Het inkomen van de gere-integreerde werknemer die opnieuw

Regelingen en voorzieningen
CODE 1.3.2.42
Het inkomen van de gere-integreerde werknemer die opnieuw
uitvalt: loon, ZW, WIA, of niets?
bronnen
Sociaal Recht 2007, nr. 7 (het artikel 'Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat
van de gere-integreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is' van
mevrouw mr. P.H. Burger is hierna opgenomen)
Sociaal Recht 2007, nr. 5 (het artikel 'Uitval uit passende arbeid' van mr. P.S. Fluit is hierna opgenomen)
Met het opnieuw publiceren van dit bericht wordt tot uitdrukking gebracht dat de inhoud ervan zijn
actualiteit / geldigheid heeft behouden [september 2014; redactie R&V].
De laatste jaren zijn er veel maatregelen genomen om de re-integratie van zieke werknemers te
bevorderen. Steeds meer werknemers re-integreren in een passende functie bij hun eigen werkgever.
Wat zijn hun rechten wanneer zij na 104 weken ziekte opnieuw uitvallen? Moet de werkgever opnieuw
104 weken het loon doorbetalen? Hebben zij recht op een ZW-uitkering? Biedt de no-riskpolis uitkomst?
De meningen hierover lopen uiteen. Hieronder twee artikelen over dit onderwerp.[redactie R&V]
Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling
gevallen: het inkomensgat van de gereintegreerde werknemer die voor minder
dan 35% gedeeltelijk
arbeidsongeschikt is (mevr. mr. P.H.
Burger)
maar die uiteindelijk na korte of langere tijd opnieuw
kortdurend dan wel langdurig arbeidsongeschikt wordt.
Krijgt deze werknemer loon en wordt de werkgever
getrakteerd op een nieuwe loondoorbetalingsperiode
van 104 weken? Of blijft de werknemer brodeloos aan
tafel, omdat de loondoorbetalingsperiode reeds is
verstreken? In dit artikel zal worden besproken of een
gere-integreerde werknemer die na het doorlopen van
de wachttijd geen WIA-uitkering krijgt, in aanmerking
komt voor loon als hij wederom ziek wordt. Omdat niet
in alle gevallen een recht op loon ontstaat, zal voorts
worden bezien of de betrokken werknemer in
aanmerking komt voor een ZW- dan wel een WWuitkering of een hogere WTA- of WAO-uitkering. Biedt
het sociale zekerheidsrecht op die manier een vangnet
van inkomensbescherming of blijft een (fors)
inkomensgat bestaan?
De inkomenszekerheid van de gere-integreerde
werknemer bij hernieuwde arbeidsongeschiktheid is
niet altijd verzekerd. Een werknemer die opnieuw
uitvalt, maakt niet altijd aanspraak op
loondoorbetaling. Met name de groep werknemers die
niet in aanmerking komt voor een WlA-uitkering, komt
ook niet in het vangnet van de Ziektewet (ZW) terecht.
Wie gaat dit gat dichten?
1
Inleiding
Met de verlenging van de loondoorbetalingsverplichting
bij ziekte tot 104 weken, is er op de werkgever een
aanzienlijke financiële last ter zake van het risico van
arbeidsongeschiktheid van werknemers komen te
rusten. Sinds de invoering van de Wet verbetering
poortwachter dienen werkgever en werknemers
daarnaast alles in het werk te stellen om te komen tot
een re-integratie in het arbeidsproces. Het gevolg van
de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA)
is dat arbeidsongeschikte werknemers met een beperkt
verlies van verdienvermogen - namelijk diegenen met
een verlies van verdiencapaciteit van minder dan 35% geen aanspraak meer kunnen maken op een
inkomensvervangende uitkering. Deze groep
werknemers dient - bij voorkeur - te re-integreren
binnen de onderneming van de werkgever. Het
ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
(SZW) propageert dat deze werknemers in dienst
blijven van hun werkgever, die alles in het werk zal
moeten stellen deze werknemers aan de slag te
houden.2 De vraag is hoe het is gesteld met de
inkomenspositie van de werknemer die binnen de
onderneming van de eigen werkgever re-integreert,
2
Re-integratie, WIA-toetsing en problematiek
beperkt (minder dan 35%) arbeidsongeschikte
werknemer
Met de Wet verbetering poortwachter is vastgelegd
dat werkgever en zieke werknemer een aanzienlijke
verantwoordelijkheid hebben om te komen tot een reintegratie in het arbeidsproces. Uitgangspunt is dat in
eerste instantie zo veel mogelijk binnen de
onderneming wordt bekeken of terugkeer naar de eigen
arbeid tot de mogelijkheden behoort. Als dat niet
mogelijk is, dan moet bezien worden of er binnen de
onderneming andere passende werkzaamheden
voorhanden zijn die kunnen worden aangeboden.3 Reintegratie buiten de onderneming komt pas in beeld
waar duidelijk is dat passende werkzaamheden - van
voldoende niveau -binnen de onderneming niet
voorhanden zijn. Daarbij dient de re-integratie gericht
te zijn op het bereiken van een resultaat waarbij zo min
mogelijk aanspraak behoeft te worden gemaakt op een
inkomensvervangende uitkering. In het nieuw
vastgestelde kader voor de inzet en beoordeling van reintegratie-inspanningen, is tot uitgangspunt genomen
dat de werkgever er naar moet streven dat er een
bevredigend re-integratieresultaat wordt bereikt.4 Een
1
CODE 1.3.2.42
Regelingen en voorzieningen
bevredigend re-integratieresultaat is over het algemeen
bereikt, indien de werkgever er in is geslaagd aan een
werknemer blijvende en passende arbeid met een
loonwaarde van ten minste 65% van het voorheen
verdiende loon aan te bieden. Dan zal immers geen
aanspraak op een uitkering krachtens de WIA ontstaan.
Voor zieke werknemers is re-integratie bijzonder van
belang, daar zij na invoering van de WIA minder snel in
aanmerking zullen komen voor een uitkering in verband
met voortdurende arbeidsongeschiktheid. Werknemers
die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn, komen
daar namelijk niet meer voor in aanmerking. Met het
herziene Schattingsbesluit dat bij de WIA wordt
toegepast, wordt die drempel van 35% niet snel
gehaald en zal dus niet snel een uitkering kunnen
worden toegekend. Omdat bij de WIA de mate van
arbeidsongeschiktheid wordt bezien in het licht van het
voorheen verdiende inkomen, komen vooral ook
werknemers uit de lagere inkomensgroepen minder
snel in de WIA terecht. Voorts wordt bij de WIAbeoordeling geabstraheerd van de arbeidsmarktpositie
die een werknemer in verband met leeftijd kan hebben.
Voor werknemers is het dus zeer van belang dat zij in
de eerste twee ziektejaren passend werk verkrijgen. Als
dit niet lukt, resteert slechts een WW-uitkering met een
beperkte duur. Niet altijd zal het voor de werknemers
die niet in aanmerking komen voor een WIA-uitkering
gemakkelijk zijn weer een plekje bij de eigen
werkgever of op de externe arbeidsmarkt te vinden.
Ook werknemers die minder dan 35%
arbeidsongeschikt zijn kunnen belangrijke fysieke
beperkingen hebben of kunnen vanwege leeftijd of
opleidingsniveau moeilijk elders aan de slag komen.
Soms kan het dan een oplossing zijn dat de werkgever
en de werknemer er voor kiezen om de werknemer het
eigen werk goeddeels te laten blijven verrichten, maar
dan in deeltijd of slechts in de niet of minder
belastende onderdelen van het werk. De consequentie
daarvan kan echter zijn dat, bij hernieuwde
arbeidsongeschiktheid, niet in alle gevallen opnieuw
een recht op loon ontstaat.
blijft. Met deze bepaling is beoogd te waarborgen, dat
ook werknemers die in een andere functie of bij een
andere werkgever passende arbeid gaan verrichten hun
aanspraken behouden.
In art. 7:629 lid 10 BW is geregeld dat meer periodes
van arbeidsongeschiktheid die elkaar in perioden van
minder dan vier weken opvolgen, dienen te worden
samengeteld. Deze bepaling beoogt voornamelijk te
waarborgen dat werknemers die wel geregeld maar niet
voortdurend ziek zijn, in het licht van art. 7:629 BW als
aaneengesloten ziek worden aangemerkt. Indien deze
bepaling niet zou zijn opgenomen, zou er nooit een
einde komen aan de loondoorbetalingsverplichting
jegens werknemers die - zoals Kortjakje - vaak maar
niet voortdurend achtereen aaneengesloten
arbeidsongeschikt zijn. Anderzijds brengt het bepaalde
in lid 10 ook mee dat na het verstrijken van de
loondoorbetalingsverplichting van 104 weken een
nieuwe verplichting tot loondoorbetaling kan ontstaan,
indien daaraan voorafgaand van een volledig herstel
van ten minste vier weken voor de bedongen arbeid
sprake is geweest. In de jurisprudentie wordt dit
uitgangspunt ook gehanteerd.
De kantonrechter te Rotterdam oordeelde bijvoorbeeld
dat uitzonderingen op het bestaan van de
loondoorbetalingsverplichting in art. 7:629 BW
restrictief dienen te worden uitgelegd en hun
begrenzing vinden in het geregelde ter zake van
wachtdagen en het samentellen van ziekteperioden die
elkaar met minder dan vier weken opvolgen.5 Vanwege
deze beperkte uitzonderingen kon een loonvordering
worden toegewezen, nadat al voor de volledige duur
van 52 weken het loon gedurende de ziekte was
doorbetaald. De betrokken werknemer was vanwege
dezelfde ziekteoorzaak wederom uitgevallen, na een
volledig herstel en een werkhervatting van meer dan
twee jaar. De kantonrechter te Delft oordeelde dat er
geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting was
ontstaan in een zaak waarin een werknemer zijn
werkzaamheden voor de periode van een jaar
gedeeltelijk hervatte maar uitviel nadat hij gedurende
twee weken zijn werkzaamheden volledig had verricht.
Dit deed de kantonrechter omdat de bedongen arbeid
niet in de volledige omvang gedurende vier weken was
verricht.6 De Kantonrechter Apeldoorn oordeelde dat
ook een aanvullingsverplichting bij hernieuwde
arbeidsongeschiktheid opnieuw kon gaan lopen, nadat
een arbeidsgeschiktheid langer dan vier weken had
geduurd.7
In een spoedappelzaak nam het Hof 's-Hertogenbosch
tot uitgangspunt dat van een volledig herstel voor de
bedongen arbeid gedurende vier weken sprake diende
te zijn, alvorens een nieuwe
loondoorbetalingsverplichting zou gaan lopen.8
Daaraan was in de betrokken kwestie niet voldaan
omdat de werkneemster weliswaar gedurende vijf
maanden haar werkzaamheden gedeeltelijk had hervat,
maar zij dit niet -behalve op basis van arbeidstherapie volledig had gedaan. Zij vorderde loon over het aantal
uren dat zij gedurende die vijf maanden op loonwaarde
had gewerkt. Een aanspraak op loondoorbetaling over
die uren had zij volgens het hof echter niet, omdat er
geen sprake was van volledig herstel. Aldus is,
afgaande op deze rechtspraak, voor het opnieuw
ontstaan van een loondoorbetalingsperiode na
hervatting in eigen arbeid noodzakelijk dat de
werkzaamheden voor de volledige arbeidsduur en in
ieder geval gedurende vier weken worden hervat.
