Sleutelen aan de rechtsstaatgedachte

286
ARTIKELEN
OKTOBER 2013 TV CR
Sleutelen aan de rechtsstaatgedachte: het
nut van samenwerking tussen
rechtsfilosofie, rechtssociologie en
rechtswetenschap
H.S. TAEKEMA*
* Prof.mr.dr. H.S. Taekema is
hoogleraar Inleiding tot de
rechtswetenschap en rechtstheorie aan de Erasmus School of
Law, Rotterdam. Dit artikel is
een grondige bewerking van een
lezing op 1 december 2011 ter gelegenheid van het emeritaat van
hoogleraar Rechtsfilosofie René
Foqué. Met dank aan Wibren van
der Burg en Ellen Hey voor hun
waardevolle commentaar op een
eerdere versie, aan de redactie
voor hun bruikbare commentaar
en suggesties, en in het bijzonder aan Thomas Riesthuis voor
zijn goede suggesties en
assistentie.
1 Adams 2013, p. 1118.
2 Brenninkmeijer 2012.
3 Hoge Raad der Nederlanden,
Verslag over 2012, http://www.
rechtspraak.nl/Organisatie/
Hoge-Raad/OverDeHogeRaad/
publicaties/Documents/
Jaarverslag-HR-2012.pdf.
4 Dit is een centraal thema in
het onderzoeksprogramma
Rethinking the Rule of Law in an
Era of Globalisation, Privatisation
and Multiculturalisation aan de
Erasmus School of Law, waarvan
de auteur programmaleider is.
Maar zie bijvoorbeeld ook Pierik
2012 en daar genoemde verwijzingen naar het debat over het
Europees Hof voor de Rechten
van de Mens.
5 De rechtsfilosofie is natuurlijk
niet de enige tak van wetenschap
die zich met de uitwerking van
de rechtsstaatgedachte bezighoudt. Ook positiefrechtelijk
1
Inleiding: Uitdagingen voor de rechtsstaat
Met grote regelmaat is er discussie over de invulling en het belang van de
rechtsstaatgedachte. In het maatschappelijke en juridische debat in
Nederland staat het belang van de rechtsstaat als zodanig op de agenda.
Zo pleitte Maurice Adams onlangs voor een vitalisering van de democratische rechtsstaat in relatie tot de Grondwet door een versterking van ‘constitutionele geletterdheid’.1 Daarnaast staan het belang en de betekenis
van specifieke rechtsstatelijke beginselen, zoals de trias politica, toegang
tot de rechter, grondrechten, in de Nederlandse context ter discussie. Zo
betoogde Brenninkmeijer dat de trias politica dreigt te verworden tot een
unitas politica.2 In het jaarverslag van de Hoge Raad uitte Corstens zijn
zorgen over de afkalvende controlerende rol van de rechter.3 In en om het
proces-Wilders werd de discussie over de reikwijdte van de vrijheid van
meningsuiting op scherp gezet. In deze discussies gaat het om de interpretatie van rechtsstatelijke basisbeginselen waaraan de (Nederlandse)
staat gebonden is ter bescherming van de vrijheid van burgers. In het wetenschappelijke debat wordt echter ook de koppeling van de rechtsstaat
aan de nationale staat ter discussie gesteld, met als een belangrijke uitdaging hoe wij de rechtsstaatgedachte moeten herinterpreteren in een context van globalisering en privatisering waarin de nationale staat maar een
van de relevante actoren is. 4 Verschillende disciplines houden zich bezig
met deze algemene rechtsstatelijke vragen, waarvan naast de rechtswetenschap de rechtsfilosofie en de rechtssociologie de meest in het oog springende zijn.
In dit artikel richt ik mij op de onderbouwing van de normatieve uitgangspunten van de rechtsstaat. De argumentatie voor de waarde van de
rechtsstaat en de beginselen die daaruit voortvloeien is een taak die met
name door de rechtsfilosofie wordt opgepakt. 5 Ik zal dan ook de rechtsfilosofie als vertrekpunt nemen om te onderzoeken in hoeverre vernieu-
TV CR OKTOBER 2013
ARTIKELEN
wing van het begrip van de rechtsstaat plaatsvindt. Dit onderzoek naar de
rechtsfilosofische argumentatie combineer ik met een bespreking van
vernieuwende perspectieven op de rechtsstaat vanuit de rechtssociologie
en rechtswetenschap. Mijn doelstelling is om te laten zien dat de drie verschillende disciplines gecombineerd moeten worden om tot een goed onderbouwde heroverweging van de rechtsstaatgedachte te komen. Dit werk
ik uit door mij wat betreft de rechtsfilosofie te concentreren op het werk
van Jeremy Waldron, die een interessante vernieuwende opvatting over de
rechtsstaat verdedigt waarin het procedurele aspect van de rechtsstaat
voorop staat. Ik zal beargumenteren dat Waldron zich te weinig baseert
op empirische en institutionele argumenten en dat zijn werk daarom verbonden zou moet worden met rechtssociologisch en rechtswetenschappelijk onderzoek om tot een stevigere onderbouwing te komen.
Rechtssociologisch onderzoek levert een noodzakelijke empirische basis
voor de rechtsstaatgedachte door deze te koppelen aan de normatieve verwachtingen van burgers. Positiefrechtelijk rechtswetenschappelijk onderzoek geeft aandacht aan de institutionele uitwerking van de rechtsstaat en
de problemen die de internationalisering van de rechtsorde met zich meebrengt. Zowel de empirische als de institutionele benadering zijn noodzakelijk om tot vernieuwing van het rechtsstaatbegrip te komen, die met
behulp van rechtsfilosofische argumenten verder moet worden
uitgewerkt.
2
287
georiënteerde juristen besteden
aandacht aan de beginselen van
de rechtsstaat, recent bijvoorbeeld Bingham 2010.
6 De ontwikkeling van de rule of
law en de rechtsstaat verschilt
artikelen
Rechtsfilosofische discussie over de rechtsstaat
De rule of law is een populair onderwerp in de Engelstalige rechtsfilosofie,
maar tot frustratie van velen, is er geen overeenstemming over de betekenis van het begrip, noch over zijn continentale tegenhanger, de rechtsstaat.6 Enerzijds wordt betoogd dat het rechtsstatelijk gehalte van een
rechtssysteem wordt bepaald door vereisten voor het opstellen van werkende rechtsregels, anderzijds dat een rechtsstaat de rechten van burgers
moet beschermen of een zeker moreel gehalte moet hebben.7 Het rechtsstaatbegrip lijkt daarom, net als bijvoorbeeld vrijheid of rechtvaardigheid,
een essentially contested concept8 te zijn; bij zo’n begrip beperkt het meningsverschil zich niet tot de uitwerking van wat er wel of niet onder
moet vallen, maar wordt betwist wat de kern van het begrip uitmaakt.
Daarom worden concepts, de betwiste basisbegrippen, onderscheiden van
conceptions, verschillende voorstellen voor invulling van een concept.9 De
constatering dat de rechtsstaat zo’n betwist begrip is geeft rechtsfilosofen
de mogelijkheid om op metaniveau over het begrip te spreken in de vorm
van overzichten en categoriseringen waarin verschillende concepties van
historisch gezien (vgl. Tamanaha
2004, p. 108 en uitgebreid
Popelier 1997, p. 46-80), maar
voor de bespreking binnen dit
artikel zijn de verschillen niet
van belang. Hoewel de rechtsstaat veel sterker aan de natiestaat gekoppeld is dan de rule of
law, wordt in de rechtsfilosofische discussie ook steeds uitgegaan van een koppeling tussen
de rule of law en de staat. Ik gebruik daarom het begrip rechtsstaat ook als vertaling voor rule of
law.
7 Vergelijk bijvoorbeeld het werk
van Raz 1977 met dat van Ronald
Dworkin 1978 en Lon Fuller
1969.
8 De term is van Gallie 1956, zie
Waldron 2002, p. 148.
9 Waldron 2002, p. 150
288
ARTIKELEN
10 Tamanaha 2004. Tamanaha
is een rechtstheoreticus die zijn
wortels heeft in de socio-legal studies, maar in het debat over de
rechtsstaat de klassieke rechtsfilosofische thema’s aanpakt,
waarbij hij rechtssociologische
inzichten niet expliciet verwerkt.
