Overgang van onderneming als gevolg van aanbesteding in de zorg

Overgang van onderneming als gevolg van aanbesteding in de zorg
Mark Keuss en Frank ter Huurne
Het kabinet Rutte II wil de oplopende kosten van zorg en welzijn tegengaan. In het
regeerakkoord is een groot aantal maatregelen aangekondigd om dit te bereiken. Zo zal
onder andere de rol van gemeenten groter worden. Zij zullen namelijk verantwoordelijk
worden gesteld voor het beleid op het gebied van zorg en welzijn en de uitvoering ervan. Het
is
al
duidelijk
dat
deze
veranderingen
leiden
tot
bezuinigingen
en
grootschalige
reorganisaties (naar verluidt zullen 57.000 tot 120.000 banen in de zorg verdwijnen, aldus
het Onderzoeksprogramma Arbeidsmarkt Zorg en Welzijn, augustus 2013).
De
zorgmarkt verandert nu
in
een
markt
waarin
spelers elkaar
verdringen.
Van
zorgorganisaties wordt onder deze omstandigheden verwacht dat zij zo flexibel mogelijk
werken. Dit geldt ook voor aanbestedingen. Gemeenten zullen namelijk via aanbestedingen
‘het werk verdelen’. Hierbij zijn bijvoorbeeld niet alleen de prijs, kwaliteit van zorg en de
organisatie van belang, maar ook de wetten over overgang van onderneming. De
kantonrechter in Nijmegen heeft laatst een uitspraak gedaan in een zaak tussen een
thuiszorgorganisatie en de gemeente. De thuiszorgorganisatie ‘won’ de opdracht maar werd
vervolgens
geconfronteerd
met
de
gevolgen
van
de
Wet
overgang
onderneming
(ECLI:NL:RBGEL:2013:4382). Hieronder werken we deze zaak, die inhoudelijk ook relevant
is voor de gehandicaptenzorg, verder uit en geven we een uitleg over de Wet overgang
onderneming en de gevolgen ervan.
Nijmeegse zaak
De casus: Axxicom is een zorginstelling, die naast verzorging, persoonlijke verzorging,
ondersteunende begeleiding en verpleging ook huishoudelijke hulp (thuishulp) aanbiedt. ZZG
Thuisservice leverde, als grootste dienstverlener van de omgeving in opdracht van ‘Het Rijk
van Nijmegen’ al ruim 15 jaar thuishulp aan ongeveer 3.500 cliënten in de gemeente
Nijmegen en omliggende gemeenten. In maart 2012 heeft Axxicom de activa van ZZG
overgenomen, inclusief het lopende contract met ‘Het Rijk van Nijmegen’. Bij deze overname
heeft Axxicom alle werknemers, ook de stafmedewerkers, die werkzaam waren ten behoeve
van het contract met ‘Het Rijk van Nijmegen’ overgenomen. In totaal zijn ongeveer 1.000
personeelsleden en 3.500 cliënten van ZZG meegegaan naar Axxicom. Het contract met ‘Het
Rijk van Nijmegen’ liep tot 1 april 2013. Vervolgens is in het kader van een aanbesteding op
grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) de uitvoering van de thuishulp
voor ‘Het Rijk van Nijmegen’ met ingang van 1 juni 2013 tot 1 juni 2015 gegund aan Verian.
Axxicom had ook meegedongen in de aanbestedingsprocedure, maar had dus verloren. Op
23 januari 2013 stelde de gemeente Nijmegen Verian in een brief op de hoogte van deze
beslissing. De gemeente gaf hierin ook aan dat Verian de betrokken werknemers van
Axxicom (de verliezende organisatie) over diende te nemen. De werknemers vielen daar
onder
de
cao
voor
verpleeghuizen,
verzorgingshuizen
en
thuiszorg
(cao
VVT).
In
overeenstemming met deze cao dienden de verkrijgende zorgorganisatie en de verliezende
zorgorganisatie in overleg te treden over ‘de overname door de verkrijgende werkgever van
de bij de verliezende werkgever in dienst zijnde werknemers, voor wie door het verlies van
de opdracht geen arbeid meer beschikbaar is’.