Indien de hervatting van kortere duur is of voor minder
dan de volledige werkweek, is van een nieuwe
loondoorbetalingsperiode geen sprake. Dit zou volgens
het Hof 's-Hertogenbosch slechts anders kunnen zijn,
indien expliciete afspraken over het verminderen van
de geldende arbeidsduur zouden zijn gemaakt.
3
Het ontstaan van een nieuwe
loondoorbetalingsverplichting na re-integratie in
passende arbeid?
Art. 7:629 BW bevat geen specifieke regeling voor de
werknemer die na het doorlopen van de volledige
loondoorbetalingsperiode van 104 weken en reintegratie in eigen of aangepaste arbeid nogmaals
arbeidsongeschikt wordt. Een aanspraak op
loondoorbetaling op grond van art. 7:629 BW is er
slechts indien er sprake is van ongeschiktheid voor de
bedongen arbeid. Het gegeven dat men niet in staat is
om de arbeid te verrichten die is overeengekomen,
maakt dat een recht op loondoorbetaling bestaat. Over
het algemeen gaat het daarbij om de arbeid die de
werknemer verrichtte alvorens hij voor de eerste keer
ziek werd. Indien na ziekte passende arbeid wordt
verricht, zal er niet direct wilsovereenstemming over
het definitief wijzigen van de overeengekomen functie
of arbeid zijn. In een re-integratieperiode wordt nu juist
geleidelijk beproefd en beoordeeld of het verrichten van
andere arbeid, tijdelijk of blijvend, tot de
mogelijkheden behoort. Gedurende de
loondoorbetalingsperiode van 104 weken blijft men dan
ziek voor de bedongen arbeid. Met die hoedanigheid
zijn allerlei arbeidsrechtelijke aanspraken verbonden
zoals de bescherming ter zake van de doorbetaling van
70% van het loon, vakantieaanspraken,
ontslagbescherming. Juist om te bevestigen dat het
verrichten van passende arbeid aan deze aanspraken
geen afbreuk doet, is in art. 7:629 lid 12 BW expliciet
bepaald dat, indien de werknemer passende arbeid
verricht, de arbeidsovereenkomst onverkort in stand
2
Regelingen en voorzieningen
In situaties waarin een volledige hervatting in de eigen
arbeid niet mogelijk is, maar wel hervatting in andere
arbeid of gedeeltelijke hervatting in de eigen arbeid is
gerealiseerd, is het dus onzeker of een nieuwe
loondoorbetalingsverplichting zal ontstaan. De
kantonrechter te Amsterdam oordeelde dat van een
hernieuwde loondoorbetalingsverplichting geen sprake
was, waar al 52 -weken loon was betaald in verband
met ongeschiktheid voor de oorspronkelijke functie,
zijnde de functie van redactioneel medewerkster.
Nadien had de werkneemster sedert meer dan
anderhalf jaar passende werkzaamheden verricht in de
functie van bureauredacteur.9 Dit was volgens de
rechter onvoldoende om een nieuwe
loondoorbetalingsverplichting te laten ontstaan, omdat
deze arbeid niet als de bedongen arbeid was
aangeduid. De kantonrechter te Deventer oordeelde dat
er van een onderbreking van een ziekteperiode in de
zin van art. 7:629 BW geen sprake was, waar een
werknemer na ongeschiktheid voor een leidinggevende
functie werkzaamheden in een lichtere functie was gaan
verrichten. De werkneemster was gere-integreerd en
3,5 jaar later als gevolg van dezelfde aandoening
wederom arbeidsongeschikt geworden.10 De
kantonrechter was van oordeel dat er geen nieuwe
aanspraak op loondoorbetaling was ontstaan, omdat er
geen sprake was geweest van volledig herstel voor de
in eerste instantie uitgeoefende functie. Het gegeven
dat de werkneemster gedurende enkele jaren andere
arbeid had verricht, speelde daarbij geen rol omdat
daarmee van een wijziging van de bedongen arbeid
geen sprake was. Bij een zaak die werd voorgelegd aan
de kantonrechter te Leeuwarden werd geoordeeld dat
bij werkhervatting in de eigen arbeid sprake was
geweest van arbeidstherapie en werd geen nieuwe
loondoorbetalingsverplichting opgelegd.11 Dat de
bedongen arbeid was gewijzigd, was voorts niet helder
en duidelijk vastgelegd. Ook in de al eerder genoemde
uitspraken van de kantonrechter te Amsterdam en het
Hof 's-Hertogenbosch werd het maken van afspraken
over een functiewijziging als voorwaarde gesteld voor
het ontstaan van een nieuwe
loondoorbetalingsverplichting.
Aldus blijkt dat zelfs in situaties waarin gedurende
langere tijd andere functies of werkzaamheden zijn
verricht, toch wordt geoordeeld dat de bedongen arbeid
niet is gewijzigd en dientengevolge geen nieuwe
loondoorbetalingsverplichting is ontstaan. Het is geen
vanzelfsprekende zaak dat er na het gedeeltelijk
hervatten in de eigen arbeid dan wel bij het hervatten
in andere arbeid, een nieuw recht op loon ontstaat als
er sprake is van een nieuwe ziekmelding omdat
daarmee de bedongen arbeid niet is gewijzigd.12 Er
wordt door rechters geregeld de eis gesteld dat voor
het wijzigen van die 'bedongen arbeid' een duidelijke en
volledige onvoorwaardelijke wijziging van de functie
wordt overeengekomen. Het gegeven dat er gedurende
langere tijd sprake is geweest van een hervatting in
aangepaste of andere arbeid, is daarvoor niet
voldoende.
Met deze stand van jurisprudentie is duidelijk dat
werknemers die gedurende enige tijd volledig hervatten
in de eigen arbeid (en dus niet meer arbeidsongeschikt
zijn), hun inkomenspositie voldoende gewaarborgd
zien. Maar werknemers die hervatten in deeltijd dan
wel in andere arbeid lopen het risico loonloos te blijven
indien de wijziging van de bedongen arbeid of de
arbeidsurenomvang niet voldoende is vastgelegd.
Omdat er bij het beoordelen van de loonaanspraak op
grond van art. 7:629 BW vanuit wordt gegaan dat de
"bedongen arbeid' betrekking blijft hebben op de arbeid
waarvoor in eerste instantie arbeidsongeschiktheid is
ontstaan, kan binnen het kader van art. 7:629 BW een
nadien ingetreden verlies van verdienvermogen niet
CODE 1.3.2.42
worden gecompenseerd. Dit gevaar bestaat
voornamelijk indien er geen duidelijke afspraken zijn
gemaakt over het verrichten van andere passende
werkzaamheden, dan wel over het verrichten van
werkzaamheden in een beperktere omvang. Art. 7:629
BW biedt dan geen inkomensbescherming aan een
werknemer die bij zijn eigen werkgever re-integreert en
zijn verdienvermogen steeds verder ziet afnemen.
4
Bestaat er voor werknemers enig
uitkeringsrecht krachtens Werkloosheid s- of
Ziektewet?
Dit probleem zou overkomelijk zijn indien er een
aanspraak op een sociale zekerheidsuitkering zou
kunnen ontstaan in die gevallen waarin er geen
loondoorbetalingsverplichting rust op de werkgever. In
dat geval wordt immers de inkomensschade die het
gevolg is van arbeidsongeschiktheid niet door de
werkgever maar - zoals voor 1992 het geval was collectief gedragen. Echter de toekenning van een
sociale zekerheidsuitkering vindt niet in alle gevallen
plaats. In ieder geval komt de arbeidsongeschikte
werknemer doorgaans niet in aanmerking voor een
WW-uitkering omdat hij/zij zich - vanwege de ziekte niet beschikbaar kan stellen voor de arbeidsmarkt.
Het zou logisch zijn dat de ZW als achterwacht ten
opzichte van de op de werkgever rustende
loondoorbetalingsverplichting zou fungeren. Dit opdat
gewaarborgd wordt dat een werknemer die eenmaal
twee jaar ziek is geweest en na re-integratie
verzekerde arbeid verricht, inkomensbescherming
geniet op het moment dat nieuwe
arbeidsongeschiktheid optreedt. Ook de ZW neemt
echter tot uitgangspunt dat een aanspraak op
ziekengeld van 104 weken slechts gedurende het
tijdvak van 104 weken van ongeschiktheid tot werken
kan bestaan, en niet langer.13 Daarbij wordt de
ongeschiktheid echter wel bezien in het licht van 'zijn
arbeid', waaronder doorgaans de laatstelijk verrichte
arbeid wordt verstaan. Werkzaamheden die incidenteel
worden verricht, worden over het algemeen niet als de
laatstelijk verrichte arbeid aangemerkt, evenmin als
werkzaamheden die als een mislukte poging tot het
verrichten van passende arbeid worden aangemerkt. Zo
werd de laatstelijk verrichte arbeid niet als 'zijn arbeid'
aangemerkt in een situatie waarbij een werknemer na
twee uur aangepast werk te hebben verricht, zich
opnieuw ziek meldde.14 Echter arbeid die gedurende
drie weken werd verricht en die niet passend was, werd
door de Centrale Raad van Beroep (CRvB) wel als de
laatstelijk verrichte arbeid aangemerkt.15 Met dit
andere uitgangspunt biedt de ZW dus een beter
aanknopingspunt om bij hernieuwde
arbeidsongeschiktheid een inkomensvervangende
uitkering toe te kennen dan art. 7:629 BW. In art. 29
lid la ZW is echter geregeld dat een aanspraak op een
ZW-uitkering niet bestaat indien de werknemer uit
hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij
de arbeid behoort te verrichten, recht op loon als
bedoeld in art. 7:629 BW heeft. Daar waar er sprake is
van een dienstverband, wordt door UWV van het
bestaan van dit recht op loondoorbetaling uitgegaan. Er
wordt niet bezien of in een concreet geval het recht op
loon op grond van het bepaalde in art. 7:629 lid l BW
feitelijk ook bestaat.
Alleen in bepaalde gevallen komt de wetgever
werkgevers tegemoet bij het opvangen van het
loonrisico dat voortvloeit uit hernieuwde
arbeidsongeschiktheid en is er geregeld dat een ZWuitkering kan worden toegekend. Dit is geregeld in art.
29b ZW en wordt ook wel aangeduid als de 'no-risk
polis'. Met deze bepaling werd ten tijde van de
totstandkoming in 1995 beoogd werkgevers die een
arbeidsgehandicapte werknemer in dienst namen, een
3
CODE 1.3.2.42
Regelingen en voorzieningen
voordeel te bieden door het loonrisico bij ziekte middels
de ZW af te dekken. Werkgevers die een
arbeidsgehandicapte werknemer in dienst namen,
konden aan de loondoorbetaling ontkomen, doordat de
desbetreffende werknemer aanspraak kon maken op
een ZW-uitkering. Deze aanspraak ontstond zodra de
arbeidsongeschiktheid was ontstaan en ongeacht de
oorzaak van de arbeidsongeschiktheid (of het nu ging
om griep of een chronische ziekte). De aanspraak
beperkte zich echter wel tot de werknemer die
voorafgaand aan de indiensttreding bij een werkgever
als arbeidsgehandicapte werd aangemerkt. De bepaling
kon niet worden toegepast op de werkgever die een
werknemer binnen zijn onderneming liet re-integreren.