11 Tamanaha 2004, p. 91-113.
12 Tamanaha 2004, p. 92-93.
13 Ook deze opsomming is natuurlijk niet de enig mogelijke.
In de staatsrechtelijke literatuur
worden deze vier elementen veel
genoemd (bv. Burkens e.a. 2006,
p. 16 e.v.; Heringa e.a. 2012, p. 13
e.v.), maar er zijn ook afwijkende
opsommingen. Zo noemt
Scheltema het rechtszekerheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, democratie en de dienende
overheid als centrale elementen
(Scheltema 1989).
14 Vergelijk Tamanaha 2004, p.
112-113.
15 Dworkin 1978 verdedigt het
eerste standpunt, Raz 1977 het
tweede.
16 Waldron 2008.
het concept rechtsstaat naast elkaar worden gezet. Een inmiddels invloedrijke categorisering is die van de rechtstheoreticus Brian Tamanaha.10 In
zijn overzicht rangschikt hij rechtsstaatstheorieën op twee schalen: van
formele naar inhoudelijke concepties en van ‘dunne’ naar ‘dikke’.11
Rechtsstaatstheorieën kunnen verschillen in de mate waarin zij inhoudelijke beginselen omvatten en in de hoeveelheid beginselen die zij omvatten. Als een rechtsstaatbegrip alleen vereisten voor de gelding van regels
bevat, zoals algemeenheid, begrijpelijkheid, een verbod op terugwerkende
kracht, is dit een formele conceptie die zich ergens in het midden van de
schaal dun-dik bevindt. Een rechtsstaatbegrip dat respect voor vrijheid en
gelijkheid vereist is een inhoudelijke benadering, die meestal als dik
begrip wordt ingevuld met specifieke grondrechten.
Interessant aan Tamanaha´s benadering is dat hij laat zien dat deze twee
schalen niet dezelfde zijn: dun en formeel is een veel voorkomende combinatie, maar dun en inhoudelijk kan ook, net als dik en formeel. Ook van
belang is dat de schaal van dun naar dik een glijdende schaal is, afhankelijk van de hoeveelheid voorwaarden die aan de betreffende rechtsstaatsconceptie worden verbonden. Twee voorbeelden. Het dunste, formele
begrip is de rechtsstaat als ‘rule by law’: regeren door middel van het recht
(in tegenstelling tot decreten of bevelen van een soeverein) zonder verdere
inhoudelijke aanscherping.12 Ons Nederlandse rechtsstaatbegrip (met de
combinatie van het legaliteitsbeginsel, de trias politica, de grondrechten
en de toegang tot de onafhankelijke rechter13) is een dik, inhoudelijk
begrip.14 Een van de meest omstreden aspecten van de rechtsstaatgedachte, en grotendeels bepalend voor de waterscheiding tussen formele en inhoudelijke theorieën, is de relatie tot grondrechten: zijn die integraal onderdeel van de rechtsstaatgedachte of een aparte eis aan een goed
rechtssysteem?15
Zulke discussies gaan over de inhoud van de verschillende concepties van
de rechtsstaat. Sommige van die concepties hebben echter ook consequenties voor het metaniveau van de discussie, ofwel voor de juiste indeling. Een van de meest interessante moderne visies op de rechtsstaat is de
theorie van Jeremy Waldron. Kenmerkend voor zijn benadering is dat hij
niet alleen een specifieke conceptie verdedigt, maar ook de gebruikelijke
indeling in formele versus inhoudelijke theorieën betwist.16 Volgens
Waldron worden onder de categorie ‘formeel’ ten onrechte twee verschillende aspecten van de rechtsstaat geschaard: formele en procedurele aspecten. Dat dit gebeurt is niet zo vreemd, juristen identificeren formeel
recht vanouds met procesrecht. Waldron heeft hier echter een subtiel en
interessant punt te pakken.
In Waldrons ogen zijn we bij de discussie over de rechtsstaat te veel gefixeerd op de formele aspecten, zoals de beginselen van legaliteit van Lon
OKTOBER 2013 TV CR
ARTIKELEN
289
Fuller: regels moeten algemeen zijn, ze mogen geen terugwerkende
kracht hebben, ze moeten duidelijk zijn, etc.17 Maar, zegt Waldron, als je
kijkt naar wat mensen het belangrijkst vinden aan de rechtsstaat, dan
gaat het over heel andere dingen: kan ik klagen over schending van mijn
rechten, op welke manier word ik gehoord, worden juridische beslissingen op een goede manier genomen?18 Dan gaat het niet om formele kenmerken van rechtsnormen, maar om de onpartijdige toepassing van
rechtsnormen via procedures waarin burgers gehoord worden. Er zitten
dus niet twee kanten aan de rechtsstaatgedachte, maar drie: de inhoud, de
vorm en de procedures. Het door Waldron gemaakte onderscheid deelt
het formele aspect van het rechtsstaatbegrip in tweeën: enerzijds de vereisten die zorgen voor de juiste vorm en wijze van totstandkoming van
regels, anderzijds de vereisten die gesteld worden aan de procedures waarmee de rechtsnormen geëffectueerd worden. Ook in het Nederlandse
recht zijn wij gewend om deze twee aspecten niet verder te onderscheiden, denk bijvoorbeeld aan de gebruikelijke indeling van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in formele en materiële beginselen.19
Waldron beperkt zich, zoals gezegd, niet tot het leveren van kritiek op de
indeling van de verschillende aspecten van de rechtsstaat. Hij verdedigt
het standpunt dat juist het procedurele aspect voor burgers belangrijk is,
waarbij hij de nadruk op het procedurele verbindt met de morele redenen
voor de rechtsstaat. De mogelijkheid om gehoord te worden in juridische
besluitvorming geeft burgers een stem en maakt actieve participatie van
burgers mogelijk. Deze waarde van participatie contrasteert Waldron met
de waarde die meestal wordt aangevoerd (in de traditie van Hayek) voor de
formele aspecten van de rechtsstaat: rechtszekerheid. De duidelijkheid en
voorspelbaarheid van regels zorgen ervoor dat individuen vrij kunnen
handelen. Maar volgens Waldron is met de vrijheid van burgers meer gemoeid: respect voor het individu als actor betekent ook dat een persoon de
mogelijkheid moet hebben om te beargumenteren waarom een toepassing van het recht in zijn geval onterecht is.20 De essentie van het procedurele aspect van het recht is dat daar argumenten gewisseld kunnen
worden.21 In die zin gaat wat ik heb aangeduid als de waarde van participatie dus ook verder dan het democratische aspect van de rechtsstaat dat
politieke participatie vereist. Dat democratie verbonden is met de rechtsstaat wordt vrij algemeen erkend.22 Het gaat Waldron echter niet om het
uitbrengen van een stem, maar juist om de mogelijkheid om zelf argumenten in te brengen. Gehoord worden betekent dat er inhoudelijk gereageerd moet worden op de bezwaren van burgers.
Dat betekent ook dat deze aspecten van de rechtsstaatgedachte in een
spanningsverhouding kunnen staan: de mogelijkheid om betekenis te betwisten in argumentatieve procedures kan leiden tot onzekerheid over de
17 Fuller 1969, p. 46-91.
18 Waldron 2011a, p. 5-6.
19 Van Wijk/Konijnenbelt & Van
Male 2011, p. 267-269.
20 Waldron 2008, p. 59.
21 Een aan Waldron verwante
benadering is die van Neil
MacCormick, die ook het argumentatieve karakter van het
recht en de rechtsstaat benadrukt (MacCormick 2005, p.
12-31).
22 Tamanaha 2004, 99-101.
TV CR OKTOBER 2013
290
ARTIKELEN
OKTOBER 2013 TV CR
betekenis van de regels.23 Hoewel Waldron dit niet benadrukt, zou ik
zeggen dat dit inherent is aan de rechtsstaat als meerzijdig ideaal. In die
zin is de rechtsstaatgedachte vergelijkbaar met Radbruchs rechtsidee,24
een ideaal bestaand uit drie waarden, rechtvaardigheid, rechtszekerheid
en doelmatigheid, die elkaar veronderstellen maar tegelijk op gespannen
voet staan.
