Overgang van de onderneming

OVERGANG VAN ONDERNEMING
24. OVERGANG VAN ONDERNEMING
Inleiding
In de Europese en Nederlandse regelgeving zijn bepalingen opgenomen met het doel de rechten
van werknemers te beschermen tegen de gevolgen van een overgang van de onderneming.
Ook in het kader van de behandeling van een ontslagaanvraag kunnen aspecten van dit onderwerp
een rol spelen. De civiele rechter is bij uitstek bevoegd zich uit te spreken over de vraag of er
sprake is van overgang van onderneming. Maar soms zal ook UWV zich daarover moeten uitlaten
om te kunnen beoordelen of een ontslagvergunning redelijkerwijs verleend dient te worden. Deze
situatie kan zich met name voordoen als partijen betwisten dat er sprake is van overgang van
onderneming of wanneer het tijdstip van de overgang niet vaststaat.
Om die reden heeft UWV daarover uitvoeringsbeleid vastgesteld.
Dit hoofdstuk bestaat uit twee delen.
Allereerst bevat het hoofdstuk een inleiding met de civielrechtelijke regels over overgang van
onderneming (art. 7:662-666 BW) en een overzicht van relevante jurisprudentie.
Vervolgens gaat het hoofdstuk in op het uitvoeringsbeleid van UWV bij een ontslagaanvraag
waarbij een (mogelijke) overgang van onderneming speelt.
In dit hoofdstuk komen de navolgende punten aan de orde:
Deel 1: Civiel recht
1. Juridisch kader
2. Op wie is de Wet van toepassing?
3. Op wie is de Wet niet van toepassing?
4. Wanneer is er sprake van een overgang van de onderneming?
5. Welke werknemers gaan niet over?
6. Identiteit van de onderneming
7. Overgang van rechtswege
8. Enkele gevolgen van de overgang
9. Tijdstip van overgang
Deel 2: Ontslagbeleid
10. Ontslagbeleid bij overgang
11. Verstoorde arbeidsrelatie en disfunctioneren
12. Economische, technische of organisatorische redenen
13. Overgang en tijdstip overgang onduidelijk / oude werkgever vraagt aan
14. Stappenplan
Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012
24-1
OVERGANG VAN ONDERNEMING
DEEL 1. CIVIEL RECHT
1. Juridisch kader
De regels over de bescherming van de rechten van werknemers tegen de gevolgen van een
overgang van de onderneming zijn opgenomen in EG-richtlijn 2001/23.1 Voor Nederland zijn deze
regels neergelegd in onder meer artikel 7:662-666 BW. Deze regeling staat in de praktijk wel
bekend als de Wet overgang van ondernemingen (hierna de Wet).
Artikel 7:663 BW bepaalt:
“Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor
de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een
daar werkzame werknemer van rechtswege over op de nieuwe werkgever.”
2. Op wie is de Wet van toepassing?
-
-
Werknemers werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 lid 1 BW).
Personen die op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn in een onderneming die in
stand wordt gehouden door de staat, provincie, gemeente waterschap of enig ander
publiekrechtelijk lichaam. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat deze werknemers niet onder
het BBA (art. 2 lid 1onder a BBA) vallen (art. 7:662 lid 1 BW).
De positie van de werkgever waarop de Wet schuldsanering natuurlijke personen (WSNP)
wordt toegepast valt, is niet helder.
Gelet op het systeem en doel van de regels kan betoogd worden dat deze situatie gelijk
gesteld moet worden met een faillissement (art. 7:666 BW jo. art. 40 en 313 Fw). Art. 7:666
BW bepaalt dit echter niet. Derhalve moet er van worden uitgegaan dat WSNP-situaties wel
onder de Wet vallen.
3. Op wie is de Wet niet van toepassing?
-
Staat, provincie, gemeente, waterschap of ander publiekrechtelijk lichaam, dan wel diensten
en instellingen daarvan, waarin uitsluitend ambtenaren werkzaam zijn (art. 7:615 jo. 7:662 lid
1 BW).
De werkgever in staat van faillissement (bij surseance van betaling geldt de Wet dus wel, art.
7:666 BW).
4.
Wanneer is er sprake van een overgang van de onderneming?
Er is sprake van een overgang als een economische eenheid met behoud van de eigen identiteit
door een overeenkomst (verkoop, fusie of splitsing) wordt overgedragen. Er is dan sprake van een
overdrager en een nieuwe werkgever. Een overdracht van aandelen valt hier niet onder.