De CRvB achtte het doel van de regeling, te weten het
laten herintreden van een werknemer die buiten het
arbeidsproces was komen te staan, daarvoor
bepalend.16 Art. 29b ZW kon naar het oordeel van de
CRvB niet worden toegepast in een situatie waarin een
werknemer gedeeltelijk zijn oorspronkelijke functie
verrichtte en er geen duidelijke nieuwe afspraken en
nieuwe arbeidsvoorwaarden waren overeengekomen.
Met die uitleg vielen dezelfde werknemers die ook al
geen recht op hernieuwde loondoorbetaling ten
opzichte van hun werkgever geldend konden maken,
ook bij art. 29b ZW uit de boot.
Met de invoering van de WIA is het toepassingsbereik
van art. 29b ZW verruimd en aangepast aan het in de
WIA vastgelegde nieuwe uitkeringsregime bij
voortdurende arbeidsongeschiktheid.17 Beoogd werd
de reikwijdte van het bepaalde in art. 29b ZW uit te
breiden door ook de werkgevers van andere groepen
arbeidsgehandicapten te beschermen tegen het risico
van hernieuwde uitval. De werkingssfeer van de
bepaling is dan ook uitgebreid tot werknemers die
voorafgaand aan hun indiensttreding nog geen
arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvingen maar wel
een functionele beperking tot het verrichten van arbeid
hadden, zoals jonggehandicapten of
arbeidsgehandicapten met een uitkering krachtens de
Wet werk en bijstand (WWB).18 Art. 29b lid 1 ZW
voorziet voorts nog steeds in een ZW-uitkering voor de
werknemer die in aanmerking komt voor een WIAuitkering en in dienst treedt bij een nieuwe werkgever,
zoals voordien het geval was.
Daarnaast heeft de wetgever de reikwijdte van de norisk polis willen beperken voor de groep werknemers
die niet in aanmerking komt voor een WIA-uitkering
omdat de werknemers minder dan 35%
arbeidsongeschikt zijn. Met deze beperking van het
toepassingsbereik kon de uitbreiding van het
toepassingsbereik worden gefinancierd. Daarnaast nam
men tot uitgangspunt dat de sociale partners voor de
re-integratie en de inkomenssituatie van deze groep
werknemers verantwoordelijk zijn en mitsdien geen
ondersteuning behoeven.19 De no-risk polis is voor
verzekerden die geen aanspraak maken op een WIAuitkering slechts van toepassing indien zij niet bij hun
eigen werkgever konden re-integreren maar dat bij een
ander hebben gedaan. Art. 29b ZW geeft namelijk wel
een recht op een ZW-uitkering aan de werknemer die
geen aanspraak kan maken op een WIA-uitkering en
ook niet bij zijn eigen werkgever kon re-integreren en
mitsdien na afloop van de wachttijd in dienst is
getreden bij een andere werkgever.20 Daarbij wordt
wel een aantal voorwaarden gesteld, namelijk dat de
betrokken werknemer (1) niet in aanmerking komt voor
een WIA-uitkering, (2) voor het einde van de wachttijd
geen dienstbetrekking had met een andere dan zijn
eigen werkgever, (3) niet in staat was om eigen of
aangepaste werkzaamheden bij zijn eigen werkgever te
verrichten en (4) uiterlijk binnen vijf jaar na einde
wachttijd bij een werkgever in dienstbetrekking arbeid
gaat verrichten. Deze criteria zorgen er voor dat het
voordeel van de no-risk
polis alleen wordt gegeven aan de werkgever van de
werknemer, die echt niet bij zijn eigen werkgever kon
re-integreren en pas na twee jaar bij een andere
werkgever in dienst is getreden.
De no-risk polis is echter niet van toepassing op de
werknemer die niet in aanmerking komt voor een WIAuitkering en die bij zijn eigen werkgever re-integreert.
De bepalingen sluiten niet uit dat in die situatie een
ZW-uitkering kan worden toegekend. Dit kan echter
alleen indien een werknemer na beëindiging van het
oorspronkelijke dienstverband mogelijkheden tot reintegratie bij zijn eigen werkgever weet te vinden die er
bij het einde van de wachttijd niet zijn geweest. Het is
echter uitdrukkelijk niet de bedoeling dat met deze
bepalingen een aanspraak op een ZW-uitkering wordt
gerealiseerd voor de werknemer die minder dan 35%
arbeidsongeschikt is bij de WIA-beoordeling en die bij
zijn eigen werkgever in dienst blijft, in een aangepaste
urenomvang of functie.21 Het is uitdrukkelijk ook niet
de bedoeling dat werknemers slechts gedurende een
beperkte periode uit dienst treden om zodoende onder
de werking van art. 29b ZW te kunnen vallen. De
verruiming ziet - zoals blijkt uit de toelichting op de
aanpassing - slechts op situaties waarin de werknemer
per einde wachttijd en naar het oordeel van UWV niet
in staat was om de eigen of andere passende arbeid te
verrichten bij de eigen werkgever en de
dienstbetrekking met de werkgever daarom is
geëindigd.22 Indien vervolgens op een later tijdstip
weer nieuwe mogelijkheden ontstaan en de werknemer
dan weer in dienst treedt, ontstaat er wel een
aanspraak op de no-risk polis.23 Voor de werknemer
die gere-integreerd is bij zijn/haar eigen werkgever, is
er slechts een aanspraak op een ZW-uitkering vanaf de
eerste dag van ongeschiktheid indien hij/zij ook
daadwerkelijk recht heeft op een uitkering krachtens de
WIA. Art. 29b lid 4 ZW bepaalt namelijk dat alleen de
werknemer die recht heeft op een WIA-uitkering en bij
wie de dienstbetrekking na vaststelling van dit recht bij
diens werkgever wordt voortgezet, recht heeft op
ziekengeld over perioden van ongeschiktheid tot
werken wegens ziekte. Deze aanspraak blijft tot vijf
jaar na vaststelling van het recht op een WIA-uitkering
bestaan.
Werknemers met structurele beperkingen en met
minder dan 35% verlies aan verdienvermogen hebben
geen aanspraak op een ZW-uitkering, indien zij bij hun
eigen werkgever re-integreren. Zoals al in par. 2 is
aangegeven, treft dit lot een grote groep van de
arbeidsgehandicapte werknemers en hun werkgevers.
Dit omdat met de beoordelingssystematiek van de WIA
bij velen geen verlies aan verdienvermogen van meer
dan 35% kan worden vastgesteld en zij geacht worden
bij de eigen werkgever te re-integreren, in eigen of
andere passende arbeid. Deze groep die mogelijk al
geen recht heeft op loon krachtens het bepaalde in art.
7:629 BW valt daardoor ook bij de no-risk polis die is
vastgelegd in de ZW buiten de boot.
5
Herziening van de WIA- (of WAO-) uitkering
als oplossing van het probleem?
Waar er geen vangnetregeling uit hoofde van de ZW of
WW van toepassing is, zou het kunnen zijn dat de
mogelijkheid van herziening van een WIA-uitkering
soelaas biedt voor het probleem dat ontstaat als geen
civielrechtelijke aanspraak op loondoorbetaling ontstaat
na (een mislukte) re-integratie.
Ook de WIA zou als een soort van vangnet kunnen
fungeren. Dit bijvoorbeeld door toepassing van een
verkorte wachttijd voor een herbeoordeling of door
alsnog een recht op uitkering met verkorte wachttijd te
doen ingaan. Op voorhand dient echter te worden
4
Regelingen en voorzieningen
aangetekend dat de herzieningsbepalingen uit de WIA
(en voor mensen die voor l januari 2004
arbeidsongeschikt werden, de WAO), waarbij een
verkorte wachttijd wordt gehanteerd en dus sneller een
(hoger) uitkeringsrecht kan ontstaan, het
inkomensverlies bij ziekte slechts in beperkte mate
compenseren. Indien er sprake is van een verkorte
wachttijd, zal slechts een uitkering na afloop van die
verkorte wachttijd - en niet tijdens de wachttijd worden toegekend. Daarnaast kunnen op grond van de
WIA (en WAO) slechts de meer structurele
arbeidsbeperkingen leiden tot een uitkeringsrecht. Bij
tijdelijke arbeidsbeperkingen - zoals ten gevolge van
een griep - kunnen doorgaans geen blijvende
beperkingen tot het verrichten van gangbaar werk
worden vastgesteld en zal dus geen hoger
uitkeringsrecht ontstaan. Daarnaast kan pas van een
uitkeringsrecht sprake zijn indien de drempels uit de
verschillende wetten (WIA: ten minste 35%; WAO 15%
arbeidsongeschiktheid) overschreden zijn. Afschatting
vindt immers niet plaats op de ongeschiktheid voor de
laatstelijk verrichte arbeid, maar op gangbare arbeid
die in Nederland voorhanden is.
In de WAO werd de verkorte wachttijd voor het eerst
ingevoerd met de Wet Amber. Die wet beoogde het
financiële risico te beperken voor de werkgever die een
chronisch zieke werknemer in dienst hield dan wel wilde
nemen.24 De mogelijkheid van een hernieuwde
beoordeling na een verkorte wachttijd werd dan ook
voornamelijk gegeven aan werknemers die door
dezelfde oorzaak opnieuw arbeidsongeschikt raakten en
al een hogere WAO-uitkering kregen.25 Door de CRvB
werd daarbij tot uitgangspunt genomen dat het
criterium 'zelfde oorzaak' niet al te beperkend diende te
worden uitgelegd.26 Daarmee bieden deze
herzieningsbepalingen een tegemoetkoming aan
werkgevers van werknemers en uitkeringsgerechtigden
met forse beperkingen of chronische aandoeningen, die
bij hun werkgever zijn gere-integreerd.27 In de WIA
zijn de mogelijkheden om een versnelde herbeoordeling
mogelijk te maken enigszins uitgebreid, maar dan met
name voor diegenen die al een WIA-uitkering
ontvangen.28 Voor werknemers die in eerste instantie
geen WIA-uitkering ontvingen omdat zij minder dan
35% arbeidsongeschikt waren, bestaat de mogelijkheid
van een directe herbeoordeling en toekenning alleen
indien de arbeidsongeschiktheid voortvloeit uit dezelfde
oorzaak. De WIA voorziet daarnaast in de mogelijkheid
van een latere toekenning van een WIA-uitkering,
indien binnen vier weken na afwijzing van de aanvraag
van een WIA-uitkering toegenomen
arbeidsongeschiktheid ontstaat die een andere oorzaak
heeft.29 Indien men echter pas na vier weken als
gevolg van een andere oorzaak arbeidsongeschikt
wordt, bestaat deze mogelijkheid van latere toekenning
niet en zal dus opnieuw de wachttijd van 104 weken
moeten worden doorlo-pen30
Bij het later ingaan van een recht op een WIA-uitkering
zal bij de bepaling van de mate van
arbeidsongeschiktheid wederom een vergelijking
worden gemaakt tussen het voorheen verdiende loon
(maatmanloon) met het loon dat men met de
toegenomen beperkingen nog kan verdienen. Indien
dat loon is afgenomen, bijvoorbeeld omdat men
gedurende een eerste ziekteperiode van 104 weken ten
behoeve van de re-integratie in passende arbeid
nieuwe arbeidsvoorwaardelijke afspraken heeft
gemaakt, zal het verschil tussen het maatmanloon en
de restverdiencapaciteit en dus de mate van
arbeidsongeschiktheid kleiner zijn. Daarmee nemen de
kansen op een WIA-uitkering dus af. Wel bestaat de
mogelijkheid om in het kader van de WIA-beoordeling
het maatmanloon te stellen op het eerder verdiende
loon. Dit kan echter alleen indien de verzekerde weet
CODE 1.3.2.42
aan te tonen dat hij is aan te merken als 'medische
afzakker', te weten dat hij vanwege
gezondheidsklachten in een geringere urenomvang of
tegen een lagere loonwaarde is gaan werken.
