PowerPoint-presentatie

OUTSOURCING
EN DE ROL VAN DE
OR
OR spring april 2015
Montse Rodríguez Escudero
ARBEIDSRECHTELIJKE ASPECTEN
Outsourcing
Arbeidsrechtelijke rechtsgebieden:
-Wet Overgang van Onderneming
-Wet CAO
-Wet op de Ondernemingsraden (WOR)
DE RECHTEN VAN WERKNEMERS BIJ OVERGANG VAN
(EEN ONDERDEEL VAN) EEN ONDERNEMING
Doel van de Richtlijn Overgang van Onderneming:
-
Dat werknemers van een (onderdeel van een) onderneming bij
een verandering van ondernemer zoveel mogelijk hun rechten
behouden.
Uitgangspunt:
Werknemers gaan van rechtswege mee over.
Hoofdregels:
1. Ontslag wegens de overgang is niet toegestaan.
2. Overgang in beginsel met behoud van rechten en plichten uit
de arbeidsovereenkomst.
WANNEER IS ER SPRAKE VAN OVERGANG VAN EEN
(ONDERDEEL VAN EEN) ONDERNEMING?
Artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek:
-De overgang,
-ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing,
-van een economische eenheid,
-die haar identiteit behoudt.
Wettelijke definitie Economische Eenheid:
“Een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten
uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische
activiteit”.
WANNEER IS ER SPRAKE VAN OVERGANG VAN EEN
(ONDERDEEL VAN EEN) ONDERNEMING?
Spijkers/Benedik-arrest (1986): Behoud van identiteit
Criteria:
– de aard van de onderneming
– overdracht van materiële activa (gebouwen, roerende goederen e.d.)
– de waarde van de immateriële activa ten tijde van de overdracht
– of vrijwel al het personeel wordt overgenomen
– overdracht van een klantenkring
– In welke mate ondernemingsactiviteiten voor en na overgang
overeenkomen (en of deze zijn onderbroken, zo ja hoe lang)
– vervreemding van een lopend bedrijf ('going concern') (voortzetting of
hervatting met dezelfde of soortgelijke activiteiten)
Deze omstandigheden zijn allen slechts deelaspecten van het te verrichten
globale onderzoek
Eenheidsbehoud na integratie? Klarenberg/Ferrotron HvJEG 2009:
Functionele band tussen onderling samenhangende en elkaar
aanvullende productiefactoren
DE RICHTLIJN KAN OOK VAN TOEPASSING ZIJN OP
UITBESTEDING VAN BEDRIJFSACTIVITEITEN
Schmidt-arrest HvJEG 1994:
Overgang van schoonmaakactiviteiten
Niet van belang dat de overgang slechts een
nevenactiviteit betreft.
Het ging hier om maar 1 werknemer; deze vormde de dienst.
Er was een aanbod gedaan om in dienst te treden bij de
verkrijger.
Let op: uitbesteding is géén overname in de klassieke zin.
CONTRACTSWISSEL
Overgang? Rygaard-arrest HvJEG 1995
Het loutere verlies van een opdracht aan een concurrent is
onvoldoende aanwijzing voor een ‘overgang’
Kern: Een stabiele economische activiteit
Een entiteit kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij
is belast
Behoud van identiteit moet óók uit andere factoren blijken
Het belang van de diverse criteria die bepalen of er een overgang is
verschilt al naar gelang de uitgeoefende activiteiten, productiewijze
en bedrijfsvoering
OVERDRACHT VAN EEN ENKELE ACTIVITEIT
Overgang? Süzen-arrest HvJEG 1997
2 belangrijke punten:
1. Een entiteit kan niet worden gereduceerd tot een activiteit. De
aard van de entiteit en de aldaar verrichte werkzaamheden is
ook van belang.
2. De overgang moet betrekking hebben op een onderdeel
waarvan de identiteit bewaard blijft.
BEËINDIGING OUTSOURCINGSCONTRACT
-
De activiteiten worden gediscontinueerd: geen overgang
-
De opdrachtgever gaat een nieuw contract aan met dezelfde
leverancier: geen overgang.
-
De opdrachtgever gaat de werkzaamheden weer in eigen
beheer uitvoeren: terugovergang?
-
De opdrachtgever gaat een nieuw contract aan met een derde:
afhankelijk van de omstandigheden OVO
ARBEIDSINTENSIEVE ONDERNEMINGEN
In sectoren waarin de arbeidskrachten de voornaamste
productiefactor zijn kan er een overgang (van een stabiele
economische eenheid) zijn als:
–
–
de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteiten
voortzet,
maar ook
een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het
personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die
taak had ingezet
Vb. Schoonmaakbranche, consultancy en ICT
HvJEG inz. Clece (2011)
KAPITAALINTENSIEVE ONDERNEMINGEN
Kapitaal is de belangrijkste factor in het productieproces
Zonder overdracht van kapitaal geen overgang van onderneming
Vb.
Busonderneming
In sommige gevallen: catering
Soms gemengd (arbeidsintensief/kapitaalintensief).