Een economische eenheid:
“Het geheel van georganiseerde middelen bestemd voor het uitvoeren van een al dan niet
hoofdzakelijk economische activiteit”
Dit kan de hele onderneming2 zijn, maar ook een vestiging of een onderdeel3 van een onderneming
of vestiging. Hieruit volgt dat niet vereist is dat sprake is van een “in de maatschappij als
zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband”4. De rechtsvorm is niet van belang.
Evenmin van belang is het bestaan van een winststreven. Het gaat om een ruim begrip en omvat
de profit en non-profit sector.
1
Richtlijn 2001/23/EG van 23 maart 2001 verving Richtlijn 98/50 die op haar beurt Richtlijn 77/187 van 14
februari 1977 verving.
2
Dit betreft de rechtsvorm; dus de N.V., de B.V., een eenmanszaak, een v.o.f. e.d.
3
Dit kan bijvoorbeeld een bepaalde afdeling of productielijn zijn.
4
De definitie van bedrijfsvestiging.
Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012
24-2
OVERGANG VAN ONDERNEMING
Overdracht door een overeenkomst:
Centraal staat de overdracht van ondernemingsactiviteiten, waarbij gedacht moet worden aan de
overgang van gebouwen, inventaris, klantenkring, werknemers, know-how, goodwill etc.
De Wet eist niet dat er een overeenkomst is tot overdracht van activa. Het kan ook gaan om een
overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik. De overeenkomst
hoeft niet schriftelijk te zijn vastgelegd. Ook de feitelijke gang van zaken kan tot de conclusie
leiden dat er wilsovereenstemming bestaat over de overgang van een onderneming5.
In een aantal gevallen zal het niet gemakkelijk zijn vast te stellen of er sprake is van een
overgang. Het is aan de burgerlijke rechter om daar een oordeel over te geven.
Nog enkele praktijkvoorbeelden:
De ontbinding van een overeenkomst, gevolgd door stillegging van de
ondernemingsactiviteiten, gevolgd door na enige tijd weer hervatten van de
ondernemingsactiviteiten, waarbij de identiteit behouden is, valt onder de Wet, nu een
dergelijke ontbinding slechts “in het kader van een overeenkomst” kan geschieden6.
De gemeente Groningen besloot eenzijdig subsidie van de ene naar de andere stichting over te
hevelen; de beide stichtingen verklaarden zich bereid actief mee te werken aan de overdracht
van cliënten/patiënten; die situatie kon volgens het Hof van Justitie van de EG leiden tot de
conclusie dat sprake was van een overgang van onderneming.7
Een belangrijke uitspraak is het Temco-arrest8 over de schoonmaaksector. Het Hof overwoog
dat in de schoonmaaksector een georganiseerd geheel van werknemers dat speciaal en
duurzaam met een gemeenschappelijke taak is belast, als economische eenheid kan worden
aangemerkt, wanneer er geen andere productiefactoren zijn. Van een overgang van
onderneming is dan sprake als de overnemer een wezenlijk deel (meer dan de helft) - qua
aantal en deskundigheid - van de werknemers van de overdragende onderneming overneemt.
In het Sodexho-arrest9 heeft het EG-Hof bepaald dat sprake is van overgang van onderneming
indien een opdrachtgever een cateringopdracht opzegt en aan een tweede cateraar geeft,
waarbij de tweede cateraar niets van de eerste cateraar overneemt, maar wel net als de eerste
cateraar van de opdrachtgever de beschikking krijgt over water, energie, de benodigde
bedrijfsruimte en de bijbehorende uitrusting (zeg maar de ‘potten en pannen’). Volgens het
Hof diende Sodexho (de tweede cateraar) het personeel over te nemen.
In het Albron-arrest oordeelt het EG-Hof dat bij de overgang van een tot een concern
behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de permanent bij die
onderneming tewerkgestelde, maar in dienst van een andere concernmaatschappij zijnde
werknemer overgaat.10
Als laatste voorbeeld wordt genoemd dat ook een wetsbesluit tot privatisering van een
overheidsdienst onder het begrip “overgang ten gevolge van een overeenkomst” kan vallen11.
5.
Welke werknemers gaan niet over?