Maar liefst 786 van de 885 werknemers van Axxicom die werkzaam ten behoeve van het
contract met ‘Het Rijk van Nijmegen’ hadden een aanbod tot indiensttreding van Verian
geaccepteerd. Een aantal werknemers van Axxicom dat had gesolliciteerd, viel buiten de
boot. Verian besloot deze werknemers niet aan te nemen en de functies intern te vervullen.
De betreffende werknemers lieten het er niet bij zitten. Zij waren van mening dat ze op basis
van de Wet overgang onderneming in dienst waren getreden bij Verian en dat daarbij alle
rechten en verplichtingen uit hun arbeidsovereenkomst met Axxicom behouden zouden
blijven. De kantonrechter stelde hen in het gelijk. Hij bepaalde dat zij in dienst moesten
worden genomen en hun loon moest worden doorbetaald. De overwegingen die hierbij een
rol speelden, worden hieronder toegelicht.
Om de Nijmeegse zaak goed te kunnen begrijpen, is het van belang de overname van
personeel als gevolg van een aanbesteding in een juridisch kader te plaatsen. Zo schrijft
allereerst artikel 10a Wmo voor: ‘degene die in opdracht van het college van burgemeester
en wethouders huishoudelijke verzorging gaat verlenen aan personen die daarop aanspraak
hebben, treedt met degenen die vóór hem in opdracht van het college van burgemeester en
wethouders huishoudelijke verzorging hebben verleend in overleg over de overname van het
betrokken personeel’. Verder komt het onderwerp ‘overgang van onderneming’ ook in de cao
VVT aan bod. De belangrijkste verplichting uit de cao VVT is dat de werkgever die de
aanbestedingsprocedure wint, verplicht is de werknemers van de werkgever die ‘verliest’ een
arbeidsovereenkomst aan te bieden (artikel 12.3). De voorwaarden van de cao die op dat
moment van toepassing waren op de werknemer bij de ‘oude’ werkgever moeten behouden
blijven.
De Wmo wil met het verplichte overleg het volgende bereiken: behoud van rechtspositie van
de werknemer, behoud van concurrentiekracht en bevorderen van rust in de thuiszorg. De
wetgever is van mening dat deze doelen wordt bereikt door de verkrijgende werkgever te
verplichten aan de overgenomen werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Deze
arbeidsovereenkomst moet worden aangegaan tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden zoals die
laatstelijk op de werknemer van toepassing waren bij de verliezende werkgever (artikel 12.3
lid 3 sub f cao VVT). Werknemers mogen het aanbod daarentegen wel weigeren. Als een
werknemer dit besluit, gaat hij in principe niet over naar de nieuwe werkgever (zie ook
uitspraak de van rechtbank Dordrecht 13 december 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BY6080,
Stichting
Rivas
Zorggroep
/
verkrijgers
en
rechtbank
Rotterdam
15
april
2013,
ECLI:NL:RBROT:2013:BZ9149). Zo kan het gebeuren dat de werkgever die de aanbesteding
wint geen nieuw personeel in dienst krijgt en de werkgever die de werkzaamheden niet meer
mag uitvoeren met personeel blijft zitten. Voor deze werknemers is dan waarschijnlijk geen
werk meer voorhanden. De ‘oude’ werkgever kan pas na toestemming van het UWV de
arbeidsovereenkomsten van deze werknemers beëindigen.
Hoe verhoudt het bovenstaande zich met het oordeel van de kantonrechter in Nijmegen dat
de werknemers van Axxicom volgens de Wet overgang onderneming bij Verian in dienst
waren getreden?
In de Nijmeegse zaak was er namelijk sprake van overgang van onderneming. Maar in welke
gevallen spreekt men van overgang van onderneming zoals vastgelegd in de wet (artikel
7:662 BW)? Hiervoor moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan en hierbij staat een
aantal kernbegrippen centraal: overeenkomst, economische eenheid en identiteitsbehoud.
De wet geeft aan dat er sprake moet zijn van een ‘overeenkomst op basis waarvan een
economische eenheid, die haar identiteit behoudt, overgaat’.