Dergelijke verzoeken moeten wel goed met medische
stukken worden onderbouwd, willen zij kans van slagen
hebben.31 Alleen indien de wachttijd daadwerkelijk
wordt vol gemaakt en pas na afwijzing van de WIAuitkering afspraken over wijziging van de bedongen
arbeid worden gemaakt, kan bij een latere uitval en
WIA-beoordeling worden aangeknoopt bij het eerder
verdiende maatmanloon.32 Dit brengt mee dat het
maken van afspraken over andere arbeid tegen een
lagere beloning ook voor de werknemer soms risicovol
is.33 In ieder geval is het van belang dat ook bij
succesvolle re-integratie toch een WIA wordt
aangevraagd. Als dat niet gebeurt, is van belang dat
duidelijk wordt vastgelegd dat de gewijzigde afspraken
vanwege de blijvende ongeschiktheid worden gemaakt
en dat de blijvende ongeschiktheid voor de voorheen
bedongen arbeid door artsen wordt bevestigd.34 Het
kan echter niet verhelen dat de
herzieningsmogelijkheden uit de WIA en de WAO
slechts een beperkt vangnet vormen voor situaties
waarin er na re-integratie in aangepaste arbeid geen
aanspraak is op loondoorbetaling op grond van art.
7:629 BW. De herzieningsbepalingen bieden geen
soelaas in situaties waarbij in eerste instantie aan het
einde van de wachttijd geen WIA-uitkering kon worden
toegekend en er nadien sprake is van
arbeidsongeschiktheid die verband houdt met een
andere ziekteoorzaak. Ook als er sprake is van
hernieuwde arbeidsongeschiktheid met eenzelfde
ziekteoorzaak, zal echter lang niet altijd de drempel
van 35% gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid worden
gehaald waarbij een uitkering kan worden toegekend.
6
Behoort gere-integreerde zieke werknemer,
die voor minder dan 35% gedeeltelijk
arbeidsgeschikt is, bij hernieuwde uitval opnieuw
loon te krijgen?
De inkomensbescherming van de werknemer die niet in
aanmerking komt voor een WIA-uitkering en die na reintegratie bij zijn werkgever opnieuw uitvalt, is dus
gering indien er russen werkgever en werknemer geen
expliciete afspraken over het aanpassen van de functie
dan wel de arbeidsurenomvang zijn gemaakt. Dit
omdat op grond van de arbeidsrechtelijke
jurisprudentie niet snel inkomensbescherming wordt
geboden in situaties waarin de werkzaamheden en
arbeidsurenomvang in het kader van re-integratie
feitelijk zijn gewijzigd, zonder dat er duidelijke
afspraken over een functiewijziging zijn gemaakt. De
no-risk polis van de ZW biedt juist geen vangnet aan
werknemers die niet in aanmerking komen voor een
WIA-uitkering, omdat zij minder dan 35%
arbeidsongeschikt zijn. De WIA biedt geen mogelijkheid
tot versnelde herbeoordeling, indien er geen sprake is
van eenzelfde ziekteoorzaak.
Problematisch is dat kantonrechters bij de beoordeling
van de vraag of de 'bedongen arbeid' is gewijzigd niet
aansluiten bij de wijze waarop werknemers lopende de
eerste twee ziektejaren bij hun werkgever worden
gere-integreerd en ervan uitgaan dat passende arbeid
na ommekomst van twee jaar de bedongen arbeid is
geworden. Er worden lang niet altijd na ommekomst
van de twee jaar definitieve en duidelijke afspraken
gemaakt over de in de toekomst te verrichten arbeid.
Soms is het voor een werkgever niet zeker dat
aangepaste werkzaamheden blijvend kunnen worden
aangeboden of staat de geschiktheid voor de
aangepaste arbeid niet vast. Als de arbeid wel passend
is, wordt het vastleggen daarvan een riskante exercitie
voor de werkgever. Door het maken van die afspraken
5
CODE 1.3.2.42
Regelingen en voorzieningen
kan immers bij hernieuwde arbeidsongeschiktheid weer
een nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaan,
waarbij het nog maar de vraag is of deze zich vertaalt
in een latere WIA-uitkering.35 Voorts zijn er voor de
werknemer zowel aan het maken van afspraken over
de nieuwe arbeid maar ook aan het niet maken van die
afspraken risico's verbonden. Als er geen duidelijke
afspraken worden gemaakt is de werknemer niet
verzekerd bij hernieuwde arbeidsongeschiktheid, omdat
hij dan geen aanspraak op loondoorbetaling ingevolge
art. 7:629 BW kan maken. Anderzijds nemen de kansen
op een hogere WW-uitkering dan wel het later ingaan
van een WIA-uitkering weer af, indien juist wel
duidelijke afspraken over de nieuw bedongen arbeid
tegen een lager loon worden gemaakt omdat de laatste
arbeid als maatgevende arbeid wordt aangemerkt (zie
par. 5). Daarmee staan zowel werkgever als
werknemer voor een lastig dilemma.
De benaderingswijze van de civiele rechter dat alleen
bij een formele wijziging van de bedongen arbeid dan
wel een volledige hervatting in de eigen (bedongen)
arbeid een nieuwe loondoorbetalingsverplichting kan
ontstaan, is verdedigbaar indien men in ogenschouw
neemt dat er voor een werkgever al een omvangrijk
loonrisico in geval van ziekte van een werknemer
bestaat. Aan de vaststelling dat er sprake is van
ongeschiktheid voor de bedongen arbeid is een aantal
waarborgen voor de werknemer verbonden, namelijk
een verplichting tot re-integratie, de aanspraak op
loondoorbetaling en het van toepassing zijn van
ontslagbescherming gedurende twee jaar. Indien men
er voor kiest dat deze waarborgen niet van toepassing
zijn bij passende arbeid die feitelijk wordt verricht, stelt
men zeker dat deze waarborgen niet kort na de
wachttijd opnieuw van toepassing kunnen zijn maar na
104 weken daadwerkelijk eindigen. Deze civiele
benadering past echter niet binnen het in Nederland
gevoerde re-integratiebeleid, waarbij werkgevers
gedwongen worden om aan werknemers met blijvende
beperkingen aangepaste arbeid aan te bieden en de
werknemers verplicht worden deze bij hun werkgever
te verrichten. Het past ook niet bij het uitgangspunt
van de WIA, te weten dat de sociale partners voor de
re-integratie en inkomenszekerheid van de werknemer
die geen WIA-uitkering krijgen verantwoordelijk zijn,
dat deze inkomenszekerheid bij hernieuwde
arbeidsongeschiktheid niet bestaat. Het is duidelijk dat
het bij re-integratie van werknemers die niet in
aanmerking komen voor een WIA-uitkering niet om
arbeid voor spek en bonen dient te gaan, maar om
loonvormende arbeid. Bij de beoordeling van reintegratie-inspanningen wordt dit ook expliciet tot
uitgangspunt genomen, nu het UWV toetst of op 65%
van de loonwaarde arbeid wordt verricht. Dan is het
logisch ervan uit te gaan dat de werknemer voor deze
passende arbeid bij ziekte opnieuw verzekerd is tegen
loonverlies. Ook zonder expliciete afspraken russen
werkgever en werknemer moet er dan van uit kunnen
worden gegaan, dat de arbeid die na twee jaar ziekte
wordt verricht loonvormende arbeid is geweest die bij
ziekte is verzekerd.
In dit opzicht sluit de civielrechtelijke benadering ook
niet helemaal aan bij de benadering van de CRvB bij de
toepassing van de ZW. De CRvB neemt vanuit het
belang van de redelijke wetstoepassing tot
uitgangspunt dat wel van een uitkeringsrecht krachtens
de ZW sprake kan zijn, indien er sprake is van een
hernieuwde arbeidsongeschiktheid die zich voordoet bij
nieuwe arbeid.36 Dit door de arbeidsongeschiktheid te
beoordelen in het licht van de arbeid die laatstelijk
werd verricht en niet de bedongen arbeid, zoals reeds
onder 4 is besproken. Door de CRvB wordt aangepast
werk ook wel als maatgevende arbeid aangemerkt.
Expliciet gebeurde dit in situaties waarin een
werknemer na blijvende ongeschiktheid passende
arbeid was gaan verrichten. Er werden bijvoorbeeld
andersoortige lichtere werkzaamheden als
maatgevende arbeid aangemerkt, nadat deze
gedurende twee jaar waren verricht.37 Van belang
daarbij was naar het oordeel van de CRvB dat deze
werkzaamheden feitelijk laatstelijk werden verricht en
met het oog op de blijvende beperkingen als aangepast
werk konden worden beschouwd.38 Ook heeft de CRvB
bij diegenen die een WW-uitkering genieten en
hernieuwd arbeidsongeschikt worden, gekozen voor een
benadering die ervoor zorgt dat nadien optredende
arbeidsongeschiktheid opnieuw verzekerd is. Naar het
oordeel van de CRvB dient namelijk bij de verzekerde
die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is en die een WWuitkering heeft, de arbeidsongeschiktheid te worden
beoordeeld met het oog op de gangbare arbeid
waarvoor betrokkene na afloop van de wachttijd in het
kader van de WAO-beoordeling geschikt werd
geacht.39 Die functies worden als de laatstelijk
verrichte arbeid in de zin van art. 19 ZW aangemerkt.
Door de laatstelijk verrichte arbeid of te verrichten
arbeid als maatgevende arbeid te nemen, kan aan de
hand daarvan worden bepaald of er aanspraak op
ziekengeld bestaat. Deze benadering waarborgt dat de
feitelijk verrichte arbeid dan wel de -op grond van de
medische beperkingen - feitelijk te verrichten arbeid,
die vanwege de arbeidsongeschiktheid niet meer kan
worden verricht en niet meer tot inkomen kan leiden,
verzekerd is.
De bescherming van de ZW verschilt in dit opzicht dus
duidelijk van de eerder aangehaalde jurisprudentie van
kantonrechters betreffende art. 7:629 BW, omdat de
vraag welke arbeid feitelijk is verricht vertrekpunt
vormt voor de vraag of deze arbeid bij hernieuwde
arbeid is verzekerd en niet de vraag welke arbeid is
bedongen. Doordat de benadering uiteenloopt, ontstaat
het ongewenste gevolg dat werknemers die geen WIAuitkering krijgen en bij hun eigen werkgever feitelijk reintegreren, niet verzekerd zijn bij hernieuwde uitval,
terwijl werknemers die niet re-integreren en een WWuitkering krijgen bij hernieuwde arbeidsongeschiktheid
wel verzekerd zijn. Vanuit het belang van
inkomensbescherming van de werknemer is dit
ongewenst en is het noodzakelijk en rechtvaardig dat
juist ook bij hernieuwde arbeidsongeschiktheid voor de
passende arbeid die wordt verricht bij de eigen
werkgever opnieuw een recht op loon ontstaat.
