1Rechtsgeldigheid van de overeenkomst - School voor horeca-Koks

Theorieboek Zelfstandingwerkend kokgastheer/vrouw Niveau 3, eerste leerjaar
Wetten, Regels en Voorschriften
Overeenkomsten
Niet nagekomen overeenkomsten
Faillissementen en surseance van betaling
Uniforme voorwaarden Horeca
1
Overeenkomsten – Theorie
Inleiding
Iedereen heeft er elke dag wel een keer of meermalen mee te maken; het sluiten van een
overeenkomst. Vaak ben je je dat niet eens bewust. Denk maar eens aan het gebruikmaken
van de trein, het kopen van een broodje of je jas afgeven in de garderobe van de discotheek.
Het sluiten van een overeenkomst is de meest voorkomende rechtshandeling
Een handeling die een persoon doet en waar het recht gevolgen aan verbindt.
die we in het recht kennen. Een overeenkomst zou je kunnen omschrijven als een afspraak
tussen mensen waar het recht gevolgen aan verbindt. Niet iedere afspraak is een
overeenkomst. Denk maar eens aan de afspraak om samen naar de discotheek te gaan in
het weekend. Als een van beiden zich daar niet aan houdt, dan heeft dat geen gevolgen in
het recht. Hoogstens ontstaat er ruzie tussen partijen. Maar je kunt niet naar de rechter
stappen als de ander zich niet aan de afspraak heeft gehouden. Bij het niet nakomen van een
overeenkomst kun je wel naar de rechter.
Een overeenkomst leidt tot het ontstaan van rechten en plichten (verbintenissen) van
degenen die de overeenkomst zijn aangegaan. Daarom is het niet vreemd, dat het recht
duidelijk aangeeft wanneer een overeenkomst (rechts)geldig is. Is de overeenkomst geldig,
dan zitten partijen eraan vast en kun je niet eenzijdig die overeenkomst wijzigen.
Deze theorie gaat over:


wanneer een overeenkomst volgens de wet rechtsgeldig is;
welke soorten overeenkomsten er bestaan.
Rechtsgeldigheid van de overeenkomst
1. De partijen die de overeenkomst sluiten, moeten handelingsbekwaam zijn.
2. Partijen moeten weten waar de overeenkomst over gaat.
3. Wat partijen met de overeenkomst willen bereiken, mag niet in strijd zijn met wettelijke
regels, regels van goed fatsoen (ook wel genoemd goede zeden) of de openbare orde.
4. Partijen moeten het samen erover eens zijn dat zij die overeenkomst willen afsluiten met
elkaar. Je zou ook kunnen zeggen dat partijen wilsovereenstemming moeten hebben.
Ook voor de aanschaf van een auto met bedrijfslogo onderteken je een overeenkomst.
2
Handelingsbekwaamheid
In principe is een partij handelingsbekwaam als hij ouder is dan 18 jaar en niet onder curatele
Er zijn situaties waarin volwassenen door de kantonrechter onder curatele gesteld kunnen
worden. De ondercuratelestelling is bedoeld voor mensen die hun persoonlijke en financiële
belangen niet meer kunnen behartigen. Er wordt dan door de kantonrechter een curator
benoemd. De curator treedt op als wettelijk vertegenwoordiger van de onder curatele
gestelde. De curator mag dus dan de rechtshandelingen van die persoon terugdraaien.
staat. Meestal wordt een overeenkomst tussen twee partijen gesloten, maar er kan ook
sprake zijn van meerdere partijen (bijvoorbeeld meerdere ondernemers starten gezamenlijk
een horecabedrijf). Is een van de partijen of alle partijen handelingsonbekwaam dan is de
overeenkomst vernietigbaar
Als een rechtshandeling vernietigbaar is, wil dat zeggen dat hij geldig is maar teruggedraaid
kán worden.
.
Inhoud van de overeenkomst moet vaststaan
Het mag niet zo zijn dat een of beide partijen niet weten waar de inhoud van de
overeenkomst over gaat. Je moet kunnen aangeven dat het over een bepaald voorwerp gaat
of over een bepaald onderdeel van een geheel van zaken. In het recht zeggen we dat het
onderwerp van de overeenkomst vast moet staan; waar de overeenkomst over gaat moet
duidelijk bepaald zijn. Als je een restaurant binnenkomt en je zegt dat je komt eten, is het
volstrekt onduidelijk wat je komt eten. Er is dan geen duidelijkheid waar de overeenkomst met
de horecaondernemer over gaat. Kom je daarentegen in een restaurant en je zegt dat je het
dagmenu wilt, dan is wel voldaan aan het vereiste dat het onderwerp vast moet staan. Ook al
weet je niet wat die dag het dagmenu is. Is er bij het sluiten van de overeenkomst niet
voldaan aan deze eis, dan is de overeenkomst nietig. Dus niet geldig.
Niet in strijd met wet, goede zeden of openbare orde
Het komt voor dat mensen afspraken maken die in strijd zijn met de wet. Als je met je baas
afspreekt dat hij je zwart betaalt, dan is dit tegen de wettelijke verplichtingen die werkgever en
werknemer hebben. De overeenkomst die afgesloten wordt om drugsgelden wit te wassen, is
een overeenkomst in strijd met de openbare orde. Het te koop op internet aanbieden van
(een van je) kinderen is zonder meer in strijd met regels van goed fatsoen.
3
Baby te koop aangeboden via internet
Chileens stel biedt kind te koop aan op internet. De reden? 'Je kunt niet naar feesten gaan met een
baby.'
Een jong Chileens koppel heeft hun nog ongeboren baby te koop aangeboden op internet om van de
opbrengst een huis en een sportauto te kunnen kopen. Dit berichtte de Chileense krant The Santiago
Times vrijdag.
,,Baby te koop, neem contact op met Caroline of Juan'', luidde de advertentie in de rubriek 'overige
diensten' van de website Quebarato.cl (Watgoedkoop). De geboorte van de kleine Chileen, die was
uitgerekend in december, moest in eerste instantie omgerekend ruim 70.000 euro opleveren. Maar
bieders op de site gingen flink onder dat bedrag zitten, waardoor het stel uiteindelijk inging op krap
10.000 euro.
Journalisten van een lokaal tv-station deden zich voor als potentiële kopers en betrapten de
toekomstige ouders van 16 en 20 jaar op heterdaad. De Nationale Dienst voor de Bescherming van
Minderjarigen heeft de moeder in spe onder toezicht geplaatst. Juridische vervolging van het stel is
onwaarschijnlijk, omdat de koop niet plaatsvond.
,,Je kunt niet naar feesten gaan met een baby'', lieten de toekomstige vader en moeder weten op vragen
over hun motivatie. De vader was van plan eerst een auto te kopen van het geld en dan een stuk land
om een huis op te bouwen.
Bron: ANP, 05–10–2007
4
Een overeenkomst in strijd met de wet, goede zeden of openbare orde is nietig
Als in het recht een rechtshandeling nietig is, wil dat zeggen dat de rechtshandeling nooit
heeft bestaan (voor het recht). Er zijn dus ook geen rechtsgevolgen ontstaan.
.
Handel in drugs is verboden, dus deze overeenkomst is sowieso nietig.
Wilsovereenstemming
In het recht gaan we ervan uit dat de partijen ingestemd hebben met het sluiten van de
overeenkomst. Het kan niet zo zijn dat slechts een partij bepaalt en de ander van niets weet
of (helemaal) niet wil.
Bij een overeenkomst noemen we de partij die de overeenkomst wil aangaan (bijvoorbeeld de
verkoper, de horecaondernemer, de verhuurder) de aanbieder en de andere partij de
acceptant. Op het moment dat aanbieder en acceptant het eens zijn, gaan we uit van
wilsovereenstemming. Als er geen wilsovereenstemming is, dan is de overeenkomst nietig.
Als je een proefnummer van een magazine krijgt toegestuurd met de mededeling dat je een
abonnement hebt afgesloten als je niet binnen drie weken reageert, dan kun je niet stellen dat
er sprake is van wilsovereenstemming na die drie weken.
Fuel: Is een mailtje rechtsgeldig?
ONDERNEMINGSRECHT E-mail is ingeburgerd, maar werkt niet in alle gevallen, weet
ondernemingsrecht-expert Martijn Noordermeer. Soms kunt u beter een brief sturen.
Moderne communicatiemiddelen maken communiceren makkelijker, efficiënter en sneller. Ook in de
juridische context leidt dat tot vernieuwing. Een arbeidsovereenkomst kan tegenwoordig worden
opgezegd per sms, contracten komen tot stand via e-mailverkeer. Ook wanneer contractpartijen hun
verplichtingen niet nakomen, kan met name e-mail een makkelijke bijdrage leveren aan een belangrijk
juridisch aspect: de ingebrekestelling. Stel, u bestelt (computer)apparatuur bij een van uw
leveranciers. Binnen enkele weken na installatie door diezelfde leverancier blijkt dat de apparatuur
5
niet goed functioneert. Zoals gebruikelijk bij deze leverancier laat u telefonisch weten dat dit het geval
is. Men belooft dat zal worden teruggebeld, maar dit gebeurt niet. U belt nogmaals en wordt opnieuw
niet teruggebeld. Na een week stuurt u een vriendelijke e-mail, want u heeft geleerd dat dat vaak het
beste werkt. Er volgt geen reactie. En dan is de maat vol. U stuurt opnieuw een e-mail en meldt daarin
dat u uw leverancier nog tien dagen de tijd geeft om de geconstateerde problemen op te lossen. U
houdt uw leverancier uiteraard aansprakelijk voor de geleden en te lijden schade. Voor de zekerheid
vraagt u om een ontvangstbevestiging en die krijgt u ook nog. En daar blijft het dan bij. Na tien dagen
is er nog steeds geen inhoudelijke reactie en is er ook niemand langs geweest om de problemen te
verhelpen.
Ingebrekestelling
In de wet staat dat bij wanprestatie pas een recht tot schadevergoeding ontstaat als uw contractpartij
‘in verzuim verkeert'. In een aantal gevallen is sprake van verzuim van rechtswege, bijvoorbeeld
wanneer u een betalingstermijn hebt afgesproken en niet binnen die termijn is betaald. In deze casus is
geen sprake van verzuim van rechtswege. Om toch een verzuimsituatie te bewerkstelligen moet een
zogenoemde ingebrekestelling worden verzonden. De wet meldt daarover dat een ingebrekestelling een
schriftelijke aanmaning is waarbij aan de contractspartij een redelijke termijn wordt gesteld voor de
nakoming van zijn verplichtingen. De bedoeling van deze ingebrekestelling is dat aan de
contractspartij de mogelijkheid wordt geboden zijn tekortkoming te herstellen.
Wanneer u onder de overeenkomst uit wilt en schadevergoeding wenst, dan is die verzuimsituatie
noodzakelijk. Verzuim is namelijk ook nodig als u de overeenkomst wilt ontbinden als er geen enkel
vertrouwen meer bestaat in een dergelijke leverancier. Ontbinding leidt er - kort gezegd - toe dat de
leveringen en betalingen moeten worden teruggedraaid.
‘Langs elektronische weg'
Toen de wettelijke regeling werd opgesteld, is niet gedacht aan e-mail. Voldoet een ingebrekestelling
per e-mail aan de eis dat schriftelijk moet worden aangemaand? De rechtbank Amsterdam oordeelde
eind vorig jaar dat een ingebrekestelling per e-mail mag worden verzonden. Hoewel de rechtbank niet
motiveert waarom dat zou mogen - nergens ligt namelijk vast dat onder schriftelijk ook per e-mail mag
worden verstaan - vind ik het standpunt verdedigbaar. Dit is natuurlijk anders wanneer partijen
hebben afgesproken (in de overeenkomst of via de algemene voorwaarden) dat onder schriftelijk niet
wordt verstaan ‘langs elektronische weg'.
Maar als de bedoelde ontvanger van de e-mail ontkent dat hij het bericht heeft ontvangen, moet de
verzender van de ingebrekestelling bewijzen dat de e-mail de ontvanger ook echt heeft bereikt. Het
staat dus nog niet 100 procent vast dat onder schriftelijk ook per e-mail wordt verstaan. Wel zijn er
veel argumenten te noemen die dit onderbouwen. Voorlopig is het dan ook veiliger om toch per
aangetekende brief of fax in gebreke te stellen.
Bron: SPROUT, donderdag 24 april 2008
Oneigenlijke dwaling
Net zomin kun je stellen dat er sprake is van wilsovereenstemming als de partij die een
overeenkomst wil aangaan (de aanbieder) een duidelijk herkenbare fout gemaakt heeft bij het
doen van de aanbieding. Als je in de etalage van een kledingwinkel de nieuwste spijkerbroek
ziet liggen voor 10 euro dan weet je dat er een fout is gemaakt door de winkelier.
Waarschijnlijk is er een 0 vergeten en had het 100 euro moeten zijn. We noemen dit
oneigenlijke dwaling van de aanbieder.
6
Een goedkope fles wijn of oneigenlijke dwaling?
Opgewekte schijn
Anders is het natuurlijk als je als acceptant van de overeenkomst niet weet of kunt
vermoeden dat er een fout is gemaakt door de aanbieder. Als die nieuwe spijkerbroek voor
100 euro in de etalage staat en de winkelier zegt (op het moment dat je bij de kassa staat) dat
het een fout is en dat het 115 euro moet zijn, dan heb je er recht op om de spijkerbroek voor
100 euro mee te nemen. De klant kon niet weten of vermoeden dat er een fout was gemaakt
door de winkelier (aanbieder). Die fout is dan voor het risico van de aanbieder. We noemen
dit ook wel het leerstuk van de opgewekte schijn.
Aanbod en acceptatie
De vraag wanneer nu precies een overeenkomst is gesloten, is belangrijk. Immers vanaf dat
moment zijn rechten en plichten voor contractspartijen gaan gelden. Het antwoord op die
vraag is dat het moment van wilsovereenstemming de overeenkomst doet ontstaan (ervan
uitgaande dat aan de andere eisen voldaan is).
Vervolgens komt de vraag aan de orde of het aanbod en het accepteren van het aanbod een
verplichte vorm moeten hebben. Het antwoord is duidelijk. De wetgever maakt er geen
probleem van of het aanbod dan wel acceptatie, mondeling, schriftelijk (denk aan een
advertentie of een prijs in de etalage) of zelfs stilzwijgend wordt gedaan (denk aan een veiling
waar met hand opsteken wordt geboden, of de verkoop via een automaat).
Minstens zo belangrijk is dan ook de vraag of je als aanbieder je aanbod mag intrekken.
Immers als iemand op je aanbod ingaat, zit je eraan vast. Uitgangspunt in het recht is dat je
als aanbieder je aanbod mag intrekken tot het moment dat iemand het geaccepteerd heeft.
We zeggen ook wel dat een aanbod in principe herroepelijk is.
Je kunt als aanbieder natuurlijk ook zeggen dat je je aanbod niet in zult trekken. We spreken
dan van een onherroepelijk aanbod. Dit kun je doen door bijvoorbeeld een termijn aan je
aanbod te koppelen. Op dinsdag alle pizza’s 8 euro!
Van de andere kant zit je natuurlijk niet voor de eeuwigheid vast aan een aanbod. Je kunt in
april niet bij het tuincentrum de zak bloembollen gaan kopen die in de herfst werd
aangeboden. Niet voor niets zie je dan ook vaak in een advertentie staan: op=op, zolang de
voorraad strekt et cetera.
7
Vrijblijvende offerte
Er bestaat zelfs de mogelijkheid voor de aanbieder zijn aanbod in te trekken als er iemand
komt die op het aanbod ingaat. Dit noemen wij een vrijblijvende offerte. In dat geval wil de
aanbieder kijken of er belangstelling is en besluiten of hij doorgaat bij voldoende reacties of
kredietwaardigheid van de acceptant.
Je krijgt van je wijnleverancier een vrijblijvende offerte om een bepaalde wijn voor een zeer
aantrekkelijke prijs te kopen bij een minimale afname. De leverancier peilt op deze manier de
belangstelling van zijn klanten voor dit aanbod. Als hij denkt dat het voordelig voor hem
uitpakt gaat hij door en anders kan hij het aanbod intrekken.
De aanbieder moet wel duidelijk maken dat het om een vrijblijvende offerte gaat. De
intrekking van het aanbod moet wel meteen na de acceptatie gedaan worden; daar kun je dus
niet eindeloos mee wachten. Er zou dan grote onzekerheid gaan ontstaan voor degene die is
8
ingegaan op de vrijblijvende offerte. Soms blijkt uit het aanbod zelf al dat het een vrijblijvende
offerte is. Dit is volgens de Hoge Raad onder meer het geval bij een personeelsadvertentie en
een advertentie waarin een gebouw te koop of te huur wordt aangeboden.
Wilsgebreken
Het kan voorkomen dat partijen wel wilsovereenstemming hebben, maar dat bij het tot stand
komen van die wilsovereenstemming iets is misgegaan. We spreken dan van een wilsgebrek.
Wethouder onder vuur om verkoop café
Wethouder Marijke Vos van Amsterdam (openbare ruimte) ligt onder vuur van de gemeenteraad door
de verkoop van café De Bosbaan in het Amsterdamse Bos. Zij had toegezegd de raad daarover vooraf
te informeren, maar dat heeft ze niet gedaan.
In een raadscommissievergadering kreeg Vos woensdag van bijna alle partijen zware kritiek. Wegens
het belang van de zaak besloot de commissie de verkoop van De Bosbaan in een later stadium in de
gemeenteraad verder te behandelen.
In augustus vorig jaar besloot de raad het café, waarin de gemeente jarenlang geld had gestoken, te
verkopen aan de zittende eigenaar. Wethouder Vos dacht het voor een hogere prijs dan de
taxatiewaarde te kunnen verkopen, en meende daarom voor de gemeente een goede overeenkomst te
kunnen sluiten.
De wethouder was echter bang dat als de lagere taxatiewaarde zou uitlekken voordat de verkoop rond
was, de zittende eigenaar zijn bod zou intrekken. Daarom verkocht ze het café zonder dat voornemen
eerst aan de gemeenteraad voor te leggen. In een eerder stadium had Vos de raad toegezegd niet tot
verkoop over te gaan zonder hem daarover vooraf te informeren. De wethouder geeft toe te zijn
afgeweken van haar toezegging. ‘Ik heb niet de juiste afweging gemaakt, ik had de raad vertrouwelijk
moeten informeren. Maar ik meende in het belang van de gemeente te handelen.’
VVD-fractieleider Eric van der Burg: ‘De wethouder heeft ruim de tijd gehad om ons te informeren.
Dit is de zoveelste keer in korte tijd dat een lid van het college zegt: 'Sorry, niet goed gedaan'. Zo kan
de wethouder niet met de gemeenteraad omgaan.’ Ook woordvoerders van SP, CDA, PvdA en D66
uitten woensdag kritiek. SP-raadslid Meta Meijer: ‘Café De Bosbaan is tegen de afspraken in verkocht.
Aan de wens van de raad, eerst een redelijke taxatie te houden, is door de wethouder niet voldaan.’
Bron: Misset Horeca, woensdag 09 april 2008
Als er sprake is van een wilsgebrek bij het aangaan van de overeenkomst, dan is de
overeenkomst vernietigbaar.
Er bestaan in het recht vier wilsgebreken:
1.
2.
3.
4.
bedrog;
dwang;
misbruik van omstandigheden;
dwaling.
Bedrog
Bedrog is het opzettelijk misleiden door de contractspartij van zijn wederpartij. Als je beroep
doet op ontbinding van de overeenkomst op grond van bedrog moet je dat wel bewijzen. Je
moet aantonen dat de ander bewust je op het verkeerde been heeft gezet. In het geval van
de auto waarbij de kilometerteller is teruggedraaid door de verkoper is het duidelijk. Als de
9
verkoper het niet wist of kon weten, dan zul je tevergeefs een beroep op bedrog doen bij de
rechter.
Dwang
Onder dwang wordt verstaan dat je lichamelijk bedreigd of gechanteerd wordt bij het sluiten
van de overeenkomst. Ook het bedreigen van naaste familieleden van de contractspartij valt
onder het begrip dwang. De dwang hoeft niet per se door de wederpartij te worden
uitgeoefend, maar kan ook door een ander in opdracht van de wederpartij.
Misbruik van omstandigheden
Onder misbruik van omstandigheden wordt verstaan dat je gebruikmaakt van de emotionele
en vaak daardoor labiele situatie waar de ander in verkeert. Stel iemand heeft net haar
partner verloren en jij zorgt voor die persoon. Omdat het huis te groot is, ben jij wel bereid het
huis te kopen. Jij biedt daarvoor een veel te lage prijs en de ander stemt toe, omdat ze verder
geen zorgen aan haar hoofd wil hebben. Als die persoon later weer ‘normaal’ functioneert,
kan zij de verkoop terugdraaien met een beroep op misbruik van omstandigheden.
Dwaling
Van alle wilsgebreken is dwaling de meest lastige om een beroep op te doen. Dwaling
betekent eigenlijk dat je je vergist hebt bij het sluiten van de overeenkomst. Dat vergissen kan
door jezelf komen, maar het kan ook zo zijn dat de wederpartij verkeerde inlichtingen heeft
gegeven. Zelfs kan er sprake zijn van dwaling als beide partijen zich vergist hebben.
De wetgever heeft strenge eisen gesteld om met succes een beroep op dwaling te kunnen
doen. Anders zou iedereen een beroep op dwaling gaan doen als hij achteraf spijt heeft van
een gesloten overeenkomst. Bij dwaling moet:
1. het gaan om de essentie (kern) van de overeenkomst;
2. de wederpartij weten dat het daar juist om te doen was;
3. het niet aan je eigen onzorgvuldigheid te wijten zijn.
10
Als je op de vlooienmarkt een echte antieke kast koopt die naderhand niet antiek blijkt te zijn,
dan is beroep op dwaling niet mogelijk. Het is aan je eigen onzorgvuldigheid te wijten dat je
een kast gekocht hebt die niet antiek is.
Koop je als natuurliefhebber een perceel bos waar volgens de verkoper voornamelijk eiken en
beuken in staan, dan is er geen sprake van dwaling als het achteraf dennenbomen blijken te
zijn. De essentie van de overeenkomst is dat je nog steeds van de natuur kunt genieten en
daar was het om te doen.
Anders wordt het natuurlijk als je dat bosperceel koopt als houthandelaar. Dan gaat het juist
om eiken en beukenbomen. De verkoper weet dat het voor jou als houthandelaar belangrijk is
dat het eiken en beukenbomen zijn.
Dwaling in de toekomst
De wetgever heeft ook bepaald dat geen beroep op dwaling mogelijk is wanneer het voor je
eigen risico komt of als het gaat om toekomstverwachtingen.
Als je 500 oranje kroketten bestelt in de verwachting dat het Nederlandse elftal Europees
kampioen wordt, dan is er geen sprake van dwaling ten opzichte van de leverancier als het
kampioenschap niet doorgaat en jij met de kroketten blijft zitten. Evenmin is er sprake van
dwaling als jij een bedrijf koopt in de verwachting dat de gemeente op die locatie een
winkelcentrum gaat bouwen. Als de gemeente toch niet overgaat tot het bouwen van het
geplande winkelcentrum heb je gewoon pech gehad en kun je de koop niet terugdraaien met
een beroep op dwaling.
Indeling van overeenkomsten
Het recht kent verschillende soorten overeenkomsten:







consensuele overeenkomsten;
formele overeenkomsten;
overeenkomsten om baat;
overeenkomsten om niet;
voorwaardelijke overeenkomsten;
meerzijdige overeenkomst;
eenzijdige overeenkomst.
Consensuele overeenkomsten
De meest voorkomende overeenkomsten zijn de consensuele overeenkomsten. Dit zijn de
overeenkomsten die ontstaan zodra de partijen wilsovereenstemming (consensus) hebben.
Vaak is hier wel het probleem dat in geval van onenigheid tussen partijen het moeilijk is om te
bewijzen wat precies is afgesproken bij het sluiten van de overeenkomst. Het is daarom wel
verstandig om dit soort afspraken schriftelijk vast te leggen. Een schriftelijk stuk is dus niet
nodig voor het bestaan van de consensuele overeenkomst!
Het is echter wel aan te raden om mondelinge afspraken op papier te zetten, om achteraf
problemen te voorkomen.
Bijna alle overeenkomsten die we kennen zijn consensuele overeenkomsten.
11
Een arbeidsovereenkomst is een consensuele overeenkomst dus deze hoeft niet schriftelijk vastgelegd te
worden, maar het is natuurlijk altijd beter.
Formele overeenkomsten
De tegenpool van consensuele overeenkomsten zijn de formele overeenkomsten. Bij dit soort
overeenkomsten is een schriftelijk stuk noodzakelijk. Soms kan dit een door partijen zelf
opgestelde en ondertekende akte zijn (dit heet een onderhandse akte), maar soms is het ook
noodzakelijk dat de akte is opgemaakt door een openbaar ambtenaar (bijvoorbeeld notaris of
ambtenaar van de burgerlijke stand). Zo’n akte heet een authentieke of notariële akte. Een
authentieke akte heeft meer bewijskracht dan een onderhandse akte.
Voorbeelden van formele overeenkomsten zijn: hypotheek, huurkoop, huwelijk en huwelijkse
voorwaarden.
12
De hypotheekakte: een formele overeenkomst.
Overeenkomsten om baat
Overeenkomsten om baat zijn overeenkomsten waar een tegenprestatie is afgesproken.
Voorbeelden zijn: koop, huur en een arbeidsovereenkomst.
Overeenkomsten om niet
De tegenpool van de overeenkomsten om baat zijn de overeenkomsten om niet. Om niet
betekent zonder tegenprestatie, dus gratis, voor niets.
Voorbeelden van dit soort overeenkomsten zijn schenking en (bruik)leen. Misschien vind je
het vreemd dat schenking een overeenkomst is, maar je moet het volgende bedenken. Ook
bij schenking moet er wilsovereenstemming zijn tussen partijen. Als dat niet zo was, dan zou
iedereen zijn schulden aan een ander schenken!
Voorwaardelijke overeenkomsten
Voorwaardelijke overeenkomsten zijn overeenkomsten die afhankelijk zijn van het in
vervulling gaan van een voorwaarde. Die voorwaarde is bij het aangaan van de
overeenkomst gesteld. Een voorwaarde is in het recht een toekomstige onzekere
gebeurtenis. Nu kun je een overeenkomst sluiten onder een ontbindende voorwaarde of
onder een opschortende voorwaarde.


13
Ontbindende voorwaarde wil zeggen dat de gesloten overeenkomst beëindigd wordt als
de voorwaarde in vervulling gaat. Vaak zie je een ontbindende voorwaarde bij de
aankoop van een huis of bedrijfspand. Partijen spreken af dat de koopovereenkomst
ontbonden wordt als de koper de financiering niet rond krijgt of als de nodige
vergunningen niet verleend worden.
Opschortende voorwaarde wil zeggen dat de overeenkomst pas in werking treedt zodra
de voorwaarde vervuld is. Voorbeeld: ik koop jouw auto als die APK wordt goedgekeurd.
Meerzijdige overeenkomst
Meerzijdige overeenkomst wil zeggen dat beide partijen rechten en plichten zijn aangegaan.
Zo heeft de koper recht op het gekochte en moet hij betalen. De verkoper heeft recht op geld
en moet het gekochte aan de koper leveren.
Eenzijdige overeenkomst
Eenzijdige overeenkomst wil zeggen dat slechts voor een van de partijen er plichten ontstaan
en voor de ander slechts rechten. Een voorbeeld hiervan is de schenkingsovereenkomst; de
schenker moet geven wat afgesproken is en de ander heeft recht op de ontvangst. Kenmerk
van de schenkingsovereenkomst is dat de ontvanger geen tegenprestatie hoeft te leveren.
14
Niet-nakoming overeenkomst – Theorie
Inleiding
Als mensen een overeenkomst gesloten hebben, is het de bedoeling dat zij de afspraken
nakomen. Toch komt het vaak voor dat afspraken, zoals in de overeenkomst zijn vastgelegd,
niet door partijen worden nagekomen.
In het recht zijn gevolgen verbonden aan het niet-nakomen van afspraken uit
overeenkomsten. Het is nu wel belangrijk om te weten, of het de schuld is (of voor het risico)
van de persoon dat de afspraken niet worden nagekomen. Is het niet zijn schuld (of zijn
risico) dan spreken we van overmacht. Is het wel de schuld van de persoon of behoort het tot
zijn risico, dan spreken we van wanprestatie.
Deze theorie gaat over:



