PRAKTIJKNOTITIE Arbeidsrecht 1. Inleiding 2. Recht op
advertisement
PRAKTIJKNOTITIE Arbeidsrecht Van: NOAB Adviesgroeplid WVO Advocaten Datum: Oktober 2016 Onderwerp: Recht op privacy of waarheidsvinding: wat gaat voor? Onrechtmatig verkregen bewijs in het arbeidsrecht 1. Inleiding In een procedure tussen een werkgever en werknemer heeft een rechter een grote vrijheid in de waardering van het bewijs dat door beide partijen aan hem/haar wordt voorgelegd. Maar, wat te doen als de werkgever bijvoorbeeld privé e-mails van de werknemer als bewijs overlegt in de procedure? De werknemer kan dan aanvoeren dat dit bewijs onrechtmatig verkregen is en/of dat de werkgever in strijd met artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) een grove inbreuk heeft gemaakt op zijn privacy. Een rechter zal in dat geval een belangenafweging moeten maken tussen enerzijds het belang van de werkgever om onrechtmatigheden in de onderneming op te kunnen sporen, maar anderzijds het belang van de werknemer om beschermd te zijn tegen inbreuken op zijn privacy. Gaat waarheidsvinding altijd voor of kan een werkgever het ook te bont maken en kan bewijs worden uitgesloten? In deze praktijknotitie zal onder andere antwoord worden gegeven op deze vragen. Voorbeeld: Een werknemer deelt zijn werkgever, een bedrijf dat zich bezighoudt met de groothandel in horloges, mee dat hij bij een fabrikant van horloges in dienst wil gaan treden. Vervolgens wordt de werknemer een paar dagen later verzocht om zijn laptop en mobiele telefoon op het werk achter te laten voor een softwareupdate. De werknemer voldoet aan dit verzoek. De werkgever onderzoekt vervolgens de laptop en mobiele telefoon uitgebreid. Daarbij leest de werkgever privé-e-mails en WhatsApp-berichten van de werknemer. Hieruit blijkt dat de werknemer vertrouwelijke informatie aan zijn nieuwe werkgever heeft doorgegeven. De werkgever ontslaat de werknemer daarom op staande voet. De werkgever baseert zich daarbij op de gegevens die hij naar aanleiding van het onderzoek van de laptop en telefoon van werknemer heeft verkregen. De werknemer betwist dat sprake is van een dringende reden en stelt dat het ontslag op staande voet niet terecht is en vernietigd moet worden. Daarnaast vordert hij schadevergoeding vanwege de inbreuk die de werkgever heeft gemaakt op zijn privacy door het lezen/controleren én gebruiken van zijn privé-e-mails en zijn WhatsApp-berichten. 2. Recht op privacy op de werkvloer 2.1. Artikel 8 EVRM Werknemers hebben ook op het werk recht op privacy. Uit jurisprudentie van onder andere het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt duidelijk dat het recht op privacy op grond van artikel 8 EVRM zich ook uitstrekt over de werkplek. Er wordt ook wel gesproken over ‘privétisering’ van de werkplek. Praktijknotitie Onrechtmatig verkregen bewijs in het arbeidsrecht Pagina: 1/6 PRAKTIJKNOTITIE Arbeidsrecht Dit houdt in dat een werkgever binnen zekere grenzen heeft te accepteren dat er onder werktijd door een werknemer privécontacten worden onderhouden. Een werkgever behoort de privacy van die contacten te waarborgen. Persoonlijke e-mails behoren derhalve ook tot het privédomein van een werknemer, zelfs al zijn deze met het zakelijke e-mailadres, tijdens werktijd verstuurd. Onderzoekt een werkgever bijvoorbeeld internetmisbruik binnen de organisatie, dan zal in beginsel onderzoek naar privé e-mails buiten beschouwing gelaten moeten worden. Maar, hierop gelden wel weer uitzonderingen, bijvoorbeeld ten aanzien van afbeeldingen van gewelddadige of pornografische aard. Het staat een werkgever namelijk vrij het netwerk te onderzoeken op dit soort gebruik/misbruik dat door de werkgever is verboden in een e-mail- en internetprotocol. 