Indien slechts een (onder)deel van de onderneming wordt overgedragen, moet worden nagegaan
of het deel waarvoor de werknemer was aangesteld en welke het organisatorisch kader vormde
waarbinnen de arbeidsovereenkomst werd uitgevoerd, ook is overgedragen12.
Wordt vastgesteld dat de werknemer werkzaam was binnen een ander onderdeel van de
onderneming, maar dat hij binnen dat andere onderdeel wel werkzaam was voor het overgedragen
deel, dan moet toch de conclusie zijn dat deze werknemer niet bij de overgang betrokken is.
De Wet geldt ook niet voor werknemers, die bepaalde werkzaamheden verrichten met behulp van
bedrijfsmiddelen van het overgedragen onderdeel, maar er niet in dienst zijn, en voor
medewerkers van een niet overgedragen stafafdeling van de onderneming, die bepaalde
werkzaamheden verrichten ten behoeve van het overgedragen onderdeel. Deze werknemers gaan
dus niet mee over, maar blijven in dienst van de “oude” werkgever.
5
Hof Den Bosch 10 oktober 1990, NJ 1991, 635.
HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674 en een latere uitspraak, HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423.
7
HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476.
8
HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47.
9
HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298.
10
HvJ EG 21 oktober 2010, JAR 2010/298.
11
HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225.
12
HvJ EG 7 februari 1985, zaak 186/83.
6
Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012
24-3
OVERGANG VAN ONDERNEMING
6.
Identiteit van de onderneming
Het Hof van Justitie van de EG heeft uitgemaakt dat voor het antwoord op de vraag of sprake is
van overgang van onderneming, cruciaal is of de identiteit van de overgedragen onderneming is
behouden. Het uiteindelijk oordeel hierover is aan de hand van alle feitelijke omstandigheden aan
de nationale rechter. Welke factoren kunnen daarbij van belang zijn?
de aard van de betrokken onderneming
het al dan niet overnemen van vrijwel het gehele personeel
het al dan niet overnemen van de klantenkring
het karakter van de activiteiten vóór en ná de overdracht
de duur van een eventuele onderbreking van de activiteiten
de partijen bij de overgang (oude werkgever en nieuwe werkgever)
de inhoud van de overeenkomst.
7.
Overgang van rechtswege
Als er sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW dan gaan de
rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten die op dat moment bij oude werkgever
bestonden over op de nieuwe werkgever. Rechten en verplichtingen die weliswaar samenhangen
met de arbeidsovereenkomst, maar daar niet contractueel uit voortvloeien, gaan niet op de nieuwe
werkgever over. Heeft de oude werkgever bijvoorbeeld verzuimd te voldoen aan zijn uit de wet
voortvloeiende verplichting loonbelasting en sociale verzekeringspremies af te dragen, dan kan de
nieuwe werkgever niet worden aangesproken om tot betaling over te gaan.
Bij een ontbinding van de overeenkomst die de overgang bewerkstelligde (bijvoorbeeld een
huurkoopovereenkomst) kan de oude werkgever wederom werkgever worden en aansprakelijk
gesteld worden voor bijvoorbeeld eventuele achterstallige loonbetalingen.
8.
Enkele gevolgen van de overgang
De oude werkgever blijft, naast de nieuwe werkgever, tot een jaar na de overgang hoofdelijk
aansprakelijk voor de verplichtingen die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang13.
Alle werknemers, dus ook directeuren van een NV of BV, komen van rechtswege in dienst van de
overnemer. Er is geen nadrukkelijke wilsverklaring vereist van een der partijen. Zowel schriftelijke
als mondelinge afspraken in het kader van de arbeidsovereenkomst gaan mee over. Ten aanzien
van de mondelinge afspraken komt bij betwisting uiteraard wel de bewijsproblematiek om de hoek
kijken.
Een nieuwe proeftijd kan niet worden afgesproken. De arbeidsovereenkomst blijft met dezelfde
rechten en verplichtingen in stand; de werknemers behouden dezelfde arbeidsvoorwaarden, in
beginsel ook die uit de cao. Ook het concurrentiebeding gaat mee over. Wel kan het beding na de
overgang alsnog vervallen, indien blijkt dat het in de nieuwe situatie aanzienlijk zwaarder is gaan
drukken14.
