Hoofdstuk 3 - Noordhoff Uitgevers

Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
Rechtspraak
Hoofdstuk 3 Een inhoudelijke oriëntatie
Steeds vaker ziet men dat werkgevers of (vertegenwoordigers van)
werknemers in rechte afgifte van bepaalde bescheiden van de
tegenpartij vorderen ex art. 843a Rv (de zogenoemde
exhibitieplicht). Dit wetsartikel biedt mogelijkheden bepaalde
vermoedens met concreet bewijs te onderbouwen. Relevante
onderwerpen kunnen zijn: bescheiden die de inhoud van
arbeidsvoorwaarden zoals loon (zie Hof Den Haag 11 april 2008,
JAR 2008/142) of reisuren (zie Ktr. Utrecht 13 februari 2008, JAR
2008/83) nader kunnen bepalen of bescheiden die inzicht geven of
een ex-werknemer zijn ex-werkgever op onrechtmatige wijze
beconcurreert (onder meer Vznr. Den Haag 4 december 2009, LJN:
BK6055 en Vznr. Rb. Utrecht 28 november 2008, LJN: BG5823).
Ook in de onderhavige zaak speelt een vermoeden van
onrechtmatige werknemersconcurrentie. De werkgever vordert
bescheiden op ex art. 843a Rv. Wil hij daarin slagen, dan zal aan
drie eisen moeten zijn voldaan, te weten dat 1) eiser een
rechtmatig belang moet hebben en 2) het moet gaan om bepaalde
bescheiden en 3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser
of zijn rechtsopvolger partij is.
Van Merksteijn International bv heeft conservatoir beslag gelegd op een
groot aantal kopieën van administratieve bescheiden van enkele exwerknemers en vennootschappen. Van Merksteijn vermoedt dat de exwerknemers en vennootschappen haar onrechtmatige concurrentie
aandoen. Zij kan dit (zo stelt zij) bewijzen als zij de beschikking zou
hebben over alle informatie die staat op digitale gegevensdragers en op
alle computers die zich onder gedaagden bevinden. De kantonrechter is
met gedaagden van oordeel dat er in casu geen sprake is van ‘bepaalde
bescheiden’ waarvan Van Merksteijn inzage verlangt. Van Merksteijn
vordert immers inzake in alle digitale administratieve bescheiden van
gedaagden. Deze omschrijving is te ruim.
Art. 843a Rv. biedt eiser aan de ene kant kansen zijn vordering met bewijs
te kunnen staven, maar maakt het eiser tegelijk lastig door wel de eis te
stellen dat het moet gaan op specifieke stukken die de wederpartij onder
zich heeft. Dat vereist een bepaalde mate van kennis van de handel en
wandel van die wederpartij en het is juist die kennis die vaak ontbreekt, of
althans niet in voldoende mate aanwezig is om voldoende concreet te
kunnen zijn.
Ktr. Almelo 6 juli 2010, JAR 2010/203
In art. 7:670b lid 1 BW staat dat de artikelen 670 en 670a BW niet
van toepassing zijn bij een opzegging gedurende onder meer de
Hoofdstukken Sociaal Recht |
1
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
proeftijd. Er wordt in art. 7:670b lid 1 BW dus bijvoorbeeld niet
verwezen naar de Wet gelijke behandeling op grond van handicap
en chronische ziekte (WGBH/CZ). Betekent dit dat tijdens (of
voorafgaande aan) de proeftijd wel kan worden opgezegd als van
een chronische ziekte sprake is? En wanneer is sprake van een
chronische ziekte?
Een werknemer ondertekent op 7 januari 2010 een arbeidsovereenkomst
met Sopro voor de periode van een jaar met een proeftijd van een maand.
Hij zal met ingang van 1 maart 2010 starten in de functie van
accountmanager. In de avond van 7 januari wordt de werknemer in het
ziekenhuis opgenomen vanwege een meervoudig hartinfarct. Hij wordt
gedotterd en er zijn twee stents geplaatst. Op 13 januari wordt hij opnieuw
gedotterd. Tijdens deze behandeling wordt hij opnieuw door een hartinfarct
getroffen. Op 15 januari wordt hij uit het ziekenhuis ontslagen. Begin
februari belt de werkgever de werknemer op om afspraken te maken over
de leaseauto waarop de werknemer recht heeft. De werknemer vertelt dat
hij een hartinfarct heeft gehad, maar dat hij hoopt op 1 maart met zijn
nieuwe functie te kunnen starten. Op 18 februari 2010 deelt de werknemer
de werkgever mee dat hij voorlopig niet kan en mag werken. Het
genezingsproces zal nog zeker drie maanden duren. Daarop benadert de
werkgever zijn ziektekostenverzekeraar en ontvangt de mededeling dat er
geen vergoeding zal worden gegeven voor werknemers die vóór de datum
van indiensttreding al ziek zijn. Daarop schrijft de werkgever de
werknemer een brief waarin de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd met
een beroep op het proeftijdbeding. De werknemer vernietigt de gedane
opzegging en start daarop een kort geding tot doorbetaling van loon ex art.