Op basis van een redenering over de morele betekenis van de rechtsstaat
komt Waldron dus tot een belangrijke nuancering van de standaardvisies
in de rechtstheorie: er kunnen drie belangrijke typen voorwaarden voor
de rechtsstaat worden onderscheiden. In zulke redeneringen ligt wat mij
betreft de meerwaarde van de rechtsfilosofische benadering: het komen
tot conceptuele vernieuwingen op basis van een verbinding met de waarden achter het begrip. Ook voor de onderbouwing van de Nederlandse
rechtsstaatstheorie is Waldron’s nuancering van belang. Toegang tot de
rechter is vanouds een belangrijk uitgangspunt, en dat wordt nog eens
onderstreept door het advies van de Staatscommissie om het recht op toegang tot de rechter in de Grondwet op te nemen,25 maar waarom dit meer
is dan een van de grondrechten, kan met behulp van Waldron beter
worden beargumenteerd. Het gaat om het respecteren van de stem van
burgers als zij de toepassing van het recht betwisten; juist dat is een essentieel facet van de rechtsstaatsgedachte. De aparte positie van het recht
op toegang tot de rechter als fundamenteel beginsel volgt uit de belangrijke plaats die het procedurele aspect van de rechtsstaat toekomt.
3
23 Vergelijk Waldron 2011b, p.
12-13.
24 Radbruch 1950, p. 168-173.
25 Rapport Staatscommissie
Grondwet, bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 31 570, nr. 17,
p. 61-64.
26 Het standaardwerk van
H.L.A. Hart uit 1961 (Hart 1994)
is voor velen nog steeds het uitgangspunt (bv. Shapiro 2011).
Ook voor Waldron geldt dat
(2008, p. 11-12).
Tekortkomingen van de rechtsfilosofische benadering
De rechtsfilosofische benadering van de rechtsstaat heeft echter ook beperkingen, waarvan ik de twee belangrijkste zal bespreken. Ten eerste
erkent de rechtsfilosofie maar mondjesmaat het inzicht dat nationaal en
internationaal recht verweven geraakt zijn. Een oorzaak daarvan is, mijns
inziens, dat rechtsfilosofie als discipline erg op zichzelf gericht is.
Rechtsfilosofen bespreken de ideeën van andere rechtsfilosofen, en
leunen daardoor in grote mate op eerdere theorievorming, waardoor zij
soms moeite hebben om substantieel te vernieuwen. Dat is duidelijk te
zien in de Angelsaksische traditie waarbinnen Waldron opereert.26 In
deze traditie wordt de rechtsstaat nog steeds gezien als een karakteristiek
van de nationale staat zonder dat dit kader voor de rechtsstaatgedachte
wordt geproblematiseerd. Illustratief is wederom het boek van Tamanaha,
waarin wel een hoofdstuk is opgenomen over de internationale rechtsstaat, maar dit gepresenteerd wordt als een losstaand onderwerp, waar
ook nog even aandacht aan moet worden geschonken. Qua opzet is dit
TV CR OKTOBER 2013
ARTIKELEN
291
een echo van Harts The Concept of Law, waar internationaal recht ook aan
het eind, als gedachte achteraf, wordt besproken.
Ook Waldron ziet de rule of law primair als normatief kader voor statelijk
recht, en het recht als systeem van en binnen een staat. Als er echter iets
duidelijk is in het licht van de globalisering van rechtsordes, is het dat dit
kader niet meer voldoet. Een rechtsfilosoof als Waldron erkent dit wel,
maar hanteert de oude onderscheidingen om dit te onderzoeken. ‘The
Rule of Law applies not only within national polities but also increasingly
between them. The Rule of Law as an international legal ideal remains
under-theorized...’27 Deze kenschets van het probleem gaat uit van een
tweedeling tussen de nationale rechtsstaat en de internationale.28 Als we
kijken naar het functioneren van het recht in de context van globalisering,
bijvoorbeeld in de Europese situatie, is duidelijk dat dit een gedateerde
tweedeling is: we hebben te maken met een meerlagig rechtssysteem
waarin internationale en Europese regels doorwerken in nationale rechtsordes. Juist de rechtsstaat wordt in toenemende mate juridisch gewaarborgd door internationale instrumenten. Het mooiste voorbeeld daarvan
is in Europa art. 6 EVRM: het rechtsstatelijke beginsel van toegang tot de
rechter, verbonden met Waldron’s procedurele aspecten, wordt in
Nederland in belangrijke mate gegarandeerd door Europese instituties.29
Spreken van een internationale rule of law naast een nationale is een gepasseerd station: de rechtsstaat is geïnternationaliseerd.30
De tweede beperking is methodologisch. Het is significant dat Waldron’s
eerste argument voor een procedurele opvatting van de rechtsstaat het
volgende is:
When people say, for example, that the Rule of Law is threatened on the streets of
Islamabad or in the cages at Guantanamo, it is the procedural elements they have in mind,
much more than the traditional virtues of clarity, prospectivity, determinacy and knowing
where you stand. They are worried about the independence of the Pakistani courts and
about the due process rights of detainees in the war on terror. I will come back to this disparity – between what legal philosophers emphasize and what ordinary people expect for the
Rule of Law – several times in what follows.31
Het gaat mij om de laatste zin, het verschil tussen de nadruk van rechtsfilosofen en de verwachtingen van gewone mensen. Een centraal argument
dat Waldron aanvoert is geen filosofisch argument, maar een empirisch
argument, te weten een argument over het rechtsbewustzijn van burgers.
Als rechtsfilosoof stuit hij hier op een grens: hoewel hij andere goede theoretische en morele argumenten aanvoert voor zijn procedurele opvatting,
kan hij dit specifieke argument op zichzelf niet verder onderbouwen
vanuit zijn filosofische kader. Dat is niet erg, maar het geeft wel aan dat
het niet gemakkelijk is om een puur filosofische analyse van de rechts-
27 Waldron 2011a.
28 Dit geldt ook voor ander werk
van Waldron over de internationale rule of law (Waldron 2006).
Ook Tamanaha gaat hiervan uit,
vanwege zijn gerichtheid op bestaande theorieën van de rechtsstaat (2004, p. 127).
29 Zie bijvoorbeeld Barkhuysen
2004, p. 61 e.v. en Smits 2008.
30 Nollkaemper 2009.
31 Waldron 2008, p. 9 [mijn
cursivering].
292
ARTIKELEN
OKTOBER 2013 TV CR
staat te geven. De kracht van Waldrons benadering is de conceptuele vernieuwing die hij in de filosofische rechtsstaatdiscussie aanbrengt, maar
dat doet hij nu juist op basis van een niet-filosofisch argument. Daarbij
stuit hij op de methodologische grenzen van de rechtsfilosofie. Waldron’s
strategie doet een beroep op common sense, op wat wij in het dagelijks
leven aan argumenten voorbij zien komen, maar hij zou zijn argumentatie aanzienlijk versterken door wetenschappelijke bronnen voor dit argument te gebruiken. Voor het argument over rechtsbewustzijn kan een
beroep worden gedaan op een sociaalwetenschappelijke benadering van
het recht.
4
32 Ik gebruik voor het gemak de
term rechtssociologie in plaats
van het meer omslachtige sociaalwetenschappelijke bestudering van het recht, hoewel het
laatste een adequatere vertaling
is van socio-legal studies, de discipline waar ik het over heb.
33 Ewick & Silbey 1998, zie ook
het interview met hen in
Halliday & Schmidt 2009, p.
214-226; Hertogh 2004 en
Hertogh 2006; Selznick 1969;
Edelman 2002.
34 Ewick & Silbey 1998, p. 45.
Ook buiten de Amerikaanse context blijkt de indeling werkbaar:
Jaremba 2012 heeft de typologie
van Ewick en Silbey toegepast
om de houding van Poolse rechters ten opzichte van het
Europese recht in kaart te
brengen.