Als er op het tijdstip van de overgang een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter loopt tussen
oude werkgever en werknemer, dan heeft de overgang gevolgen voor deze procedure. De rechter
dient, in geval de onderneming in andere handen is overgegaan, de nieuwe werkgever als
belanghebbende op te roepen, zodat de procedure tussen de werknemer en de nieuwe werkgever
kan worden gevoerd15. De voor de overgang reeds voor de oude werkgever bestaande plicht een
ontbindingsvergoeding of vergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging te betalen, gaat ook
over op de nieuwe werkgever16.
13
14
15
16
Zie artikel 7:663 BW.
HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 235.
HR 10 september 1993, NJ 1993, 777.
HR 21 april 1995, NJ 1995, 671.
Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012
24-4
OVERGANG VAN ONDERNEMING
De werknemer is niet verplicht mee over te gaan als hij zijn arbeidsovereenkomst opzegt of een
beëindigingovereenkomst sluit met de oude werkgever.
Als een werknemer duidelijk en ondubbelzinnig verklaart niet mee over te willen gaan, verliest hij
al zijn rechten. Hij treedt dan niet in dienst bij de verkrijger, maar ook het dienstverband met de
oude werkgever eindigt automatisch17.
9.
Tijdstip van overgang
De Wet geeft geen definitie van het tijdstip van de overgang en legt dit ook niet vast. Het tijdstip
kan contractueel zijn vastgelegd, bijvoorbeeld in de overeenkomst die de koop van een bedrijf
regelt. Bij de inbreng van een bedrijf in een BV zal het tijdstip waarop de BV wordt opgericht veelal
samenvallen met het tijdstip waarop het ingebrachte bedrijf overgaat op die vennootschap.
Is het tijdstip van overgang niet expliciet geregeld, dan is het ook hier aan de rechter om aan de
hand van de feitelijke omstandigheden vast te stellen welk tijdstip het tijdstip van de overgang is.
DEEL 2. ONTSLAGBELEID
10. Ontslagbeleid bij overgang
Het is uiteindelijk aan de burgerlijke rechter om te beoordelen of sprake is van overgang van
onderneming. UWV spreekt zich hier niet over uit en beperkt zich in het algemeen tot het geven
van informatie en voorlichting.
Wel zal UWV soms gedwongen zijn binnen het kader van de eigen bestuursrechtelijke bevoegdheid
zich in zekere mate in te laten met de vraag of er sprake is van overgang in de zin van de Wet om
te kunnen beoordelen of het ontslag redelijk is. Deze situatie kan zich met name voordoen als
partijen betwisten dat de Wet van toepassing is of wanneer het tijdstip van de overgang niet
vaststaat. Voor zover de oude werkgever er aan twijfelt of de arbeidsverhouding met de
“overgedragen” werknemer nog bestaat, zou hij een ontslagprocedure “voor zover rechtens
vereist” kunnen voeren met als ontslaggrond dat de overgang van de onderneming reeds
gerealiseerd is en de bedrijfsactiviteiten waarvoor de werknemer was aangesteld, door hem zijn
gestaakt.
In de overwegingen bij de beschikking wordt tot uitdrukking gebracht dat het uiteindelijke oordeel
omtrent de rechtsvraag aan de burgerlijke rechter is voorbehouden.
Als er aanwijzingen zijn dat er sprake is van een (komende) overgang van een onderneming dan is
extra alertheid geboden. Het doel van de Wet - bescherming van werknemers - zou kunnen
worden gefrustreerd indien de overgang als reden voor ontslag van werknemers zou kunnen
worden aangevoerd door de overdragende onderneming. Wellicht is het ontslag als voorwaarde
voor de overname gesteld door de overnemer. Toestemming voor ontslag zal in ieder geval moeten
worden onthouden, indien de aanvraag uitsluitend gemotiveerd wordt met een inmiddels
plaatsgevonden of een voorgenomen overgang.
In 1987 is door de Directeur-generaal voor de Arbeidsvoorziening een Richtlijn uitgevaardigd
inzake het ontslagbeleid bij overgang van ondernemingen.18 Deze Richtlijn is vervolgens –
samengevat - opgenomen in Bijlage G bij het (oude) Delegatiebesluit.19 In het (huidige)
Ontslagbesluit heeft de minister van SZW geen regeling gegeven voor samenloop van ontslag en
overgang van onderneming.20 UWV heeft hierin geen aanleiding gezien om zijn beleid inzake
overgang van ondernemingen inhoudelijk te wijzigen. De Nationale ombudsman heeft het op dit
17
Dit vloeit voort uit rechtspraak van de Hoge Raad (zie bijv. HR 26 mei 2000, NJ 2000, 566).
