Overgang van Onderneming

Overgang van Onderneming
Eugenie Nunes
9 november 2015
Arbeidsrechtelijke aspecten
van overgang van onderneming
• Europese richtlijn
• doel: werknemers beschermen tegen
overgang van “zijn” onderneming waardoor hij
een andere werkgever krijgt
2
Overgang van onderneming
• als overgang van onderneming, dan treden
alle werknemers automatisch in dienst bij de
verkrijger met behoud arbeidsvoorwaarden
• geen keuze! óók alle zwakke, misselijke en
zieke werknemers
3
Drie voorwaarden voor overgang
van onderneming:
• er moet een onderneming zijn
• de onderneming moet “krachtens
overeenkomst overgaan”
• de in de onderneming werkzame personen
moeten aldaar werknemer zijn
4
Het ondernemingsbegrip
“een geheel van georganiseerde middelen,
bestemd tot het ten uitvoer brengen van een
al dan niet hoofdzakelijke economische
activiteit”
(art. 7:662 lid 2 sub b BW)
5
Zeven handvaten
1. zowel publiek als privaat;
2. winstoogmerk niet vereist;
3. hoeft geen rechtspersoon te zijn;
4. hoeft niet zelfstandig deel te nemen aan economisch verkeer;
5. belang van de activiteit niet relevant;
6. moet duurzaam georganiseerd zijn;
7. moet haar identiteit behouden.
6
Identiteitsbehoud
• aard van de onderneming
• of materiële activa overgedragen zijn
• wat de waarde is van die activa
• of vrijwel al het personeel is overgenomen
• of de klantenkring is overgenomen
• in welke mate de ondernemingsactiviteiten
voor en na de overgang met elkaar overeen
komen
• of de activiteiten zijn onderbroken en zo ja,
hoe lang
7
Rechtspraak HvJ EG
• Voor een niet-arbeidsintensieve onderneming
is de overdracht van materiële activa
kenmerkend (HvJ EG 25 januari 2001, JAAN 2007/5022 (Liikenne),
en ook HvJEG 14 april 1994, NJ 1995/149 (Schmidt)
• Dat kan anders zijn als het in de branche
gebruikelijk is dat productiemiddelen door de
opdrachtgever ter beschikking worden gesteld
(HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31 Allen/ACC)
8
Het overgangsbegrip:
“De overgang, ten gevolge van een
overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een
economische eenheid die haar identiteit
behoudt”(art. 7:662 lid 2 sub a BW)
de nuance: Sophie Redmond
HvJ EG 07 maart 1996, JAR 1996/169 (Merckx/Ford)
9
Het werknemersbegrip
• Men moet in dienst zijn bij de onderneming
• Met moet feitelijk werkzaam zijn bij het
onderdeel dat overgaat
• Hoe zit het met de gedetacheerde
(HvJ EU 21 oktober 2010, JAR 2010/298; HR 5 april 2013, RAR 2013/86
(Heineken/Albron)
• Stafmedewerker alleen als stafafdeling over
gaat (HvJ EG 07 februari 1985, NJ 1985/902 Botzen/RDM)
10
HET ALBRON-ARREST
Overgang en concern
Koopovk.
Moeder
Dochter
Verkrijger
B
Aovk.
Detachering
Personeel
12
Formeel criterium van art. 7:663
BW
door de overgang van een onderneming gaan ‘de rechten en
verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die
onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst
tussen hem en een daar werkzame werknemer van
rechtswege over op de verkrijger.’
13
Probleem formeel criterium
Personeel binnen concerns dat werkzaam, maar niet in
dienst is bij de over te dragen onderneming, zou niet
mee overgaan op basis van art. 7:662 e.v. BW.
De werkgever blijft zitten met personeel dat hij wellicht
niet kan plaatsen en de verkrijger krijgt wellicht niet het
personeel dat bij de overgenomen onderneming
werkte.
14
HvJ EU 21 oktober 2010 (Albron):
Op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn kan de werknemer in
de zin van artikel 7:610 lid 1 BW ook overgaan krachtens
een arbeidsbetrekking met de ‘niet-contractuele’
werkgever.