Overeenkomst
Het Europese Hof van Justitie hanteert een ruime definitie van het begrip overeenkomst. Zo
is het niet verplicht dat de overeenkomst schriftelijk is gesloten. Als een gemeente besluit
een subsidie van de ene naar de andere stichting over te hevelen en beide stichtingen hun
medewerking verlenen aan de overdracht van de cliënten, wordt er al gesproken van een
‘overeenkomst’.
Economische eenheid
Met het begrip ‘economische eenheid’ wordt onderneming bedoeld. We hebben het dan niet
over een eenmalige opdracht voor het verlenen van een dienst of het leveren van een
product, maar over een zogenaamde duurzame organisatie.
Identiteitsbehoud
Bij elke overgang van onderneming moet worden bekeken of sprake is van een lopend
bedrijf dat is overgegaan: er moet sprake zijn van behoud van identiteit van de
onderneming. Het verlies van een bepaalde opdracht aan een concurrent leidt dan ook niet
meteen tot overgang van onderneming. De onderneming die de opdracht eerst verrichtte,
blijft
namelijk
gewoon
bestaan.
Er
is
dus
geen
lopend
bedrijf
overgegaan.
Bij
identiteitsbehoud komt een aantal factoren om de hoek kijken. Denk bijvoorbeeld aan de
overdracht van de klantenkring, gelijkenis met de verrichte activiteiten, aard van de
onderneming, eventuele overdracht van materiële activa, waarde van de immateriële activa
bij de overdracht enzovoorts. Volgens het Europese Hof van Justitie zijn deze aspecten
slechts deelaspecten die niet afzonderlijk mogen worden beoordeeld. Alle factoren moeten
dus bij de beoordeling over identiteitsbehoud worden betrokken. Toch legt het Europese Hof
van Justitie wel de nadruk op bepaalde factoren als het gaat om arbeidsintensieve of
kapitaalsintensieve activiteiten.
Arbeidsintensieve activiteiten
In sectoren waarin de arbeidskrachten de belangrijkste factor zijn bij de activiteit kan
volgens het Europese Hof van Justitie een groep werknemers een zogenaamde ‘economische
entiteit’ vormen. Dit is het geval wanneer een groep werknemers speciaal is aangesteld om
duurzaam een gemeenschappelijke activiteit te verrichtten. Wanneer de nieuwe werkgever
niet alleen de betreffende activiteit voortzet maar ook een aanzienlijk deel (gelet op zowel
aantal als deskundigheid) van het personeel overneemt die de vorige werkgever speciaal
voor die taak had aangesteld, blijft een dergelijke ‘entiteit’ behouden, aldus het Europese
Hof van Justitie. In arbeidsintensieve sectoren wordt bij de overgang van onderneming dus
zwaar geleund op de ‘vrijwillige’ overname van het personeel door de nieuwe werkgever.
Kapitaalsintensieve activiteiten
Er is sprake van kapitaalsintensieve activiteiten als niet de werknemers maar de aanwezige
materiële activa de onderneming kenmerken. De identiteit van de onderneming wordt in dat
geval behouden als (een aanmerkelijk deel) van de materiële activa overgaat.
Per geval moet worden bekeken of sprake is van arbeidsintensieve of kapitaalsintensieve
activiteiten. De catering in een ziekenhuis werd bijvoorbeeld door het Europese Hof van
Justitie als kapitaalsintensief beschouwd, omdat daarvoor ‘heel wat uitrusting noodzakelijk
is’. Hetzelfde werd overwogen in een zaak waar het ging om de aanbestedingsprocedure van
buslijnen in Finland. Zonder bussen geen overgang van onderneming. De (niet-industriële)
schoonmaak evenals beveiligingswerkzaamheden worden meestal wel als arbeidsintensief
beschouwd.
Moeten de activiteiten in de zorg worden gezien als arbeidsintensief of kapitaalsintensief?