Waarom immers zou er een verschil moeten zijn in de
inkomenspositie, afhankelijk van de vraag of de
werknemer re-integreert bij zijn eigen werkgever, bij
een andere werkgever, of nog geen passend werk heeft
gevonden en bij toegenomen arbeidsongeschiktheid na
een WW-uitkering een ZW-uitkering krijgt? Waarom
zijn werknemers die bij hun eigen werkgever reintegreren daarbij slechter af, terwijl juist het reintegreren bij de eigen werkgever als meest wenselijk
wordt aangemerkt? In alle gevallen dient een inkomen
te zijn verzekerd, indien een werknemer als gevolg van
hernieuwde of toegenomen arbeidsongeschiktheid het
werk dat hij voorheen kon verrichten niet meer kan
verrichten. Dit past ook bij de benadering die de
wetgever en de sociale partners bij de totstandkoming
van de WIA hebben gekozen, namelijk dat de sociale
partners verantwoordelijk zijn voor het vinden van werk
op loonwaarde voor de werknemers die minder dan
35% arbeidsongeschikt zijn. Naar mijn mening pleit dit
er voor dat kan worden aangenomen dat dit werken op
loonwaarde verzekerde arbeid is, waarvoor een nieuw
recht op loondoorbetaling kan ontstaan indien er sprake
is van hernieuwde arbeidsongeschiktheid. Er kan mijns
inziens tot uitgangspunt worden genomen dat de
bedongen arbeid als bedoeld in art. 7:629 BW is
6
Regelingen en voorzieningen
gewijzigd, indien na afloop van de wachttijd tegen
loonwaarde passende arbeid is verricht.
CODE 1.3.2.42
parlementaire behandeling is als reden voor de
inperking van de no-risk polis aangevoerd dat de
sociale partners het tot hun verantwoordelijkheid
hebben gerekend om de groep eigen
arbeidsongeschikte werknemers zonder WIA-uitkering
te re-integreren binnen het arbeidsproces en er daarom
geen ondersteuning van de no-risk polis nodig is.
Echter met dat argument is niet gezegd dat het de
verantwoordelijkheid van de individuele werkgever
behoort te blijven dat er opnieuw volledig loon moet
worden doorbetaald indien een werknemer zonder WIAuitkering opnieuw ziek wordt. Deze last zou collectief
kunnen worden gedragen, door in die situatie een
sociale zekerheidsuitkering toe te kennen.
Vooral nu werkgevers die werknemers met een WIAuitkering re-integreren wel aanspraak kunnen maken
op de no-risk polis, terwijl werkgevers die werknemers
zonder WIA-uitkering re-integreren daar geen
aanspraak op kunnen maken, is er van een
consequente benadering geen sprake. Er is geen goede
reden om een onderscheid te maken tussen
werknemers met WIA en werknemers zonder WIAuitkering, nu de WIA-beoordeling abstraheert van de
daadwerkelijke potentie om binnen de eigen
onderneming tot daadwerkelijke en succesvolle reintegratie te komen. Het uitsluiten van werknemers
zonder WIA-uitkering van de no-risk polis maakt dat
deze werknemers zeker bij hernieuwde uitval minder
aantrekkelijk zijn voor hun werkgever dan werknemers
met een WIA-uitkering, terwijl zij wel forse beperkingen
kunnen hebben en juist ook bescherming behoeven.
Het kan zijn dat een werkgever zich een behoorlijke
inspanning heeft moeten getroosten om een
werknemer zonder WIA-uitkering te re-integreren,
terwijl niet zeker was of na afloop een WIA-uitkering
zou worden toegekend. Nu het oogmerk van de no-risk
polis is de beeldvorming bij werkgevers ter zake van
gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers positief te
beïnvloeden en de lasten van hernieuwde
arbeidsongeschiktheid op te vangen41, is het juist van
belang met de no-risk polis de loonrisico's af te dekken
die voor werkgevers het zwaarste wegen. Bij
werknemers die geen WIA-uitkering krijgen, zijn - als
het loon moet worden doorbetaald - de loonlasten bij
ziekte fors, omdat er al geen WIA-uitkering wordt
betaald en ten minste 65% van het loon moet worden
doorbetaald. Nu de ZW al strekt ter ondersteuning van
de zieke werknemer met WIA-uitkering die bij zijn
eigen werkgever re-integreert, verdient ook de
werkgever die een werknemer zonder WIA-uitkering reintegreert een steuntje in de rug. Hier is dus actie door
de wetgever geboden!
7
De wenselijkheid van een uitgebreider
vangnet
Indien men zou vinden dat daarmee te grote lasten op
werkgevers worden gelegd, moet men de keuze maken
deze lasten te verlichten door de vangnetbepalingen uit
de ZW en de WIA of WAO ook toe te passen op de
werkgevers die werknemers die minder dan 35%
arbeidsongeschikt zijn binnen hun onderneming laten
re-integreren. Omdat uitkeringen die krachtens de ZW
of WIA en WAO worden toegekend vanwege het
bepaalde in art. 7:629 lid 5 BW in mindering worden
gebracht op het aan de werknemer door te betalen
loon, profiteert ook een werkgever die een 35%
werknemer re-integreert van zo'n vangnetvoorziening.
Wel zal een aanvulling van het ziekengeld, indien van
toepassing, door de werkgever moeten worden betaald.
Duidelijk is dat daarmee voor de sociale partners
omvangrijke uitgaven gemoeid kunnen zijn. Er moet
echter onder ogen worden gezien dat er grenzen zijn
aan de mate waarin individuele werkgevers nog kunnen
worden geprikkeld om de re-integratie van werknemers
te bevorderen, door hen te belasten met de verplichting
tot loondoorbetaling. Indien na afloop van de eerste
wachttijd en het verrichten van passende arbeid door
hernieuwde arbeidsongeschiktheid een nieuwe
loondoorbetalingsverplichting ontstaat die wel weer 104
weken kan duren, zal de welwillendheid van de
werkgever om nogmaals tot re-integratie te komen
zwaar op de proef worden gesteld. Juist de snelle
toekenning van een uitkering aan de verzekerde zou
nog enige verzoeting van deze bittere pil voor de
werkgever kunnen bieden.
De bepalingen van de WIA en WAO voorzien al in de
mogelijkheid van een (hogere) WIA- uitkering indien er
sprake is van structurele beperkingen die samenhangen
met eenzelfde ziekteoorzaak. Voorts bieden de
nawerkingsbepalingen van de WIA en de WAO de
mogelijkheid van toekenning van een
inkomensvervangende uitkering, indien binnen vier
weken na het verrichten van passende arbeid,
hernieuwde arbeidsongeschiktheid ontstaat.40 De
werkgeverslasten bij hernieuwde uitval zouden
daarnaast kunnen worden verlicht door in de WIA vast
te leggen dat ook verzekerden die de
wachttijd hebben doorlopen maar daarna niet in
aanmerking kwamen voor een uitkering, bij
toegenomen arbeidsongeschiktheid die voortvloeit uit
een andere oorzaak alsnog een WIA-uitkering
ontvangen. De lasten van werkgevers kunnen
daarnaast ook bij andere - tijdelijke - ziekteoorzaken
worden verlicht door de vangnetwerking van de ZW ook
van toepassing te laten zijn op werkgevers die
werknemers met blijvende arbeidsbeperkingen - maar
zonder WIA-uitkering - hebben gere-integreerd in hun
eigen onderneming. Er bestaat naar mijn oordeel geen
goede rechtvaardiging om de no-risk polis uit de ZW
wel van toepassing te laten zijn op de werknemers van
werkgevers die arbeidsgehandicapte werknemers in
dienst willen nemen en/of werknemers met een WIAuitkering hebben laten re-integreren, maar niet op de
werknemers van de individuele werkgevers die hun
verantwoordelijkheden op het terrein van re-integratie
serieus hebben genomen en welwillend werknemers
binnen hun onderneming hebben gere-integreerd
zonder dat er ondersteuning vanuit de WIA na afloop
van de wachttijd kwam. Welke rechtvaardiging is er dat
er aan een opvolgend werkgever bij aanname van een
arbeidsgehandicapte werknemer een voordeel wordt
gegeven, terwijl de werkgever die een eigen
werknemer re-integreert twee maal voor een
verplichting tot loondoorbetaling komt te staan? Bij de
1.
Mevr. mr. P.H. Burger is werkzaam bij Burger Siegers advocaten arbeidsrecht te
Utrecht.
2.
Zie www.szw.nl, dossier WIA.
3.
Zie art. 7:658a lid l BW en de daarin vastgelegde rangorde.
4.
Zie 'Kader voor inzet en beoordeling van re-integratie-inspannin-gen', Sterf.
2006, 242.
5.
Ktr. Rotterdam 8 december 1999, JAR 2000/142.
6.
Ktr. Delft 13 december 2001, MR 2002/49.
7.
Ktr. Apeldoorn 4 september 2002, Prg. 2002, 5949.
8.
Hof 's-Hertogenbosch 3 augustus 2004, JAR 2004/274.
9.
Ktr. Amsterdam 7 november 2001, JAR 2001/224.
10.
Ktr. Deventer 26 augustus 2004, [AR 2004/210.
11.
Ktr. Leeuwarden 30 maart 2001, JAR 2001/148, J.M. van Slooten, 'De
loonvordering tijdens het eerste ziektejaar', ArbeidsRecht 2001, 51.
12.
Zie voor een bespreking van deze jurisprudentie ook: Ch.M. Hettinga,
'Onderbreking van de loondoorbetaïingsplicht bij ziekte', ArbeidsRecht 2006, 2, p. 3-7 en
H. Dammingh, 'Loondoorbetaling bij gedeeltelijke hervatting in bedongen arbeid of
passende arbeid', Al 2006/2, p. 47-59.
7
13.
Zie art. 29 lid 5 ZW.
14.
CRvB 7 januari 1969, ZW 1968/17, RSV 1969/51.
15.
CRvB 21 mei 1975, ZW 1974/223, RSV 1975/406.
CODE 1.3.2.42
16.
Regelingen en voorzieningen
bijdrage wordt geoordeeld dat bij hernieuwde uitval uit
arbeid wél aanspraak dient te zijn op grond van de ZW.
Dat het UWV, zoals Burger stelt, bij toepassing van art.
29 lid 1a ZW 'niet beziet of in een concreet geval het
recht op grond van het bepaalde in art. 7:629 lid 1 BW
feitelijk ook bestaat' moet worden aangemerkt als
onjuiste toepassing van art. 29 lid 1a ZW.
Iemand is langer dan twee jaar arbeidsongeschikt voor
de oorspronkelijk bedongen arbeid en is inmiddels
werkzaam in passende arbeid zonder dat er een nieuwe
arbeidsovereenkomst is gesloten.1 Wat zijn de
aanspraken op loon of uitkering als de betrokken
werknemer wegens ziekte uitvalt uit deze passende
arbeid?
De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft op 10 mei
2006 uitspraak gedaan over de aanspraak op een ZWuitkering. Deze uitspraak gebruik ik als handvat om het
probleem waar ik in de praktijk nu een aantal keer
tegen aan ben gelopen te bespreken. De uitspraak van
de CRvB is dan niet meer zo actueel, maar het
probleem nog zeker wel.
CRvB 2 december 2003, RSV 2004/95; CJ. Frikkee, 'Invoering van de WIA: van
WAO gat naar WIA krater; een reactie', ArbeidsRecht 2006, 34. 3, p. 33-36.
17.
Zie M. Margandant, 'Invoering van de WIA, van WAO-gat naar WIA krater',
ArbeidsRecht 2006, 3.
18.