15
Arbeidsbetrekking:
Permanent tewerkgesteld bij niet-contractuele
werkgever (ro. 26)
Niet-contractuele werkgever verantwoordelijk voor
de leiding van de economische activiteiten van de
overgedragen eenheid (ro. 28 en ro. 30)
16
Hof Amsterdam 25 oktober 2011
Op grond van richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663
BW gaat intra-concern gedetacheerde werknemer bij
overgang van onderneming niet-contractuele werkgever.
Hof overweegt niets over het karakter van de detachering –
of deze permanent en van aard is – en beperkt de toepassing
van de overwegingen van het HvJ tot de situatie van intraconcern detachering.
Bekrachtigd door HR op 5 april 2013
17
Hof Den Haag 23 juni 2015, AR 2015-0592
werknemer/Heineken NL Beheer B.V. & Albron NL
B.V.
Vervolg Albron-arrest;
Wat zijn de rechtsgevolgen van de overgang van rechtswege op Albron van
de arbeidsovereenkomst, die eerder tussen Heineken Nederlands Beheer
als werkgeefster en de werknemer heeft bestaan?
Onderscheid tussen regeling art. 7:663 BW en de in SBR vervatte
regelingen  toepasselijkheid van ene regeling sluit de andere uit;
Werknemer heeft verplichting tot terugbetaling van materiële
compensatie door vervullen ontbindende voorwaarde;
Ontbindende voorwaarde vervuld vanaf dag v/d uitspraak HvJEU 21
oktober 2010, nu daarmee antwoord is gegeven op de relevante vragen;
Vanaf 21 oktober 2010 is wettelijke verbintenis tot ongedaanmaking ex art.
6:24 BW opeisbaar.
18
Bescherming werknemer
1. ontslagbescherming
2. arbeidsvoorwaarden
19
Arbeidsvoorwaarden I
alle rechten en verplichtingen uit arbeidsvoorwaarden gaan over
CAO en pensioen
verschil met zittende personeel
harmonisatie na overgang? (HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy’s dance
hall)
20
Ontslagbescherming
• ontslag “wegens de overgang” is verboden
• economische, technische of organisatorische redenen
kunnen voor zowel vervreemder als verkrijger reden
zijn te ontslaan
• een ontslag om de onderneming beter verkoopbaar
te maken is geen “eto-reden”
21
Arbeidsvoorwaarden I
• alle rechten en verplichtingen uit
arbeidsvoorwaarden gaan over
• CAO en pensioen
• verschil met zittende personeel
• harmonisatie na overgang? (HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy’s dance hall)
22
Arbeidsvoorwaarden II
•Bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden,
bijvoorbeeld korting op hypotheek of lening
• Gaat over; goed werknemerschap &
compensatie (Hof Den Bosch 17 juli 2007, RAR 2007/136 (ING/Astron)
•Let op: Sociaal Plan
23
CAO
CAO’s
•
•
verkrijger moet CAO vervreemder respecteren
totdat:
(a) verkrijger na overgang aan nieuwe CAO gebonden
wordt;
(b) looptijd CAO vervreemder eindigt
probleem: ‘cherry picking’
24
Wijziging ten nadele van
werknemer
Leidt de overgang van een ondernemer tot een
wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van
de werknemer en wordt de arbeidsovereenkomst om
die reden door of op initiatief van de werknemer
beëindigd, dan heeft de werknemer aanspraak op de
transitievergoeding ex. Art 7:673 BW (7:665 BW).
25
Verplichting bij overgang:
7:665a BW
• als er geen OR of personeelsvertegenwoordiging is
dient werkgever zijn werknemers te informeren over
een aantal zaken aangaande de overgang
• Geschillenregeling WOR niet van toepassing; evt.
onrechtmatige daad
26
Jurisprudentie overgang van
onderneming 2014 -2015
HR 4 april 2014, NJB 2014/815
werkneemster/Welkoop ‘t Rijpje
HvJEU, sprake van overgang van onderneming i.d.z.v. Richtlijn 2001/23/EG?
Beslissend criterium: blijft de identiteit van een bedrijf bewaard?;
Gaat het om vervreemding van een lopend bedrijf?: kan m.n. blijken uit
voortzetting of hervatten van de exploitatie door de nieuwe ondernemer;
Rekening houden met alle feitelijke omstandigheden die de transactie
kenmerken: Spijkers-criteria. Factoren zijn slechts deelaspecten en mogen
niet afzonderlijk worden beoordeeld;
Enkele feit dat geen overdracht van activa heeft plaatsgevonden
rechtvaardigt niet de conclusie dat er geen sprake is van o.v.o.
