Rechtseconomie

6160 Katern 109
rechtstheorie
doctrine gauw overboord gezet wordt. Zij illustreert te duidelijk hoe de strijd voor onze veiligheid onze veiligheid zelf
kan aantasten.
Rechtseconomie
AAK20086160
Heico Kerkmeester en Louis Visscher
In deze bijdrage staat het eredoctoraat centraal dat de
Erasmus Universiteit Rotterdam op 7 november aan één
van de grondleggers van de rechtseconomie, Guido Calabresi heeft toegekend. Wij gaan eveneens in op de special
die de Erasmus Law Review ter gelegenheid van dit eredoctoraat aan Calabresi heeft gewijd.
Eredoctoraat Guido Calabresi
Guido Calabresi, voormalig hoogleraar en decaan van de
Yale Law School en tegenwoordig raadsheer in het US
Court of Appeals for the Second Circuit, wordt unaniem
gezien als een van de voornaamste grondleggers van de
rechtseconomie. Zijn baanbrekende publicaties (zie het
overzicht van enkele van zijn belangrijkste publicaties
hieronder) hebben vooral betrekking op het privaatrecht
en markeren het begin van de economische analyse van
dit rechtsgebied, meer in het bijzonder het onrechtmatigedaadsrecht.
Volgens Calabresi is het belangrijkste doel van het onrechtmatigedaadsrecht niet het compenseren van het
slachtoffer, maar het minimaliseren van de totale kosten
van ongevallen. Deze kosten bestaan uit de primaire ongevalskosten (dit zijn de kosten van voorzorgsmaatregelen en de schade die naar verwachting toch nog ontstaat),
de secundaire ongevalskosten (dit zijn de kosten die worden veroorzaakt door het moeten dragen van een bepaalde
schade) en de tertiaire ongevalskosten (de kosten van het
juridische systeem).
De primaire kosten worden verlaagd door actoren te
prikkelen optimale zorg te nemen, de secundaire kosten
door schade af te wentelen op een partij die de schade beter kan dragen of door de schade te spreiden over een grotere groep. De tertiaire kosten fungeren als randvoorwaarde: de kosten van het juridische systeem mogen niet hoger
zijn dan de reductie in primaire en secundaire kosten die
ermee gerealiseerd wordt. In de keuze van aansprakelijkheidsregel is het concept van de cheapest cost avoider van
groot belang: wie van de betrokken partijen is het beste in
staat om de afweging te maken tussen zorgkosten en verwachte schade (dus om te bepalen of ongevalsvermijding
wenselijk is) en om te handelen in overeenstemming met
de uitkomst van die afweging (dus eventueel de preventieve maatregelen nemen die de schade kunnen voorkomen)?
Calabresi is, samen met Douglas Melamed, de bedenker van het analysekader van de property rules en liabili-
ty rules. Het betreft hier uiteenlopende manieren waarop
aanspraken op schaarse middelen kunnen worden beschermd. Bij property rule bescherming kan een aanspraak
alleen worden overgedragen met voorafgaande toestemming van de eigenaar. Bij liability rule bescherming kan
de aanspraak zonder voorafgaande toestemming worden
weggenomen, mits de wegnemer daarna een objectief vastgestelde schadevergoeding betaalt. In situaties van lage
transactiekosten bestaat een voorkeur voor property rules,
omdat een overdracht dan garandeert dat de gezamenlijke
welvaart van koper en verkoper stijgt (er is immers sprake van een vrijwillige transactie). Bij hoge transactiekosten bestaat echter het gevaar dat partijen niet tot een vrijwillige transactie kunnen komen, terwijl overdracht van
de aanspraak wel wenselijk is. Liability rules verdienen
hier dus de voorkeur. Het is echter niet steeds gezegd dat
de onvrijwillige transactie de gezamenlijke welvaart verhoogt, omdat de door de rechter vastgestelde schadevergoeding kan afwijken van de subjectieve waardering van
de eigenaar. Het geschetste denkkader is relevant voor onder meer het eigendomsrecht, onrechtmatigedaadsrecht,
contractenrecht, intellectuele eigendomsrecht en milieurecht.