35 Hertogh 2006.
Rechtssociologische argumenten
Het argument over de verwachtingen van burgers dat Waldron gebruikt,
kan uitgediept worden met behulp van de rechtssociologie.32 Voor rechtsstatelijk onderzoek als geheel zijn politicologie, internationale betrekkingen en economie, afhankelijk van het precieze onderwerp, relevant, maar
voor het rechtsstaatbegrip is juist een specifieke vorm van sociologisch en
antropologisch onderzoek interessant die tegenwoordig meestal onder de
noemer van onderzoek naar rechtsbewustzijn wordt geschaard. Ik denk
hier bijvoorbeeld aan onderzoek van Patricia Ewick en Susan Silbey, Marc
Hertogh, Philip Selznick en Lauren Edelman.33
Het kenmerkende voor zulk onderzoek is de bottom-up, inductieve benadering van recht, van de opvattingen over recht en het gebruik van recht,
zoals die blijken uit gesprekken met gewone burgers en in maatschappelijke praktijken. Het onderzoek van Ewick en Silbey, gebaseerd op meer
dan 400 interviews met inwoners van de staat New Jersey, is vooral van
belang vanwege de aandacht voor variatie in de houding van mensen ten
opzichte van de rechtsstaat. Zij laten zien dat in elk geval in de Amerikaanse rechtscultuur drie basisperspectieven te onderscheiden zijn: ‘(...)
she displayed three forms of legal consciousness: conformity before the
law, engagement with the law, and resistance against the law.’34 In zijn onderzoek naar rechtsvervreemding maakt Hertogh een iets andere verdeling in vier typen houdingen ten opzichte van het recht: juridisch actief,
gezagsgetrouw, cynisch of een buitenstaander.35 De verwachtingen die
mensen van het recht hebben volgens Waldron, als manier om gehoord te
worden, passen in beide typologieën bij een actieve interactie met het
recht, bij engagement with the law en bij juridisch actief burgerschap.
Daarmee levert de confrontatie tussen rechtsfilosofie en rechtssociologie
ook weer nieuwe theoretische vragen op. Een interessante rechtsfilosofische vervolgvraag, die hier nog niet beantwoord kan worden, is bijvoor-
TV CR OKTOBER 2013
ARTIKELEN
beeld of de rechtsstaatgedachte als geheel een bepaald idee van burgerschap met zich meebrengt.
Een van de voorlopers op het terrein van rechtssociologisch onderzoek
naar de rechtsstaat is Philip Selznick, die eind jaren zestig onderzoek
deed naar rechtsstatelijkheid in private organisaties zoals grote bedrijven.36 Selznicks werk is vooral interessant omdat hij de gedachte van de
rechtsstaat niet alleen aan overheidsorganisaties verbond, maar rechtsstatelijkheid als een relevant ideaal zag in elke situatie waar officiële macht
door rationele ordeningsprincipes (zoals recht) wordt begrensd. Selznick
verbreedde de reikwijdte van het ideaal van de rechtsstaat (ofwel legality)
door in een geheel andere context dan de staat de voedingsbodem voor
rechtsstatelijkheid te onderzoeken. Op de uitkomsten van zijn onderzoek
valt wel iets af te dingen: Selznick was waarschijnlijk wat te optimistisch
over de mate waarin rechtsstatelijke beginselen kunnen gedijen in een
private organisatie.37 Selznicks benadering geeft echter op twee punten
een vruchtbare aanvulling op de conceptuele benadering. Ten eerste, vergelijkbaar met de benadering van Ewick en Silbey of Hertogh, is dat door
zijn empirische vraagstelling: wat tref je in maatschappelijke organisaties
aan als voedingsbodem voor de rechtsstaat? Ten tweede is dat door de
openheid in zijn gebruik van de rechtsstaatgedachte. Met openheid
bedoel ik dat hij niet aarzelt om in onverwachte contexten op zoek te gaan
naar verbindingen met de rechtsstaat; hoewel de rechtsstaatgedachte zich
historisch en filosofisch heeft ontwikkeld in relatie tot de staat, maakt
Selznick gemakkelijk de overstap naar rechtsstatelijkheid in bedrijven.
Juist die benadering hebben we nodig als we een goed begrip van de
rechtsstaat willen ontwikkelen in geglobaliseerde en geprivatiseerde verhoudingen. Lang voor de mode van privatisering van overheidstaken had
Selznick al oog voor de continuïteit tussen publieke en private organisaties. Zulk rechtssociologisch onderzoek is daarom een essentiële aanvulling op een filosofisch perspectief. Daarmee zijn de mogelijkheden voor
kruisbestuiving niet uitgeput. Het gebruik van de rechtsstaatgedachte in
andere contexten roept nieuwe conceptuele vragen op: naast de vragen
over de relatie tussen rechtsstaat en burgerschap, bijvoorbeeld in hoeverre
de traditionele invulling van rechtsstatelijke beginselen toepasbaar is in
geprivatiseerde verhoudingen.
5. Rechtswetenschappelijke argumenten
De rechtssociologie blijkt dus zowel een bron van argumenten te zijn voor
een filosofische beschouwing van de rechtsstaat als een bron van nieuwe
vragen. Voor de rechtswetenschap geldt op dit punt hetzelfde: een rechts-
293
36 Selznick 1969. In Nederland
heeft Caroline Raat het werk van
Selznick als kader gebruikt voor
onderzoek naar maatschappelijke organisaties zoals woningcorporaties (Raat 2007).
37 Lauren Edelman wijst bijvoorbeeld op het gevaar van ‘managerialisation of law’ (2002, p.
196); in organisaties is de kans
groot dat managers juridische
waarden vertalen in managementdoelstellingen en juridische
waarden daaraan ondergeschikt
maken.
294
ARTIKELEN
38 Zijlstra 2009, p. 6-8.
39 Ter Borg & Stoter 2010, vergelijk ook Timmer 2011.
40 Bingham 2010, p. 110.
filosofische theorie van de rechtsstaat heeft op een gegeven moment onderbouwing nodig met behulp van de resultaten van juridisch onderzoek.
De rechtsstaat is met name in publiekrechtelijk onderzoek een bijna vanzelfsprekend kader, een normatief raamwerk waarbinnen positief recht
kan worden begrepen en waarmee het kan worden gewogen. Met name in
het staatsrecht is de rechtsstaatgedachte te zien als een organisatieprincipe, een perspectief van waaruit het recht of een deel daarvan een coherente normatieve betekenis krijgt. Een voorbeeld hiervan is Zijlstra die het
bestuurlijk organisatierecht vanuit drie rechtsstatelijke dimensies, een democratische, een liberale en een sociale, beschouwt en daarmee de basisbeginselen voor de bestuursorganisatie verklaart.38
De meest voorkomende rol die de rechtsstaat in rechtswetenschappelijk
onderzoek krijgt is die van toetsingskader, waarbij wordt gekeken naar de
manier waarop rechtsstatelijke beginselen in concrete juridische instituties worden uitgewerkt of tegengewerkt. Een voorbeeld uit het staatsrecht
is een onderzoek van Ter Borg en Stoter, die laten zien hoe een specifieke
vorm van wetgeving, doelregulering, een risico vormt voor rechtszekerheid en rechtsgelijkheid en die stellen dat hiervoor gecompenseerd moet
worden door de supervisie en monitoring van doelvoorschriften goed te
regelen.39 De toetsing van een (nieuwe) vorm van regelgeving aan, in dit
geval traditionele, formele waarden van de rechtsstaat toont hoe het
rechtsstatelijk gehalte van juridische vernieuwingen gewaarborgd dient te
worden door specifieke aandacht voor die waarden bij de vormgeving van
de juridische regeling. De aanvulling ten opzichte van de filosofische argumentatie vinden we hier met name in de details van de evaluatie van
een juridisch instrument.