28
Ktr. Haarlem 29 augustus 2014, AR 2014-0853
Food Village (Schiphol) B.V./werknemer
Overdracht krachtens overeenkomst moet ruim worden
uitgelegd, beslissend is of identiteit van bedrijf bewaard blijft;
Partijen hebben uitdrukkelijk bedongen dat geen activa, goodwill
en personeel overgaan. Partijen hebben niet beoogd identiteit en
uitstraling van Food Village-concept te handhaven;
Spijkers-criteria: supermarkt / slijterij is kapitaalintensieve sector
 worden materiële activa overgedragen? I.c. geheel geen
overdracht activa;
Geen sprake van overgang van onderneming.
29
HvJEU 10 september 2015, AR 2015-0869
João Filipe Ferreira da Silva e Brito
e.a./Estado português
Luchtvaartsector: kapitaalintensieve sector, overdracht van
materieel van wezenlijk belang voor overgang v/e vestiging;
Niet van belang: behoud v/d specifieke wijze waarop ondernemer
de verschillende overgedragen productiefactoren had
georganiseerd voor behoud van identiteit van overgegane entiteit;
Wel van belang: behoud van functionele band die maakt dat
factoren onderling samenhang & elkaar aanvullen;
Overgang van vestiging: ook betrekking op onderneming voor
chartervluchten die wordt ontbonden door hoofdaandeelhouder
(= luchtvaartonderneming) die in de plaats treedt v/d ontbonden
onderneming.
30
Ktr. Middelburg 25 februari 2015, AR
2015-0700 werkneemster/Stichting
Warmande
Catering;
Van overgang kan sprake zijn wanneer een
dienstverleningsovereenkomst wordt beëindigd en de exploitatie
in eigen beheer wordt overgezet;
Bedrijfsmiddelen zijn voornaamste (productie)factor in sector,
overdragen daarvan is indicatief voor o.v.o.;
Eigendomsverschaffing geen noodzakelijk vereiste, beschikking
over middelen voldoende;
i.c.: Warmande is eigenaar v/d bedrijfsmiddelen en financieel
verantwoordelijk, dus bovenstaande n.v.t.;
Geen overgang van onderneming.
31
Hof Den Bosch 20 mei 2014, AR 2014-0470
Holding Security Nederland/werknemer
Beveiligingsbranche;
Beveiliging is bij uitstek een arbeidsintensieve
activiteit. Bedrijfsmiddelen zijn hulpmiddelen bij
die activiteit;
Overname van alleen (het overgrote deel) van het
personeel zonder de bedrijfsmiddelen is
voldoende om tot overgang van onderneming te
kunnen concluderen.
32
Ktr. Utrecht 6 februari 2013, RAR 2013/80 werknemer/Atos
Overgang van onderneming, beslissende criterium is of de identiteit van het
betrokken bedrijf bewaard is gebleven;
Omstandigheid dat de door de vervreemder en nadien de door de verkrijger
uitgeoefende activiteit overeenkomen of zelfs identiek zijn, wettigt niet de conclusie
dat een economische eenheid haar identiteit behoudt;
De bedrijfsruimte is niet bepalend voor de identiteit van de onderneming;
ICT-branche, de nadruk ligt op de arbeidsintensieve aspecten. Geen personeel
overgenomen;
Geen sprake van overgang van onderneming.
Ktr. Amsterdam 6 juni 2014, AR 2014-0526 Atos Nederland
B.V. c.s.
Atos NL is gehouden de UAS-dienstverlening ‘as usual’ te continueren;
Met het gebruik van de woorden ‘as usual’ is beoogd dat er tussen partijen
geen verandering optreedt in voor wiens rekening & risico de
serviceverlening wordt verricht;
ING maakt nl. aanspraak op continuering van de UAS-services “as usual” tot
1 oktober 2014 en betaalt daarvoor de gebruikelijke vergoeding aan Atos
Nederland;
Niet aannemelijk dat op 1 april 2014 sprake is van overgang van
onderneming;
Niet uitgesloten dat op later tijdstip wel sprake is van o.v.o., maar voor
beoordeling is meer informatie noodzakelijk.