–G. Calabresi, Some Thoughts on Risk Distribution and
the Law of Torts, (70) Yale Law Journal 1961, p. 499-553.
–G. Calabresi, The Costs of Accidents. A Legal and Economic Analysis, New Haven: Yale University Press 1970.
–G. Calabresi en J.T. Hirschoff, ‘Towards a Test for
Strict Liability in Torts’, (81) Yale Law Journal 1972,
p. ­1055-1085.
–G. Calabresi en A.D. Melamed, ‘Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral’,
(85) Harvard Law Review 1972, p. 1089-1128.
Erasmus Law Review
De special van de Erasmus Law Review (www.erasmus
lawreview.nl) omvat vier bijdragen van vooraanstaande
Europese rechtseconomische auteurs, die laten zien welke
invloed Calabresi’s publicaties hebben gehad op de juridische wetenschap en juridische besluitvorming, zowel in de
Verenigde Staten als in Europa.
Roberto Pardolesi en Bruno Tassone onderzoeken de invloed van Calabresi’s ideeën op het Italiaanse onrecht­
matigedaadsrecht. Italiaanse rechters blijken gevoelig te
zijn voor rechtseconomische inzichten. Naast impliciete toepassingen wordt expliciet gerefereerd aan Calabresi’s concept van de cheapest cost avoider en wordt in overeenstemming met Calabresi’s theorie in hinderzaken gekozen voor
property rule bescherming als de transactiekosten laag zijn.
Hans-Bernd Schäfer en Claus Ott bespreken twee voorbeelden van het property rule – liability rule denkkader uit
het Duitse privaatrecht. De property rule bescherming in
de vorm van verbodsacties die landeigenaren in de vroege 19e eeuw genoten tegen vervuilers, bleek tot grote economische verliezen te leiden omdat vrijwillige transacties
in de praktijk onmogelijk bleken. Door wetgeving en juris-
rechtstheorie
prudentie is in de tweede helft van de 19e eeuw een overgang richting liability rule bescherming ingezet, om zo de
opkomende industrie te faciliteren. Het tweede voorbeeld,
privacybescherming, laat een omgekeerde beweging zien.
Van oudsher was de bescherming zwak, hetgeen tot veel
onvrijwillige transacties heeft geleid, o.a. door de massamedia. De tegenwoordige tendens om de bescherming te
verhogen, is volgens de auteurs in overeenstemming met
het gegeven dat transactiekosten laag zijn en vrijwillige
transacties dus goed mogelijk zijn.
Ben Depoorter beschrijft een verschuiving van property rule bescherming naar liability rule bescherming in het
Amerikaanse octrooirecht. Hij argumenteert dat een aantal omstandigheden (te weten problemen bij het vaststellen van de waarde van een innovatie, van de exacte omvang van het octrooi en van de mogelijke externaliteiten
Katern 109 6161
die bij octrooilicenties ontstaan) in een falen van de octrooimarkt resulteren. Dit leidt tot een voorkeur voor liability rule bescherming, zodat ‘follow-up innovators’ via
bijvoorbeeld dwanglicenties toegang tot octrooien kunnen
krijgen.
Michael Faure ten slotte, verbindt Calabresi’s werk met
de recente literatuur uit de Behavioural Law and Economics. Volgens die literatuur vinden besluitvormingsprocessen anders plaats dan in de traditionele economische
modellen wordt verondersteld. Gedragswetenschappelijk
onderzoek kan hierin inzicht geven. De auteur laat zien
dat Calabresi zich reeds in de jaren 60 en 70 bewust was
van de cognitieve beperkingen van mensen, zodat hij als
‘behaviouralist avant la lettre’ kan worden beschouwd.