Zie art. 29b lid l onder d en e en lid 2 en lid 3 ZW.
19.
Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2004/05, 30118, nr. 8, p.
44 en p. 52.
20.
Art. 29b lid l onder c ZW.
21.
Zie in reactie op het artikel van Margadant: C.J. Frikkee, 'Invoering van de WIA:
van WAO gat naar WIA krater; een reactie', ArbeidsRecht 2006, 3, p. 33-36 en
Kamerstukken I 2005/06, 30318, C, p. 3.
22.
Zie C.J. Frikkee, 'Invoering van de WIA: van WAO gat naar WIA-krater; een
reactie', ArbeidsRecht 2006, 3, p. 33-36.
23.
Zie C.J. Frikkee, 'Invoering van de WIA: van WAO gat naar WIA-krater; een
reactie', ArbeidsRecht 2006, 3, p. 33-36.
24.
Kamerstukken II1994/95, 24 221, Wet afschaffing malus en bonusregeling onder
5.2.4.
25.
Zie art. 38 en 39a alsmede art. 43a WAO die betrekking hebben op situaties
waarbij de hernieuwde arbeidsongeschiktheid voortvloeit uit dezelfde ziekteoorzaak dan
wel reeds een mate van arbeidsongeschiktheid van ten minste 45% reeds is vastgesteld.
26
CRvB 8 mei 2001, zaaknummer 99 1009/AAW WAO.
27
Overigens bevat art. 39 WAO ook een speciale bescherming voor de
Feiten
Mevrouw was sinds 1 april 1989 werkzaam als
projectbegeleider bij een ziekenhuis gedurende 21,6
uur per week. Op 1 december 1998 viel de
projectbegeleider uit als gevolg van psychische
klachten. Na de wachttijd van - toen nog - 52 weken
werd ze ingedeeld in WAO-klasse 35-45%. Mevrouw
werd per einde wachttijd ongeschikt voor de eigen
arbeid, maar nog wel voor andere passende arbeid. Per
1 maart 2000 is mevrouw voor 14 uur per week gaan
werken tegen een reële loonwaarde. Per 1 juni 2000
ontving zij voor die 7,6 uur een WW-uitkering. Op 12
juni 2000 - op het moment dus dat zij loon ontving
over 14 uur en een WW-uitkering over de resterende
7,6 uur - kreeg mevrouw een motorongeval en viel
volledig uit. Door de ziekmelding vanuit de WW ontving
ze sinds 12 juni 2000 over die 7,6 uur een ZWuitkering. Vraag was echter wat haar aanspraken waren
terzake van die 14 uur. Het geschil had betrekking op
de periode 12 juni 2000 tot 1 april 2001, want per
laatstgenoemde datum hervatte mevrouw haar werk
weer volledig. Het UWV stelde zich op het standpunt
dat er geen ZW-uitkering over die 14 uur zou worden
uitbetaald op grond van art. 29 lid 1 ZW, omdat
mevrouw aanspraak zou hebben op loondoorbetaling ex
art. 7:629 BW van de werkgever. Mevrouw is in
bezwaar en beroep gegaan en stelde zich op het
standpunt dat zij ook over die 14 uur aanspraak had op
een ZW-uitkering.
werknemer die binnen vier weken na de toekenning of herziening van de uitkering met
een toename van arbeidsongeschiktheid te maken krijgt. In deze situatie kan de WAOuitkering vanaf het moment waarop de arbeidsongeschiktheid toeneemt, herzien worden.
Aldus lijkt de wetgever in ieder geval de werknemer die na een afschatting, zich nog niet
heeft weten 'in te verdienen' in een nieuwe loondoorbetalingsperiode, in bescherming te
willen nemen door voor die situatie een direct uitkeringsrecht te laten ontstaan.
28
Art. 48 en 55 WIA.
29
Art. 48 lid Ie en art. 55 lid l en 3 WIA.
30
Art. 23 WIA alsmede de mogelijkheid van toepassing van een verkorte
wachttijd als er sprake is van duurzame en volledige arbeidsongeschiktheid uit art. 23 lid
6 jo. art. 66 WIA.
31
CRvB 20 mei 2005, LJN AT7623; USZ 2005/259.
32
Zie art. 6 lid 6 en 7 van het Schattingsbesluit
arbeidsongeschiktheidswetten van 8 juli 2000, gewijzigd op 18 augustus 2004.
33
Dit probleem doet zich overigens ook voor bij de verzekerde die werkloos is
geweest en waarbij het maatmanloon word gerelateerd aan de WW-uitkering.
34
Niet altijd zal na twee jaar arbeidsongeschiktheid duidelijk zijn of de
ongeschiktheid voor de voorheen verrichte arbeid blijvend is dan wel volledig herstel kan
optreden. Als van volledig herstel sprake is, terwijl wel nieuwe afspraken over een
gewijzigde functie en andere arbeidsvoorwaarden zijn gemaakt, zal dit bij een nieuwe
arbeidsongeschiktheidsbeoordeling nadelig kunnen uitpakken.
35
Zie voor een bespreking van verschillende belangen: H. Dammingh,
'Loondoorbetaling bij gedeeltelijke hervatting in bedongen arbeid of passende arbeid', AI
2006/2, p. 54.
36
CRvB 19 augustus 1992, ZW 1990/228, RSV 1993/188.
37
CRvB 27 november 1962, ZW 1962/52.
38
CRvB 4 september 1974, RSV 1975/64.
39
CRvB 17 december 1997, 96/11162 ZW, RSV 1998/91 en CRvB 4 maart
2003, 01/1373 ZW, RSV 2003/97.
40
Art. 48 lid l onder c WIA en art. 55 lid l en lid 3 WIA alsmede art. 43a
Oordeel Centrale Raad van Beroep
De CRvB stelde in navolging van het Hof 'sHertogenbosch (3 augustus 2004, JAR 2004/274) en de
Kantonrechter Delft (13 december 2001, JAR 2002/49)
vast dat bij gedeeltelijke hervatting in de bedongen
arbeid sprake is van doorlopende arbeidsongeschiktheid
in de zin van art. 7:629 BW. Per 1 december 1998 was
mevrouw ongeschikt voor de bedongen arbeid en per 1
december 1999 en per maart 2000 was daar nog
steeds sprake van. Omdat mevrouw na 1 december
1999 niet meer dan vier weken arbeidsgeschikt is
geweest (art. 7:629 lid 10 BW) is sprake van
doorlopende arbeidsongeschiktheid en ving per 12 juni
2000 geen nieuwe verplichting tot loondoorbetaling ex
art. 7:629 BW aan. Kortom, het beroep werd gegrond
verklaard. Het UWV heeft ten onrechte met een beroep
op art. 29 lid l sub a ZW geen ziekengeld uitgekeerd
over die 14 uur.
WAO.
41
Kamerstukken II 2004/05, memorie van toelichting bij de WIA, 30034, nr.
3, p. 50-53.
Uitval uit passende arbeid (mr. P.S.
Fluit)
CRvB 10 mei 2006, rolnrs. 04/3570 ZW en 04/3571
ZW, LJN AX2216,
Ziekte. Arbeidsongeschiktheid. Ziektewet (ZW)
ZW art. 29, BW art. 7:629
Inleiding
In het vorige nummer van SR heeft mevrouw P.H.
Burger een artikel geschreven over een soortgelijk
onderwerp (SR 2007, 27). Ze stelt dat de
inkomenszekerheid van de gere-integreerde werknemer
bij hernieuwde arbeidsongeschiktheid niet altijd is
verzekerd en oordeelt dat de Ziektewet (ZW) niet als
vangnet fungeert (par. 4 van haar artikel). In deze
Commentaar
1 Art. 29 lid 1 ZW en art. 7:629 BW
8
Regelingen en voorzieningen
De uitspraak is belangrijk omdat - met name sinds de
Wet Verbetering Poortwachter en sinds de verlenging
van de loondoorbetalingsplicht van 52 naar 104 weken
- re-integra-tie steeds vaker plaats heeft (De uitspraak
is een bevestiging van de uitspraak van de CRvB 29
maart 2005, USZ 2005/166). Door de komst van de
Wet WIA is de druk op werkgever om zieke
werknemers in dienst te houden toegenomen.
Tijdens het re-integratieproces kunnen diverse
onduidelijkheden ontstaan over de hoogte en de duur
van de loondoorbetalingsplicht. Dit geldt zeker als
iemand hervat, weer uitvalt, toch weer hervat,
enzovoort. Is er sprake van werken tegen loonwaarde
of betreft het werken op arbeidstherapeutische basis?
Het gebeurt ook regelmatig dat het re-integratieproces
na twee jaar arbeidsongeschiktheid voortduurt. Zolang
de arbeidsovereenkomst bestaat, hebben werkgever en
werknemer jegens elkaar een re-integratieplicht op
grond van art. 7:658a BW en art. 7:660a BW. Ook als
iemand een WIA-uitkering ontvangt (niet zijnde IVAuitkering) na twee jaar arbeidsongeschiktheid is er een
re-integratieplicht zolang de arbeidsovereenkomst
voortduurt. Werkgever en werknemer staan na twee
jaar dan voor een keuze als duidelijk is dat de
werknemer niet meer de oorspronkelijke bedongen
arbeid maar nog wel ander passend werk kan
verrichten. Wordt dan de oorspronkelijke
arbeidsovereenkomst beëindigd onder aanbieding van
een nieuwe arbeidsovereenkomst ter zake van die
passende arbeid? Voor de werknemer betekent dit dat
hij in beginsel niet meer kan terugkeren in zijn
oorspronkelijke functie. Als de werknemer binnen
afzienbare tijd een toename van de belastbaarheid
verwacht, zal hij dan ook niet snel een dergelijk aanbod
accepteren. Immers, meestal zal het salarisniveau van
de nieuwe functie lager zijn. Echter, verwacht de
werknemer geen verbetering, dan heeft het accepteren
van het aanbod het voordeel dat hij bij een nieuwe
uitval wegens ziekte weer aanspraak maakt op
loondoorbetaling ex art. 7:629 BW gedurende 104
weken. Voor de werkgever ligt bij dit punt nu juist de
aarzeling. Zal hij de werknemer wel een nieuwe
arbeidsovereenkomst aanbieden, met name als hij
twijfelt of de werknemer wel duurzaam in staat is die
nieuwe functie uit te oefenen? De werkgever kan op
basis van de onderhavige uitspraak van de CRvB maar
ook op basis van het arrest van het Hof 'sHertogenbosch en het vonnis van de Kantonrechter
Delft tot de conclusie komen dat het aanbieden van een
nieuwe arbeidsovereenkomst niet verstandig is.
Immers, uitval uit aangeboden passende arbeid leidt
niet tot een hernieuwde loondoorbetalingsplicht. Er is
sprake van doorlopende ongeschiktheid voor de
oorspronkelijk bedongen arbeid en dan geldt dat de
loondoorbetalingsplicht na 104 weken is geëindigd.