34
HR 26 juni 2009, AR 2009-0476 Bos/Pax
Overgang van onderneming;
Mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) lag het
in de gegeven omstandigheden op de weg van werkgever aan werknemers
voldoende opening van zaken en duidelijkheid over de te maken keuzes te
verschaffen, en volledige voorlichting te geven omtrent hun rechtspositie,
om te waarborgen dat werknemers, die werden geconfronteerd met
overgang van de onderneming waarbij zij werkzaam zijn, hun eventuele
beslissing om afstand te doen van de hun door art. 7:663 geboden
bescherming, volledig geïnformeerd konden nemen.
Hof Amsterdam 23 juni 2015, AR 2015-0616
werknemer/RMO en HMT B.V.
Overgang van onderneming;
Nalatigheid informatie te verstrekken als bedoeld in artikel
7:665a BW tot gevolg kan niet tot gevolg hebben dat geen
sprake is van een overgang van onderneming;
Het niet informeren van werknemer over de overgang leidt
niet tot verruiming van de hoofdelijke aansprakelijkheid ex
art. 7:663 BW;
36
Hof Den Bosch 15 april 2014, AR 2014-0397
DSM Limburg en Sitech Services/werknemer
1 januari 2009: alle activiteiten zijn overgegaan op Sitech,
werknemers zijn gedetacheerd bij Sitech: Werknemer is reeds op 1
januari 2009 overgegaan naar Sitech;
DSM Limburg moet aan werknemers voldoende duidelijkheid +
openheid van zaken geven over de te maken keuzes & volledige
voorlichting omtrent rechtspositie om te waarborgen dat
werknemers hun eventuele afstand van bescherming ex 7:663 BW
volledig geïnformeerd kunnen doen;
DSM Limburg heeft omstandigheden anders doen voorkomen dan
werkelijkheid;
Onder deze omstandigheden kan niet zonder meer worden
aangenomen dat werknemer afstand heeft gedaan van
bescherming door verzet tegen overgang.
37
HvJEU 28 januari 2015, AR 2015-0923
Gimnasio Deportivo San Andrés SL/TGSS
Enkel de buiten de wettelijke stelsels van sociale zekerheid
toegekende uitkeringen die limitatief zijn opgesomd in art. 3
lid 4 onderdeel a Richtlijn 2001/23 kunnen aan verplichting
van overgang van rechten van werknemers worden
onttrokken;
Uit art. 3 Richtlijn volgt: tot schulden van vervreemder
(o.v.o.) behoren niet alleen salarissen en andere
emolumenten verschuldigd aan de werknemers, maar ook
de verschuldigde bijdragen a/h wettelijk stelsel van sociale
zekerheid, aangezien deze schuld voortvloeit uit
arbeidsovereenkomsten of –betrekkingen met die
vervreemder.
38
Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, AR
2015-0932 GOM/Stichting BPF Schoonmaak- en
Glazenwassersbedrijf
Bij verplicht gestelde bedrijfspensioen is sprake v/e
arbeidsvoorwaarde, dan wel een verplichting die volgt uit een
overeenkomst gekoppeld aan de arbeidsrelatie;
Belasting & sociale verzekeringspremies zijn geen
arbeidsvoorwaarden + zijn niet gebaseerd op regelingen die door
sociale partners tot stand zijn gekomen en voor hele bedrijfstak
verplicht zijn gesteld;
Verplichting tot betaling van onbetaald gelaten pensioenpremies
ontstaan vóór o.v.o. Gaan bij o.v.o. over van vervreemder naar
verkrijger.
39
Ktr. Almelo 28 juli 2015, AR 2015-0705 FNV
c.s./Heiploeg Seafood International B.V. c.s.
Faillissementen in kader van pre-pack, geen wettelijke basis voor
pre-pack in NL;
Voorwaarde art. 7:666 BW: werkgever is in staat van faillissement
gesteld en onderneming behoort tot de boedel. Geen nadere
voorwaarden art. 7:666 BW;
Voldaan aan voorwaarde, faillissement uitgesproken op 28 januari
2014;
Richtlijnconforme interpretatie kan niet leiden tot andere
conclusie.