Wanneer er sprake is van wanprestatie en welke
juridische consequenties dit heeft;
Wat verzuim is en hoe je dit kunt aantonen door een
ingebrekestelling;
Wanneer je je kunt beroepen op overmacht.
Wanprestatie
Als je de afspraken uit een overeenkomst niet, niet goed of niet tijdig nakomt, noemen wij dat
wanprestatie. Bij het niet-nakomen van je afspraken moet je niet alleen denken aan niet
(meer) willen, maar in bepaalde gevallen ook aan niet (meer) kunnen.
Je hebt een computer besteld en ziet hem enige tijd later in een andere winkel voor een veel
lagere prijs aangeboden worden. De winkelier waar je de computer besteld hebt, wil dat jij die
computer toch van hem koopt.
Je hebt je auto verkocht en voordat de koper hem komt ophalen, rijd je hem total loss.
Als je maar de helft van de bestelling voor de keuken geleverd krijgt van de groothandel of hij
levert pas na de feestdagen uit, dan kun je ook spreken van wanprestatie.
Je ziet dat het niet-nakomen zowel een actief handelen kan zijn maar ook een (passief)
nalaten. Het kan zelfs voorkomen dat je keurig op tijd je afspraken nakomt, maar het resultaat
is niet zoals afgesproken. Zonder dat jij daar actief of passief bij betrokken bent geweest.
Als de wijnleverancier de afgesproken flessen wijn heeft afgeleverd maar bij opening blijken
ze bedorven, dan spreken we ook van wanprestatie. De wijnleverancier heeft actief noch
passief gehandeld wat betreft de inhoud. In deze situatie komt de wanprestatie toch voor het
risico van de leverancier.
15
De ober heeft een wanprestatie geleverd door bedorven wijn te schenken.
Wat zijn nu de juridische mogelijkheden als er sprake is van wanprestatie?
a.
b.
c.
d.
Eisen dat er alsnog wordt nagekomen;
Ontbinding van de overeenkomst eisen;
Vervangende schadevergoeding eisen;
Aanvullende schadevergoeding in combinatie met nakoming, ontbinding dan wel
vervangende schadevergoeding;
e. Eigen verplichtingen opschorten (uitstellen).
Alsnog nakoming
Vaak zal de benadeelde partij (eiser) willen dat de tegenpartij alsnog zijn verplichtingen
nakomt. Dit is natuurlijk niet mogelijk als de afgesproken verplichting niet meer kan worden
nagekomen of als het geen zin meer heeft.
Als je een partij kerstbomen koopt voor de verkoop en ze worden pas na Kerstmis geleverd,
dan heeft die levering geen zin meer. Als je een antiek schilderij koopt en voordat het
schilderij wordt afgeleverd het schilderij onherstelbaar wordt beschadigd, dan is de nakoming
niet meer mogelijk.
De ober komt zijn verplichting alsnog na door nieuwe wijn in te schenken.
16
Ontbinding
De benadeelde partij kan ook ontbinding eisen van de overeenkomst als er sprake is van
wanprestatie. Het moet natuurlijk wel zo zijn dat de wanprestatie ernstig genoeg is. Als je
honderd stoelen bestelt voor je eetcafé en er worden er maar negentig geleverd, dan kun je
normaal gesproken geen ontbinding eisen.
Vervangende schadevergoeding
Het kan zijn dat de eiser geen prijs meer stelt op nakoming van de afspraak. In plaats
daarvan kan hij een schadevergoeding eisen. De waarde van de (niet-nagekomen) prestatie
en de hoogte van de vervangende schadevergoeding moeten wel in evenwicht zijn.
Aanvullende schadevergoeding
Uitgangspunt bij het eisen van schadevergoeding is dat er wel schade geleden moet zijn. Dus
als je bij de rechter schadevergoeding eist van je tegenpartij, moet je duidelijk je schade aan
kunnen tonen.
Schade kan ontstaan omdat je verlies lijdt als de ander zijn verplichtingen niet nakomt. Je
kunt bijvoorbeeld geen omzet draaien, omdat er niet geleverd is volgens afspraak. We
spreken in dit soort gevallen ook wel van vertragingsschade. Door de vertraging in de
nakoming ontstaat er schade.
Het kan ook zijn dat de wanprestatie gevolgen heeft voor andere bezittingen van de eiser. Als
de verlichting in het restaurant kortsluiting veroorzaakt waardoor brand ontstaat, dan heeft dat
schade tot gevolg aan de rest van de inventaris of zelfs het gebouw. In dit soort situaties
spreken we van gevolgschade.
In het algemeen kun je zeggen dat schade kan bestaan uit:
a. misgelopen (gederfde) winst;
b. geleden verlies;
c. kosten die je hebt moeten maken om de schade te beperken.
De eigenaar van dit café kan in elk geval een schadevergoeding eisen.
17
Opschorting
Als de tegenpartij zijn verplichtingen niet nakomt, kan het soms verstandig zijn om jouw eigen
verplichtingen uit de overeenkomst maar even uit te stellen. Het gebruikmaken van je
opschortingsrecht is dus eigenlijk een soort drukmiddel om ervoor te zorgen dat de tegenpartij
snel zijn afspraken nakomt. Stel je hebt met je drankleverancier afgesproken dat hij elke
maand honderd flessen jenever levert. Jij moet vooraf per kwartaal betalen. Als de
leverancier op een bepaald moment niet levert, is het verstandig om jouw kwartaalbetaling
maar even op te schuiven.
Indien er sprake is van wanprestatie heeft de eiser het recht een keuze te doen uit de
mogelijkheden die het recht hem biedt. De tegenpartij kan niet zeggen dat je een andere
mogelijkheid moet kiezen (bijvoorbeeld alsnog nakomen in plaats van vervangende
schadevergoeding).
Deze regels zijn regels van aanvullend recht
De wetgever vindt dat burgers in onderling overleg veel zelf kunnen regelen. De wetgever
geeft regels, maar partijen mogen daar bij het sluiten van de overeenkomst van afwijken.
Zulke regels noemen wij bepalingen van aanvullend of regelend recht.
. Partijen mogen bij het afsluiten van de overeenkomst afspreken dat zij bepaalde
mogelijkheden niet zullen kiezen als er sprake is van wanprestatie. Partijen kunnen ook
afspreken dat er een boete betaald moet worden bij wanprestatie. De boete kan dan in plaats
van de nakoming geëist worden.
Verzuim
Als de tegenpartij zijn verplichtingen niet nakomt, kun je normaal gesproken niet meteen naar
de rechter stappen. De rechter is van mening dat de tegenpartij eerst de kans moet krijgen
om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Dit geldt natuurlijk niet als nakoming zonder meer
niet meer mogelijk is.
De rechter zal willen dat eerst de tegenpartij 'in verzuim' is. Stel je hebt afgesproken dat jouw
bedrijfsinventaris half januari afgeleverd wordt. Wanneer kun je nu spreken van verzuim van
de tegenpartij? Is dat al 16 januari of is dat pas 22 januari?
Om het juiste moment van verzuim vast te kunnen stellen (en dus naar de rechter kunnen
gaan en schadevergoeding te kunnen eisen) is een ingebrekestelling nodig.
Ingebrekestelling
Dit is een laatste kans voor de tegenpartij om alsnog haar verplichtingen na te komen. Zo'n
ingebrekestelling stuur je schriftelijk aan de tegenpartij en je noemt een datum vanaf welk
moment het verzuim in gaat. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een betalingsherinnering
(aanmaning) waarop staat dat binnen 8 dagen betaald moet worden, anders zullen extra
kosten in rekening gebracht worden.
De termijn die je noemt, hoeft niet lang te zijn en varieert vaak van 1 tot 2 weken. Heeft de
tegenpartij na de genoemde datum nog niet aan zijn verplichtingen voldaan, dan is hij
automatisch in verzuim. Dan kun je naar de rechter gaan.
18
Als de tegenpartij zijn verplichtingen na het sturen van een ingebrekestelling nog niet nakomt, kun je naar de
rechter stappen.
In een aantal gevallen is een ingebrekestelling niet nodig en treedt er automatisch (van
rechtswege) verzuim op.
1. Als nakoming niet meer mogelijk is. De tweedehands auto die je gekocht hebt, is
intussen al aan een ander verkocht en afgeleverd.
2. Partijen hebben in de overeenkomst een uiterste termijn (fatale datum) genoemd
waarbinnen de verplichtingen moeten zijn nagekomen. De verbouwing van je restaurant
moet uiterlijk 1 december klaar zijn. Als de verbouwing niet gereed is op 1 december,
dan is de aannemer per 2 december in verzuim.
3. Als je de schadevergoeding die je schuldig bent op grond van wanprestatie niet meteen
betaalt. Als de rechter de schadevergoeding heeft vastgesteld, is het natuurlijk niet
zinvol als je bij niet-betaling eerst weer een ingebrekestelling moet gaan sturen.
4. Het kan zijn dat de tegenpartij al aangeeft niet aan zijn verplichtingen te zullen voldoen.
Het kan zijn dat de tegenpartij je dit mondeling meedeelt, maar dan is het verstandig om
dit schriftelijk vast te leggen. Bij de rechter heb je dan geen bewijsprobleem.
5. Partijen spreken van tevoren af dat er geen ingebrekestelling nodig is wanneer een van
de partijen zijn verplichtingen niet nakomt. De ingebrekestelling is aanvullend recht, dus
partijen kunnen in een overeenkomst van deze regel afwijken.
Vaak zie je in de leveringsvoorwaarden van winkeliers en groothandel staan dat niet
tijdige betaling 'verzuim van rechtswege oplevert'. Dit betekent dus dat een
ingebrekestelling achterwege kan blijven als er niet op tijd betaald wordt.
Overmacht
Heel vaak hoor je mensen zeggen dat er sprake was van overmacht als ze op een of andere
manier niet aan hun verplichtingen hebben voldaan. Mensen willen daarmee zeggen dat het
niet hun schuld is dat de afspraak niet kon worden nagekomen. Maar ze willen bovenal dat
nadelige gevolgen niet voor hun rekening komen.
Het begrip overmacht in het recht is veel beperkter dan in het normale spraakgebruik. Dit
komt mede doordat de juridische gevolgen van overmacht groot kunnen zijn.
Als je met succes een beroep op overmacht kunt doen, ben je niet schadeplichtig. Dat
betekent dat mensen snel beweren dat er sprake is van overmacht als zij hun verplichtingen
niet zijn nagekomen. In het recht zijn echter nogal wat beperkingen gesteld aan het begrip
19
overmacht. Je zou kunnen zeggen dat overmacht 'een van buitenkomend onheil is. Je hebt
het niet kunnen voorzien,. Het is niet jouw schuld en het komt niet voor jouw risico.'
Als je de definitie goed bestudeert, zie je dat maar weinig gebeurtenissen onder het begrip
overmacht vallen. Je kunt dan eigenlijk alleen maar denken aan natuurrampen.
Als je 's winters in je auto rijdt en je slipt, waardoor de lading verloren gaat, dan is dat geen
overmacht. Je had immers kunnen voorzien dat het 's winters glad kan zijn op de weg.
Sterker nog, als je auto rijdt, neem je bepaalde risico's en die moet je dus niet op een ander
afwentelen. Als je een groot buffet aanneemt en op de afgesproken dag is je personeel ziek,
dan is er weer geen beroep op overmacht mogelijk. Zoiets komt voor jouw risico en dan moet
je maar elders personeel vandaan halen.
In het algemeen leveren ziekte en geldgebrek geen overmacht op. Als de prestatie echt
gebonden is aan de persoon die ziek is (een beroemde popzanger, kunstschilder et cetera)
dan zal wel met succes een beroep op overmacht gedaan kunnen worden.
Ook de werknemer zal bij ziekte zich met succes op overmacht kunnen beroepen tegenover
zijn baas. Dit voorkomt dat de baas schade kan gaan claimen bij zijn werknemer, doordat de
productie bijvoorbeeld heeft stilgelegen.
Als een werknemer ziek is, kan de werkgever zich niet beroepen op overmacht ten opzichte van de gasten die
gereserveerd hebben. Hij kan bijvoorbeeld proberen een oproepkracht te regelen.
De tegenpartij heeft bij overmacht alleen de mogelijkheid om ontbinding van de overeenkomst
te eisen. Daarmee voorkomt hij dat hij alsnog zijn deel van de afspraken moet nakomen. Was
hij ze al nagekomen, dan kan hij door de ontbinding zijn geleverde prestatie terugeisen.
Het kan ook dat er sprake is van tijdelijke overmacht. Bijvoorbeeld natuurrampen,
oorlogssituaties of het uitbreken van varkenspest. In dat soort situaties kun je bepaalde
gebieden niet bereiken. Als je daar spullen moet afleveren, heb je een probleem. Het kan zijn
dat je nooit meer kunt leveren of dat de levering voor langere of korte termijn moet worden
uitgesteld.
20
In die situaties heeft de tegenpartij de mogelijkheid om zijn eigen verplichtingen op te
schorten tot het moment dat de tijdelijke overmacht voorbij is. De ander zal dan gewoon aan
de verplichtingen van de overeenkomst moeten voldoen, ook al zijn de omstandigheden dan
misschien ernstig in zijn nadeel veranderd.
Ook voor overmacht geldt dat het onder het aanvullende recht valt. Dit betekent dat partijen
bij het aangaan van een overeenkomst kunnen uitsluiten dat zij in bepaalde gevallen een
beroep op overmacht zullen gaan doen.
Samenvatting
21
Faillissement en surseance van betaling – Theorie
Inleiding
In Nederland zijn in het jaar 2007 meer dan 150 faillissementen per week uitgesproken. Een
faillissement heeft verstrekkende gevolgen niet alleen op zakelijk gebied, maar ook vaak voor
de privésituatie. In Amerika wordt een faillissement gezien als een gebeuren waar je iets van
kunt leren (je weet hoe het niet moet). In Nederland wordt een faillissement toch wel als
negatief beschouwd.
‘Mismanagement oorzaak faillissementen
Amsterdamse horeca’
Niet de economische recessie, maar mismanagement is de hoofdoorzaak van een de meeste
faillissementen in de Amsterdamse horeca. Dat zegt Maurice Winkel van het online veilingbureau
Daanveilingen.nl.
Winkel refereert met zijn betoog aan het recente faillissement van het Amsterdamse restaurant
Cocagne. Dit restaurant is na een investering van ruim 200.000 euro slechts zes maanden open
geweest. Binnenkort wordt het huurcontract en de inventaris geveild bij Daanveilingen.nl. Morgen is
er tussen 09.00 en 12.00 uur een kijkdag. Daanveilingen.nl veilde in het verleden inboedel van de
Michelinzaken Vossius en Imko’s.
Bron: Misset Horeca, 02 maart 2005
Wat betekent dat nu, failliet verklaard worden? Wat zijn de gevolgen? Wie of wat kan failliet
verklaard worden? Wie zijn er allemaal bij een faillissement betrokken? Deze en nog andere
vragen zullen beantwoord gaan worden in dit onderdeel.
Deze theorie gaat over:







22
Wat faillissement inhoudt en wanneer over wordt gegaan
op failliet verklaren.
Welke soorten crediteuren er zijn.
Hoe het faillissement wordt afgewikkeld.
Wanneer er sprake is van faillissementspauliana.
Op welke manieren een faillissement eindigt.
Surseance van betaling.
Wat schuldsanering inhoudt.
Faillissement
Een faillissement
Een faillissement is een beslag op het totale vermogen ten gunste van de schuldeisers. is
een beslag op het totale vermogen ten gunste van de schuldeisers. Dit heeft als gevolg dat
de vermogenssituatie als het ware ‘bevroren’ wordt. Degene die failliet verklaard is (de
failliet), is nog wel de eigenaar van het vermogen, maar hij mag er niets meer mee doen.
Bezittingen zullen worden verkocht om zo veel mogelijk schulden te kunnen betalen.
De rechtbank spreekt een faillissement uit als de debiteur opgehouden is met betalen. Dus
het is niet zo dat je automatisch failliet verklaard wordt als je meer schulden dan bezittingen
hebt. Het gaat er dus om dat een debiteur niet meer aan zijn betalingsverplichtingen voldoet.
Ook is het niet zo dat de rechtbank uit zichzelf ertoe overgaat om een faillissement uit te
spreken. Er moet wel een verzoek zijn ingediend. Dit kan gedaan worden door:



de debiteur zelf;
een crediteur;
de officier van justitie.
De bezittingen zullen worden verkocht om zo veel mogelijk schulden te kunnen betalen.
Een debiteur zal zelf zijn eigen faillissement aanvragen als hij zijn schulden verder wil
beperken. Als een crediteur een faillissement aanvraagt moet er ten minste minimaal één
andere crediteur zijn die ook nog geld te goed heeft van de debiteur. Er moeten dus ten
minste twee schulden zijn van twee verschillende crediteuren. Natuurlijk gaat het hier dan om
schulden die opeisbaar zijn, met andere woorden: schulden die al lang betaald hadden
moeten zijn. Als een crediteur het faillissement aanvraagt, moet hij dus de steun hebben van
een andere crediteur. We zeggen dan ook wel dat een crediteur die een faillissement
aanvraagt dit alleen maar kan doen als hij een steunvordering heeft.
23
Aantal faillissementen fors gedaald
VOORBURG - Het aantal faillissementen in Nederland is in de eerste helft van dit jaar met 22 procent
gedaald. In totaal sprak de rechter 3200 faillissementen uit. Dit heeft het Centraal Bureau voor de
Statistiek (CBS) woensdag gemeld.
Volgens het CBS gaat het om de sterkste daling sinds het begin van 2006, toen de afname van
faillissementen werd ingezet.
Vooral particulieren en eenmanszaken gingen minder failliet. Dit komt onder meer door de invoering
van een wijziging in de wetgeving voor schuldsanering van natuurlijke personen begin dit jaar. Ook de
economische voorspoed speelde een rol, aldus het CBS.
Bron: ANP, 13 augustus 2008
Als de officier van justitie een faillissement aanvraagt, dan is er in strafrechtelijke zin iets aan
de hand. Je kunt dan denken aan fraude
Bedrog bestaande uit vervalsing van administratie of ontduiking van voorschriften.
of belastingontduiking
Het op illegale wijze zich onttrekken aan belastingbetaling (door geen, onvolledig of onjuist
opgave of aangifte te doen).
. Is er een verzoek tot faillietverklaring ingediend bij de rechtbank, dan wordt globaal bekeken
of aan de eisen voldaan is. Dus is de debiteur opgehouden met betalen en zijn er ten minste
twee opeisbare schulden (meerdere crediteuren). Op de rechtszitting wordt de debiteur
gehoord en als de rechter meent dat de aanvraag terecht is, zal hij het faillissement
uitspreken.
Het faillissement wordt ingeschreven in het faillissementsregister bij de rechtbank en
gepubliceerd in landelijke en regionale dagbladen. Ook in het handelsregister wordt het
faillissement vermeld. De reden voor al deze vermeldingen is dat zo elke schuldeiser op de
hoogte kan zijn van het faillissement.
24
Het faillissement wordt ingeschreven in het faillissementsregister bij de rechtbank en gepubliceerd in
landelijke en regionale dagbladen.
Tegelijk met het uitspreken van het faillissement wordt er door de rechtbank een aan curator
De curator is een advocaat die zorgt voor de afwikkeling van het faillissement ten behoeve
van de gezamenlijke schuldeisers.
benoemd en een rechter-commissaris aangewezen. De rechter-commissaris is een lid van de
rechtbank waar het faillissement is aangevraagd.
Curator
De curator is een advocaat die zorgt voor de afwikkeling van het faillissement ten behoeve
van de gezamenlijke schuldeisers. Als het gaat om faillissementen van grote bedrijven zullen
er meerdere curatoren benoemd worden. In Nederland houden ruim duizend advocaten zich
regelmatig bezig met faillissementen. De curator moet aan de rechter-commissaris
verantwoording afleggen over zijn werkzaamheden in het faillissement.
De curator in een faillissement moet niet verward worden met de curator die aangesteld wordt
als iemand wegens drankmisbruik, geestelijke stoornis of verkwisting onder curatele gesteld
gaat worden. Het aanstellen van deze curator is bedoeld om bepaalde personen te
beschermen tegen zichzelf en daarom worden die personen handelingsonbekwaam
De rechter kan een volwassene handelingsonbekwaam verklaren. Hij zal die persoon dan
onder curatele stellen vanwege een geestelijke stoornis, verkwisting van geld of een
verslaving (alcohol, drugs).
.
Iemand die failliet verklaard wordt, is daardoor niet handelingsonbekwaam geworden. Hij is
wel beschikkingsonbevoegd geworden. Dit betekent dat hij niet vrij meer kan beschikken over
zijn vermogen. Hij kan geen verplichtingen aangaan (bijvoorbeeld een huurovereenkomst
afsluiten) die als gevolg hebben dat het vermogen daalt. Daarnaast is het ook niet toegestaan
om bezittingen te verkopen. De curator is degene die beschikkingsbevoegd is geworden als
het gaat over rechtshandelingen die het vermogen betreffen. Dit is ook de reden dat alle post
voor de failliet eerst bij de curator komt.
25
De post voor de failliet komt in eerste instantie bij de curator.
Fallietverklaring
Wie of wat kan nu failliet verklaard worden?
1.
2.
3.
4.
natuurlijke personen;
rechtspersonen;
vof (en cvof);
nalatenschappen (als er meer schulden zijn dan baten).
Soorten crediteuren
In een faillissement zijn meerdere soorten crediteuren te onderscheiden. Het soort crediteur
dat je bent bepaalt de positie van jou in het faillissement. Hoe hoger je positie, hoe groter de
kans dat je nog wat van je vordering terugziet. De drie verschillende soorten crediteuren zijn:
1. concurrent crediteuren;
2. preferent crediteuren;
3. postconcurrent crediteuren.
Concurrent crediteuren
Uitgangspunt in de wet is dat alle crediteuren gelijk zijn aan elkaar. Dit noemen wij de
concurrent crediteuren
Crediteuren die hetzelfde percentage van hun vordering uitbetaald krijgen.
. De gelijkheid bestaat hierin dat deze crediteuren allemaal hetzelfde percentage van hun
vordering uitbetaald krijgen. Het doet er dus niet toe hoe groot jouw vordering is of hoe lang je
al op je geld hebt moeten wachten. Dus de 100 euro schuld bij de slager is net zo belangrijk
als de 25.000 euro schuld bij de brouwerij. In de praktijk blijkt dat concurrent crediteuren bij
een faillissement nog geen 10% van hun vordering uitbetaald zien.
Preferent crediteuren
Nu zijn er ook crediteuren die met voorrang worden uitbetaald. Dit zijn de preferent
crediteuren
Preferent crediteuren worden bij een faillissement uitbetaald voordat de concurrent
crediteuren aan de beurt zijn.
. Zij worden dus uitbetaald voordat de concurrent crediteuren aan de beurt zijn. Nu wil iedere
crediteur natuurlijk wel preferent crediteur zijn, maar de wet heeft daar hele strenge regels
voor. Je kunt preferent crediteur worden:
26
1. als het uitdrukkelijk is afgesproken (bedongen) bij het aangaan van de overeenkomst.
Dit kan alleen maar bij het vestigen van het pandrecht of het hypotheekrecht. Dus heb je
bijvoorbeeld geld geleend bij de bank voor de aankoop van je bedrijfspand, dan is de
bank preferent crediteur in geval van een faillissement.
2. als de wet het uitdrukkelijk aangeeft. Dit noemen wij de privileges. Als je een privilege
hebt, heb je dus voorrang op grond van de wet.
Een bank waar de failliet een lening heeft, is soms een preferent crediteur en soms een concurrent crediteur.
Algemeen privilege
Privileges zijn weer te onderscheiden in algemene privileges en bijzondere privileges. Als je
een algemeen privilege hebt, word je met voorrang betaald uit de opbrengst van alle
bezittingen (hele boedel) van de failliet. Je kunt hierbij denken aan de kosten die gemaakt zijn
om het faillissement aan te vragen maar ook begrafeniskosten en de niet-betaalde lonen van
het lopende en afgelopen jaar.
Bijzonder privilege
Als je een bijzonder privilege hebt, wil dat zeggen dat je (met voorrang) betaald wordt uit de
opbrengst van een bepaald onderdeel van de boedel. Mensen die dit privilege hebben, zijn
mensen die (reparatie)kosten hebben gemaakt voor een onderdeel van de boedel. Normaal
gesproken hebben deze mensen het recht van retentie
Dit is het recht om spullen van iemand anders net zolang vast te houden, totdat die ander de
gemaakte kosten betaald heeft.
. Het recht van retentie vervalt als de reparateur de spullen al weer heeft teruggegeven.
Daarom hebben deze mensen een bijzonder privilege. Hiermee krijgen ze wat extra
zekerheid dat de kosten die ze voor een ander gemaakt hebben, vergoed gaan worden.
Postconcurrent crediteuren
Er zijn ook crediteuren die helemaal achteraan komen bij de uitbetaling. Dit zijn de
postconcurrent crediteuren
Postconcurrent crediteuren komen bij faillissement pas voor uitbetaling in aanmerking als alle
preferent en concurrent crediteuren betaald zijn.
. Deze crediteuren komen pas voor uitbetaling in aanmerking als alle preferent en concurrent
crediteuren betaald zijn. Je snapt dat dit heel sporadisch voorkomt (bijvoorbeeld als de failliet
de hoofdprijs in de loterij wint terwijl het faillissement loopt).
Wie zijn er nu postconcurrent?
27