Genoemde jurisprudentie geeft ook aan dat ook na
twee jaar niet zomaar een stilzwijgende wijziging van
de arbeidsovereenkomst wordt aangenomen. De CRvB
heeft niet geoordeeld dat door die hervatting in 14 uur
die arbeid - stilzwijgend - de nieuw bedongen arbeid is
geworden. De conclusie is dat als iemand uitvalt uit
passende arbeid, niet zijnde de bedongen arbeid,
sprake is van voortdurende arbeidsongeschiktheid. Er
ontstaat dan geen nieuwe loondoorbetalingsplicht op
grond van art. 7:629 BW. Mijns inziens heeft een juiste
uitleg van art. 29 lid 1 ZW dan tot gevolg dat er dus
een recht bestaat op een ZW-uitkering. Art. 29 lid l sub
a ZW geeft aan dat de ZW-uitkering niet wordt betaald
zolang sprake is van een loondoorbetalingsplicht op
grond van art. 7:629 BW. Nu in casu geen recht
bestaat op loon tijdens ziekte, dient het UWV een ZWuitkering te verstrekken. De ZW heeft immers een
vangnetfunctie. Met andere woorden, een juiste uitleg
van de uitspraak van de CRvB impliceert mijns inziens
CODE 1.3.2.42
recht op ZW-uitkering bij uitval uit passende arbeid
(zonder dat een nieuwe arbeidsovereenkomst is
gesloten).
Desondanks zou het UWV om twee redenen het recht
op een ZW-uitkering kunnen afwijzen: toepassing van
art. 29 lid 2 ZW en toepassing van art. 29 lid 5 ZW.
Beide weigering-sgronden bespreek ik in het
onderstaande afzonderlijk.
2 Art. 29 lid 2 ZW een limitatieve opsomming van
vangnetters?
Het is de vraag of en hoe art. 29 lid 1 en 2 ZW in
onderlinge samenhang moet worden gelezen. Een
mogelijke lezing van beide artikelen is dat art. 29 lid 1
ZW aangeeft wanneer geen aanspraak bestaat op een
ZW-uitkering, namelijk bij een loonaanspraak op grond
van art. 7:629 BW en dat art. 29 lid 2 ZW een
opsomming geeft van de gevallen waarin wel een
aanspraak bestaat op een ZW-uitkering. Het tweede lid
geeft aan dat een verzekerde bij ziekte vanuit een
fictieve dienstbetrekking, zoals bedoeld in art. 4 en 5
ZW recht heeft op een ZW-uitkering. Hetzelfde geldt
voor:

de verzekerde die op grond van nawerking ex art.
46 ZW aanspraak heeft op ziekengeld;

de verzekerde bij wie de dienstbetrekking en dus
de loondoorbetaling binnen de wachttijd van twee
jaar eindigt;

de zieke WW-gerechtigde;

degene die wegens orgaandonatie
arbeidsongeschikt is;

de vrouwelijke verzekerde die in verband met
zwangerschaps- of bevallingsgerelateerde
arbeidsongeschiktheid is uitgevallen (art. 29a ZW);

de werknemer als bedoeld in art. 29b ZW (zie
verder).
A. Wit stelt dat het hier gaat om een limitatieve
opsomming. Met andere woorden als geen sprake is
van één van de situaties, zoals bedoeld in art. 29 lid 2
ZW dan bestaat geen recht op een ZW-uitkering
(Schatten en wegen. Arbeidsongeschiktheid van eerste
ziektedag tot en met WIA-claim, Deventer: Kluwer
2006, p. 73).
Uitval uit passende arbeid wordt niet genoemd in het
rijtje van art. 29 lid 2 ZW en dus zou er geen recht
bestaan op een ZW-uitkering.
Deze interpretatie van art. 29 lid 1 en 2 ZW deel ik
niet. De tekst van art. 29 lid 2 ZW geeft niet
uitdrukkelijk aan dat het zou gaan om een limitatieve
opsomming. Deze interpretatie is ook strijdig met de
vangnetfunctie die aan de ZW wordt toegeschreven.
Met een dergelijke enghartige benadering staat de
uitgevallen projectbegeleider uit de casus in de kou. Ze
heeft geen recht op loon en geen recht op een ZWuitkering. Een dergelijke situatie is maatschappelijk
onwenselijk (ze kan hoogstens hopen op een hervatting
of op ophoging van een WAO-uitkering).
3 Art. 29 lid 5 ZW en art. 19 ZW: 'bedongen'
versus 'zijn' arbeid
Het UWV kan bij uitval uit passende arbeid na twee jaar
arbeidsongeschiktheid ook op grond van art. 29 lid 5
ZW een ZW-uitkering weigeren.
Art. 29 lid 5 ZW bepaalt dat geen ziekengeld wordt
uitgekeerd als een tijdvak van 104 weken van
ongeschiktheid tot werken is verstreken. Als een
werknemer dus na einde wachttijd werkzaam is in
passende arbeid, zonder dat dit de bedongen arbeid is
geworden en vervolgens wegens ziekte uitvalt, dan zou
het UWV ook op grond van art. 29 lid 5 ZW een
uitkering kunnen weigeren.
Een dergelijke interpretatie van art. 29 lid 5 ZW is
mijns inziens onjuist. Een belangrijk argument om aan
te nemen dat in het kader van de ZW in dat geval geen
9
CODE 1.3.2.42
Regelingen en voorzieningen
sprake is van doorlopende arbeidsongeschiktheid is het
verschil tussen bedongen arbeid van art. 7:629 BW en
'zijn arbeid' van art. 19 ZW. Er bestaat gedurende 104
weken een loonaanspraak op grond van art. 7:629 BW
zolang de werknemer ongeschikt is voor de bedongen,
dit is in beginsel de overeengekomen, arbeid. In art. 19
ZW wordt het recht op een ZW-uitkering gekoppeld aan
'ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid'. Met
'zijn arbeid' wordt overeenkomstig de jurisprudentie de
laatstelijk verrichte arbeid bedoeld, dit is de arbeid die
feitelijk werd verricht voor het intreden van de
arbeidon-geschiktheid. In de casus gaat het om uitval
uit passende arbeid. Die passende arbeid is niet stilzwijgend - de bedongen arbeid geworden. Er
ontstaat geen nieuwe loonaanspraak op grond van art.
7:629 BW. Echter, wel bij uitval uit de 14 uur, zoals in
de casus, is voldaan aan de voorwaarde van art. 19
ZW. Het werk in het ziekenhuis gedurende 14 uur was
immers feitelijk de laatstelijk verrichte arbeid (ook al
was er geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten).
Er is nog een andere grond om weigering van een ZWuitkering op grond van art. 29 lid 5 ZW in de
onderhavige situatie van de hand te wijzen: de
beleidsregels van het UWV met betrekking tot
toepassing van art. 29 lid 5 ZW. Deze beleidsregels van
22 juni 2004 zijn naar ik weet niet gepubliceerd maar
ze worden wel behandeld in het reeds aangehaalde
informatieve boek van A. Wit (Schatten en wegen.
Arbeidsongeschiktheid van eerste ziektedag tot en met
WLA-claim, Deventer: Kluwer 2006). Wit stelt daar ten
aanzien van deze beleidsregels:
die art. 29b-ZW-uitkering verrekenen met het loon dat
hij op grond van art. 7:629 BW moet betalen. Aldus
wordt het loonrisico van de werkgever die een
arbeidsongeschikte werknemer aanneemt zeer sterk
gereduceerd.
Art. 29b ZW is per 29 december 2005 ingrijpend
gewijzigd. Het oude art. 29b ZW stelde drie
voorwaarden aan uitkering: (1) er diende sprake te zijn
van een arbeidsgehandicapte in de zin van art. 2 van
de Wet REA, (2) er diende sprake te zijn van een
nieuwe dienstbetrekking (3) bij een nieuwe werkgever
(dat er sprake moet zijn van een nieuwe werkgever
heeft de CRvB bevestigd in de uitspraak CRvB 7
november 2003, USZ 2004/3). Voor een uitgebreidere
beschrijving van het oude art. 29b ZW en het
overgangsrecht van art. 90 ZW verwijs ik naar A. Wit
(Schatten en wegen. Arbeidsongeschiktheid van eerste
ziektedag tot en met WIA-claim, Deventer: Kluwer
2006, p. 83-88) en Frikkee (C.J. Frikkee, 'Invoering van
de WIA: van WAO-gat naar WIA-krater; een reactie',
ArbeidsRecht 2006/3). Omdat het toch merkwaardig
was dat alleen een nieuwe werkgever beroep kon doen
op art. 29b ZW, is art. 29b ZW (nieuw) ook van
toepassing in geval van hervatting bij de oude
werkgever.
Omdat met intrekking van de Wet REA het begrip
'arbeidsgehandicapte' is afgeschaft, moest in art. 29b
ZW (nieuw) worden omschreven voor wie de regeling
bedoeld is (De wijziging van art. 29b ZW is geregeld in
Wet Invoering en Financiering Wet Werk en Inkomen
naar Arbeidsvermogen (IWIA). Echter na de
parlementaire aanvaarding van de IWIA is art. 29b ZW
vervolgens nogmaals flink gewijzigd in de Aanpassingsen Verzamelwet WIA (AVWIA)). Voor een volledig
overzicht van de categorieën werknemers die in
aanmerking komen voor de regeling zij verwezen naar
het artikel zelf. In dit kader is van belang dat het artikel
onderscheid maakt russen twee categorieën: (a) de
werknemer die een WIA-uitkering geniet (en dus ten
minste 35% arbeidsongeschikt) en (b) de werknemer
die minder dan 35% arbeidsongeschikt is.
De vraag ten aanzien van beide categorieën
werknemers is in hoeverre art. 29b ZW (nieuw) vereist
dat sprake is van een nieuwe dienstbetrekking. Wordt
die eis gesteld, dan zou de betrokken werkneemster
over die 14 uur per week in het onderhavige geval geen
aanspraak hebben op de no-claimpolis van art. 29b ZW.
Immers, er was ter zake van die 14 uur geen nieuwe
arbeidsovereenkomst gesloten.
'Op grond van deze beleidsregels vindt weigering van
ziekengeld op grond van art. 29 lid 5 ZW uitsluitend
plaats, indien door de werknemer hervat wordt in
dezelfde arbeid waarvoor hij eerder 52 dan wél 104
weken ongeschikt is geweest, doorlopend
arbeidsongeschikt is geweest en zijn werkzaamheden
staakt vanwege dezelfde ziekteoorzaak terzake
waarvan hij eerder ongeschikt is geweest.'
De projectbegeleider uit de casus is in minder uren dan
voorheen (14 uur in plaats van 21,6 uur) werkzaam in
dezelfde arbeid, maar ze is uitgevallen door een andere
ziekteoorzaak (motorongeluk in plaats van psychische
oorzaak). Kortom, op grond van deze beleidsregels
mag het UWV haar geen ZW-uitkering weigeren. Het is
overigens wel merkwaardig dat het UWV in de
beleidsregels belang hecht aan de ziekteoorzaak.
Ziekteoorzaak kan bij toepassing van de WAO (art. 39a
WAO en art. 43a WAO) of de WLA (art. 48 en 55 WIA)
van belang zijn, maar speelt bij toekenning van de ZWuitkering geen rol. Mij is dan ook niet duidelijk waarom
dit als voorwaarde wordt genoemd in de beleidsregels.
4.1 De no-claimpolis voor de WIA-gerechtigde
Ten aanzien van de WIA-gerechtigde is de aanspraak
op een art. 29b-ZW-uitkering als volgt geregeld:
'De werknemer die onmiddellijk voorafgaande aan een
dienstbetrekking als bedoeld in artikel 3, 4 of 5, recht
had op een uitkering op grond van de Wet werk en
inkomen naar arbeidsvermogen heeft vanaf de eerste
dag van zijn ongeschiktheid tot werken recht op
ziekengeld over perioden van ongeschiktheid tot
werken wegens ziekte die zijn aangevangen in de vijf
jaren na aanvang van de dienstbetrekking.'
