Naar het oordeel van de Commissie behelst de door

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 13
d.d. 28 januari 2010
(mr J. Wortel, voorzitter, de heren J.C. Buiter en drs L.B. Lauwaars RA)
1.
Procedure
De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende
stukken:
- het verzoek tot geschilbeslechting, ontvangen 2 juli 2008, met bijlagen;
- het door Consument ingevulde vragenformulier van 5 juli 2008;
- het antwoord van Aangeslotene van 31 maart 2009;
- de repliek van Consument, ontvangen op 4 mei 2009;
- de dupliek van Aangeslotene van 14 mei 2009;
- het door de Ombudsman Financiële Dienstverlening overgelegde dossier.
De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening
niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.
De Commissie heeft vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.
De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 24 juni 2009.
Aldaar zijn beide partijen verschenen.
2.
Feiten
De Commissie gaat uit van de volgende feiten.
2.1
Consument geniet een WAO uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid. In
mei 2005 heeft zij een bedrag ontvangen ter vergoeding van letselschade.
2.2
Aangeslotene heeft Consument benaderd om het ontvangen bedrag te beleggen. In
verband daarmee heeft Aangeslotene het klantprofiel van Consument opgesteld. Dit
kwam uit op “zeer defensief”, portefeuillemodel I.
2.3
De portefeuille van Consument is in mei 2005 (afgerond) als volgt samengesteld:
- X Fund
€ 10.000
- Y Fonds
€ 30.000
- Z Fund
€ 10.000
- Robeco Dividendrente
€ 20.000
- Rente Plus Note 5
€ 30.000
2.4
De Rente Plus Note 5 is aangekocht voor € 30.450,--.
2.5
Uit het prospectus en de informatiebrochure van de Rente Plus Note 5 blijkt dat het
hierbij gaat om een gestructureerd product waarvan de coupon afhankelijk is van de
10-jaars euro swap rate en varieert tussen de 4,5% en 9% over de uitstaande
hoofdsom. Het product kent een looptijd van 10 jaar en eindigt – behoudens bepaalde
gevallen van vervroegde aflossing – op 20 juni 2015. Het product kent geen
hoofdsomgarantie. Afhankelijk van het aantal credit events ten aanzien van de 100
onderliggende bedrijven, kan de hoofdsom geheel of gedeeltelijk verloren gaan, waarbij
sprake is van een buffer en daarna een hefboomeffect. Door hetzelfde mechanisme kan
ook de omvang van de coupon worden aangetast. De koers van de Note fluctueert en
2
2.6
2.7
2.8
2.9
2.10
3.
is afhankelijk van onder meer het kredietrisico van de onderliggende bedrijven en het
aantal credit events dat zich heeft voorgedaan.
In mei 2006 heeft Consument overleg gevoerd met haar nieuwe adviseur bij
Aangeslotene. De adviseur heeft haar een overzicht gegeven van het resultaat van haar
beleggingen.
In september 2006 heeft Consument haar belang in het Robeco Dividendrentefonds
verkocht. In november 2006 heeft zij de overige stukken verkocht; de opbrengst heeft
zij op een spaarrekening gezet. Alleen de Rente Plus Note heeft Consument
aangehouden. Deze was op dat moment licht in koers gedaald (-2%) en had een
waarde van € 29.964.
Op 13 november 2006 was de koers van de Rente Plus Note wederom gedaald (-6%);
de waarde was € 28.485.
Op 29 december 2006 heeft Aangeslotene Consument geschreven dat er onvoldoende
spreiding aanwezig was in haar portefeuille en dat zij Consument in overweging gaf
obligaties te verkopen en de liquiditeiten uit te breiden. Bij brief van 29 juni 2007 heeft
Aangeslotene dit herhaald.
Op 1 augustus 2007 heeft Consument haar Rente Plus Note verkocht, met een
opbrengst van € 22.810,15.
Geschil
Het geschil houdt – kort en zakelijk weergegeven – het volgende in.
3.1.
Consument meent dat haar portefeuille na de verkopen van november 2006 te eenzijdig
was samengesteld. Over de toen verkochte producten klaagt zij niet. Vanaf de verkopen
bestond de portefeuille uitsluitend uit de Rente Plus Note, een risicovol product.
Consument heeft, nadat zij koersdalingen van de Rente Plus Note constateerde, steeds
contact opgenomen met Aangeslotene. Consument heeft tevens contact met
Aangeslotene gezocht omdat zij zich zorgen maakte over de problemen in de Verenigde
Staten. Aangeslotene heeft Consument – ook toen Consument om advies vroeg – in
strijd met haar zorgplicht en haar waarschuwingsplicht niet geadviseerd de Rente Plus
Note te verkopen. Consument stelt daardoor een verlies te hebben geleden van € 8.000
met aan- en verkoopkosten en rente.
3.2.
Aangeslotene voert aan dat niet alleen naar de Rente Plus Note moet worden gekeken,
maar naar het totale advies uit 2005. Dat heeft Aangeslotene zelf gedaan, en zij is daarbij
tot de slotsom gekomen dat het advies te risicovol was. Aangeslotene had Consument
niet mogen adviseren in twee aandelenfondsen te beleggen. Bij het gekozen
portefeuillemodel I hoort namelijk een verdeling van 60% obligaties en 40% liquiditeiten.
