sociaal recht - Houthoff Buruma

Nummer 13
1 juli 2010
mers vanuit de positie van de modale consument plaatsvinden. Is dat in casu de
jonge bezoeker van de betreffende fastfoodketen of is het de ouder die voor het
pakket betaalt? Ervan uitgaande dat dit de
jonge bezoeker Is, vormt het speeltje een
doel op zichzelf of is het een middel om het
fastfood aantrekkelijker te maken? Het lijkt
mIJ dat de rechtbank het goed ziet. Vanuit
de leveranciers, fastfoodondernemer bezien is het weliswaar een middel om het
fastfood te verkopen, maar vanuit de Jonge
consument zal het bezit van het speeltje
van groot belang zijn.
SOCIAAL RECHT
Mw. mr. W. Hafkamp-Van der Zwaard,
Houthoff Buruma, Amsterdam
Internationale aspecten van het
arbeidsrecht
10-077
Inleiding
De Hoge Raad is in een arrest van 5 februari 2010'' (opnieuw) ingegaan op de vraag
in welk geval een vreemde staat in arbeidsgeschillen een geslaagd beroep kan doen
op immuniteit van jurisdictie. Deze uitspraak wordt in dit artikel besproken en
vormt daarnaast een goede aanleiding om
nog kort in te gaan op een andere internationale actualiteit die relevant is voor de'arbeidsrechtpraktijk, De verordening (593/
2008) inzake het recht dat van toepassing
is op verbintenissen uit overeenkomst
(kortweg: 'Rome 1') Is inmiddels in de plaats
gekomen van het Verdrag dat van toepassing is op verbintenissen uit Overeenkomst
(kortweg: 'EVO'). In dit artikel een kort overzicht van de wijzigingen.
De uitspraak
Werkneemster is sinds 2001 werkzaam
voor de ambassade van het Koninkrijk Marokko in Den Haag in de functie van secretaresse. Zij heeft de Marokkaanse en Ne-derlandse nationaliteit, In 2003 wordt werkneemster ziek. Uiteindelijk wordt zij in 2004
ontslagen. Bij de Kantonrechter stelt werkneemster een loonvordering in. De Kantonrechter wijst de vordering bij verstek toe.
Het Hof bekrachtigt het vonnis en oordeelt
dat de werkgever geen staatsimmuniteit
toekomt. In cassatie staal de vraag centraal
Pagina 13
of het Koninkrijk Marokko een beroep toekomt op immuniteit van jurisdictie. Het Hof
heeft overwogen dat, nu er geen specifiek
verdrag omtrent de immuniteit van jurisdictie tussen de staten bestaat, de in de forumstaat Nederland geldende opvattingen beslissend zijn. Volgens de hoofdregel van de
voor Nederland ln werking getreden Europese Overeenkomst inzake de immuniteit
van Staten (Trb.1973, nr. 43) kan een
vreemde staat geen beroep doen op immuniteit van rechtsmacht, als het geding betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst tussen die vreemde staat en een na- ,
tuurlijke persoon, wanneer die arbeid moet
worden verricht op het grondgebied van de
forumstaat. De uitzondering op deze regel
is wanneer de werknemer op het moment
van het aanhangig maken van het geding
de nationaliteit van de werkgever heeft.
Na de totstandkoming van deze Europese
Overeenkomst zijn de rechtsopvattingen
geëvolueerd in een verdergaande relativering van de staatsimmuniteit. In dit verband
wordt wel gewezen op een nog niet in werking getreden, maar op 2 december 2004
door de Algemene Vergadering aangenomen VN Verdrag (United Nations Convention on Jurisdictional Immunicties of States
and Their Property, Doe. A/59/508). Het
VN-verdrag stelt dat de uitzondering op de
hoofdregel geen toepassing vindt, als de
werknemer op het tijdstip van het aanhangig maken van het geding zijn gewone verblijfplaats in de forumstaat heeft. Naast de
territoriale band worden in de Nederlandse
rechtspraak daarnaast ook nog de aard
van de werkzaamheden alsméde de aard
van het geschil als relevante factoren
aangemerkt bij de beoordeling van de
vraag of de vreemde staat een beroep op
Immuniteit toekomt. De Hoge Raad komt
tot de conclusie dat de territoriale band van
de werknemer met de forumstaat niet doorslaggevend wordt geacht, maar dat mede
van.belang Is of.de functie.waarvoor de.