Richtlijn van de Directeur-generaal voor de Arbeidsvoorziening van 13 januari 1987, JURA/Nu 8621694 aan
de toenmalige directeuren gewestelijke arbeidsbureaus inzake ontslagbeleid ex. art. 6 BBA bij overgang van
ondernemingen. De Richtlijn is vervallen bij de inwerkingtreding van het Delegatiebesluit.
19
Delegatiebesluit ex artikel 6, derde en vierde lid, BBA 1945 van 14 januari 1993, Stcrt. 1993, 11.
20
Het Delegatiebesluit is per 1 januari 1999 vervangen door het Ontslagbesluit, Stcrt. 1998, 238.
18
Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012
24-5
OVERGANG VAN ONDERNEMING
beleid gebaseerde handelen als behoorlijk beoordeeld.21
In de hierna volgende paragrafen wordt dit beleid geactualiseerd weergegeven.
11. Verstoorde arbeidsrelatie en disfunctioneren
Over het algemeen moet terughoudendheid worden betracht bij samenloop van overgang van
onderneming en andere (in de persoon gelegen) ontslagredenen. Vier situaties kunnen
onderscheiden worden:
a.
De oude werkgever vraagt aan vanwege verstoorde arbeidsrelatie:
De geldigheid van dit argument – dat veelal zijn grond vindt in de slechte persoonlijke relatie
tussen werknemer en werkgever – komt te vervallen met het aantreden van de nieuwe werkgever.
→ De toestemming dient in beginsel te worden geweigerd.
b.
De oude werkgever vraagt aan vanwege disfunctioneren werknemer:
De persoon van de werkgever speelt ook een zekere rol. De werkgever kan enerzijds wellicht
hoge(re) eisen stellen aan zijn personeel, terwijl anderzijds niet elke werkgever een even goede
leermeester is. Gezien het doel van de Wet en het feit dat bij verandering van werkgever er een
geheel andere situatie kan ontstaan, dient de werknemer in deze gevallen vooralsnog het voordeel
van de twijfel te worden gegund. → De toestemming dient in beginsel te worden geweigerd.
c.
De nieuwe werkgever vraagt aan vanwege een verstoorde arbeidsrelatie:
De continuering van de arbeidsverhouding tussen werknemer en nieuwe werkgever is hierbij niet
gebaseerd op de wil van beide partijen, maar op de Wet. Daardoor kunnen zich, zeker direct na de
overgang, enige strubbelingen voordoen.
Van de werkgever mag redelijkerwijs worden gevergd dat in ieder geval gedurende een redelijke
periode getracht wordt tot een gezonde arbeidsrelatie te komen; hetgeen uiteraard ook van de
werknemer mag worden verlangd. → De toestemming dient in beginsel te worden geweigerd.
d.
De nieuwe werkgever vraagt aan vanwege disfunctioneren werknemer:
Dezelfde redenering geldt hier als onder 2 en 3 genoemd. Het vorenstaande neemt niet weg dat na
een redelijke termijn de nieuwe werkgever op deze grond wel een ontslagvergunning kan
aanvragen, hetgeen inhoudelijk wordt getoetst en dan mogelijk wel toestemming voor ontslag kan
opleveren. → De toestemming dient in beginsel te worden geweigerd.
Samenvattend: om de doelstelling van de Wet zo goed mogelijk te verwezenlijken zal in de
hiervoor genoemde gevallen in de regel toestemming worden onthouden. Pas nadat een redelijke
termijn is verstreken zijn de ontslagaanvragen eventueel voor inwilliging vatbaar. Wat een
redelijke termijn is, zal van geval tot geval moeten worden bekeken.
12. Economische, technische of organisatorische redenen
Het is verboden werknemers wegens overgang van onderneming te ontslaan.
Ondernemingen mogen uiteraard wel in het licht en zicht van een mogelijke overname
reorganiseren en inkrimpen als dat bedrijfseconomisch noodzakelijk is, ongeacht die eventuele
overname. Het mag wel gaan om ‘gezondmaken’ van het bedrijf wegens ‘ETO’-redenen, maar níet
om ‘beter verkoopbaar maken’ van het bedrijf. Het moet dus gaan om economische,
technologische en/of organisatorische omstandigheden, die ook zelfstandig, los van eventuele
overname, ontslag zouden kunnen rechtvaardigen.
