
ACTUELER KAN BIJNA NIET
20 september 2010
10 september 2010
4 oktober 2010
20-7-2017
1
De Quetelet of BMI-index:
20-7-2017
2
De oorzaak?
20-7-2017
3
Het is veel ingewikkelder: multi-causaliteit
• Te veel eten en te weinig bewegen is van belang, maar er is meer.
• Genetische factoren (30-70% van gewichtsverschillen erfelijk
bepaald)
• Borstvoeding
• Omgevingsfactoren, de sociale
dimensie. Met name laag
opgeleiden worden getroffen
Zie: F. van der Lucht en H.S.J. Picavet,
Sociaal-economische verschillen in
persoonsgebonden kenmerken.
In: Volksgezondheid Toekomst Verkenning,
Nationaal Kompas Volksgezondheid,
RIVM, 2006
20-7-2017
4
…. nu lachen ze nog!
http://www.gva.be/she/jij-en-je-gezin/aid912125/trouwenverdubbelt-de-kans-op-obesitas.aspx
20-7-2017
5
De medische gevolgen van obesitas…
- 5 tot 12 keer zoveel kans op diabetes
- 2 tot 3 keer zoveel kans op een aantal vormen van kanker
- causaal verband met verhoogde bloeddruk
- causaal verband met klachten aan het bewegingsapparaat
- causaal verband met ademhalingsproblemen.
- verhoogde kans op beroertes
- verhoogde kans op psychosociale klachten.
• Zie o.a.: Overgewicht en obesitas, Den Haag: Gezondheidsraad,
2003, publicatie, nr 2003/07, p. 45 e.v
20-7-2017
6
… en de arbeidsrechtelijke gevolgen I: 7:658 BW
• Recent Amerikaans onderzoek naar meer dan 7.600 arbeidsongevallen bij
aluminium producent in 2002-2004.[1]
. - Bij 85% van de arbeidsongevallen
bleek werknemer obees of
aan ernstig overgewicht
te lijden
- Mogelijke verklaringen:
sneller moe en daardoor
onoplettend
beschermingsmiddelen niet
passend voor /
belemmerend voor obese werknemer
[1] Keshia M. Pollack, Association between Body Mass Index and Acute Traumatic Workplace Injury in Hourly Manufacturing
Employees, American Journal of Epidemology, 2007. Illustratie: website FNV Bouw
20-7-2017
7
De arbeidsrechtelijke gevolgen II:
loondoorbetaling tijdens ziekte
• Een paar cijfers:
- Verenigd Koninkrijk – onderzoek met betrekking tot 1998:
vermoedelijk in totaal 18 miljoen werkdagen verzuimd ten gevolge
van obesitas.
- Nederland: schade door ziekteverzuim per jaar 600 Miljoen!
20-7-2017
8
Stel u bent werkgever in de bouw: wie kiest u, na het
voorgaande?
20-7-2017
9
Maar mag u op die grond
selecteren??
• VS: Sommige staten hebben een
discriminatieverbod op grond van gewicht.
• Michigan: Elliot-Larsen Civil Rights Act van
1976; art. 202: “(1) An employer shall not
do any of the following: (a) Fail or refuse
to hire or recruit, discharge, or otherwise
discriminate against an individual with
respect to employment, compensation, or a
term, condition, or privilege of employment,
because of religion, race, color, national
origin, age, sex, height, weight, or marital
status.”
20-7-2017
10
Komt Nederlandse werknemers met obesitas een beroep toe
op de WGBH/CZ?
• Art. 4 WGBH/CZ: verbod van onderscheid op grond van handicap
of chronische ziekte bij o.a. aanbieden betrekking, aangaan en
beeindigen dienstverband, arbeidsvoorwaarden.
• Geen nadere definitie van de begrippen handicap of chronische
ziekte, wetgever laat invulling aan rechter. Bijl. Handelingen II
2001/02, 28 169, nr. 3, p. 9.
• Handicaps en chronische ziekten kunnen fysiek, verstandelijk of
psychisch van aard zijn. In beginsel is een handicap
onomkeerbaar; een chronische ziekte hoeft niet onomkeerbaar te
zijn.
20-7-2017
11
Obesitas een chronische ziekte?
Het woord is aan de rechter
• 2000: WHO merkt obesitas aan als chronische ziekte
• 2008: Nederlandse Richtlijn ‘Diagnostiek en behandeling van obesitas bij
volwassenen en kinderen’ van o.m. de Orde van Medisch Specialisten, het
Kwaliteitsinstituut CBO en de Nederlandse Hartstichting waarin is
afgesproken wat de beste zorg is voor patiënten met (ernstig) overgewicht.