40
Overgang van onderneming onder
de WWZ
Overgang van onderneming onder de WWZ
Ontslagcommissie
Overgang cao’s bij overgang van onderneming
Mogelijke situaties bij reorganisatie na overgang
van onderneming:
42
Ontslagcommissie
Bij cao kan worden bepaald dat de beoordeling
van een verzoek tot opzegging van de
arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomisch
ontslag niet door het UWV wordt behandeld,
maar door een daartoe ingestelde
ontslagcommissie
Art. 7:671a lid 2 e.v. BW
43
Ontslagcommissie
Voorwaarden aan de werknemersverenigingen die partij bij de cao
zijn:
De cao dient te worden afgesloten door een of meer verenigingen
van werknemers die in de onderneming of bedrijfstak werkzame
personen onder hun leden tellen;
De werknemersverenigingen dienen krachtens hun statuten ten
doel hebben de belangen van hun leden als werknemers
werkzaam in de betrokken onderneming of bedrijfstak te
behartigen;
De werknemersverenigingen dienen ten minste twee jaar in het
bezit van volledige rechtsbevoegdheid te zijn.
Art. 7:671a lid 3 BW
44
Ontslagcommissie
Afwijking ontslagprocedure UWV
Bij cao kan worden afgeweken van de in de Ontslagregeling
neergelegde beginselen van afspiegeling en anciënniteit in
het kader van een bedrijfseconomisch ontslag en kunnen er
kwaliteitscriteria worden overeengekomen voor het ontslag
Art. 7:669 lid 6 BW
45
Ontslagcommissie
Geen nawerking cao-bepalingen betreffende
ontslagcommissie, voorwaarde is dat er een
ontslagcommissie is op het moment van ontslag (MvA, p.
22)
Geen terugwerkende kracht cao-bepalingen betreffende
ontslagcommissie (MvA, p. 22)
46
Overgang van onderneming en cao’s
Art. 14a lid 1 Wet Cao bepaalt dat rechten en verplichtingen
uit de cao overgaan op de verkrijger
Hetzelfde geldt ten aanzien van algemeen verbindend
verklaarde cao-bepalingen (art. 2a lid 1 Wet Avv)
De begrippen ‘rechten en verplichtingen’ worden ruim
uitgelegd
Zo zijn bepaalde rechten gekoppeld aan anciënniteit voor
overgang vatbaar, vgl. HvJEU 6 september 2011, JAR 2011/
262 (Scattolon)
47
Overgang van onderneming en cao’s
De cao van de vervreemder geldt voor het overgekomen
personeel tot dat:
•De overgekomen cao dan wel de termijn van de avv afloopt
•De verkrijger zelf na de overgang gebonden wordt aan een
cao of aan een avv verklaarde cao
> art. 14a lid 2 Wet Cao en art. 2a lid 2 Wet Avv
48
Reorganisatie na overgang onderneming
Werkgevers kunnen, bij overgang van
onderneming, te maken krijgen met verschillende
ontslagregimes als zij tot reorganisatie willen
overgaan
49
50
51
52
53
54
Voorstel tot efficiëntere aanpak
Aanpassing aan art. 3 lid 3 richtlijn overgang van ondernemingen (2001/23)?
Na de overgang handhaaft de verkrijger de in een cao vastgestelde
arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als in deze overeenkomst is
vastgesteld […], tot het tijdstip waarop een andere cao wordt
toegepast
Indien art. 14a Wet Cao en art. 2a Wet Avv worden aangepast aan
art. 3 lid 3 van de richtlijn overgang van ondernemingen
(2001/23), is het mogelijk dat de verkrijger na overgang zijn eigen
cao direct toepast (R.M. Beltzer, ‘Enkele aspecten van caorecht’,
TAP 2014/1)
55
Voorstel tot efficiëntere aanpak
Wat te doen met de ongebonden werknemers?
Bedrijfstak-cao: Algemeen verbindend verklaren
bepaling betreffende ontslagcommissie tot max.
vijf jaar (MvT, p. 29)
Ondernemings-cao  incorporatiebeding?
56
57
Ontslag wordt een veldslag!
58