2.2. Wet bescherming persoonsgegevens Wanneer een werkgever wangedrag van een werknemer wil opsporen, moet naast het privacy recht van de werknemer ook rekening gehouden worden met de normen van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Zo valt onderzoek naar e-mail of internetgebruik onder de normering van de Wbp: er is dan namelijk sprake van geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens. Onderzoek naar het telefoongebruik en het afluisteren van de telefoon, valt ook onder de normering van de Wbp indien dit digitaal gebeurt of indien de gegevens in een computerbestand worden opgenomen. In deze praktijknotitie zullen deze aspecten niet verder worden uitgewerkt. 3. Onrechtmatig verkregen bewijs In 2001 heeft ons hoogste rechtscollege, de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2001:AB1347) een aantal voorwaarden omschreven waaraan moet worden voldaan, indien een werkgever een werknemer controleert, bijvoorbeeld door heimelijk camera’s op te hangen, en waarbij de privacy van deze werknemer wordt geschonden. Er moet sprake zijn van: 1. een concreet vermoeden dat onrechtmatig is gehandeld; 2. dat niet op een andere minder ingrijpende wijze kan worden hard gemaakt; 3. waarbij het onderzoek zo beperkt en gericht mogelijk heeft plaatsgevonden. Is aan één van deze voorwaarden niet voldaan, dan wordt in het arbeidsrecht gesproken over ‘onrechtmatig verkregen bewijs’. Dit is dus bewijs dat in strijd met de voorwaarden voor rechtmatige gegevensverwerking is verkregen. Maar, wat zijn dan de gevolgen als wordt vastgesteld dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs? 3.1. Waardering onrechtmatig verkregen bewijs In het civiele recht is niet in de wet geregeld hoe moet worden omgegaan met onrechtmatig verkregen bewijs. De vrije bewijsleer geldt. Wanneer door de rechter wordt vastgesteld dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, betekent dit dus niet automatisch dat het bewijs wordt uitgesloten. Dit in tegenstelling tot het strafrecht, waar duidelijke regels van toepassing zijn wanneer het bewijs onrechtmatig is verkregen en dergelijk bewijs in principe wel wordt uitgesloten. Na de vraag of het bewijs onrechtmatig is verkregen (zie hierboven), zal, indien dit het geval is, de vraag moeten worden beantwoord wat hiervan het gevolg is en of dit moet leiden tot uitsluiting van het on- Praktijknotitie Onrechtmatig verkregen bewijs in het arbeidsrecht Pagina: 2/6 PRAKTIJKNOTITIE Arbeidsrecht rechtmatig verkregen bewijsmateriaal. Oftewel, hoe moet het onrechtmatig verkregen bewijs worden gewaardeerd? In juli 2014 heeft de Hoge Raad in een arbeidsrechtelijke uitspraak (ECLI:NL:HR:2014:1632) geoordeeld dat de vraag of sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Indien het oordeel is dat bewijs onrechtmatig is verkregen, geldt volgens de Hoge Raad niet de regel dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het belang van waarheidsvinding en het belang van partijen om hun stellingen aannemelijk te maken (in het arbeidsrecht) namelijk zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Dit is alleen anders indien sprake is van bijkomende omstandigheden. In dat geval kan het bewijs worden uitgesloten. 3.1.1 Oordeel over onrechtmatig verkregen bewijs en consequenties De casus uit het voorbeeld is daadwerkelijk voorgelegd aan de kantonrechter Amsterdam. In dit kort geding heeft de kantonrechter geoordeeld dat (tenminste een deel van) het bewijs onrechtmatig is verkregen. De werkgever heeft namelijk onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat zij een concreet vermoeden had dat de werknemer onrechtmatig handelde (in dit geval in strijd handelde met het nevenwerkzaamhedenen geheimhoudingsbeding in zijn arbeidsovereenkomst). De rechter oordeelde ook dat er sprake was van een “fishing expedition”; de werkgever is – zonder dat zij dus een concreet vermoeden van onrechtmatig handelen had - het onderzoek gestart