“1.2.1 Volwassenen
Obesitas is ‘een chronische ziekte waarbij een zodanige overmatige
vetstapeling in het lichaam bestaat dat dit aanleiding geeft tot
gezondheidsrisico’s’. In deze definitie wordt een aantal belangrijke
elementen aangegeven:Obesitas is een ziekte. Dat betekent dat er
medische aandacht op het gebied van preventie, diagnostiek en
behandeling voor nodig is en dat deze toestand niet alleen kan worden
beschouwd als een ongemak. Deze ziekte is chronisch. Dit houdt in dat
obesitas een levenslang probleem is, waarvoor voortdurende aandacht
nodig is en op dit moment geen genezing bestaat.”
20-7-2017
12
Vers van de pers: CGB 31 augustus 2010, oordeel 2010-131
• In ieder geval kan morbide obesitas als een chronische ziekte in de
zin van de WGBH/CZ;
• of lichtere vormen ook daaronder vallen kunnen in deze zaak in het
midden blijven.
• Maar: door CGB gehanteerde argumenten pleiten voor ruimere
betekenis
• My guess is: die conclusie komt eraan!
20-7-2017
13
Betekent dat dat selectie op BMI nimmer is toegestaan?
• De werknemer moet wel geschikt zijn voor het werk!
Vgl. de ernstig visueel gehandicapte persoon, die niet in
aanmerking kan komen voor een baan als buschauffeur (Bijl.
Handelingen II 2001-2002, 28 169, nr. 3, p. 34).
Wanneer maakt obesitas een werknemer ongeschikt voor het
werk?
1. fysieke belemmeringen, die gevaar opleveren voor werknemer
of derden (dikke stewardess, ambulancebroeder, etc).
20-7-2017
14
…. Kan de corporate identity een obese werknemer ook
ongeschikt maken?
• Goodman vs. Weight Loss Centers, 2005 U.S. Dist. LEXIS 1455
E.D. Pa. 2005:
“Read in the light most favorable
to Plaintiff, the Complaint reflects
that although Defendant considered
Plaintiff otherwise qualified for the
position, it chose not to hire him
because of his physical appearance,
which Defendant believed was
Marjorie Dawes
manifestly inconsistent with the product
it was trying to sell. This cannot rise to the level of an ADA violation
and, accordingly, Plaintiff’s federal claim will be dismissed.”
20-7-2017
15
Art. 2 WGBH/CZ – doeltreffende aanpassingen
• Doeltreffende aanpassingen mogen verwacht worden van
werkgever, tenzij zij een onevenredige belasting meebrengen.
- gebarentolk voor dove werknemer, CGB 2006-181
De omstandigheden van het geval zijn bepalend.
- grootte en financiele draagkracht organisatie
- omvang vereiste investering
- beschikbare subsidies
- operationele technische haalbaarbaarheid
20-7-2017
16
PREVENTIE I – Wat moet?
Wat moet de werkgever in de strijd tegen obesitas?
Is er een zorgplicht?
• 2008 : VNO/NCW – “Dik is duur”
Stichting van de Arbeid – “Bied tegenwicht aan
overgewicht”: stimuleer gezond eten zonder geboden en
verboden.
• Best practice
bepalingen kleuren
verplichtingen op
grond van
art. 7:611 BW in
20-7-2017
17
Moet de werkgever de kroket in de ban doen?
• Geen “total ban”, want geen passende maatregel
• Gezond voedingspatroon moet wel gefaciliteerd worden!
- gevarieerd aanbod bedrijfskantine
- zodanige arbeidsomstandigheden/werktijden dat normaal
leefpatroon mogelijk is (tijd voor beweging)
• Ontbreken publiekrechtelijke voorschriften staat niet aan
aannemen zorgplicht in de weg: zie HR 9 januari 2009, JAR
2009/39 (Isala)
20-7-2017
18
Heeft de werkgever daarnaast ook een preventieve
waarschuwingsplicht?
• Waarschuwingsplicht wordt ingevuld door kelderluikcriteria
- vide A.-G. Spier voor HR 25 mei 2007, RAR 2007, 109
onder 4.28.1 e.v.
• Voor algemeen bekende gevaren, waarmee men ook in de
thuissituatie in aanraking kan komen behoeft in het algemeen niet
te worden gewaarschuwd
- HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175; HR 2 maart 2007, NJ
2007, 143; HR 7 december 2007, RAR 2008, 15.
20-7-2017
19
PREVENTIE II – wat mag?
Mag de werkgever wel verder gaan in het kader
van preventie?