Soms heeft rechtswetenschappelijk onderzoek echter ook een kritische
functie, wanneer de bestudering van juridische regelingen en praktijken
leidt tot herformulering van elementen van de rechtsstaat. Een duidelijk
voorbeeld hiervan kwam hierboven al ter sprake in het kader van internationalisering. Waar veel rechtsfilosofen nog steeds over twee gescheiden
rechtsordes praten, is dat voor de meeste juristen niet langer het relevante
uitgangspunt en gaat het juridisch onderzoek in belangrijke mate over de
manier waarop de normen in het meerlagige stelsel dat wij kennen op
elkaar inwerken. Het valt bijvoorbeeld op dat Bingham, in zijn overzicht
van rechtsstatelijke beginselen, als achtste uitgangspunt het voldoen aan
internationale verplichtingen formuleert en dat hij daar de inhoudelijke
continuïteit tussen het nationale en internationale recht uitdrukkelijk bij
noemt. 40 Zeker onder juristen die vanuit het internationaalrechtelijke perspectief naar de rechtsstaat kijken, is de verwevenheid van nationale en
internationale ordes een van de belangrijkste kenmerken van het huidige
recht. Een goed voorbeeld is de manier waarop André Nollkaemper de rol
OKTOBER 2013 TV CR
ARTIKELEN
295
van nationale rechters in het vormgeven van internationaalrechtelijke
normen bespreekt. 41 Daarin is er wel een onderscheid tussen nationaal
recht en internationaal recht, maar in de praktijk zijn die sterk met elkaar
verbonden doordat de internationale rechtsvorming zowel door nationale
als internationale actoren wordt gedaan. Nollkaemper wijst erop dat dit
voor problemen zorgt vanwege het rechtspluralisme waar rechters mee
kampen, maar concludeert wel dat de internationale en nationale rechtsstaat van elkaar afhankelijk zijn. 42
Vanuit de rechtswetenschap wordt dus gewezen op de verwevenheid van
internationale en nationale rechtsstaat. 43 De juridische bijdrage aan de
hervorming van de rechtsstaatgedachte wordt nog interessanter wanneer
het gaat om onderzoek naar afwijkende situaties of instituties, waarin de
bruikbaarheid van een bestaande rechtsstaatsconceptie wordt getest door
deze te confronteren met een juridische omgeving buiten de kaders van
de nationale staat. Ook waar onderzoek de meer traditionele kaders van
het staatsrecht verlaat, blijkt de rechtsstaatgedachte een zinvol kader te
kunnen vormen. Het bekendste terrein waarop dit gebeurt, is het recht
van de Europese Unie. Naast het vermeende democratisch tekort van de
EU wordt ook het rechtsstatelijk gehalte van de instituties van de EU kritisch onderzocht. 44 Daarbij blijkt het rechtsstaatbegrip zelf problematisch
op EU-niveau: moet daar een eigen invulling aan gegeven worden of kan
dat leunen op nationale tradities? Probleem bij het laatste is dat die tradities enorm verschillen; vandaar dat gepleit wordt voor een andere rechtsstaatconceptie op EU-niveau. 45 In de politiek van de EU is het van belang
om een overkoepelende, coherente rechtsstaatgedachte te ontwikkelen die
concreet kan worden toegepast, omdat er veel belang aan wordt gehecht
dat (nieuwe) lidstaten de rechtsstaat respecteren. 46 Daarbij rijst dan ook
de vraag hoe de rechtsstaatgedachte van de EU zelf zich verhoudt tot een
coherente visie op wat de rechtsstaat voor de lidstaten betekent. Daarvoor
is een theoretische notie van de rechtsstaat, zoals die in de rechtsfilosofie
wordt ontwikkeld, niet genoeg.
Op een andere manier blijkt dit uit de toepassing van de rechtsstaatgedachte op internationale governance. In onderzoek van Momirov naar gebieden die door een internationale organisatie worden bestuurd, zoals
Kosovo, blijkt een internationale organisatie statelijke bestuurstaken op
zich te nemen zonder te denken aan rechtsstatelijke waarborgen. 47 Kosovo
was noch nationale staat noch internationale verhouding, waardoor geen
rechtsstatelijk kader werd geïnstitutionaliseerd. Door rechtsstatelijke beginselen los te koppelen van de staat blijken zij als abstractere uitgangspunten in het onderzoek van Momirov wel een normatief kader te
kunnen vormen om machtsuitoefening te kunnen beoordelen. Juridische
beperking van de uitoefening van publieke macht, rechterlijke controle op
41 Nollkaemper 2011, p. 12-15.
42 Nollkaemper 2011, p. 304.
43 Zie ook Voermans & Gerards
2011, p.13-15. Op het onderzoek
wordt in de volgende paragraaf
nader ingegaan.
44 Bijvoorbeeld Alter 2001,
Ambrus 2009.
45 Kochenov 2008, p. 103.
46 Kochenov 2008, p. 110.
Kochenov is kritisch over de
wijze waarop de Europese
Commissie hiermee in de praktijk is omgegaan door de betekenis van rechtsstaat en democratie te versmallen tot de gedachte
van machtenscheiding (p. 118).
47 Momirov 2011.
TV CR OKTOBER 2013
296
ARTIKELEN
OKTOBER 2013 TV CR
die machtsuitoefening en institutionele onafhankelijkheid van rechterlijke instanties vormen daarvan de kern. 48 Het mandaat van het internationale bestuur en de ruime immuniteiten die het genoot, maakten rechterlijke controle vrijwel onmogelijk. 49 Dit onderzoek bevestigt het belang van
Waldrons punt over procedures: het rechtsstatelijk tekort in Kosovo betreft met name de gebrekkige mogelijkheden van burgers om te klagen
over schending van hun rechten door het bestuur.
Uit de juridische toepassing van de rechtsstaatgedachte blijkt dat theoretische standaardinvullingen van de rechtsstaat buiten de gebruikelijke
kaders van het staatsrecht om verschillende redenen problematisch zijn.
In de context van de EU is een probleem dat het hele palet van rechtsstaatsconcepties, zoals beschreven door Tamanaha, in bestaande rechtsssystemen voorkomt, en een concreet toepasbare invulling wel nodig maar niet
beschikbaar is. In de context van internationaal toezicht is een probleem
dat bestaande concepties gekoppeld zijn aan de gedachte van een democratische staat en daardoor niet toepasbaar zijn op bestuursvormen die
daar niet op lijken.
6
48 Momirov 2011, p. 18.
49 Momirov 2011, p. 256.
50 Voermans en Gerards 2011.
Toepassing van de rechtsstaatgedachte: voorbeelden
Naast deze benaderingen van de rechtsstaat vanuit een bepaalde discipline, wordt er in toenemende mate onderzoek gedaan naar de uitwerking
van de rechtsstaat in de praktijk. Zulk beleidsonderzoek is een vorm van
toegepast onderzoek naar de implementatie van rechtsstatelijke normen.
Zulk onderzoek kan puur juridisch zijn, maar is vaak een mengeling van
verschillende disciplinaire perspectieven. Van beide zal ik een voorbeeld
bespreken.
Het onderzoek van Voermans en Gerards naar de implementatie van het
rechtsstaatbegrip door de Raad van State is een mooi voorbeeld van beleidsgericht juridisch onderzoek met zowel een rechtswetenschappelijke
doelstelling, het verhelderen van de betekenis die de rechtsstaat bij een
centrale actor in het Nederlandse staatsrecht krijgt, als een praktische
doelstelling, het verbeteren van de rechtsstatelijke component in de adviezen en uitspraken van de Raad van State.50 De eerder genoemde verwevenheid van de Nederlandse en Europese rechtsordes speelt in het onderzoek een belangrijke rol, waarbij Voermans en Gerards ook de verschillen
in rechtsstatelijke oriëntatie tussen Nederland, Europese Unie en Europees Hof van de Rechten van de Mens in kaart brengen. Uit hun onderzoek blijkt dat vooral de interpretatie van grondrechten door het EHRM
veel door de Raad van State wordt aangehaald, terwijl specifieke
ARTIKELEN
297
EU-beginselen zoals effectiviteit met name in de legisprudentie minder
terugkomen.51
Interessant is ook hun observatie dat de Raad van State in zijn advisering
ook beginselen met de rechtsstaat verbindt die in de staatsrechtelijke doctrine vrijwel nooit in dat kader worden behandeld, zoals de scheiding
tussen kerk en staat. Ook is het beginsel van proportionaliteit, dat op
Europees niveau breed wordt gehanteerd, een belangrijk vereiste in zowel
legisprudentie als jurisprudentie van de Raad.52 Ook in de rechtspraktijk
blijkt dus vernieuwing van de rechtsstaatgedachte te vinden te zijn.