4 De no-riskpolis van art. 29b ZW
De vraag kan worden gesteld waarom met alle geweld
een aanspraak op een ZW-uitkering moet worden
gevestigd op grond van art. 29 ZW en art. 19 ZW. Art.
29b ZW biedt toch uitkomst?
Art. 29b ZW is bedoeld om de positie van (voormalig)
gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers op de
arbeidsmarkt te ondersteunen. Een werkgever wordt
beschermd tegen het risico van hernieuwde uitval binnen vijf jaar - als hij een (gedeeltelijk)
arbeidsongeschikte in dienst neemt of in dienst houdt.
Het UWV betaalt in beginsel 70% van het
(gemaximeerde) dagloon (art. 29b lid 5 ZW). Echter,
als de werkgever op grond van cao of
arbeidsovereenkomst gehouden is tot bovenwettelijke
aanvulling, betaalt het UWV gedurende de eerste 52
weken op verzoek van de werkgever ook die aanvulling
(art. 29b lid 6 ZW) (Met als maximum het
maximumdagloon: art. 17 WFSV). De werkgever kan
Deze bepaling (art. 29b lid 1 sub a ZW) lijkt geen
uitkomst te bieden bij uitval uit passende arbeid zonder
dat sprake is van een nieuwe dienstbetrekking, zoals bij
de 14 uur in de onderhavige casus. Echter, in
aanvulling op art. 29b lid 1 sub a ZW staat in art. 29b
lid 4 ZW ten aanzien van de categorie WIA-gerechtigde
het volgende:
'De werknemer die recht heeft op een uitkering op
grond van de Wet werk en inkomen naar
arbeidsvermogen en ten aanzien van wie een
10
Regelingen en voorzieningen
dienstbetrekking bedoeld in artikel 3, 4 of 5 bij diens
werkgever wordt voortgezet nadat dat recht is
vastgesteld, heeft vanaf de eerste dag van zijn
ongeschiktheid tot werken recht op ziekengeld over de
perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte
die zijn aangevangen in de vijf jaar na vaststelling van
het recht op uitkering.'
Vraag is hoe dit artikel en dan met name de zinsnede
dat het dienstverband wordt voortgezet nadat het recht
op de WIA is vastgesteld moet worden geïnterpreteerd.
Betekent voortzetting van het dienstverband dat er
recht bestaat op een ZW-uitkering, ongeacht de vraag
of ter zake van het voortgezette dienstverband er een
nieuwe arbeidsovereenkomst is? Frikkee lijkt te kiezen
voor deze ruimhartige benadering (C.J. Frikkee,
'Invoering van de WIA: van WAO-gat naar WIA-krater;
een reactie', ArbeidsRecht 2006, p. 34-35). Echter, als
art. 29b lid 4 ZW wordt gelezen in samenhang met art.
29b lid 1 ZW kan ook worden betoogd dat art. 29b ZW
de no-claimpolis koppelt aan een nieuwe
arbeidsovereenkomst. Art. 29b ZW, zo luidt dan de
redenering, is bedoeld om werkgevers over de streep te
trekken als zij twijfelen over de vraag of zij een
arbeidsongeschikte werknemer in dienst moeten nemen
of in dienst houden. Als de werkgever er actief voor
kiest om iemand in dienst te nemen en hem in dienst te
houden en hem een nieuwe arbeidsovereenkomst
aanbiedt, moet daar ook iets tegenover staan: de noclaimpolis van art. 29b ZW. Zolang echter sprake is van
re-integratie, dus zonder dat de passende arbeid wordt
omgezet in de bedongen arbeid, zou geen plaats zijn
voor toepassing van art. 29b ZW.
De projectbegeleider had te maken met het oude art.
29b ZW en zou dus ter zake van die 14 uur per week
geen ziekengeld op basis van art. 29b ZW hebben
ontvangen. Zou op haar het nieuwe art. 29b ZW van
toepassing zijn, dan hangt er van af of ze in
aanmerking zou komen voor ziekengeld, ervan
uitgaande dat ze een WIA-gerechtigde zou zijn. Wordt
gekozen voor een ruime benadering, dan is er
aanspraak op art. 29b ZW ook al is er geen nieuwe
arbeidsovereenkomst. Wordt die eis wel gesteld, dan
wordt haar de no-claimpolis ontzegd.
CODE 1.3.2.42
nieuwe arbeidsovereenkomst ter zake van de arbeid
waarin wordt hervat een voorwaarde? Voorwaarde d
lijkt die eis te stellen: 'in dienstbetrekking
werkzaamheden gaat verrichten'. Zeker is het niet,
want wellicht kan ook bij een voortgezette
dienstbetrekking waarbij sprake is van een gewijzigde
functie-inhoud voldaan zijn aan voorwaarde d (Schatten
en wegen. Arbeidsongeschiktheid van eerste ziektedag
tot en met WIA-claim, Deventer: Kluwer 2006, p. 90).
Wit kiest voor deze ruime uitleg. De Kamerstukken
wijzen een andere richting op en geven grond van een
enge benadering. De Kamerstukken maken ten aanzien
van art. 29b lid 1 sub c ZW -bedoeld of onbedoeld melding van het beëindigen van het oude
dienstverband en het sluiten van 'een nieuwe
arbeidsovereenkomst' (Kamerstukken I 2005/06,
30318, C, p. 3: Het feit dat de no-riskpolis ook van
toepassing is als na de wachttijd en na beëindiging van
het dienstverband met de oude werkgever een nieuwe
arbeidsovereenkomst wordt gesloten, betekent dus een
verruiming van het instrument no-risk polis'. C.J.
Frikkee, 'Invoering van de WIA: van WAO-gat naar
WIA-krater; een reactie', ArbeidsRecht 2006, p. 35. Een
enghartige uitleg houdt dat als de projectbegeleider uit
de casus minder dan 35% arbeidsongeschikt zou zijn
en zou vallen onder het nieuwe art. 29b ZW, hij geen
aanspraak maakte op de no-claimpolis van art. 29b
ZW.
Overigens - dit is even een klein zijpaadje - niet alleen
voorwaarde d roept vragen op, ook voorwaarde c is wat
mij betreft onduidelijk. Als ik het goed begrijp houdt
voorwaarde c in dat geen beroep op de no-claimpolis
kan worden gedaan als in het arbeidskundig onderzoek
is vastgesteld dat betrokken 35-minner per EWT
betrokkene in staat was om bij de eigen werkgever
eigen of passend werk te verrichten. Met andere
woorden alleen als de arbeidsdeskundige vaststelt dat
deze werknemer op de eerste dag na EWT niet kon
hervatten bij de eigen werkgever, maar binnen vijf jaar
na die dag wel, alleen dan zou aanspraak kunnen
bestaan op de no-claimpolis. Ik begrijp niet waarom
voorwaarde c is opgenomen. Art. 29b ZW (nieuw) is
duidelijk royaler dan de oude regeling. Toch zou
voorwaarde c mijns inziens moeten worden geschrapt.
Een arbeidsongeschikte werknemer heeft over het
algemeen de meeste kans om te hervaten bij zijn eigen
werkgever. Die eigen werkgever moet hiertoe dan ook
worden gestimuleerd. De no-claimpolis is in dat kader
een belangrijk re-integratie-instrument. Daarbij mag
dan niet van belang zijn of een werknemer per einde
wachttijd nu wel of niet in staat was om te hervatten.
Waarom de regeling alleen openstellen voor
werknemers die pas na EWT in staat zijn om bij de
eigen (of andere) werkgever te hervatten? Een
ruimhartige benadering is nodig. Beknibbelen op de noclaimpolis is verkeerde zuinigheid.
4.2 De no-claimpolis voor de werknemer minder
dan 35% arbeidsongeschikt
Aanvankelijk wilde de regering deze groep werknemers
uitsluiten van de no-claimpolis. Werkgever en
werknemer werden geacht zelf een oplossing te vinden
voor re-integratie. Overheidsbemoeienis met deze
groep werd niet nodig geacht. Na druk vanuit het
parlement is in de AVWIA de regeling onder
voorwaarden opengesteld voor de werknemer die
minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Die voorwaarden
die in art. 29b lid l sub b ZW staan zijn dat in een
arbeidsdeskundig onderzoek is vastgesteld dat de
werknemer op de eerste dag na einde wachttijd (EWT):
a. minder dan 35% arbeidsongeschikt is;
b. plus op de eerste dag van de 13 weken
voorafgaande aan die dag (namelijk de eerste dag na
EWT) geen dienstbetrekking heeft met een andere dan
zijn eigen werkgever;
c. niet in staat is tot het verrichten van eigen of
andere passende arbeid bij de eigen werkgever; en d.
in vijf jaar na die dag (namelijk de eerste dag na EWT)
in dienstbetrekking werkzaamheden gaat verrichten bij
een werkgever.
De wetsgeschiedenis maakt duidelijk dat 'een
werkgever', genoemd in voorwaarde 'd' inhoudt de
eigen of een nieuwe werkgever. Met andere woorden,
ook de werknemer die minder dan 35%
arbeidsongeschikt is kan als hij voldoet aan de overige
voorwaarden een beroep doen op art. 29b ZW als hij
hervat bij zijn eigen werkgever. Is het afsluiten van een
Conclusie
Het lijkt er op dat bij de totstandkoming van art. 29 ZW
en art. 29b ZW niet heel goed is nagedacht of er een
ZW-aan-spraak is als er wel wordt hervat na 104 weken
arbeidsongeschiktheid, maar geen nieuwe
arbeidsovereenkomst wordt gesloten. Ik zou ervoor
willen pleiten om een duidelijk onderscheid te maken
tussen toepassing van art. 29 ZW en art. 29b ZW. Als
er (1) sprake is van re-integratie na 104 weken, (2) er
geen nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten, (3) er
wel sprake is van werk tegen loonwaarde, dan dient bij
uitval art. 29 lid l ZW te worden toegepast. Er bestaat
dan geen aanspraak op loon op grond van art. 7:629
BW en dus dient wel een ZW-uitkering te worden
verstrekt. De ZW-uitkering fungeert als een vangnet
evenals in de situatie dat binnen 104 weken een einde
11
CODE 1.3.2.42
Regelingen en voorzieningen
komt aan het dienstverband en dus aan een
loonaanspraak.
Als partijen er voor kiezen om de nieuwe situatie te
formaliseren en een nieuwe arbeidsovereenkomst te
sluiten, dan dient de werkgever bij hernieuwde uitval
binnen vijf jaar te worden beschermd door de noclaimpolis. In dit geval is de passende arbeid door het
sluiten van de nieuwe arbeidsovereenkomst de
bedongen arbeid geworden. De werkgever neemt door
het aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst
een risico, namelijk dat de werknemer opnieuw uitvalt
en dat weer een periode van 104 weken
loondoorbetaling begint. Om dat risico te beperken is
art. 29b ZW ingevoerd.
Juist omdat bij re-integratie zonder aanbieding van een
nieuwe arbeidsovereenkomst bij hernieuwde uitval
geen nieuwe loondoorbetalingsplicht gaat lopen, dient
art. 29b ZW niet aan de orde te zijn. In dat geval dient,
zoals gesteld, het vangnet te gelden en dient een ZWuitkering te v/orden verstrekt op basis van art. 29 lid 1
ZW jo. art. 19 ZW.
12