werknemer is aangesteld en de door de
werknemer te verrichten werkzaamheden
behoren tot de essentiële en/of diplomatieke taken van de vreemde staat. In dit specifieke geval komt Marokko geen beroep op
immuniteit toe. Werkneemster was woonachtig en verbleef duurzaam in Nederland
en vervulde geen diplomatieke functie. Zij
Nummer 13
1 juli 2010
Pagina 14
verriclitte immers reguliere
werkzaamheden,
secretariële
Commentaar
Dat de nationaliteit van de werknemer, als
uitzondering op de Europese Overeenkomst niet langer een doorslaggevend karakter heeft, is wel begrijpelijk. Dat uitsluitend de nationaliteit van de werknemer immuniteit aan de staat-werkgever toekent, is
ook wel vergaand. De uitspraak van de
Hoge Raad heeft wel tot gevolg dat in de
praktijk alle feiten en omstandigheden zullen moeten worden gewogen. Hierbij moet
onder meer worden gekeken naar de territoriale band, de nationaliteit van de werknemer en de aard van de werkzaamheden.
Als sprake Is van de uitoefening van een diplomatieke c q , publiekrechtelijke taak
komt de staat-werkgever dan immuniteit
toe. In praktijk zal dat nog wel eens tot blijvende discussie en procedures aanleiding
kunnen geven.
I
j
Rome I van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 zijn
aangegaan
Voor de vraag welk recht van toepassing is
op een arbeidsovereenkomst moet niet
langer worden gekeken naar het EVO,
maar naar Rome I. Let wel, deze verordening - die al in 2008 in werking is getreden is alleen van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 worden
aangegaan. Om die reden verdient Rome I
de laatste maanden in de literatuur aandacht. Net als in het EVO staat het principe
van partijautonomie in Rome 1 centraal. Dit
betekent dat werkgever en werknemer in
beginsel het op hun arbeidsovereenkomst
toepasselijke recht mogen aanwijzen. De
regeling inzake (stilzwijgende) rechtskeuze
Is opgenomen in artikel 3 van Rome I.
Onder EVO ontstond regelmatig discussie
over de vraag wanneer een rechtskeuze nu
stilzwijgend was gedaan. In Rome I is dit
niet specifiek uitgewerkt, maar voorlopig
lijkt het er wel op dat als een'forumkeuze
door partijen is gedaan ln een arbeidsovereenkomst dit onder Rome I sneller zal
leiden tot de conclusie dat eveneens is
gekozen voor het recht van dit land.
Net als in het EVO mag de rechtskeuze er
niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest die hij geniet op grond
van het recht dat volgens de objectieve ver-
wijzingsregels op de arbeidsovereenkomst
van toepassing is als geen rechtskeuze is
gemaakt. Deze objectieve verwijzingsregels zijn nu opgenomen in artikel 8 van
Rome I. De hoofdregel is nog steeds dat de
arbeidsovereenkomst wordt beheerst door
het land waar de werknemer 'gewoonlijk
zijn arbeid verricht'. Duidelijker dan in het
EVO is bepaald dat als de werknemer niet
steeds in hetzelfde land werkt, het recht
van het land 'van waaruit' hij gewoonlijk zijn
arbeid verricht van toepassing wordt. Er
wordt nu dus meer aangesloten bij de
standplaats van de werkne,mer. Artikel 8 lid
2 van Rome 1 bepaalt vervolgens dat het
land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht niet wordt geacht te zijn gewijzigd als
de werknemer zijn arbeid tijdelijk ln een ander land verricht. Wanneer arbeid 'tijdelijk'
is, is niet in de tekst van artikel 8 uitgewerkt.
In de preambule staat echter dat het verrichten van arbeid als tijdelijk dient te worden aangemerkt als van de werknemer
wordt venA/acht dat hij na de voltooiing van
zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid In
het land van herkomst verricht. Artikel 8 lid
3 van Rome I bepaalt vervolgens dat als de
werknemer zijn arbeid gewoonlijk niet in of
vanuit hetzelfde land verricht, het recht van
het land waar zich de vestiging van de
werkgever bevindt dit de werknemer in
dienst heeft genomen, van toepassing is.
Als echter, uit het geheel van omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een
kennelijk nauwere band heeft met een
ander land, is het recht van dat land van
toepassing. Dit is niet anders dan onder het
EVO,
Over de vraag welke Nederlandse bepalingen zich kwalificeren als bijzonder
dwingend recht, wordt in ovenweging 34
van Rome 1 uitdrukkelijk venwezen naar het
dwingend recht zoals omschreven in de
Detacheringsrichtlijn, die in Nederland is
geïmplementeerd in de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid,
Daarnaast 'moeten op' grond van de Dëtacheringsrlchtlijn ook de Arbeidsomstandighedenwet, Wet Minimumloon en vakantiebijslag, de gelijke behandelingswetten
worden aangemerkt als bijzonder dwingend recht. Ook andere bepalingen kunnen
worden aangemerkt, zoals bijvoorbeeld artikel 6 BBA, dat een werkgever verplicht om
een ontslagvergunning te vragen bij het
Nummer 13
1 juli 2010
UWV werkbedrijf alvorens tot opzegging
over te gaan. Dit was onder het EVO al niet
anders.