7:629 BW. Centraal staat art. 4, aanhef en onder b WGBH/CZ waarin is
bepaald dat het verboden is om onderscheid te maken op grond van een
werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte bij een aangaan of
beëindigen van de arbeidsverhouding. De kantonrechter wijst op de
wetsgeschiedenis van de WGBH/CZ, waarin met zoveel woorden staat dat
de wet niet het ontslag verbiedt, voorafgaand aan of tijdens de proeftijd
wegens een werkelijke of vermeende chronische ziekte, als dat ontslag
gebaseerd is op de grond dat de werknemer niet geschikt is voor de
vervulling van de wezenlijke functievereisten. De kantonrechter toetst
daarom eerst of bij Sopro goede twijfel bestaat of de werknemer geschikt
is voor de functie van accountmanager. Hij beantwoordt deze vraag
ontkennend. Vervolgens staat de kantonrechter stil bij de vraag of Sopro
onderscheid heeft gemaakt op grond van een werkelijke of vermeende
chronische ziekte. Sopro stelt zich op het standpunt dat er wel sprake is
van ziekte, maar niet van een (vermeend) chronische ziekte. De
kantonrechter oordeelt als volgt. De wetgever heeft aangegeven dat het
definiëren van het begrip chronische ziekte noodzakelijk noch wenselijk is.
Volgens de memorie van toelichting bij de WGBH/CZ is het begrip in het
algemeen spraakgebruik voldoende duidelijk en heeft het in het
maatschappelijk taalgebruik een duidelijke betekenis. Volgens het
algemeen spraakgebruik dient onder het begrip chronische ziekte te
worden verstaan het langdurig gestoord zijn van de werking van één of
Hoofdstukken Sociaal Recht |
2
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
meerdere organen. Bij een vermeend chronische ziekte gaat het om het
geval waarin ten onrechte wordt aangenomen dat er sprake is van een
chronische ziekte. Op grond van de mededelingen door Sopro in de brief
aan de werknemer komt de kantonrechter tot het oordeel dat Sopro bij het
ontslag er, mogelijkerwijs ten onrechte, vanuit is gegaan dat de
werknemer vanwege zijn ziekte langdurig niet beschikbaar zou zijn voor
zijn werk. Daarmee is voldaan aan de betekenis van ‘chronische ziekte’ en
heeft Sopro een verboden onderscheid op grond van een chronische ziekte
gemaakt. De vorderingen worden (grotendeels) toegewezen.
Rechtbank Utrecht, sector kanton, 21 mei 2010, LJN: BM5297
In het arrest Mak/GSBO van 27 juni 2008 (JAR 2008/188) heeft de
Hoge Raad een definitie van situatieve arbeidsongeschiktheid
gegeven. Daarvan is sprake als een werknemer vanwege een
arbeidsconflict (verstoorde arbeidsverhouding) op grond van
(dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat is tot
het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de
arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of
fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van
arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art.
7:629 BW geen sprake is. Een situatief arbeidsongeschikte
werknemer kan onder bepaalde voorwaarden ex art. 7:628 BW een
succesvolle loonvordering jegens zijn werkgever instellen. De
werknemer die als gevolg van een conflict op het werk situatief
arbeidsongeschikt is, moet echter wel worden onderscheiden van
de werknemer die vanwege ongeschiktheid voor zijn functie in een
conflictsituatie met zijn werkgever belandt en daardoor niet meer
op het werk verschijnt. Het volgende arrest leert dat ontoereikende
capaciteiten om de functie te vervullen een omstandigheid vormen
die voor rekening van de werknemer komt. Een loonvordering zal
dan ook worden afgewezen.
Werknemer Beckeringh is op 22 november 2004 bij I-Control in dienst
getreden in de functie van applicatiebeheerder/internetprogrammeur. Op 8
december en op 22 december heeft hij zich wegens spanningsklachten ziek
gemeld. Op 14 januari 2005 schrijft de bedrijfsarts aan I-Control: ‘Advies is
dat dhr. Beckeringh niet arbeidsongeschikt is …’ Beckeringh richt zich tot
het UWV met het verzoek om een deskundigenoordeel. De beoordelaar van
het UWV bericht Beckeringh op 1 april 2005: ‘Op grond van de resultaten
van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u op 24 december 2004 op
basis van krachten en bekwaamheden niet geschikt bent voor het
verrichten van het eigen werk.’ Later wordt ook door een werknemer van
het UWV geschreven: ‘Ik blijf erbij dat de conclusie zoals genoemd in het
deskundigenoordeel de lading dekt. U bent ongeschikt om uw eigen functie
uit te oefenen, door medische beperkingen, die ontstaan zijn uit een tekort
aan capaciteiten of te groot beroep op uw capaciteiten.’ Vanaf 24 december
2004 verricht Beckeringh geen arbeid. Hij stelt vanaf deze datum een
loonvordering in. De kantonrechter wijst de vordering af. Het Hof in hoger
Hoofdstukken Sociaal Recht |
3
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
beroep volgt het oordeel van de kantonrechter. Hij oordeelt dat Beckeringh
niet de capaciteiten had voor de functie waarvoor hij is aangenomen,
hetgeen betekent dat zijn ongeschiktheid niet aan ziekte in de zin van art.
7:629 BW te wijten is. Het feit dat Beckeringh niet beschikt over de
vereiste capaciteiten is een omstandigheid die voor rekening van de
werknemer behoort te komen. In cassatie betoogt de werknemer dat het
Hof heeft miskend dat Beckeringh (situatief) arbeidsongeschiktheid is. A-G
Timmerman wijst erop dat de klacht niet kan slagen omdat de beperkingen
om de functie te verrichten van medische aard dienen te zijn, wil er van
(situatieve) arbeidsongeschiktheid in de zin van Mak/SGBO en art. 7:629
BW gesproken kunnen worden. De Hoge Raad doet af op art. 81 RO.
Hoge Raad 3 september 2010, JAR 2010/249
Hoofdstukken Sociaal Recht |
4