• Mag de werkgever regels stellen ten voorkoming van obesitas?
• Art. 7:660 BW vs. art. 8 EVRM
• Beinvloeding eetpatroon is naar zijn aard inbreuk op persoonlijke
levenssfeer (ook als het alleen gaat om eetpatroon op het werk)
• Het toetsingskader voor toelaatbaarheid regels op het terrein van
maatregelen ter voorkoming van obesitas: HR 14 september 2007,
JAR 2007/250
20-7-2017
20
Het toetsingskader van het Hyatt arrest
• Legitiem doel?
• Geschikt middel?
• Proportionaliteitstoets
(belangenafweging)
• Subsidiariteitstoets
• Hard and fast rules zijn niet te geven, wel handvatten…
20-7-2017
21
De Hyatt toets voor preventieve maatregelen
• Legitiem doel:
- Veiligheidsvoorschriften/voorkoming ongevallen
maar ook:
- Corporate identity (zie Hyatt!!!)
- Voorkoming ziekteverzuim/loondoorbetaling tijdens ziekte
Maar: het soortelijk gewicht in de proportionaliteitstoets zal
verschillen!
- Hyatt schrijft concrete afweging van belangen voor in het kader
van proportionaliteitstoets
20-7-2017
22
De preventie faalt, wat kan de werkgever doen bij
arbeidsongeschiktheid door obesitas?
• Welke maatregelen zijn mogelijk bij arbeidsongeschiktheid door
obesitas?
-
als de werknemer door obesitas zijn werk niet meer kan
doen: eerst begeleiding om af te vallen
Ktr. Haarlem 31 maart 2006, RAR 20060105 (alcohol zaak)
– art. 7:611 BW
Reintegratievoorschriften, art. 7:658a BW
20-7-2017
23
Wat moet de werkgever ten aanzien van werknemers die
lijden aan obesitas, maar daardoor niet arbeidsongeschikt
zijn?
• Art. 7:658 BW indiceert dat veiligheidsmaatregelen worden
aangepast, gelet op eventueel verhoogd risico op ongelukken;
• Art. 2 WGBH/CZ impliceert dat de werkgever oog heeft voor het
nemen van al die maatregelen die meebrengen dat werknemer
werk kan blijven doen;
• Art. 4 sub h WGBH/CZ verbod van onderscheid bij
arbeidsomstandigheden impliceert passende maatregelen tegen
discriminatie van collega’s te onderzoeken en waar nodig
maatregelen te nemen. Beleid tegen “bullying”
• Art. 7:611 BW impliceert aanbod begeleiding bij afvallen
20-7-2017
24
TOT SLOT: als afvallen niet werkt:
Beeindiging van het dienstverband wegens
obesitas; kan dat?
• Vormt ontslag wegens obesitas geen ontoelaatbaar onderscheid in
de zin van de WGBH/CZ?
• Als de werkgever kan aantonen dat obesitas de werknemer
ongeschikt maakt voor uitoefening functie, is geen sprake van
ontoelaatbaar onderscheid in de zin van de WGBH.
• Discriminatie impliceert geschiktheid en bekwaamheid om het werk
te doen ondanks handicap/chronische ziekte.
- zie o.a. CGB 2004/109, CGB 2004/146, CGB 2005-230
• De rechter zal hebben te onderzoeken of de werkgever in
redelijkheid kon oordelen dat obesitas werknemer ongeschikt
maakte.
- Een voorbeeld uit het buitenland….
20-7-2017
25
“Too fat to work”
• Het tragische ontslag van Barry Fowers
20-7-2017
26
Obesitas en ontslagvergoeding – wie te veel eet, zal op een
houtje bijten?
• Ktr. Rotterdam 18 april 2007, JAR 2007/151 (c=0), aan werknemer
te wijten, behoudens bijzondere omstandigheden
• Hof Den Haag 14 oktober 2008, RAR 2009,2 (c=0,5)
• Genuanceerde benadering vereist:
obesitas hoeft niet noodzakelijkerwijs
eigen schuld te zijn
- genetische factoren
- sociale factoren
• Maar: onvoldoende inzet werknemer bij bestrijding/voorkoming
obesitas kan zonder meer drukkend effect op vergoeding hebben.
20-7-2017
27
Vragen?
20-7-2017
28
Contactgegevens
• Stefan Sagel
•
•
•
•
De Brauw Blackstone Westbroek N.V.
T +31 20 577 1951 | F +31 20 577 1775
E [email protected] | www.debrauw.com
Postbus 75084 | 1070 AB Amsterdam | Claude Debussylaan 80
| The Netherlands
20-7-2017
29