Deze reorganisatievrijheid geldt evenzeer de verkrijgende partij die ná de overname om
bedrijfseconomische redenen orde op zaken moet stellen.
Indien de verkrijger na overname van een (onderdeel van) een onderneming zich genoodzaakt ziet
tot sanering en/of samenvoeging van bedrijven, gaat dit meestal gepaard met afvloeiing van een
gedeelte van de werknemers. Er moet dan worden getoetst op bedrijfseconomische redenen, de
selectiecriteria en de herplaatsingmogelijkheden bij de nieuwe werkgever. Er is dus geen sprake
van een uitsluitend in de overgang gelegen motief voor ontslag.
21
Zie Nationale ombudsman oordeel d.d. 16 juni 2006, 2006/217.
Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012
24-6
OVERGANG VAN ONDERNEMING
Het kan ook noodzakelijk zijn dat personeel afvloeit, omdat de nieuwe eigenaar een andere
bedrijfsvoering voor ogen staat (bijvoorbeeld een caféhouder A met 1 ober in dienst, doet het café
over aan de nieuwe eigenaar B, die de zaak samen met zijn vrouw gaat runnen. De
ontslagaanvraag door B voor de ober kan redelijk geacht worden).
De beoordeling van een ontslagaanvraag wordt moeilijker als partijen betwisten dat er sprake is
van een overgang in de zin van de Wet of wanneer het tijdstip van de overgang in de toekomst
niet vaststaat. Er moet dan door UWV toch een beslissing worden genomen, waarbij UWV zich zo
min mogelijk zal uitspreken over de toepasselijkheid van de Wet. Er doen zich negen situaties voor
waarbij een onderscheid wordt gemaakt in een door partijen onbetwiste en een door partijen
betwiste gebeurtenis, lijkend op overgang c.q. een eventuele overgang in de toekomst, dan wel als
werkgever in onderhandeling is over een eventuele overgang. Waar hierna gesproken wordt over
de reguliere toets voor bedrijfseconomische gronden omvat dit tevens de ontslagvolgorde (het
afspiegelingsbeginsel) en de toets herplaatsbaarheid.
a.
Onbetwiste overgang plaatsgevonden vóór aanvraag toestemming / nieuwe werkgever vraagt
aan
Getoetst moet worden of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn. Hieronder vallen
organisatorische redenen, waarbij de motivering kan zijn dat voor een andere opzet van de
onderneming is gekozen door de nieuwe werkgever.
b.
Onbetwiste overgang ná aanvraag toestemming maar vóór beslissing UWV /oude werkgever
vraagt aan, maar nieuwe werkgever voegt zich
Op de eventuele ontslagvergunning worden dan zowel de oude werkgever genoemd als zijnde
aanvrager van de ontslagvergunning als de nieuwe werkgever als opvolger van de oude werkgever.
Dit voorkomt het probleem dat de ontslagvergunning op de aanvraag van de oude werkgever pas
afkomt op het moment dat de overgang al een feit is. Dit zou immers tot gevolg hebben dat de
oude werkgever een vergunning heeft waar hij in feite niets mee kan, want hij is in feite geen
werkgever meer. Anderzijds heeft degene die van rechtswege de nieuwe werkgever is geworden
mogelijk geen vergunning en zou derhalve een nieuwe aanvraag moeten indienen.
Getoetst moet worden of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn. Als de nieuwe
werkgever zich in de procedure voegt is het eenvoudiger om de situatie van de onderneming ná de
overgang te toetsen.
c.
Onbetwiste overgang ná beslissing UWV / oude werkgever vraagt aan
Getoetst wordt of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn gemaakt, waardoor
arbeidsplaatsen vervallen. Ook de nieuwe werkgever zal hierbij betrokken worden. Ook zal
gekeken worden of er moeite is gedaan om de werknemers te (her)plaatsen, hetzij binnen of
buiten de onderneming van de oude werkgever, en ook bij de nieuwe werkgever. De overgang sec
is geen grond voor ontslag. Het kan voor een zorgvuldige toets van belang zijn dat ook de nieuwe
werkgever de motieven toelicht. Dit zal afhangen van het tijdstip waarop de overname verwacht
wordt.
d.