Zie HR 2003 inz. Sodexo
KAPITAALINTENSIEVE ONDERNEMINGEN
Sodexho arrest:
– een ziekenhuis zegt de cateringovereenkomst met de
cateraar Sanrest op.
– het ziekenhuis gaat voor het verzorgen van de maaltijden
voor het ziekenhuis en een kinderdagverblijf een nieuwe
cateringovereenkomst met Sodexho aan.
– Sodexho neemt van Sanrest géén werknemers of klein
materieel en voorraden e.d. over.
– Sodexho was verplicht de maaltijden in de keuken van het
ziekenhuis te bereiden, waartoe zij genoodzaakt was
materiële activa, zoals ruimten, water, energie en
keukenuitrusting (overigens niet in eigendom) over te
nemen.
KAPITAALINTENSIEVE ONDERNEMINGEN
– of er sprake is van een overgang moet worden beantwoord aan de hand
van alle omstandigheden van het geval, waarbij rekening moet worden
gehouden met de aard van de onderneming of vestiging.
– dat géén wezenlijk deel van het personeel was overgenomen is
onvoldoende om te concluderen dat er in dit geval geen sprake is van
een overgang van onderneming.
– voor de catering was heel wat uitrusting in de keuken van het ziekenhuis
noodzakelijk, voldoende om van een “overgang van een economische
eenheid” te spreken.
– Sodexho heeft ook de gehele klantenkring van zijn voorganger
overgenomen, namelijk het ziekenhuis en een kinderdagverblijf.
=>> Overgang van een economische eenheid
Conclusie: Regie mogelijk!
Welke werknemers gaan mee over?
Art 7:663 BW:
-‘De aldaar werkzame werknemer’ (uitsluitend of in hoofdzaak)
-Arbeidsovereenkomst
-Een band
NIET:
Uitzendkrachten
Geschorste werknemers (HR 2005 Memedovic/ASITO)
Gedetacheerden?
Stafmedewerkers? (HvJEG 1985 Botzen/RDM)
‘weigeraars’
WEL:
-Aldaar werkzaam
-Permanent aldaar gedetacheerden (Albron-arrest)
-Zieke werknemers
Welke werknemers gaan mee over?
Roest/Albron-arrest, HR 2013
Heineken beheermij – formele werkgever
Heineken Werkmij – materiële werkgever
Catering activiteiten
Uitbesteding aan Albron
Beslissend:
-Permanente tewerkstelling
-Materieel werkgeverschap
In dit geval: wel overgang
STAPPENPLAN OVO
Stap 1
Is sprake van een duurzaam georganiseerde economische eenheid,
waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is
beperkt?
Stap 2
Breng alle feitelijke omstandigheden van de beoogde transactie in
kaart (Spijkers criteria):
-aard van de betrokken onderneming (arbeids- of kapitaalintensief)
-worden materiële activa overgedragen?
-Wat is de waarde daarvan?
-Wordt personeel overgedragen? Etc.
Stap 3
Stel vast wat de identiteit is van de over te dragen entiteit.
Stap 4
Stel vast of de identiteit van de over te dragen entiteit na de overgang
is behouden.
Ook moet er sprake zijn van eenheidsbehoud (de onderlinge
samenhang tussen de elementen moet behouden blijven).
OVERGANG ARBEIDSVOORWAARDEN
Door overgang: behoud van arbeidsvoorwaarden:
-Primaire arbeidsvoorwaarden
-Secundaire arbeidsvoorwaarden
-Arbeidsvoorwaarden uit arbeidsvoorwaardenreglement
-Bedrijfseigen regelingen
-Arbeidsvoorwaarden uit cao
Ook de plichten gaan mee over:
Concurrentiebeding
Relatiebeding
Tenzij:
-Concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken
PENSIOEN
Art. 7:665 BW
Voor pensioenen geldt een bijzondere regeling: de overnemer kan
de werknemer een pensioentoezegging doen die gelijk is aan de
pensioentoezegging die hij voor de overgang aan zijn eigen
werknemers heeft gedaan. Aanbod aan over te nemen werknemers
moet voor de overgang zijn gedaan.
Twee uitzonderingen:
1. Verplichte deelname door de overnemer aan een
bedrijfstakpensioen. De deelnemers zullen verplicht gaan
deelnemen.
2. De voor de overnemer geldende cao kent een specifieke
regeling ten aanzien van pensioen.
PENSIOEN
De volgende situaties zijn mogelijk:
1. de vervreemder heeft geen pensioenregeling, de verkrijger wel
=> regeling van de verkrijger
2. De vervreemder heeft een pensioenregeling, de verkrijger niet
=> regeling van de vervreemder
3. De vervreemder en de verkrijger hebben beiden een
pensioenregeling
=> regeling van de verkrijger als die een aanbod doet nog voor de
overgang, anders regeling vervreemder
Situatie (3) doet zich in de praktijk het meeste voor.
HARMONISATIE VAN ARBEIDSVOORWAARDEN
HvJEG Daddy’s Dance Hall (1988)
Hoofdregel: overgang met behoud van rechten
HvJEG:
-Werknemers kunnen niet afzien van hun rechten, ook niet met hun
instemming;
-Dit geldt ook voor de vakbonden/OR.