Vooral het belang van proportionaliteit is voor de theorievorming over de
rechtsstaat interessant, omdat dit volgens mij ook te verbinden is met de
procedurele invulling van Waldron. Omdat proportionaliteit steeds om
een relatief concrete afweging van belangen of waarden gaat, speelt argumentatie een wezenlijke rol. Alleen wanneer de betrokkenheid van ieders
belangen zorgvuldig in de argumenten voor de afweging worden meegenomen, kan aan de procedurele waarde van de rechtsstaat, het luisteren
naar ieders argumenten, worden voldaan.
Het bredere multidisciplinaire beleidsonderzoek heeft vooral een hoge
vlucht genomen in de export van de rechtsstaatgedachte. De gebruikelijke
noemer waaronder dit gebeurt is die van rule of law reform: hoe kan ervoor
gezorgd worden dat staten na een conflict, burgeroorlog of omwenteling
zich met behulp van het recht tot een fatsoenlijk functionerende staat ontwikkelen?53 Bij dit type onderzoek gaat het met name om de export van
het rechtsstatelijk gedachtegoed naar gebieden waar dat nog onvoldoende
aanwezig is. Het kent een heel eigen problematiek en insteek, met als belangrijke vraag: hoe meten we het succes van rechtsstaatbevorderende
maatregelen? Zulk beleidsonderzoek is niet per se aan een bepaald disciplinair perspectief gekoppeld, hoewel er wel een duidelijke juridische
component in zit. Wat opvalt, is dat de rechtsstaat overwegend instrumenteel wordt opgevat, als middel om economische groei en ontwikkeling
mogelijk te maken. Een voor de hand liggend punt van discussie is dan
wat de goede indicatoren zijn om rechtsstatelijkheid te meten. Zulk beleidsonderzoek is een potentieel interessant voorbeeld voor onderzoek
zoals ik dat voorsta, omdat het al allerlei disciplines probeert te combineren. Wat wel blijkt is dat steeds het gevaar opdoemt van de versimpeling
van rechtsstatelijkheid tot het transplanteren van formele structuren, die
dan niet blijken te werken in een bepaalde maatschappelijke context. Ook
lijkt het lastig om de inzichten van verschillende disciplines allemaal
goed te verwerken. Zo verwijzen Rodriguez, McCubbins en Weingast wel
naar een recent artikel van Waldron, maar zij gebruiken het als voorbeeld
van relativering van de indeling in formele (die zij verwarrend genoeg
aanduiden als ‘proceduralist’) versus inhoudelijke theorieën.54 Hierdoor
51 Voermans en Gerards 2011, p.
50-51 en 53-54.
52 Voermans en Gerards 2011,
p. 52.
53 Bijvoorbeeld Rodriguez,
McCubbins & Weingast 2010;
Carothers 2006.
54 Rodriguez, McCubbins &
Weingast 2010, p. 1470-1471.
TV CR OKTOBER 2013
298
ARTIKELEN
OKTOBER 2013 TV CR
wordt juist zijn vernieuwende inzicht dat formele en procedurele kenmerken niet identiek zijn, niet opgepakt.
De rechtstheoreticus Martin Krygier heeft in verband met het probleem
van versimpeling gepleit voor een integratie van juridische kennis en
kennis van de omgeving van het recht om te begrijpen hoe het bevorderen
van rechtsstatelijkheid kan werken. Daarbij benadrukt hij ook het belang
van politieke filosofie en rechtsfilosofie: ‘They certainly include political
theorists (...) From them we will not be able to draw institutional recipes
to cook up standard dishes in exotic trouble spots, but something more
significant: cumulative traditions of thought, often profound thought,
about the point of the rule of law and concern with it.’55 Om een rechtsfilosofische theorie van de rechtsstaat op zinvolle wijze te gebruiken, ben ik
net als Krygier van mening dat het nodig is om ook de redenen voor beginselen van de rechtsstaat, zoals die door bijvoorbeeld Waldron worden
aangedragen, in de combinatie van perspectieven te betrekken. Zolang filosofische theorie alleen wordt gebruikt als leverancier van een rechtsstaatconceptie zonder onderliggende argumenten, kan van een werkelijke
integratie van kennis geen sprake zijn. Zoals de rechtsfilosofie essentiële
onderbouwing van argumenten kan ontlenen aan de sociologie en de
rechtswetenschap, kunnen omgekeerd niet alleen beleidsonderzoek,
maar ook sociologie en rechtswetenschap voor de theoretische inbedding
van hun onderzoek voortbouwen op het werk van rechtsfilosofen en politiek filosofen. Daarvoor is wel nodig dat de verwerking van de inzichten
uit andere disciplines meer is dan lippendienst bewijzen.
7
55 Krygier 2009, p. 27.
56 Denzin 2009, p. 297 e.v.
Methodologische inspiratie
Ik hoop hierboven te hebben laten zien waarom een combinatie van drie
benaderingen, de filosofische, de sociaalwetenschappelijke en de juridische, noodzakelijk is om tot een goed verdedigbare conceptie van de
rechtsstaat te komen. De vraag is vervolgens hoe dit op een fatsoenlijke en
verdedigbare wijze kan gebeuren. Als laatste onderwerp wil ik daarom
ingaan op de methodologische implicaties van mijn betoog, en dan met
name op een mogelijke werkwijze waarin aan het interdisciplinaire karakter van de combinatie recht wordt gedaan. Mijn inspiratiebron hiervoor is
de discussie over triangulatie in de sociale wetenschappen. Triangulatie,
oorspronkelijk een term uit de landmeting, wordt in sociaalwetenschappelijk onderzoek gebruikt om de validiteit van resultaten te verbeteren.56
In plaats van het hanteren van één benadering worden hierbij verschillende benaderingen naast elkaar gebruikt. In een van de handboeken van sociaalwetenschappelijk onderzoek onderscheidt Denzin verschillende
ARTIKELEN
299
vormen van triangulatie: datatriangulatie, ofwel het gebruik van meerdere bronnen, onderzoekerstriangulatie, een onderzoek gedaan door meerdere onderzoekers, theoretische triangulatie, het gebruik van meerdere
theorieën, en methodologische triangulatie. De term wordt meestal in de
laatste betekenis gebruikt: voor de combinatie van verschillende onderzoeksmethoden. Er bestaan verschillende vormen van methodologische
triangulatie: het combineren van kwalitatief en kwantitatief onderzoek,
bijvoorbeeld, of het combineren van verschillende methoden van kwalitatief onderzoek zoals interviews of observatie.
Er is discussie over de vraag wat precies het doel van triangulatie is. Vaak
wordt gezegd dat het gaat om ondersteuning van resultaten: als dezelfde
uitkomst wordt bereikt door een survey en door diepte-interviews, zijn de
resultaten beter onderbouwd. Een heel ander doel is het complementeren
van onderzoek met behulp van een andere methode: triangulatie kan ook
dienen om met een methode data te verzamelen die via een andere methode niet te genereren zijn. Observatie van personen, bijvoorbeeld, levert
informatie op over gedrag die via interviews niet te achterhalen is.57 Deze
discussie speelt tegen de achtergrond van een fundamenteler kennistheoretisch probleem, namelijk in hoeverre het mogelijk is via verschillende
methoden tot dezelfde resultaten te komen. Niet iedereen is ervan overtuigd dat dit mogelijk is: de gekozen methode hangt samen met een bepaald theoretisch perspectief en brengt ook een bepaalde vraagstelling
met zich mee.58
Dit probleem speelt zo mogelijk nog sterker bij de combinatie van verschillende disciplines, die niet alleen verschillende methoden gebruiken,
maar ook een ander onderzoeksobject en begrippenkader hebben.59 Ik
heb in het bovenstaande beargumenteerd dat de drie besproken disciplinaire richtingen, filosofie, sociologie en rechtswetenschap, elkaar aanvullen. Idealiter leidt de combinatie van disciplines net als triangulatie van
methoden tot een completer beeld, maar de verschillende perspectieven
van de disciplines maken dit wel tot een ingewikkelde onderneming. Het
meest prangende probleem bij deze drie disciplines is de combinatie van
normatieve en empirische vraagstellingen: hoe kunnen die bij elkaar gebracht worden?