Als partijen dat bij het aangaan van de schuld uitdrukkelijk hebben afgesproken. Je kunt
hierbij denken aan een achtergestelde lening (dit is bijvoorbeeld een lening van familie
waarbij afgesproken is dat zij pas terugbetaald worden als alle andere schulden betaald
zijn).
De stille vennoot van de commanditaire vennootschap.
De aandeelhouder.
Als het bedrijf failliet gaat, zijn de aandeelhouders postconcurrent crediteur.
Afwikkeling van het faillissement
Bij de afwikkeling van een faillissement zijn drie fasen te onderscheiden:
1. de conservatoire fase;
2. de verificatiefase;
3. de liquidatiefase.
De conservatoire fase (de bewarende fase )
In deze fase inventariseert de curator de toestand van de boedel. Hij wil zo snel mogelijk
duidelijkheid krijgen hoe de zaak ervoor staat. Wat is de waarde van de bezittingen, welke
rekeningen staan nog open, welke uitstaande facturen zijn nog niet betaald, welke
langlopende of kortlopende verplichtingen zijn er et cetera. Hij zal via een advertentie
schuldeisers oproepen zich bij hem te melden en de lopende verplichtingen zo snel mogelijk
beëindigen. Bij bedrijven die failliet verklaard zijn, zal hij onderzoeken of overname van het
bedrijf of een doorstart tot de mogelijkheden behoren.
Zodra hij in de gaten krijgt dat er veel meer schulden zijn dan opbrengsten (baten) en dat het
geen enkele zin heeft om er verder mee te gaan, zal hij de rechtbank vragen het faillissement
te beëindigen wegens gebrek aan baten. Het faillissement wordt door de rechter beëindigd
maar daarmee is niet gezegd dat daarmee de kous af is voor de failliet. Zodra de
(voormalige) failliet weer baten (inkomen en of bezittingen) krijgt, valt het faillissement weer
open. Dus alles begint weer van voor af aan. Dat betekent dat de oude schulden alsnog
betaald moeten gaan worden voor zover mogelijk.
28
De curator beoordeelt de boedel.
De verificatiefase (de vaststellingsfase)
Dit is de fase waarin vastgesteld wordt of de ingediende vorderingen juist zijn. Bovendien
wordt vastgesteld welke schuldeisers preferent, concurrent dan wel postconcurrent zijn. De
rangorde van uitbetaling wordt dus vastgesteld. Dit gebeurt op de verificatievergadering
waarvan de rechter-commissaris voorzitter is. Als de curator meent dat bepaalde ingediende
vorderingen niet terecht zijn, dan zal hij die vorderingen betwisten. Twijfelt hij aan de juistheid
van de ingediende vordering, dan zal hij die vordering voorlopig toelaten. De crediteuren die
dit overkomt, kunnen via een versnelde procedure bij de rechtbank alsnog proberen erkend te
worden als crediteur.
De crediteuren krijgen dus inzicht op deze vergadering hoe groot de kans is dat ze nog
geheel, gedeeltelijk of helemaal niets van hun ingediende vordering terug zullen krijgen. Dit is
natuurlijk onder het voorbehoud, dat de opbrengsten van de verkochte en de nog te verkopen
spullen niet tegen gaan vallen.
Aanbieden van een akkoord
Op deze vergadering is het voor de failliet ook mogelijk om een voorstel aan zijn concurrent
crediteuren te doen. Dit heet het aanbieden van een akkoord. Bij zo’n akkoord biedt de failliet
aan de concurrent crediteuren aan om een hoger percentage uit te keren dan waar ze
(volgens de gegevens van de verificatievergadering) recht op hebben. Als tegenprestatie
vraagt de failliet dat de concurrent crediteuren afzien van het restant van de schuld. Het
aanbieden van een akkoord kan alleen maar als de preferent crediteuren volledig betaald
gaan worden.
De vraag die je kunt stellen bij het aanbieden van een akkoord is natuurlijk waarom
concurrent crediteuren een akkoord zullen accepteren. Ze weten wat ze krijgen als ze nee
zeggen (dat is immers vastgesteld in de verificatievergadering) en het restant kunnen ze nog
altijd later blijven opeisen als de failliet weer vermogen heeft. Het antwoord op de vraag is
eigenlijk eenvoudig. Allereerst redeneren veel crediteuren zo dat het beter is om je verlies te
nemen dan eindeloos achter je geld aan te blijven gaan. Ze krijgen door het akkoord meer
dan dat ze zonder akkoord krijgen en succes in de toekomst bij het binnenhalen van het
restant is onzeker. Bovendien zijn ze bij afwijzing van het akkoord genoodzaakt de failliet te
blijven volgen als ze ooit nog een poging willen doen om het geld binnen te halen.
Indien de meerderheid van de concurrent crediteuren, die samen ten minste de helft van de
schulden vertegenwoordigen, hiermee instemt is er sprake van een akkoord. Deze regel
29
voorkomt dat de meerderheid van ‘kleine’ debiteuren kan beslissen ten nadele van de ‘grote’
debiteuren. De crediteuren die tegengestemd hebben, zijn ook gebonden aan het akkoord.
Dit heet dan een dwangakkoord. Na goedkeuring door de rechtbank van het akkoord (dit heet
homologatie van het akkoord) is het faillissement geëindigd. Het bijzondere is wel dat het
niet-betaalde gedeelte van de schulden automatisch omgezet wordt in een natuurlijke
verbintenis
Verplichting die je niet hoeft na te komen, maar als je hem toch bent nagekomen, kun je hem
niet terugeisen als zijnde onverschuldigd betaald.
. Dit betekent dus dat als de voormalige failliet op een later tijdstip alsnog zijn restantschuld
voldoet aan een crediteur, hij dat bedrag naderhand niet meer kan terugeisen op grond van
onverschuldigde betaling. Het is overigens niet zo vreemd voor een voormalig failliet om
achteraf oude schulden alsnog te voldoen ook al hoef je het niet. Denk je maar eens in dat hij
weer zaken wil gaan doen met zijn voormalige crediteur.
De vraag die hierbij gesteld moet worden is natuurlijk wel hoe de failliet aan geld komt om zijn
concurrent crediteuren een akkoord aan te bieden. Het kan geen geld uit het faillissement
zijn, want daar kan hij immers niet over beschikken. In de praktijk zie je dat het geld vaak
afkomstig is van naaste familieleden. Als er een akkoord bereikt wordt, kan de failliet immers
weer met een schone lei starten. En wie gunt dat zijn naaste familielid nu niet?
Het kan ook zijn dat bij de doorstart van een failliet bedrijf de nieuwe directie een akkoord
aanbiedt. Dat heeft het voordeel dat het met de oude relaties wellicht verder kan gaan.
De liquidatiefase
Als er geen akkoord aangeboden is of het aangeboden akkoord is verworpen, komt het
faillissement in de liquidatiefase. Dat betekent dus dat alles wat er nog is, verkocht gaat
worden. De curator verkoopt alle nog aanwezige spullen en gaat uiteindelijk over tot
uitbetaling van de schuldeisers. Tenminste voorzover er geld is en zij hoog genoeg op de lijst
staan (bijvoorbeeld als preferent crediteur). De curator maakt een slotuitdelingslijst
Lijst waarop alle schuldeisers en het bedrag dat zij ontvangen hebben en niet ontvangen
hebben vermeld worden.
op waarop alle schuldeisers en het bedrag dat zij ontvangen hebben en niet ontvangen
hebben vermeld worden. Deze slotuitdelingslijst wordt aan de rechtbank ter goedkeuring
voorgelegd. Het faillissement eindigt vervolgens door het verbindend worden (goedkeuring
van de rechtbank) van de slotuitdelingslijst.
Anders dan bij een akkoord betekent dit niet voor de failliet dat hij met een schone lei kan
beginnen. Alle schulden die niet (volledig) betaald zijn, blijven opeisbaar. De failliet kan dus
ieder moment een oude schuldeiser aan de deur krijgen die zijn geld komt opeisen. Het feit
dat die crediteur op de slotuitdelingslijst staat, is voldoende om een deurwaarder in te
schakelen als hij denkt dat er wat te halen is bij zijn oude debiteur.
In het algemeen blijven die schulden ook nog eens 20 jaar opeisbaar!
30
De failliet kan dus ieder moment een oude schuldeiser aan de deur krijgen die zijn geld komt opeisen.
Separatisten
Naast de reeds genoemde crediteuren kennen we ook nog crediteuren met aparte rechten in
het faillissement. Dit zijn de zogeheten separatisten
Deze crediteuren mogen op grond van de wet hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement
is.
. Deze crediteuren mogen op grond van de wet hun recht uitoefenen alsof er geen
faillissement is. Zij staan dus buiten het faillissement. Het grote voordeel voor deze
separatisten is dat zij niet mee hoeven te betalen aan de kosten van het faillissement (dit
worden de boedelkosten genoemd). We kennen de volgende separatisten:
 pandhouder;
 hypotheekhouder;
 eigendomsvoorbehoud;
 recht van retentie;
 recht van reclame.
Als de separatisten hun recht uitoefenen en ze komen alsnog geld te kort dan kunnen zij voor
het restantbedrag als concurrent crediteur in het faillissement meedoen. Blijft er geld over na
uitoefening van het recht, dat komt het overschot ten goede aan het faillissement.
31
Voorrangsregels in het faillissement
Hoe is nu de volgorde bij de verdeling van de gelden die vrijkomen uit het faillissement?
1. De boedelschulden worden als eerste betaald. Boedelschulden zou je kunnen zien als
de bedrijfskosten van het faillissement. Onder de boedelschulden valt dan ook het
salaris van de curator.
2. Belastingschulden en schulden aan de bedrijfsvereniging(en)
3. Preferent crediteuren
a. de bedongen preferenties
b. de bijzondere privileges
c. de algemene privileges
4. Concurrent crediteuren
5. Postconcurrent crediteuren
Als je deze volgorde ziet, zul je het niet vreemd vinden dat de concurrent crediteuren vaak
aan het kortste eind trekken bij het verdelen van de opbrengst van een failliete boedel. Dat de
postconcurrent crediteuren helemaal buiten beeld zijn, is wel duidelijk. Daarbij moet je dus
ook nog bedenken dat de crediteuren die separatist zijn hun deel al gehad hebben voordat
aan de verdeling is begonnen.
Schema afwikkeling faillissement
In deze figuur zie je schematisch hoe de afwikkeling van een faillissementsaanvraag verloopt.
Verloop van een faillissementsaanvraag
32
De faillissementspauliana
Als een debiteur een faillissement ziet aankomen, is de verleiding vaak groot om geld en/of
goederen vooraf in veiligheid te brengen. Je kunt hierbij denken aan het te goedkoop
verkopen van spullen onder de afspraak die na het faillissement voor dat lage bedrag te
mogen terugkopen. Ook het ‘weggeven’ van geld of spullen tot na het faillissement is
denkbaar.
Als het nu gaat over dit soort rechtshandelingen die één jaar voorafgaande aan het
faillissement hebben plaatsgevonden, heeft de curator de mogelijkheid om deze
rechtshandeling te laten vernietigen. Dit vernietigingsrecht heet de actio pauliana
Een actio pauliana is een vordering wegens benadeling van schuldeisers of rechthebbenden.
.
De horecaondernemer die vlak voor zijn faillissement zijn nieuwe bestelauto met een waarde
van 25.000 euro verkoopt aan zijn zoon voor 3000 euro, benadeelt daarmee duidelijk zijn
crediteuren. De wederpartij van de debiteur kon weten dat de schuldeisers benadeeld zouden
gaan worden door die handeling.
Wel moet de curator bewijzen dat de rechtshandeling onverplicht was en dat de wederpartij
van de debiteur kon weten dat de schuldeisers benadeeld zouden gaan worden door die
handeling.
Als de curator dat beweert, moet de wederpartij van de failliet maar bewijzen dat de
rechtshandeling (van destijds) normaal was. Hier is sprake van faillissementspauliana.
Einde faillissement
We hebben al gezien dat het verschil maakt voor de failliet op welke wijze het faillissement
eindigt. Van belang is of de niet-betaalde schulden naderhand al dan niet alsnog opgeëist
kunnen worden. Met andere woorden: in hoeverre kun je na het faillissement weer met een
schone lei beginnen?
Op de volgende manieren kan een faillissement eindigen:
1. Rechterlijke uitspraak in hoger beroep tegen het vonnis tot faillietverklaring (het kan zijn
dat de failliet het niet eens is met de faillietverklaring en tegen het vonnis in beroep
gaat).
2. Alsnog betalen van alle schulden.
3. Opheffen wegens gebrek aan baten (als er weer baten ontstaan komt het faillissement
opnieuw tot leven).
4. Homologatie van het akkoord (de niet-betaalde schulden worden omgezet in een
natuurlijke verbintenis; de failliet hoeft dus niet te betalen, maar doet hij dit wel dan kan
hij het geld niet terugvorderen).
5. Verbindend worden van de slotuitdelingslijst (de niet betaalde schulden blijven
opeisbaar).
33
Surséance van betaling
Letterlijk betekent surséance van betaling
Uitstel van betaling.
benoemd uitstel van betaling. Het uitstel is bedoeld om een dreigend faillissement van een
onderneming af te wenden.
Alleen een schuldenaar kan surseance aanvragen bij de rechtbank. Dat is ook wel logisch,
want de crediteur kan altijd zelf beslissen of hij uitstel van betaling geeft.
De rechtbank verleent op aanvraag meteen een voorlopige surseance. Dit betekent dat de
schuldenaar voorlopig uitstel van betaling krijgt. Er wordt een bewindvoerder benoemd die als
taak heeft om samen met de schuldenaar de zaak op orde te brengen.
Vervolgens worden de schuldeisers opgeroepen en moeten zij stemmen over het verzoek om
surseance. Omdat de surseance alleen geldt ten opzichte van de concurrent crediteuren, zal
het duidelijk zijn dat ook alleen de concurrent crediteuren mogen stemmen. Als een belangrijk
deel van de schuldeisers tegenstemt wordt de surseance niet verleend. De surseance wordt
ook niet verleend als:


er terechte vrees bestaat dat de schuldenaar tijdens de surseance de schuldeisers zal
benadelen.
er geen uitzicht op bestaat dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal
kunnen voldoen.

Er wordt een bewindvoerder benoemd die als taak heeft om samen met de schuldenaar de zaak op orde te
brengen.
Als het verzoek om surseance wordt afgewezen, kan de rechter meteen het faillissement
uitspreken. Als de surseance wel verleend wordt, gebeurt dat voor een maximale periode van
anderhalf jaar. Wel is het na de vastgestelde periode mogelijk om de surseance voor een
onbepaald aantal malen (telkens met anderhalf jaar) te verlengen.
Gedurende de periode dat de surseance loopt, kan er geen faillissement worden
aangevraagd.
De schuldenaar mag met medewerking van zijn bewindvoerder
Persoon die samen met degene die surséance heeft gekregen, financieel orde op zaken moet
stellen.
34
wel zijn concurrent crediteuren betalen, als hij dat maar doet in evenredigheid van hun
vorderingen. Dus ook hier geldt dat de concurrent crediteuren dan allemaal hetzelfde
percentage moeten krijgen van hun vordering.
De surseance wordt beëindigd bij:



intrekking omdat de schulden alsnog betaald zijn;
intrekking omdat de afbetalingsregeling is mislukt; meestal wordt dan het faillissement
uitgesproken;
homologatie van een akkoord
Goedkeuring door de rechtbank van het door crediteuren en failliet gesloten akkoord.dat
de schuldenaar tijdens de surseance heeft aangeboden.
Hotel Bloemink vraagt surseance van betaling
aan
Hotel Bloemink in Apeldoorn zit in zwaar weer. Het bekendste hotel van Apeldoorn verkeert al enige
tijd in financiële problemen en heeft een flinke belastingschuld. Eind vorige week heeft het hotel uitstel
van betaling aangevraagd.
De Belastingdienst probeerde vorige week direct over te gaan tot het veilen van de inventaris. Daarop
vroeg het viersterrenhotel surseance van betaling aan. Hierdoor kunnen schuldeisers geen
incassomogelijkheden uitvoeren op het hotel. Wel gaan de verplichtingen ten opzichte van bijvoorbeeld
de Belastingdienst door.
Bron: Misset Horeca, , 22 december 2004
Faillissement
Benoeming curator
Failliet is beschikkingsonbevoegd
Beslag op totale vermogen
Surseance
Benoeming bewindvoerder
Schuldenaar is samen met de bewindvoerder beschikkingsbevoegd
Geen beslag op vermogen
Verschillen tussen faillissement en surseance
Schuldsanering
In Nederland zijn een paar honderd duizend huishoudens die met moeite de financiële
touwtjes aan elkaar vast kunnen knopen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat voor een fors
aantal daarvan een faillissement een voortdurende dreiging is. Om aan deze dreigende
situatie een halt toe te roepen, is het mogelijk om bij de rechtbank een beroep te doen op de
Wet schuldsanering
Regeling waarbij een instantie de leningen van mensen met problematische schulden
overneemt, en ze vervolgens begeleidt bij het afbetalen ervan.
natuurlijke personen. Dit beroep kan gedaan worden door natuurlijke personen en
ondernemers met een eenmanszaak. Je moet wel bereid zijn om de verplichtingen die de
schuldsanering je oplegt na te komen. Behalve die bereidheid is vooral motivatie erg van
belang, omdat je langdurig (meestal 3 jaar) net onder het bijstandsniveau uitkomt.
De rechtbank zal op dit verzoek ingaan indien:
35