Echter:
-De verkrijger kan na de overgang wel bevoegd zijn om een
wijziging van arb.vw. door te voeren.
-Er moeten wel andere redenen zijn dan de overgang (ETO-reden)
HARMONISATIE VAN ARBEIDSVOORWAARDEN
Na de Overgang
-Binnen dezelfde grenzen als door de vervreemder
-Rechtspraak: redelijk belang/zwaarwegend belang
-Ook andere belangen naast harmonisatie
Voorwaarden verzoek tot wijziging:
-Goede motivatie
-Voorafgaand bespreken met werknemers
-Redelijke compensatie tegenover afbouw
Methode:
-Bij voorkeur met instemming werknemers
-Afbouwregeling
-Lump-sum (in termijnen betaald)
-Geen akkoord: redelijkheid/billijkheid, wijzigingsbeding
REORGANISATIE
Hoofdregel:
-Ontslagverbod art. 4 lid 1 EG-richtlijn
Ontslag wel mogelijk op grond van ETO-redenen
(economische/technische/organisatorische redenen)
VOOR/NA de Overgang?
Voor:
OR: extra aandacht voor reden reorganisatie, Werkgever
heeft herplaatsingsverplichting anders afspiegelen
Na:
Afspiegelen, doorgaans alle werknemers, volledige
anciënniteit
-OR (25 WOR)
-Vakbonden en Sociaal plan
HET ADVIESRECHT VAN DE OR
Adviesrecht:
-art. 25 WOR / cao / ondernemingsovereenkomst
Belangrijke voorgenomen besluiten van financieel-economische
en bedrijfsorganisatorische aard
Lijst art. 25 lid 1 WOR = uitputtend
Bij outsourcing:
- Beëindiging van werkzaamheden onderneming of van een
belangrijk onderdeel daarvan
- Belangrijke inkrimping werkzaamheden
- Adviesopdracht hierover aan deskundige
Wat is een belangrijk voorgenomen besluit?
Check: kernactiviteit/financiële gevolgen/personele gevolgen
4. Het adviesrecht van de OR
art. 25 WOR
Tijdig advies gevraagd? (Art. 25 lid 2 WOR)
1. RFI
2. RFP
3. LOI
Voorgenomen besluit:
- Is geen beleidsvoornemen
- Genomen na beleidsafweging
- Voldoende concreet uitgewerkt:
• Beweegredenen;
• Gevolgen voor personeel / naar aanleiding daarvan te
treffen maatregelen.
Intentieverklaring? Tijdelijk of onomkeerbaar?
HET ADVIESRECHT VAN DE OR
art. 25 WOR
Vereisten Adviesaanvraag
Schriftelijk
Tijdig aan OR voorgelegd
Voorzien van overzicht van de
- beweegredenen
- te verwachten gevolgen voor de medewerkers
- de te nemen maatregelen
Adviestraject
Tenminste 1x overlegvergadering
Advies OR binnen redelijke termijn
Ondernemer neemt definitief besluit
Opschortingstermijn van 1 maand
OR kan beroep instellen bij de OK
RESUMÉ OVO
-
-
-
Het Hof van Justitie EG heeft steeds verfijndere criteria
aangereikt voor de vraag of de Richtlijn op outsourcing van
toepassing is
Zeker niet elke uitbesteding / outsourcing leidt tot een overgang;
Partijen hebben dit (gedeeltelijk) zelf in de hand!
Deze vrije keuze kan wel worden beperkt door CAO’s;
Helaas kan er door de subjectieve waardering van de feiten wel
onduidelijkheid bestaan over wanneer er nu wel of géén
overgang is;
Beschermingsgedachte
Denk aan de rechten van de OR; toets of sprake is van een
adviesplichtig besluit;
De OR en werknemers moeten tijdig geïnformeerd worden
Aandachtspunten OR
- Blijf tijdig aangehaakt, signaleer en stel kritisch vragen in
overlegvergaderingen maar ook daarbuiten (vb. bespreking algemene gang
van zaken in de onderneming)
Laat adviesrecht niet liggen! Kijk in het kader van adviestraject kritisch naar
alternatieven voor uitbesteding of overnemende partijen.
- Geen adviesrecht? Blijf in gesprek, eventueel ook vakorganisaties laten
aanhaken
- Zijn alle details van de transactie goed in kaart gebracht? Vraag door!
- Is sprake van een overgang van onderneming en handelt de ondernemer in
lijn met de wet? Personele gevolgen goed in kaart gebracht?
- Wordt advies gevraagd over een reorganisatie? Is dat vanwege een
aanstaande of net doorgevoerde overgang van onderneming? = niet
toegestaan!;
- Worden arbeidsvoorwaarden geharmoniseerd? Check of OR
instemmingsrecht heeft of primaat cao (vakbonden).
- OR verkrijger: is onderzoek gedaan of vervreemder alle verplichtingen uit de
arbeidsovereenkomst is nagekomen? (Pensioen?)
Vragen ?
Montse Rodríguez Escudero
E: [email protected]
T: 071 – 581 53 32