Ten slotte: Rome I doet geen aardverschuivingen ontstaan. Dit verbaast ook niet gelet
op het feit dat Rome I voortkomt uit het
EVO. Het is wel belangrijk om bij het aangaan van nieuwe arbeidsovereenkomsten
Rome I te hanteren. Alleen voor overeenkomsten die vóór 17 december 2009 zijn
aangegaan, blijft het EVO actueel.
Noot
1.
HR5fabruarl2010, JAR2010, 69
VERBINTENISSENRECHT
IVIw. mr. R. Bierenbroodspot en mr. K.J.
Krzeminski, NautaDutilh N.V., Rotterdam
Terhandstelling algemene voorwaarden
bij mondelinge overeenfcomst
10-078
Gastauteur: mw. mr. S. Hubers, NautaDutilh N.V., Rotterdam
Inleiding
Op 8 juli 2009 Is door de rechtbank Rotterdam (zie LJN: BK8875) een uitspraak gewezen over de vraag of terhandstelling van
algemene voorwaarden bij een mondelinge
overeenkomst redelijkenvijs mogelijk is. Er
zijn geen eerdere uitspraken over deze
vraag gewezen. De rechtbank heeft in
voornoemde uitspraak geoordeeld dat terhandstelling van algemene voorwaarden in
redelijkheid niet mogelijk is als de overeenkomst mondeling tot stand is gekomen.
In dit artikel wordt - beknopt - onderzocht
hoe deze uitspraak zich verhoudt tot het
huidige wettelijke kader en literatuur in een
dergelijk geval.
Wettelijk kader en literatuur
Bij de beoordeling van algemene voorwaarden moet .onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de toepasselijkheid
ervan (artikel 6:232 BW) en anderzijds de
mogelijkheid tot vernietiging van bedingen
ln die algemene voon/vaarden (artikel 6:233
Juncto artikel 6:234 BW). In het vervolg van
dit artikel zal worden aangesloten bij de volgende wettelijke definities: (1) gebruiker: is
degene die de algemene voon/vaarden in
Pagina 15
een overeenkomst gebruikt; en (ii) wederpartij: is degene die de gelding van de
algemene voorwaarden heeft aanvaard
(zie artikel 6:231 sub b en c BW).
ToepasseliJI<heid
Artikel 6:232 BW bepaalt dat een wederpartij ook dan aan de algemene voonwaarden is gebonden als bij het sluiten van de
overeenkomst de gebruiker begreep of ;
moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan
niet kende. Voldoende Is dat de wederpartij
door ondertekening van een geschrift of op
een andere wijze de gelding van de alge-,
mene voorwaarden heeft aanvaard. Of de
wederpartij de gelding van bepaalde algemene voorwaarden heeft aanvaard, moet
worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen overaanbod en aanvaarding (artikel 6:217 e.v. BW) en de totstandkoming
van rechtshandelingen in het algemeen
(artikel 3:33 e.v. BW). Normaal gesproken
zal daarvoor voldoende zijn dat de algemene voonwaarden, of een venA/ijzing daarnaar, staan afgedrukt op een offerte, op
een schriftelijke aanvaarding van een
aanbod of op een bevestigingsbrief.
Vernietigbaarheid - geen redelijke mogelijkheid om kennis te nemen
De wet geeft In artikel 6:233 BW de wederpartij ln een tweetal gevallen de bevoegdheid een beding in algemene voorwaarden
te vernietigen. Artikel 6:233 aanhef en onder b BW bepaalt dat: 'een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is Indien
de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van
de algemene voorwaarden kennis te
nemen'.
Artikel 6:234 BW regelt op welke wijze de
gebruiker van algemene voorwaarden aan
de wederpartij de mogelijkheid kan bieden
om van die algemene voonwaarden kennis
te nemen. Daarvan is sprake als de algemene yoonwaarden voor of bij het sluiten
van de overeenkomst aan de wederpartij
ter hand zijn gesteld. Onder terhandstelling
wordt verstaan: leder feitelijk aanleveren
van de tekst van de algemene voonvaarden, bijvoorbeeld door middel van overhandiging of toezending (zie G.C. Wong,
Moderne manleren van terhandstelling van
algemene voonA/aarden, JutD2006, nr. 19,