je op eigen krachten je schulden niet meer kunt afbetalen;
je geprobeerd hebt om met je schuldeisers tot een oplossing voor de problemen te
komen;
 de schulden niet veroorzaakt zijn door fraude of door onverantwoord gedrag;
 je in de afgelopen 10 jaar niet al eerder voor de schuldsanering bent toegelaten;
 de rechtbank overtuigd is van je bereidheid en motivatie.
Als je tot de schuldsanering wordt toegelaten, zal de rechtbank een bewindvoerder
benoemen.
In de Staatscourant en via internetregisters wordt de schuldsanering bekendgemaakt.
De bewindvoerder ziet erop toe dat je maximaal je best doet om zo veel mogelijk te sparen
voor aflossing van je schuldeisers. Net zoals bij het faillissement gaat alle post die je ontvangt
eerst naar de bewindvoerder. De bewindvoerder moet verantwoording afleggen aan de
rechter-commissaris
Lid van de rechtbank die belast is met toezicht op de curator in het faillissement of , in geval
van strafzaken, het vooronderzoek doet en getuigen hoort.
.
Alles wat je meer verdient dan bijstandsniveau en alle waardevolle bezittingen moet je
afstaan. Wel is het zo dat je schuldeisers gedurende de periode van de schuldsanering niet
over kunnen gaan tot incasso van de bestaande schulden.
Als je dit drie jaar lang hebt volgehouden en je hebt geen nieuwe schulden gemaakt, ben je
aan het eind daarvan schulden rij en kun je met een schone lei starten. Alle nog openstaande
schulden uit het verleden worden dan door de rechtbank kwijtgescholden.
Als je niet aan de voorwaarden voldoet tijdens de periode van schuldsanering, wordt alsnog
het faillissement uitgesproken.
Als je wordt toegelaten tot schuldsanering moet je maximaal je best doen om zo veel mogelijk te sparen voor
aflossing van je schuldeisers.
36
Einde schuldsanering
De schuldsanering kan eindigen:




door het sluiten van een akkoord met de schuldeisers;
als je je niet houdt aan de regels, wordt de schuldsanering omgezet in een faillissement;
door afbetaling van je schuldeisers;
na drie jaar via een vonnis van de rechtbank als je je hebt gehouden aan de
voorwaarden.
De gemeente heeft folders over schuldsanering.
37
Uniforme Voorwaarden Horeca (UVH) – Theorie
Inleiding
Ondernemers (leveranciers of verkopers) maken vaak gebruik van leveringsvoorwaarden,
ook wel bekend als verkoopvoorwaarden of algemene voorwaarden. In deze leereenheid leer
je met welke voorwaarden de ondernemer rekening moet houden wanneer hij een
overeenkomst sluit met zijn afnemers (klanten, gasten, et cetera). Je kunt daarbij denken aan
levertijd, gevolgen van te late betaling, garantie, wijze waarop eventuele problemen opgelost
gaan worden, annulering.
Minder no-shows in restaurants
Het aantal no-shows in restaurants neemt af. Dat meldt de betreffende sector van Koninklijk Horeca
Nederland (KHN).
Uit steekproeven is gebleken dat deze schadepost voor restaurateurs is teruggelopen van 7 naar 5
procent. Dat percentage moet echter nog verder omlaag, meent de restaurantsector van KHN, die er de
afgelopen twee jaar bij de leden steeds op heeft gehamerd het no-showgedrag niet langer te tolereren.
Volgens de Uniforme Voorwaarden voor de Horeca mogen ondernemers een deel van de gederfde
omzet in rekening brengen wanneer de consument z’n boeking niet minimaal twee dagen van tevoren
annuleert. Als vooraf een menu is afgesproken, mag de restaurateur zelfs een opzegtermijn van vier
dagen aanhouden.
Bron: Misset Horeca, 07 december 2000
Deze theorie gaat over:




wat algemene voorwaarden zijn.
hoe inzicht in de algemene voorwaarden werkt.
welke mogelijkheden er zijn op beroep.
wat de Uniforme Voorwaarden Horeca zijn.
Algemene voorwaarden
Het kan zijn dat negatieve ervaringen een ondernemer doen besluiten om algemene
voorwaarden te gaan hanteren. Het kan ook gewoon zijn dat de ondernemer geen risico wil
lopen op vervelende ervaringen met zijn afnemers. De onderwerpen die een ondernemer
opneemt in zijn algemene voorwaarden zijn in eerste instantie natuurlijk bedoeld om de
belangen van de ondernemer te beschermen.
Als je nu een overeenkomst sluit met een ondernemer die algemene voorwaarden hanteert, is
het de bedoeling van die ondernemer dat die voorwaarden een onderdeel van de
overeenkomst vormen. Het voordeel voor de ondernemer is dat hij niet iedere keer alle
onderwerpen van de algemene voorwaarden met zijn afnemer hoeft door te nemen.
38
Als partijen een overeenkomst sluiten, is het voor de rechtsgeldigheid van belang dat partijen
weten waar de overeenkomst over gaat.
Als een ondernemer nu wil dat zijn algemene voorwaarden een onderdeel van de
overeenkomst zijn, zal hij er dus voor moeten zorgen dat zijn afnemer daarvan op hoogte is.
Dit betekent in de praktijk dat de ondernemer bij het sluiten van de overeenkomst in elk geval
aan moet geven dat hij leveringsvoorwaarden hanteert. Bovendien moet de ondernemer zijn
afnemer, als dat ook maar enigszins mogelijk is, vóór het sluiten van de overeenkomst de
leveringsvoorwaarden overhandigen. Als je als ondernemer de algemene voorwaarden niet
overhandigt, terwijl dat goed mogelijk was, dan loop je de kans dat je afnemer met succes de
voorwaarden of onderdelen daaruit niet accepteert. Dit heet in de wet dat de afnemer zich
kan beroepen op de vernietigbaarheid van (bepalingen van) de algemene voorwaarden. Het
wil niet zeggen dat de wet de eis stelt dat de afnemer de voorwaarden ook daadwerkelijk
gelezen heeft. Dat is de eigen verantwoordelijkheid van de afnemer als hij de kans heeft
gekregen om kennis te nemen van de voorwaarden.
De ondernemer moet bij het sluiten van de overeenkomst aangeven dat hij leveringsvoorwaarden hanteert.
Bovendien moet de ondernemer zijn afnemer vóór het sluiten van de overeenkomst de leveringsvoorwaarden
overhandigen.
Inzage algemene voorwaarden
In veel bedrijven zie je daarom een bordje hangen dat er algemene voorwaarden van
toepassing zijn en dat je ter plaatse inzage kunt krijgen.
Soms is het niet mogelijk om bij het sluiten van een overeenkomst de algemene voorwaarden
te overhandigen of ter inzage te geven. Denk maar eens aan het maken van een telefonische
reservering in een restaurant. De ondernemer moet voor die situaties de voorwaarden
neergelegd (gedeponeerd) hebben bij een rechtbank of bij de Kamer van Koophandel.
Bovendien moet hij de voorwaarden op eerste aanvraag meteen toezenden. Als hij dat niet
doet, kan hij zich naderhand niet beroepen op de algemene voorwaarden.
Sinds kort is er ook een website (www.voorwaarden.net) waar ondernemers gratis hun
algemene voorwaarden op kunnen zetten. Inzage in de voorwaarden via die website is gratis.
Bij de Kamer van Koophandel en bij de rechtbank moet je een (overigens geringe) bijdrage
betalen als je inzage in algemene voorwaarden van een ondernemer wil.
39
Iedereen kan, als de voorwaarden gedeponeerd zijn, dan (eventueel vooraf) kennisnemen
van de algemene voorwaarden die een ondernemer hanteert. Bovendien kan door het
deponeren worden aangetoond dat de voorwaarden tussentijds niet gewijzigd zijn.
Dit kan vooral bij langlopende contracten belangrijk zijn. Je kunt dan denken aan
verzekeringen of abonnementen. De ondernemer moet de gewijzigde voorwaarden toesturen
of je op een andere manier op de hoogte stellen.
Als de ondernemer gedurende de looptijd de algemene voorwaarden wijzigt, heb je het recht
om het contract op te zeggen. Immers, je hebt een overeenkomst gesloten en die kan niet
eenzijdig door een van de partijen gewijzigd worden.
Zo doet de horecaondernemer er verstandig aan om bij het zenden van een offerte zijn
leveringsvoorwaarden mee te sturen. Je kunt je voorstellen dat zoiets niet mogelijk is bij een
telefonische reservering, maar in dat geval zul je minimaal aan moeten geven dat je
algemene voorwaarden gebruikt. Als je een reservering schriftelijk bevestigt, is het alsnog
opsturen van je algemene voorwaarden natuurlijk geen enkel probleem. Als je zwijgt over je
algemene voorwaarden kun je naderhand, als er problemen zijn ontstaan, geen beroep doen
op de bepalingen daaruit.
Vaak zie je onder offertes staan dat er leveringsvoorwaarden worden gehanteerd door de
leverancier en dat ze zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel of bij een van de
rechtbanken in ons land. In sommige gevallen worden ze dan los meegestuurd met de
offerte, maar vaak zie je ook dat de leveringsvoorwaarden aan de achterkant van de offerte
zijn afgedrukt. Omdat de meeste leveringsvoorwaarden nogal uitgebreid zijn is afdrukken op
de achterkant van een offerte bijna niet mogelijk. Het gevolg is dat er voor een erg klein
lettertype gekozen gaat worden (de beruchte ‘kleine lettertjes’) of dat alleen de belangrijkste
bepalingen afgedrukt worden.
Mogelijkheden bij het opstellen van voorwaarden
De ondernemer die algemene voorwaarden wil gaan gebruiken, zal zich afvragen wat
wettelijk wel en niet mogelijk is. Nu is het zo dat er een grote mate van vrijheid is voor de
ondernemer bij het opstellen van zijn algemene voorwaarden. Je kunt dus zeggen dat de
inhoud van de algemene voorwaarden hoofdzakelijk regelend recht
De wetgever vindt dat burgers in onderling overleg veel zelf kunnen regelen. De wetgever
geeft regels, maar partijen mogen daar bij het sluiten van de overeenkomst van afwijken.
Zulke regels noemen wij bepalingen van aanvullend of regelend recht.
is. Als je als ondernemer besluit dat je geen algemene voorwaarden wilt hanteren bij de
overeenkomsten die je afsluit, gelden gewoon de betreffende regels uit de wet.
De wet geeft wel aan dat je in je voorwaarden niet mag regelen dat de kern van de
overeenkomst (waar de overeenkomst om draait) door de voorwaarden ongedaan gemaakt
wordt. Zo mag je in de algemene voorwaarden bij een koopovereenkomst dus geen
bepalingen opnemen die er op neerkomen dat er sprake is van een huurovereenkomst in
plaats van een koopovereenkomst.
Ook mag je als ondernemer in geval van consumentenkoop
Een koopovereenkomst tussen een particulier (privépersoon) en een professionele verkoper.
in de algemene voorwaarden niet afwijken van de bepalingen van regelend recht bij de
consumentenkoop. Als je af wilt wijken, zul je dat uitdrukkelijk bij de koop aan de orde moeten
stellen. Zo kan de verkoper niet via de algemene voorwaarden regelen dat de koper meer
dan 50% van de koopsom vooruit moet betalen. Wil de verkoper dit toch, dan zal hij het daar
bij het sluiten van de koopovereenkomst uitdrukkelijk over moeten hebben.
40
Beroep op vernietigbaarheid
Het uitgangspunt bij algemene voorwaarden is dus dat ze onderdeel uitmaken van de
overeenkomst (mits aan de afnemer overhandigd) en dat de afnemer hieraan gebonden is.
Toch heeft de afnemer altijd de mogelijkheid om een beroep te doen op de vernietigbaarheid
van de algemene voorwaarden of op onderdelen daarvan. Dit kan in het geval dat
(onderdelen van) de voorwaarden voor de afnemer onredelijk bezwarend zijn. Dat wil zeggen
dat de ondernemer redelijkerwijze deze voorwaarden niet kan en mag stellen aan de
afnemer.
Zo is de voorwaarde dat je bij de aankoop van een wasmachine alleen recht hebt op service
als je de wasmachine in de originele verpakking retour zendt duidelijk onredelijk.
Het gaat er overigens niet om of jij als afnemer één of meer bepalingen onredelijk bezwarend
vindt in jouw situatie, maar of de doorsnee afnemer het als onredelijk bezwarend ervaart.
Zwarte en grijze lijst
Daarnaast kent de wet nog een zwarte lijst en een grijze lijst van algemene voorwaarden.
Deze zwarte en grijze lijst zijn van toepassing als het gaat om consumentenkoop.
Op de zwarte lijst staan voorwaarden die bij voorbaat al door de wetgever aangemerkt zijn als
onredelijk bezwarend. Zo is de voorwaarde dat een abonnement automatisch voor langer dan
één jaar verlengd wordt (bijvoorbeeld voor twee jaar) als niet tijdig wordt opgezegd een
voorbeeld van een bepaling op de zwarte lijst. Een ander voorbeeld is de bevoegdheid van de
ondernemer om de prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst te
verhogen, zonder dat de consument de mogelijkheid heeft de overeenkomst op te zeggen.
Bij de grijze lijst bestaat het vermoeden dat een bepaling onredelijk bezwarend is. De
ondernemer heeft in dat geval het recht om aan te tonen dat in dit specifieke geval de
bepaling niet onredelijk bezwarend is voor de consument.
De bepaling dat de ondernemer geen schadevergoeding hoeft te betalen, terwijl dat wel moet
op grond van de wet (bijvoorbeeld bij onrechtmatige daad) is een bepaling die op de grijze
lijst voorkomt. Als dus in de algemene bepalingen van een restaurant staat dat de eigenaar
geen schade hoeft te betalen als zijn personeel schade toebrengt aan een gast, dan zal de
eigenaar in het voorkomende geval met goede argumenten moeten aantonen dat die
bepaling rechtvaardig is.
Als ondernemer mag je zelf je algemene voorwaarden opstellen. Het risico daarbij is wel dat
je zaken over het hoofd ziet of dat de bepalingen niet helder genoeg geformuleerd zijn. In dat
laatste geval wordt een bepaling altijd in het voordeel van de afnemer uitgelegd. Ook de
kennis van de zwarte en grijze lijst is niet bij eenieder aanwezig.
Veel brancheorganisaties (organisaties van ondernemingen uit hetzelfde vakgebied) hebben
hun eigen specifieke algemene voorwaarden opgesteld. Dit is meestal gebeurd door juristen
en de hierboven genoemde bezwaren zullen dan niet spelen. Ook zullen er geen bepalingen
in voorkomen die op de zwarte lijst staan. Leden van die organisaties kunnen deze
voorwaarden gebruiken bij het sluiten van overeenkomsten met hun afnemers.
41
Wie draait voor de kosten op?
Uniforme Voorwaarden Horeca (UVH)
Ook voor de horeca zijn er specifieke algemene voorwaarden. Deze voorwaarden zijn
opgesteld door de Koninklijke Horeca Nederland (KHN) en zijn gedeponeerd bij de Kamer
van Koophandel en de rechtbank te Den Haag. De voorwaarden zijn bekend als de Uniforme
Voorwaarden Horeca (UVH).