een paar dagen nadat de werknemer had verteld dat hij bij een andere onderneming wilde gaan werken. Ook was van belang dat de werkgever de betreffende gegevens pas verkregen heeft nadat hij de laptop en de mobiele telefoon van de werknemer onder valse voorwendselen (een software-update) had ingenomen. De kantonrechter concludeerde dat de werkgever een onterechte inbreuk heeft gemaakt op de privacy van de werknemer door zijn privé e-mails en zijn WhatsApp-berichten te lezen. Daar kwam voor de rechter nog bij dat deze inbreuk extra ernstig was omdat de werkgever de verkregen informatie ook had gebruikt in een procedure tegen een andere werknemer, waar deze werknemer dus helemaal buiten stond. De kantonrechter veroordeelde de werkgever in verband met dit onrechtmatig handelen tot betaling van een schadevergoeding van € 7.500,=. Echter, de onrechtmatig verkregen informatie werd niet buiten beschouwing gelaten, omdat geen sprake was van zeer bijzondere omstandigheden. Sterker nog, aan de hand van het (onrechtmatig verkregen) bewijs liet de kantonrechter het ontslag op staande voet in stand. Kortom, de schending door de werkgever van privacy rechten van de werknemer werd bestraft met een schadevergoeding. Echter, omdat waarheidsvinding zwaar weegt, werd het onrechtmatig verkregen bewijs wel toegelaten en hield het ontslag op staande voet stand. De werknemer ontving dus een schadevergoeding, maar zijn arbeidsovereenkomst bleef (per direct) beëindigd, zonder dat hij aanspraak kon maken op een WW-uitkering. 3.2 Onrechtmatig verkregen bewijs: geen automatische uitsluiting De terugkerende lijn in de rechtspraak is dat als sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, het bewijs niet buiten beschouwing behoeft te worden gelaten; aan de werknemer kan door de rechter ook een schadevergoeding worden toegekend wegens het onrechtmatig handelen van de werkgever. Praktijknotitie Onrechtmatig verkregen bewijs in het arbeidsrecht Pagina: 3/6 PRAKTIJKNOTITIE Arbeidsrecht Door (kanton)rechters is een aantal keer overwogen dat op deze wijze geen vrijbrief ontstaat voor de werkgever om op onrechtmatige wijze gegevens te verkrijgen en dat het tegelijkertijd mogelijk blijft om het gedrag van de werknemer te beoordelen aan de hand van alle gegevens die boven tafel zijn gekomen (waarheidsvinding). Overigens geldt dat een werknemer sinds 1 juli 2015 niet meer in een aparte procedure een schadevergoeding van de werkgever hoeft te vragen indien zijn werkgever op onrechtmatige wijze bewijs heeft verzameld en dit bewijs gebruikt in de ontbindingsprocedure. De werknemer kan in de ontbindingsprocedure verzoeken om een schadevergoeding door middel van het indienen van een tegenverzoek. 4. Voorwaarden controleren e-mails van werknemers Het opsporen van wangedrag, bijvoorbeeld door (heimelijk) cameratoezicht of door het laten observeren van een werknemer door een bedrijfsrecherchebureau, is onder (strikte) voorwaarden toegestaan. Een werkgever zal zich hier hopelijk echter niet dagelijks mee hoeven bezighouden. Omdat tegenwoordig in veel bedrijven de communicatie voor het grootste gedeelte via e-mail verloopt, kan een werkgever wel regelmatig geconfronteerd worden met de vraag of de inbox van een werknemer mag worden gecontroleerd of ingezien. Bijvoorbeeld bij ziekte of als het vermoeden bestaat dat de werknemer vertrouwelijke bedrijfsinformatie lekt. Zoals reeds aangegeven geldt als uitgangspunt dat ook e-mails die door een werknemer worden verzonden vanaf de werkvloer - oftewel e-mails die vanaf het zakelijke account worden verzonden - vallen onder het recht op privacy van artikel 8 EVRM. Een werkgever die op dit recht inbreuk maakt, kan in strijd met het goed werkgeverschap handelen. Daarnaast loopt de werkgever het risico dat wanneer deze e-mails in een procedure als bewijs worden ingebracht, deze worden aangemerkt als ‘onrechtmatig verkregen’ (zie hierboven). Indien aan een aantal voorwaarden is voldaan, is het een werkgever in beginsel wel toegestaan om het emailverkeer van zijn werknemers, verstuurd vanaf de zakelijke werkaccount, te controleren. Zo heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden in een arrest van 20 mei 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:4043) de regels voor controle op e-mails van werknemers door een werkgever als volgt geformuleerd: 1. 