Het is vrij gebruikelijk om normatief en empirisch onderzoek te zien als
gescheiden ondernemingen: de eerste het domein van theorievorming op
basis van waarden, de tweede het domein van dataverzameling in combinatie met een verklarende theorie.60 Toch zijn bij dit uitgangspunt vraagtekens te zetten. Binnen de rechtswetenschap is de scheiding niet evident, zo is de verhouding tussen empirie en normativiteit een van de
kernkwesties in het Nederlandse debat over rechtswetenschap.61 Vergelijkbare discussies zijn eerder ook in de rechtssociologie gevoerd; zo was er
57 Vergelijk Patton 2002, p.
21-23, en zie bijvoorbeeld Van
Rossum 1998, waarin observaties en interviews gecombineerd
worden.
58 Over de toegevoegde waarde
van methodologische triangulatie, en multi-method research in
algemene zin, zijn de meningen
verdeeld, zie bv. Erzberger en
Prein 1997, Ahmed en Sil 2009.
59 De valkuilen van zulk interdisciplinair onderzoek worden
besproken in Taekema & Van
Klink 2011.
60 Een heldere verwoording van
dit standpunt is De Geest 2004.
61 Het debat dat wordt gevoerd
sinds Stolker 2003.
TV CR OKTOBER 2013
300
ARTIKELEN
OKTOBER 2013 TV CR
het debat tussen de positivistisch georiënteerde Donald Black en de eerder
genoemde Philip Selznick die een normatief gekleurde sociological jurisprudence voorstond.62 Meer dan van de gebruikte discipline, zijn de mogelijkheden van normatief-empirische samenwerking afhankelijk van de
benadering die binnen de verschillende disciplines gekozen wordt. Een
sociologische rechtstheoreticus als Selznick benadrukt vanuit zijn pragmatische filosofie de wederzijdse afhankelijkheid en verwevenheid van
feitenonderzoek en waardegeladen normatieve theorie, terwijl zulke
kruisbestuiving voor een positivistische onderzoeker die de scheiding
tussen feiten en waarden voorop stelt, problematisch is.63 Integratie van
rechtsfilosofische, rechtssociologische en juridische kennis over de
rechtsstaat is mijns inziens alleen goed mogelijk als de wederzijdse afhankelijkheid van rechtsstatelijke normen, achterliggende waarden en de
feitelijke stand van zaken wordt aangenomen.
Rechtssociologisch onderzoek naar bestaande opvattingen over de rechtsstaat is alleen relevant als zo’n empirisch argument als Waldrons argument over de verwachtingen van burgers ten aanzien van procedures
wordt erkend als een valide argument binnen normatieve theorievorming.
Dat is niet mogelijk als feitelijke uitspraken en normatieve uitspraken als
ongelijksoortige categorieën worden beschouwd die niet vermengd
kunnen worden. Met een methodologisch uitgangspunt van continuïteit
van empirie en normativiteit kunnen wel zinvolle dingen worden gezegd
over de morele redenen voor, de beginselen, en de praktijk van de
rechtsstaat.
8
62 Zie hierover Krygier 2012, p.
197-203.
63 Zie bijvoorbeeld De Geest
2004 en Van Klink 2010.
Afsluiting
In de vorige paragraaf heb ik knelpunten aangeduid die een combinatie
van perspectieven bemoeilijken. Toch denk ik dat op basis van dit betoog
ook een positieve conclusie getrokken kan worden. De gedachte van een
combinatie van disciplines als ‘interdisciplinaire triangulatie’ is dat bepaalde vragen alleen vanuit de invalshoek van een specifieke discipline
goed te beantwoorden zijn, maar dat tegelijkertijd een antwoord op verschillende vragen nodig is om tot een goed resultaat te komen. De kracht
van de filosofie is de conceptuele argumentatie en de verbinding met
morele waarden, de kracht van de sociologie is de contextuele beschrijving van de maatschappelijke praktijk, de kracht van de rechtswetenschap
is de kritische analyse van instituties. Deze sterke punten zijn
complementair.
Overigens is verdedigbaar dat ook andere combinaties van disciplines
vruchtbaar zijn voor het nadenken over rechtsstatelijke vragen. Essentieel
TV CR OKTOBER 2013
ARTIKELEN
is naar mijn mening wel dat normatieve theorievorming, empirie en juridisch onderzoek in elke combinatie de kern vormen, wat betekent dat de
band van het recht met zowel de sociale wetenschappen als de geesteswetenschappen in stand gehouden moet worden. Dat is natuurlijk geen gemakkelijke opgave, omdat voor een goed gebruik van inzichten uit andere
disciplines niet alleen de resultaten van onderzoek moeten worden begrepen maar ook het theoretische en methodologische kader van de discipline die ze voortbrengt. Toch is het de moeite waard.
Soms versterkt triangulatie een conceptueel punt, zoals in het geval van
Waldron’s theorie het belang van het procedurele aspect van de rechtsstaat, en soms legt de ene benadering tekortkomingen bloot van de
andere. Filosofische theorievorming zonder inbreng van juridische en sociologische analyse kan verzanden in een herhaling van zetten, empirische sociologie zonder stevig theoretisch fundament kan blijven hangen
in een betekenisloze beschrijving, juridische analyse zonder theorievorming en empirische voeding kan leiden tot ongefundeerde normatieve
uitspraken. Als echter serieus wordt geprobeerd inzichten over en weer te
incorporeren, brengt de combinatie van deze drie disciplines ons denken
over de rechtsstaat wel verder.
Wat ik in dit artikel heb willen laten zien, is dat het denken over de rechtsstaat gebaat is bij de procedurele invulling die Waldron eraan geeft, en dat
het belang van de procedurele dimensie van de rechtsstaat bevestigd
wordt door rechtswetenschappelijk en rechtssociologisch onderzoek. Voor
het verder uitwerken van deze visie op de rechtsstaat is echter meer integratie nodig: de precieze invulling hangt af van het samenspel van rechtsfilosofische onderbouwing en juridische en rechtssociologische analyse
van concrete rechtsstatelijke problemen. De trends van globalisering en
privatisering, die Waldron ten onrechte niet in zijn verhaal betrekt, versterken de betekenis van het procedurele element van de rechtsstaat
omdat de formele kaders in deze contexten minder duidelijk zijn. We
moeten erkennen dat de formele dimensie van de rechtsstaat geen harde
criteria geeft, maar dat het gebrek aan formele eisen als helderheid en legaliteit gecompenseerd kan worden door een goede invulling van procedures van inspraak en tegenspraak.
Literatuurlijst
Adams 2013
Maurice Adams, ‘Constitutionele geletterdheid voor de democratische rechtsstaat’, NJB 2013, p. 1110-1118
301
302
ARTIKELEN
OKTOBER 2013 TV CR
Ahmed & Sil 2009
Amal Ahmed & Rudra Sil, ‘Is Multi-Method Research ‘Really
Better’?’, Newsletter of the American Political Science Association
Organized Section for Qualitative and Multi-Method Research (7) nr. 2,
2009, p. 2-6
Alter 2001
Karen J. Alter, Establishing the Supremacy of European Law: The
Making of an International Rule of Law in Europe, Oxford: Oxford
University Press 2001
Ambrus 2009
Monika Ambrus, ‘Comparative Law Method in the Jurisprudence of
the European Court of Human Rights and the Rule of Law’, Erasmus
Law Review (2) 2009, p. 353-371
Barkhuysen 2004
T. Barkhuysen, Het EVRM als integraal onderdeel van het Nederlandse
materiële bestuursrecht, Preadvies VAR, VAR-reeks 132, Den Haag
2004
Bingham 2010
Tom Bingham, The Rule of Law, London: Allen Lane 2010
Ter Borg & Stoter 2010
S.J.A. ter Borg & W.S.R. Stoter, ‘Is Goal-Based Regulation Consistent
with the Rule of Law?’, in: Mortimer Sellers & Tadeusz Tomaszewski
(eds.), The Rule of Law in Comparative Perspective, Springer 2010, p.