Uniforme Voorwaarden Horeca
Leden van de KHN, de horecaondernemers, mogen gratis gebruikmaken van deze UVH.
Natuurlijk mag je zelf je eigen voorwaarden opstellen of naast de UVH bepalingen opstellen
die specifiek in jouw situatie spelen. Zo kun je je voorstellen dat op de horeca-activiteiten in
een theater of schouwburg de UVH van toepassing zijn naast de algemene
bezoekersvoorwaarden voor alle Nederlandse concertzalen, theaters en overige podia. Een
ander voorbeeld is dat een cateringbedrijf, naast de UVH, regels hanteert over bezorgkosten
en het vooruitbetalen van bedragen.
Als je als horecaondernemer de UVH van toepassing wilt laten zijn op jouw bedrijfsvoering zul
je dat wel uitdrukkelijk aan moeten geven. De KHN heeft deurstickers waarop vermeld wordt
dat in dit bedrijf de UVH van toepassing zijn. Maar ook het meezenden van de voorwaarden
bij het bevestigen van een offerte, vermelding onder aan het zakelijk briefpapier, verwijzen als
je een eigen website hebt, eventueel aangeven op de menukaart zijn voorbeelden om als
ondernemer je gasten te wijzen op het gebruik van de UVH in jouw bedrijf.
Los van de algemene voorwaarden kun je als horecaondernemer ook algemene huisregels
hanteren. Deze huisregels gaan dan bijvoorbeeld hoe gasten zich moeten gedragen, kleding,
(overmatig) drankgebruik et cetera. Als de horecaondernemer wil dat de huisregels voor zijn
42
gasten gelden, doet hij er goed aan deze huisregels buiten bij de ingang op te hangen. Ook
hiervoor heeft de KHN standaardregels bedacht, maar er zijn talloze voorbeelden van
ondernemers die hun eigen regels ontworpen hebben.
Een bordje met de algemene voorwaarden hangt bij een aantal horecabedrijven buiten. Het is een
standaardbordje van de KHN.
Commentaar bij de UVH
De Uniforme Voorwaarden Horeca gelden tussen het horecabedrijf en zijn gasten. De
voorwaarden zijn dus niet van toepassing op overeenkomsten tussen het horecabedrijf en zijn
leveranciers. Bedacht moet worden dat de bepalingen van de UVH voor allerlei soorten
bedrijven in de horeca geschreven zijn. Dus als je een restaurant hebt en de UVH toepast,
staan daar ook regels in over het hotelbedrijf. Bovendien is het niet zo dat de UVH
gegarandeerd juridisch waterdicht zijn. In specifieke situaties zou een uitspraak van de
rechter over de toepasselijkheid van (bepalingen van) de UVH wel eens negatief kunnen
uitpakken voor de horecaondernemer. Wel kun je ervan uitgaan dat de bepalingen van de
UVH niet vallen onder de zwarte lijst.
De UVH begint in artikel 1 met een aantal definities. Het is belangrijk om bij een beroep op
één of meer artikelen van de UVH deze definities er bij te nemen. Je kunt dan zien of in de
concrete situatie een bepaald artikel wel van toepassing is.
Overigens geven de vetgedrukte kopjes aan het begin van een artikel al aan welk onderwerp
in het artikel behandeld wordt. Dit maakt het snel zoeken naar het toepasselijke artikel in een
bepaalde situatie een stuk eenvoudiger.
In een eerder hoofdstuk hebben we al gezien op welke wijze een overeenkomst tot stand
komt. Daar is ook uitgelegd dat een vrijblijvende offerte
Een offerte waarbij voor de aanbieder de mogelijkheid bestaat zijn aanbod in te trekken als er
iemand komt die op het aanbod ingaat.
43
(aanbod) de aanbieder de mogelijkheid biedt om zijn aanbod in te trekken. In gewoon
Nederlands betekent dit dat je dan geen overeenkomst hoeft te sluiten. De tekst van artikel
3.1 van de UVH zegt dat een horecaondernemer niet verplicht is om met een gast een
overeenkomst aan te gaan. Je kunt dus zeggen dat een horecaondernemer een vrijblijvend
aanbod doet op het moment dat hij zijn zaak opendoet. Dus met andere woorden: het staat je
vrij als horecaondernemer om gasten te weigeren. Voor alle duidelijkheid wordt vermeld dat
de weigering niet gebaseerd mag zijn op discriminatie.
In artikel 9 van de UVH komt de annulering aan de orde. In de definitie van annuleren (zie
artikel 1) staat al dat annuleren schriftelijk moet gebeuren. Uitgebreid wordt in dit artikel
ingegaan op allerlei situaties en de financiële gevolgen van annuleren. Nu is het natuurlijk wel
zo dat in de praktijk het niet zo vaak zal voorkomen dat de gast bij annulering van een etentje
een vergoeding aan de ondernemer moet betalen. De ondernemer heeft er wel recht op,
maar zakelijk gezien zal een ondernemer er meestal vanaf zien. Anders wordt het natuurlijk in
een zeer druk bezocht (sterren)restaurant of de reservering van een hotelkamer. Bij
reservering wordt daarom gevraagd naar het nummer van de creditcard van de gast, zodat bij
annulering alsnog een bedrag in rekening gebracht kan worden.
In artikel 12 van de UVH wordt de aansprakelijkheid van het horecabedrijf voor schade aan
de gast of zijn spullen behandeld. De wijze waarop de bepalingen zijn geformuleerd hebben
als consequentie dat deze bepalingen onder de grijze lijst vallen. Dat betekent dus dat de
horecaondernemer in het voorkomende geval zal moeten bewijzen dat de bepalingen niet
onrechtvaardig zijn voor de gast.
In het hoofdstuk over aansprakelijkheid en het hoofdstuk over de zekerheidsrechten zijn de
hoofdelijke aansprakelijkheid en de groepsaansprakelijkheid behandeld. In artikel 13 van de
UVH wordt hierop gedoeld.
In artikel 14.9 van de UVH staat dat de horecaondernemer geen ingebrekestelling hoeft te
sturen als de gast zijn betalingsverplichtingen niet nakomt. In het hoofdstuk over het niet
nakomen van overeenkomsten is uitgebreid ingegaan op de rol en de betekenis van de
ingebrekestelling bij het niet nakomen van verplichtingen uit een overeenkomst. Dit artikel
heeft als gevolg dat de horecaondernemer meteen naar de rechter kan stappen als de gast
niet betaald heeft. Bovendien heeft de horecaondernemer meteen al recht op een
rentevergoeding over het niet-betaalde bedrag.
Of de horecaondernemer terecht het recht van retentie
Dit is het recht om spullen van iemand anders net zolang vast te houden, totdat die ander de
gemaakte kosten betaald heeft.
vestigt zoals in artikel 14.7 van de UVH staat, zal in het voorkomende geval door de rechter
beoordeeld moeten worden. Het retentierecht van de hotelhouder ligt wel vast in de wet, maar
niet het retentierecht van de restauranthouder. Ook de wijze van verkoop van de spullen van
de gast (artikel 14.12 UVH) zou door de rechter in het voorkomende geval wel eens als
onredelijk bezwarend voor de gast kunnen worden aangemerkt. Dit staat overigens los van
de vraag of deze bepalingen in strijd met wettelijke regels zijn.
44
Bij reservering wordt gevraagd naar het nummer van de creditcard van de gast. Volgens de bepalingen van
de UVH zal bij annulering alsnog een bedrag in rekening gebracht kunnen worden.
45