Het antwoord op deze vraag is van doorslaggevend belang. De vraag lijkt snel te kunnen
worden beantwoord, omdat de belangrijkste factor bij de activiteiten een dedicated team van
werknemers is die zorg verlenen is. Het werk moet worden gekenmerkt als arbeidsintensief.
Verder is ook van belang dat geen gebruik wordt gemaakt van materiële en/of immateriële
activa van enige omvang. Wat zijn de gevolgen als het werk in de zorg wordt aangemerkt als
arbeidsintensief? Als een aanzienlijk deel van de werknemers vrijwillig door de nieuwe
werkgever in dienst is genomen, dan wordt deze werkgever geconfronteerd met het gehele
personeelsbestand. Volgens de wet treden alle werknemers dan automatisch in dienst bij de
nieuwe werkgever. Dit betekent dat de werkgever die het personeel overdraagt de
arbeidsovereenkomsten met zijn werknemers niet hoeft te beëindigen. Dit levert uiteindelijk
een besparing op als gekeken wordt naar de betaling van beëindigingsvergoedingen. Als er
wordt geconcludeerd dat er geen aanzienlijk deel bij de nieuwe werkgever in dienst is
getreden, dan is er ook geen sprake van overgang van onderneming. Dat betekent dat de
werknemers van de organisatie die de aanbesteding heeft verloren niet automatisch bij de
‘winnende’ organisatie in dienst treden.
Toegespitst op de Nijmeegse zaak
In de Nijmeegse zaak was het zo dat al meer dan 15 jaar het overgrote deel van de
werknemers in dienst bij Axxicom thuishulp verzorgde voor ‘Het Rijk van Nijmegen’. De
organisatie van de thuishulpen bij Axxicom werkten met eigen ondersteuning door
stafpersoneel vanuit een aparte vestiging in Nijmegen. De kantonrechter vond het daardoor
aannemelijk dat zij functioneerden als een georganiseerd geheel van werknemers die zich
speciaal, duurzaam en gemeenschappelijk bezighielden met het verlenen van thuishulp. Er
waren geen andere relevante productiefactoren. Het ging dus om een eenheid die alleen uit
arbeidskrachten bestond. Deze groep van werknemers was op basis hiervan aan te merken
als een economische eenheid. De rechter vond met andere woorden dat er sprake was van
arbeidsintensieve activiteiten. Het geheel van werknemers kon worden beschouwd als een
‘onderneming’. Als het overgrote deel van de werknemers van Axxicom het aanbod van
Verian niet had geaccepteerd, dan was er geen sprake geweest van overgang van
onderneming. Hoe dan ook, Verian had een aanzienlijk deel, zowel wat betreft aantal als
deskundigheid, van het personeel van Axxicom wel overgenomen. De kantonrechter kwam
dan ook tot de conclusie dat overgang van onderneming (zoals bedoeld in artikel 7:662 BW)
aannemelijk is geworden. Verian werd veroordeeld tot het doorbetalen van het loon aan de
werknemers die niet waren aangenomen. Deze waren door de overdracht automatisch in
dienst gekomen bij Verian. Het feit dat de thuishulpen bij Verian een nieuw arbeidscontract
is aangeboden (waartoe de cao VVT verplicht) en ze zelf mochten bepalen of ze op het
aanbod ingingen, doet daar niets aan af.
Het is door deze uitspraak voor elke organisatie die een aanbesteding heeft verloren dan ook
van groot belang geworden om goed te onderzoeken hoeveel personeel er door de
‘winnende’ organisatie wordt overgenomen. Als een aanzienlijk deel van het personeel bij de
‘winnende’ organisatie in dienst treedt, kan er sprake zijn van overgang van onderneming.
Dit heeft als gevolg dat het achtergebleven personeel (dat niet is ingegaan op het aanbod)
volgens de wet toch automatisch mee overgaat.
Mark Keuss en Frank ter Huurne zijn advocaat bij Lexence te Amsterdam en
gespecialiseerd in arbeidsrecht, in het bijzonder in reorganisaties. Tevens
adviseren Mark en Frank zowel profit als non-profit organisaties (waaronder
zorgorganisaties) over herstructureringen, medezeggenschap en sociale zekerheid.