Consument heeft daardoor echter geen schade geleden. Haar portefeuille heeft een
rendement opgeleverd van 1,1%. Zou volgens het model belegd zijn, dan zou – uitgaande
van verkopen medio november 2006, zoals Consument die heeft verricht – Consument
na aftrek van aan- en verkoopkosten een negatief rendement van (-) 0,4% hebben
behaald. Ten overvloede merkt Aangeslotene op dat Consument ten onrechte de
ontvangen coupons, € 2.747,24, niet in mindering op haar schade heeft gebracht. Volgens
Aangeslotene heeft Consument verder eigen schuld aan eventuele schade. Zij heeft,
hoewel zij constateerde dat de koers van de Rente Plus Note daalde, besloten deze tot
3
3.3.
3.4.
3.5.
4.
1 augustus 2007 aan te houden. Zij had in ieder geval bij de tweede koersdaling tot
verkoop moeten overgaan. Het verlies zou dan beperkt zijn gebleven tot € 1.965. Nu
Consument geen schade heeft geleden en zelf heeft besloten de Rente Plus Note aan te
houden, ziet Aangeslotene geen reden om een vergoeding aan te bieden. Haar aanbod
uit de Ombudsmanfase is vervallen.
De klacht dat de portefeuille te eenzijdig was samengesteld, heeft Consument bij de
Ombudsman niet aangevoerd. In dit opzicht kan de klacht dan ook niet worden
behandeld op grond van art. 7 lid 1 onderdelen b en c van het Reglement, aldus
Aangeslotene.
Consument heeft in reactie op het verweer van Aangeslotene aangevoerd dat zij in
september en november 2006 haar stukken heeft verkocht op advies van een
medewerker van Aangeslotene. Volgens Consument heeft zij de eenzijdigheid van haar
portefeuille, wellicht niet in die bewoordingen, steeds mede aan haar klacht ten
grondslag gelegd. Aangeslotene zou de beleggingen bijhouden; Consument had daar geen
verstand van.
Aangeslotene heeft bij dupliek laten weten dat zij het betreurt dat zij Consument in 2005
een verkeerd advies heeft gegeven, maar heeft herhaald dat daaruit geen schade is
ontstaan. Zij erkent dat Consument het Robeco Divirentefonds heeft verkocht op advies
van een van haar medewerkers. Over het verkopen van de overige effecten heeft
Consument geen advies gevraagd. Aangeslotene heeft in de stukken van Consument niet
kunnen lezen dat zij al eerder over de eenzijdigheid van de portefeuille heeft geklaagd.
Op dit punt moet de klacht daarom buiten behandeling blijven, aldus Aangeslotene.
Bovendien heeft Consument uit de brieven van december 2006 en juni 2007 en uit haar
portefeuilleoverzichten kunnen afleiden dat haar portefeuille te eenzijdig was samengesteld. Aangeslotene weerspreekt dat zij de portefeuille voor Consument zou bijhouden.
Dat past alleen bij vermogensbeheer.
Beoordeling van het geschil
Naar aanleiding van het over en weer gestelde oordeelt de Commissie als volgt.
4.1.
De Commissie is van oordeel dat een gestructureerd product als de Rente Plus Note 5,
met het daaraan verbonden koers- en hoofdsomrisico, in beginsel niet past binnen een
zeer defensieve portefeuille als die van Consument. Van omstandigheden die dat anders
maken, is in deze zaak niet gebleken. In het bijzonder is niet gebleken dat de Note
onderdeel uitmaakte van een, over het totaal genomen, evenwichtig portefeuilleadvies.
Aangeslotene heeft erkend dat het totale advies, door andere in de portefeuille opgenomen fondsen, te risicovol was. Dit advies was dus geen advies dat een redelijk
bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur had mogen geven.
4.2.
Aangeslotene heeft terecht aangevoerd dat de schade die Consument door het onjuiste
advies heeft geleden, zou moeten worden berekend door het rendement van de
daadwerkelijk aangekochte portefeuille te vergelijken met het rendement van een
portefeuille zoals deze bij een juist advies vermoedelijk zou zijn aangekocht.
4.3.
Consument heeft haar klacht, althans bij de Commissie, beperkt tot de periode vanaf
november 2006, nadat zij het grootste deel van de fondsen in haar portefeuille had
verkocht.
4
4.4.
Aangeslotene heeft aangevoerd dat de aldus geformuleerde klacht niet voor behandeling
door de Commissie in aanmerking kan komen, nu de klacht in deze vorm niet aan de
Ombudsman is voorgelegd.
4.5.