2. 3. het moet voor de werknemer kenbaar zijn dat zijn emailberichten kunnen worden gecontroleerd (bijvoorbeeld omdat dit vastligt in een personeelsreglement of op grond van de arbeidsovereenkomst); de werkgever moet voor de controle een gerechtvaardigd doel hebben (bijvoorbeeld een concreet vermoeden van fraude); en de werkgever moet zich bij de controle houden aan eisen van proportionaliteit (afweging van belangen). Wel geeft het Hof daarbij aan dat ook wanneer voor de werknemer niet kenbaar is of kan zijn dat zijn emailberichten kunnen worden gecontroleerd, controle van die berichten door de werkgever toch toelaatbaar kan worden geacht. Dan moet volgens het Hof echter wel sprake zijn ‘van zodanige omstandigheden, dat aan geen twijfel onderhevig is dat een gerechtvaardigd doel wordt gediend en dat is voldaan aan de proportionaliteitseis’. Oftewel, indien een e-mail protocol ontbreekt, kan controle toch zijn toegestaan, Praktijknotitie Onrechtmatig verkregen bewijs in het arbeidsrecht Pagina: 4/6 PRAKTIJKNOTITIE Arbeidsrecht maar dan worden de andere twee voorwaarden (een gerechtvaardigd doel en de proportionaliteitseis) wel zwaarder getoetst. Deze zwaardere toets komt terug in een uitspraak van de kantonrechter Breda (AR 2014-0912). Deze kantonrechter moest zich buigen over een situatie waarin de werkgever niet alleen zakelijke e-mails, maar ook privé e-mails van werknemer had geopend én bekeken. Geoordeeld werd dat niet gebleken is dat een reglement of beding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, op grond waarvan de werkgever toegang heeft tot de zakelijke mailaccount. Echter, het feit dat er geen e-mailprotocol was, bracht niet met zich dat het werkgever in het geheel niet was toegestaan om de e-mailberichten van werknemer te controleren. Er werden door de kantonrechter echter wel extra eisen gesteld aan de vraag of sprake was van een gerechtvaardigd doel en of was voldaan aan de proportionaliteitseis. De kantonrechter volgde dus het Hof Arnhem-Leeuwarden en overwoog dat de werkgever het gerechtvaardigde doel om de zakelijke e-mailaccount te openen onvoldoende had onderbouwd. Van een concrete aanleiding of van enige rechtvaardiging een diepgaand onderzoek te (laten) doen, gericht op de persoon van werknemer, was niet gebleken. Gelet op de omvang van het onderzoek was de privacy van de werknemer geschonden, waarmee de werkgever in strijd had gehandeld met de proportionaliteitseis. Hierin viel de werkgever een verwijt te maken, hetgeen in deze zaak leidde tot (toch) een ontbindingsvergoeding voor de werknemer, ondanks dat de werknemer bedrijfsbestanden naar zijn privé-e-mailadres had verstuurd nadat hij bij werkgever kenbaar had gemaakt dat hij in de toekomst graag voor zichzelf wilde beginnen. Waarschijnlijk was de uitspraak in deze zaak voor de werkgever gunstiger uitgevallen, als het voor de werknemer kenbaar was geweest dat zijn e-mail kon worden gecontroleerd. Het komt erop neer dat een werkgever veel profijt kan/zal hebben van een duidelijk e-mail en internetprotocol. Hieronder treft u dan ook een praktische checklist aan. 5. Checklist e-mail- en internetprotocol - Hanteer als werkgever een internet/e-mailprotocol waarin voorwaarden worden gesteld aan het gebruik van e-mail en internet op het werk en waarin bepaalde soorten gebruik/misbruik (zoals het bezoeken van pornowebsites of downloaden van muziek- en filmbestanden) verboden is. Uit de rechtspraak volgt namelijk dat indien er geen reglement is opgesteld, de belangenafweging tussen het belang van de werkgever om e-mails te controleren en het recht op privacy van de werknemer strenger zal worden getoetst. - Neem in de regeling ook op dat het internetgebruik en e-mailverkeer door de werkgever kan worden gecontroleerd. Er kan daarbij onderscheid worden gemaakt tussen een algemene controle en een heimelijke, op één of meerdere werknemers gerichte specifieke controle. De algemene controle kan inhouden dat de werkgever steekproefsgewijs zal monitoren of er verboden gebruik van email of internet plaatsvindt. Voor een heimelijke controle moet onder andere vooraf het doel worden bepaald waarvoor de controle noodzakelijk is. - Stel als werkgever ook regels op hoe te handelen bij afwezigheid van een werknemer, bijvoorbeeld door op te nemen dat bij langere afwezigheid wegens ziekte of vakantie de emailaccount door de werkgever wordt gecontroleerd. Praktijknotitie Onrechtmatig verkregen bewijs in het arbeidsrecht Pagina: 5/6 PRAKTIJKNOTITIE Arbeidsrecht 6. - Maak afspraken over het wel of niet privé mogen gebruiken van de zakelijke e-mailaccount. Indien privé gebruik beperkt is toegestaan, instrueer werknemers dan dat zij in de titel van het bericht aangeven dat de e-mail persoonlijk is. Is deze scheiding niet aangebracht tussen zakelijke en privémail, ontzie dan bij een controle, voor zover mogelijk, privéberichten. - Houd er rekening mee dat een aantal afspraken uit een internet- en e-mailprotocol onder het instemmingsrecht van artikel 27 lid 1 onder k en l van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) kan vallen, met als gevolg dat de Ondernemingsraad dus mogelijk vooraf zijn instemming moet geven ten aanzien van deze afspraken. Gedacht moet worden aan afspraken/een procedure waarin de toegang tot de inbox van een werknemer gedurende langdurige afwezigheid wordt geregeld. Samenvatting In een arbeidsrechtprocedure kan volgens de wet bewijs worden geleverd door alle middelen, waarbij de waardering van het bewijs aan de rechter is. De terugkerende lijn in de (arbeidsrecht) rechtspraak is dat onrechtmatig verkregen bewijs in de meeste gevallen niet buiten beschouwing wordt gelaten door de rechter. Waarheidsvinding weegt voor de rechter veelal zwaarder dan het beschermen van het recht op privacy van de werknemer. Dit is alleen anders indien sprake is van bijkomende omstandigheden. Indien sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs dat wordt toegelaten in een procedure, kan aan de werknemer wel een schadevergoeding worden toegekend wegens de privacy inbreuk c.q. het onrechtmatig handelen van de werkgever. Een werkgever moet rekening houden met het feit dat e-mails die een werknemer vanaf zijn zakelijke account verstuurt, ook vallen onder het recht op privacy van artikel 8 EVRM. Maakt een werkgever op dit recht inbreuk, dan kan hij in strijd met het goed werkgeverschap handelen. Echter, onder voorwaarden mag een werkgever het emailverkeer van zijn werknemers wel controleren. Het helpt een werkgever dan zeer wanneer er een duidelijk e-mail en internetprotocol wordt gehanteerd, zo leert de rechtspraak. 7. Ten slotte Mocht u vragen hebben over de inhoud van deze NOAB praktijknotitie, dan kunt u als NOAB-lid in het kader van de NOAB-helpdesk contact opnemen met: NOAB Adviesgroeplid WVO Advocaten Tel. 055-5066650 of E-mail: [email protected] Voorwaarden en disclaimer Deze praktijknotities zijn specifiek bedoeld voor NOAB-kantoren. Het is niet toegestaan deze te delen met andere partijen. Daarnaast is de disclaimer van kracht die u kunt vinden op www.noab.nl/disclaimer. Praktijknotitie Onrechtmatig verkregen bewijs in het arbeidsrecht Pagina: 6/6