57-69
Brenninkmeijer 2012
Alex Brenninkmeijer, ‘Unitas Politica’, NJB 2012, p. 192-193
Burkens e.a. 2006
M.C. Burkens e.a., Beginselen van de democratische rechtsstaat,
Deventer: Kluwer 2006
Carothers 2006
Thomas Carothers (ed.), Promoting the Rule of Law Abroad. In Search
of Knowledge. Washington: Carnegie Endowment for International
Peace, 2006
Denzin 2009
Norman K. Denzin, The Research Act: A Theoretical Introduction to
Sociological Methods, Englewood Cliffs: Prentice Hall 2009
Dworkin 1978
Ronald Dworkin, ‘Political Judges and the Rule of Law’, Proceedings of
the British Academy (64) 1978, p. 259-287
TV CR OKTOBER 2013
ARTIKELEN
Edelman 2002
Lauren Edelman, ‘Legality and the Endogeneity of Law’, in: R. Kagan,
M. Krygier & K. Winston (eds.) Legality and Community. On the
Intellectual Legacy of Philip Selznick 2002, p. 187-202
Erzberger & Prein 1997
Christian Erzberger & Gerald Prein, ‘Triangulation: Validity and empirically-based hypothesis construction’, Quality & Quantity (31) 1997,
p. 141-154
Ewick & Silbey 1998
Patricia Ewick & Susan Silbey, The Common Place of Law: Stories from
Everyday Life, Chicago: Chicago University Press 1998
Fuller 1969
Lon L. Fuller, The Morality of Law, New Haven: Yale University Press,
1969
Gallie 1956
W.B. Gallie, ‘Essentially Contested Concepts’, Proceedings of the
Aristotelian Society (56) 1956, p. 167-198
De Geest 2004
Gerrit de Geest, ‘Hoe maken we van de rechtswetenschap een volwaardige wetenschap?’, NJB 2004, p. 58-66
Halliday & Schmidt 2009
Simon Halliday & Patrick Schmidt, Conducting Law and Society
Research: Reflections on Methods and Practices, Cambridge: Cambridge
University Press 2009
Hart 1994
H.L.A. Hart, The Concept of Law, (2nd edition) Oxford: Oxford
University Press 1994
Heringa e.a. 2012
A.W. Heringa e.a., Staatsrecht, Deventer: Kluwer 2012
Hertogh 2004
Marc Hertogh, ‘A ‘European’ Conception of Legal Consciousness:
Rediscovering Eugen Ehrlich’, Journal of Law and Society (31) 2004, p.
457-481
Hertogh 2006
Marc Hertogh, Rechtsvervreemding: tussen rechtsstaat en rechtsgevoel,
Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006
Jaremba 2012
Urszula Jaremba, Polish Civil Judges as European Union Law Judges:
Knowledge, Experiences and Attitudes, diss. Erasmus Universiteit
Rotterdam 2012
303
304
ARTIKELEN
OKTOBER 2013 TV CR
Van Klink 2010
Bart van Klink, Rechtsvormen: Autonomie van recht en rechtswetenschap, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010
Kochenov 2008
Dimitry Kochenov, EU Enlargement and the Failure of Conditionality,
Pre-accession Conditionality in the Fields of Democracy and the Rule of
Law, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2008
Krygier 2009
Martin Krygier, ‘The Rule of Law and ‘The Three Integrations’’,
Hague Journal on the Rule of Law (1) 2009, p. 21- 27, op p. 27
Krygier 2012
Martin Krygier, Philip Selznick: Ideals in the World, Stanford: Stanford
University Press 2012
MacCormick 2005
Neil MacCormick, Rhetoric and the Rule of Law, Oxford: Oxford
University Press 2005
Momirov 2011
Aleksandar Momirov, Accountability of International Territorial
Administrations: A Public Law Approach, Den Haag: Eleven
International Publishing 2011
Nollkaemper 2009
André Nollkaemper, ´The Internationalized Rule of Law’, Hague
Journal on the Rule of Law (1) 2009, p. 74-78
Nollkaemper 2011
André Nollkaemper, National Courts and the International Rule of
Law, Oxford: Oxford University Press 2011
Patton 2002
Michael Quinn Patton, Qualitative Research and Evaluation Methods,
(3rd edition), Thousand Oaks: Sage 2002
Pierik 2012
Roland Pierik, ‘Het EHRM en het Europees rechtsstatelijk deficit.
Een analyse van de Lautsi-zaak’, NJB 2012, 1382-1389
Popelier 1997
Patricia Popelier, Rechtszekerheid als beginsel voor behoorlijke regelgeving, Antwerpen: Intersentia 1997
Raat 2007
Caroline Raat, Mensen met macht. Rechtsstatelijkheid als organisatiedeugd voor maatschappelijke organisaties, Den Haag: Boom Juridische
uitgevers 2007
Radbruch 1950
Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, (4te Auflage) Stuttgart: Koehler
Verlag 1950
TV CR OKTOBER 2013
ARTIKELEN
Raz 1977
Joseph Raz, ‘The Rule of Law and Its Virtue’, The Law Review
Quarterly (93) 1977, p. 195-211
Rodriguez, McCubbins & Weingast 2010
Daniel B. Rodriguez, Mathew D. McCubbins & Barry R. Weingast,
‘The Rule of Law Unplugged’, Emory Law Journal (59) 2010, p.
1455-1494.
Van Rossum 1998
Wibo van Rossum, Verschijnen voor de rechter. Hoe het hoort en het ritueel van Turkse verdachten in de rechtszaal, Amsterdam: Uitgeverij
1001 1998
Scheltema 1989
Michiel Scheltema, ‘De rechtsstaat’, in: J.W.M. Engels e.a. (red.), De
rechtsstaat herdacht, Zwolle: Tjeenk Willink 1989, p. 49-61
Selznick 1969
Philip Selznick (with Philippe Nonet and Howard Vollmer), Law,
Society and Industrial Justice, New York: Russell Sage 1969
Shapiro 2011
Scott J. Shapiro, Legality, Harvard: Harvard University Press 2011
Smits 2008
P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer
2008
Stolker 2003
Carel Stolker, ‘Ja, geleerd zijn jullie wel!’, NJB 2003, p. 766-778
Taekema & Van Klink 2011
Sanne Taekema & Bart van Klink, ‘On the Border: Limits and
Possibilities of Interdisciplinary Research’, in: Bart van Klink &
Sanne Taekema, Law and Method. Interdisciplinary Research Into Law,
Tübingen: Mohr Siebeck 2011, p. 9-32
Tamanaha 2004
Brian Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory,
Cambridge: Cambridge University Press 2004
Timmer 2011
W.W. Timmer, Het doel wel gesteld: een praktijkonderzoek naar de toepassing van doelregelgeving, Den Haag: Boom Juridische uitgevers
2011
Voermans & Gerards 2011
W.J.M. Voermans & J.H. Gerards, m.m.v. M.L. van Emmerik & H.-M.
Th.D. ten Napel, Juridische betekenis en reikwijdte van het begrip ´rechtsstaat’ in de legisprudentie en jurisprudentie van de Raad van State,
Studies en rapporten van de Raad van State, Den Haag: Raad van
State 2011
305
306
ARTIKELEN
OKTOBER 2013 TV CR
Waldron 2002
Jeremy Waldron, ‘Is the Rule of Law an Essentially Contested
Concept (in Florida)?’, Law and Philosophy (21) 2002, p. 137-164
Waldron 2006
Jeremy Waldron, ‘The Rule of International Law’, Harvard Journal of
Law & Public Policy (30) 2006, p. 15-30
Waldron 2008
Jeremy Waldron, ‘The Concept and the Rule of Law’, Georgia Law
Review (43) 2008, p. 1-61
Waldron 2011a
Jeremy Waldron, ‘The Rule of Law and the Importance of Procedure’,
in: James Fleming (ed.), Getting to the Rule of Law, New York/London:
New York University Press 2011, p. 3-31
Waldron 2011b
Jeremy Waldron, ‘Thoughtfulness and the Rule of Law’ (British
Academy Law Lecture, February 1, 2011), available at http://ssrn.com/
abstract=1759550
Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011
H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt & Ron M. van Male, Hoofdstukken
van bestuursrecht, (15e druk) Amsterdam: Reed Business 2011
Zijlstra 2009
S.E. Zijlstra, Bestuurlijk organisatierecht, Deventer: Kluwer 2009