De Commissie verwerpt dat verweer. In een geschillenprocedure als die bij Kifid, waarin
Consumenten een laagdrempelige klachtenvoorziening wordt geboden en waarin
Consumenten zonder rechtsbijstand kunnen optreden, moet behoedzaam worden
omgegaan met formele belemmeringen voor Consumenten om hun klachten
inhoudelijk te laten beoordelen. De klacht, zoals Consument die heeft verwoord in
haar brieven aan de Commissie, ligt in het verlengde van de klacht dat de Rente Plus
Note van het begin af aan niet in haar portefeuille paste. Aangeslotene is niet geschaad
in haar mogelijkheden zich tegen die klacht te verweren.
4.6.
Een en ander neemt niet weg dat er bij de klacht over de Rente Plus Note niet aan kan
worden voorbijgegaan dat deze Note oorspronkelijk deel uitmaakte van een
portefeuille waarvan ook andere fondsen deel uitmaakten en die Consument heeft
aangekocht op basis van een totaaladvies. Consument mag, zoals hiervoor onder 4.2 al
is overwogen, niet een onderdeel van die portefeuille – en het daaraan ten grondslag
liggende advies – eruit lichten om het daardoor geleden verlies te claimen. In het licht
hiervan, en mede nu Consument haar klacht heeft beperkt tot de periode vanaf medio
november 2006, toen alleen de Rente Plus Note nog niet was verkocht, dient het
verlies op de Note tot aan die periode buiten beschouwing te blijven.
4.7.1 Vervolgens dient de vraag aan de orde te komen of het voor rekening van Consument
moet blijven dat zij de Rente Plus Note heeft aangehouden, terwijl zij de andere fondsen
in haar portefeuille heeft verkocht.
4.7.
De Commissie beantwoordt die vraag in de omstandigheden van dit geval ontkennend.
Daarbij neemt zij in aanmerking:
•
dat Aangeslotene Consument de aanschaf van de Note heeft geadviseerd, hoewel
deze, vanwege de daaraan verbonden risico’s, niet in de zeer defensieve portefeuille
van Consument paste;
•
dat Aangeslotene niet, anders dan in de algemene termen van de verhouding
obligaties/liquiditeiten, heeft geadviseerd de Note van de hand te doen, hoewel een
indringend advies in die zin van haar verwacht mocht worden;
•
dat Consument werd geconfronteerd met verliezen op de Note;
•
dat van consumenten met een zeer defensief profiel als Consument niet zonder
meer verlangd kan worden dat zij eigenmachtig verlies nemen op een voor hen te
risicovol product om verdere verliezen te beperken of voorkomen, indien een advies
in die zin van de zijde van hun deskundige adviseur uitblijft;
•
dat Consument aannemelijk heeft gemaakt dat zij in ieder geval een aantal malen
met Aangeslotene contact heeft opgenomen om haar zorgen over de Note uit te
spreken en dat ook daarop geen advies tot verkoop is gevolgd.
Consument kan dan ook geen eigen schuld worden verweten; de schade is uiteindelijk
toe te rekenen aan het advies van Aangeslotene de Note aan te schaffen en het
uitblijven van het advies de Note te verkopen.
4.9.
De koers van de Rente Plus Note was volgens het portefeuilleoverzicht van
29 december 2006 op die datum 91.99%, de waarde van het belang van Consument
was € 27.597,-. De Commissie neemt deze datum tot uitgangspunt van de
schadeberekening. Zij gaat ervan uit dat indien Aangeslotene Consument indringend
5
4.10.
4.11.
5.
zou hebben geadviseerd de Note te verkopen, nadat Consument medio november
2006 de overige resterende fondsen zelfstandig had verkocht, Consument dat uiterlijk
eind december 2006 zou hebben gedaan.
Op 1 augustus 2007 heeft Consument de Note verkocht, met een opbrengst, na
verrekening van rente en provisie, van € 22.810,15. Het verlies in hoofdsom over deze
periode bedraagt dus € 4.786,85. Consument heeft op 27 juni 2007 een uitkering op de
Note ontvangen van € 1.339,87. Aangeslotene heeft terecht aangevoerd dat deze op de
schade in mindering moet worden gebracht. Daartegenover staat dat Consument op de
hoofdsom over de bewuste periode ook bij een minder risicovolle belegging
rendement had kunnen behalen. Dit rendement schat de Commissie naar redelijkheid
en billijkheid op ongeveer 3% over de hier relevante hoofdsom van € 27.597,-, en
afgerond over zeven maanden op € 500,-. Het te vergoeden verlies komt dan uit op
€ 4.786,85 verminderd met € 1.339,87 en vermeerderd met € 500,-; dat is afgerond
€ 4.000,-.
Het aldus berekende verlies dient Aangeslotene aan Consument te vergoeden, met de
wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2007, de dag waarop de schadeberekening
is gesloten, en met de eigen bijdrage voor de behandeling van de klacht.
Beslissing
De Commissie beslist, als bindend advies, dat de Aangeslotene binnen een termijn van vier
weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd aan de
Consument vergoedt een bedrag van € 4.000,-, met rente gelijk aan de wettelijke rente vanaf
1 augustus 2007 tot aan de dag van algehele voldoening, en met vergoeding aan de Consument
van diens eigen bijdrage aan de behandeling van deze klacht, zijnde € 50,-.
Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.