Betwiste overgang plaatsgevonden vóór aanvraag toestemming / oude werkgever vraagt aan
Deze aanvraag zal voor zover vereist zijn, namelijk voor het geval dat er geen overgang in de zin
van de Wet heeft plaatsgevonden. Als de overgang terecht wordt betwist, is de oude werkgever
nog steeds werkgever.
Op normale wijze wordt getoetst of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn gemaakt
(niet geaccepteerd kan worden de enkele stelling van de oude werkgever dat hij ermee ophoudt).
Er is moeite gedaan werknemer elders of bij de nieuwe werkgever te plaatsen. Het motief mag
voorts niet in de overgang gelegen zijn.
Door de zaak aldus te behandelen wordt recht gedaan aan de werkgever die zijn aanvraag goed
onderbouwt. Anderzijds hoeft niet gevreesd te worden dat de werknemer onevenredig benadeeld
wordt bij een toestemming, als een rechter later mocht oordelen dat er een overgang in de zin van
de Wet heeft plaatsgevonden. De werknemer is dan immers van rechtswege in dienst bij de nieuwe
werkgever. De aan de oude werkgever verleende vergunning is, achteraf gezien, van geen waarde
geweest.
Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012
24-7
OVERGANG VAN ONDERNEMING
e.
Betwiste overgang plaatsgevonden vóór aanvraag toestemming / nieuwe werkgever vraagt
aan
Deze aanvraag zal ook voor zover vereist worden ingediend, namelijk voor zover er sprake is van
een overgang in de zin van de wet. De normale toets vindt plaats of de bedrijfseconomische
redenen aannemelijk zijn, waarbij als motivering geldt dat de ontslagaanvraag het gevolg is van
een andere opzet van de onderneming van de nieuwe werkgever.
f.
Betwiste overgang ná aanvraag toestemming maar vóór beslissing UWV / oude werkgever
vraagt aan
Deze aanvraag zal voor zover vereist zijn, namelijk voor het geval dat er geen overgang in de zin
van de Wet heeft plaatsgevonden. De situatie onder d is dan aan de orde.
g.
Betwiste overgang ná aanvraag toestemming maar vóór beslissing UWV / oude werkgever
vraagt aan, maar nieuwe werkgever voegt zich
Als de nieuwe werkgever zich “voor de zekerheid” in de procedure voegt (zie ook het hiervoor
bepaalde onder situatie b dan zijn voor de toets de bedrijfseconomische argumenten en de
plaatsingsmogelijkheden van zowel de oude als de nieuwe werkgever van belang. Een vergunning
kan verleend worden aan zowel de oude, als (voor zover vereist) aan de nieuwe werkgever.
h.
Betwiste overgang ná beslissing UWV / oude werkgever vraagt aan
In de praktijk zal blijken dat in dit geval de nieuwe werkgever niets met de procedure te maken zal
willen hebben, zodat de toets of ontslag in de toekomst bij de nieuwe werkgever redelijk is,
moeilijk te beantwoorden zal zijn. De beslissing van UWV is genomen voordat de gebeurtenis
plaatsvindt en kan voor de werknemers onherroepelijk zijn. Een rechter kan achteraf de zaak
namelijk niet terugdraaien zoals hiervoor is beschreven onder situatie d (dus waar de oude
werkgever aanvrager is). Als de rechter oordeelt dat er sprake is van een overgang in de zin van
de Wet, dan zijn werknemers nog slechts voor de opzegtermijn in dienst bij de nieuwe werkgever.
In dit geval zal UWV, als uitzondering op de regel, zich bij de toets in zekere mate moeten laten
leiden door het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming. Luidt dit
antwoord bevestigend, dan zal in het algemeen, ter bescherming van de werknemers, een
weigering moeten volgen. De oude werkgever wordt niet gedupeerd, want de nieuwe werkgever
wordt gezien als overnemer in de zin van de wet.
Komt UWV tot de conclusie dat er geen sprake is van overgang van onderneming dan moet de
ontslagaanvraag worden getoetst op de aannemelijkheid van de bedrijfseconomische redenen en
de plaatsingsmogelijkheden bij de oude werkgever. Toestemming kan redelijk zijn, omdat
werkgever anders blijft zitten met personeel, zonder nog activiteiten te hebben.
i.
Toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij overgang van onderneming
Bij overgang van onderneming gaan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de
arbeidsovereenkomst over naar de nieuwe werkgever. Dit heeft tot gevolg dat de opgebouwde
dienstjaren bij de overgenomen onderneming voor de werknemer behouden blijven en meetellen
voor de bepaling van de duur van het dienstverband bij de nieuwe werkgever. Dit is bijvoorbeeld
van belang bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel.
In de uitvoeringspraktijk wordt wel het standpunt ingenomen dat de werknemers van het
overnemende bedrijf niet zonder meer de dupe mogen worden van de overname.
In beginsel is voor UWV het “moment van overgang” leidend voor het vaststellen van de
ontslagvolgorde.
Van belang is het tijdstip van de aanvragen en wie de aanvragen indient. Als de oude werkgever
aanvraagt (voor de overgang), dan zal het personeelsbestand van de oude werkgever basis zijn
ook als duidelijk is dat er wordt overgenomen. Het onderliggende motief is dan, dat als een zwak
bedrijf wordt overgenomen, het onredelijk kan zijn dat werknemers van het sterkere overnemende
bedrijf op grond van het afspiegelingsbeginsel zouden moeten wijken ten voordele van de
werknemers van het zwakkere overgenomen bedrijf.
Vraagt de nieuwe werkgever aan (dus na de overgang), dan geldt de bedrijfsvestiging als
uitgangspunt en biedt art. 4:1 Ontslagbesluit geen juridische basis om een onderscheid te maken
tussen “oude” en “nieuwe” werknemers.
Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012
24-8
OVERGANG VAN ONDERNEMING
13. Overgang en tijdstip overgang onduidelijk / oude werkgever vraagt aan
Soms is niet duidelijk of er een overgang in de zin van de Wet zal plaatsvinden, omdat werkgever
nog in onderhandeling is. Als er toch een aanvraag wordt ingediend door de oude werkgever, dan
kan de potentiële nieuwe werkgever ervoor kiezen zich in de procedure te voegen wanneer er op
enig moment vóór de beslissing blijkt dat een overgang zal plaatsvinden of heeft plaatsgevonden.
Dan geldt hetgeen hiervoor onder punt a t/m i is gesteld.
In het geval de oude werkgever de bedrijfseconomische noodzaak aannemelijk heeft gemaakt, dan
hoeft dit niet te gelden voor de nieuwe werkgever. Deze motieven vervallen in feite. Bij een
toestemming zou aan het doel van de Wet voorbijgegaan worden, nu werknemers alleen nog voor
de opzegtermijn bij de nieuwe werkgever in dienst zouden zijn.
Bij de toets van UWV moet ingeschat worden in hoeverre er kans is op een overname. Als
bijvoorbeeld bekend is dat een werkgever serieus aan het onderhandelen is, dan dient in
voorkomende gevallen het belang van de werknemers te prevaleren. Uiteraard is het niet de
bedoeling dat door de mogelijk kritische houding van UWV een potentiële koper afhaakt waardoor
(onbedoeld) arbeidsplaatsen verloren zouden gaan. Een en ander vergt een zeer zorgvuldige en
zeker niet eenvoudige afweging.
Als het moment van de overgang niet duidelijk is, dan zal op de eventuele ontslagvergunning zowel
de oude werkgever als de nieuwe werkgever, als deze bekend is, worden genoemd als zijnde
aanvrager van de ontslagvergunning en de naam van de nieuwe werkgever als opvolger van de
oude werkgever.
14. Stappenplan
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
Stel vast of er sprake is van een overgang van een onderneming.
Geen overgang? Dit hoofdstuk is niet van toepassing.
Stel vast wanneer de overgang plaatsvindt.
Stel vast wie de aanvraag indient (oude of nieuwe werkgever).
Stel vast of de overgang wordt betwist.
Stel vast of motief aanvraag uitsluitend in de overgang is gelegen.
Zo ja, toestemming weigeren.
Stel vast of er bedrijfseconomische gronden zijn; maak onderscheid tussen oude en nieuwe
werkgever.
Stel vast hoe de ontslagvolgorde is bepaald (alleen oude of ook werknemers nieuwe bedrijf).
Stel vast of beschikking op naam van oude en/of nieuwe werkgever moet worden gesteld.
Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012
24-9