5 - VU Research Portal

Behoud van arbeidsvoorwaarden voor zwangere of pas bevallen werkneemsters
W.L. Roozendaal1
Code?
In hoeverre heeft een werkneemster die gedeeltelijk of geheel afwezig is of is
geweest wegens zwangerschap of bevalling recht op behoud van dezelfde arbeid
en/of dezelfde arbeidsvoorwaarden? Deze vraag raakt het recht op gelijke
behandeling van mannen en vrouwen. Het raakt eveneens aan regels die als doel
hebben de lichamelijke veiligheid en welzijn van moeder en kind te beschermen.
Niet alle Europeesrechtelijke regels hieromtrent zijn in de Nederlandse wet
geïmplementeerd. Dat levert soms met dat recht strijdige uitspraken op.
Veiligheid en gelijke behandeling
Zwangere of pas bevallen werkneemsters worden in het arbeidsrecht beschermd op twee
gronden. Ten eerste op grond van het recht op gelijke behandeling van mannen en
vrouwen. Ten tweede ten behoeve van de bescherming van de veiligheid van de
werkneemster en haar (ongeboren) kind. De laatstgenoemde grondslag was begin
twintigste eeuw reden om het inkomen van deze werkneemsters te beschermen,
hoofdzakelijk in het sociale zekerheidsrecht. Sinds de inwerkingtreding van de Ziektewet in
1930 ligt de hoogte van de uitkering bij zwangerschaps- en bevallingsverlof op 100% van
het maximum dagloon.2 Daarnaast kan in periodes van arbeidsongeschiktheid wegens
zwangerschap of bevalling buiten het verlof een even hoge ZW-uitkering worden
aangevraagd op grond van art. 29a lid 1 ZW.3
De zwangerschap of de bevalling kan meer gevolgen hebben dan de gevolgen voor het
maandelijkse salaris. Te denken valt aan het recht op behoud van dezelfde arbeid, gevolgen
voor een jaarlijkse promotieronde of bonus, of het doortellen van anciënniteit. Hiervoor
bevat het Nederlandse recht niet steeds een expliciete regeling. In het Europese recht zijn
voor deze vraag wel aanknopingspunten te vinden. Ten eerste bevat de
Zwangerschapsrichtlijn4 enkele expliciete bepalingen over inkomen en behoud van
arbeidsvoorwaarden tijdens het verlof. Daarnaast bevat Richtlijn 2006/54 EG 5 (de
zogeheten Herschikkingsrichtlijn) inzake het recht op gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bepalingen inzake het behoud van arbeidsvoorwaarden. Ik wijs er op dat de
achtergrond van de Zwangerschapsrichtlijn niet is gelegen in het idee van gelijke
behandeling, maar in bescherming van de veiligheid van de werkneemster en haar
ongeboren kind. De twee Richtlijnen kunnen daarom in theorie tot verschillende uitkomsten
leiden. Denkbaar is, dat een bepaalde regeling ‘veilig’ is, maar niet ‘gelijk’, of andersom. In
het navolgende wordt behandeld wat deze richtlijnen bepalen inzake het behoud van
inkomen en andere arbeidsvoorwaarden, en hoe het Hof van Justitie deze bepalingen
uitlegt. Vervolgens wordt aandacht besteed aan enkele uitspraken van Nederlandse
rechters.
Mevr. Mr. W.L. Roozendaal is docente sociaal recht aan de VU en promoveert binnenkort op een proefschrift
getiteld ‘Werk en privé, de strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht’.
2
Zie thans hoofdstuk 3 Wet Arbeid en Zorg (Wazo).
3
De werkgever mag de uitkering op het krachtens art. 7:629 lid 1 verschuldigde loon in mindering brengen (art.
7:629 lid 5 BW).
4
Richtlijn 92/85 EEG betreffende de veiligheid en gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de
zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie.
5
Richtlijn 2006/54 EG betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van
mannen vrouwen in arbeid en beroep..
1
De Zwangerschapsrichtlijn
Art. 11 lid 2 sub b van de Zwangerschapsrichtlijn geeft recht op behoud van 'een
bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering' van de werkneemster tijdens het
verlof. Over de hoogte van de bezoldiging laat de richtlijn zich niet uit. De
Zwangerschapsrichtlijn geeft volgens het Hof van Justitie EG dan ook geen recht op het
behoud van dezelfde bezoldiging.6 Het Hof baseert op deze richtlijn slechts een ondergrens:
het bedrag van het inkomen tijdens het verlof mag volgens het Hof niet zo gering zijn dat
het doel van het zwangerschapsverlof, te weten de bescherming van de vrouwelijke
werknemers vóór en na de bevalling, daardoor op de helling komt te staan. 7 Voor het
nationale recht betekent dat, dat als een beloningsbestanddeel onder het begrip ‘bezoldiging
tijdens het verlof’ valt, het niet in strijd is met de Zwangerschapsrichtlijn om dit niet door te
betalen, zolang de uitkering adequaat is. Dat laatste lijkt met de huidige Nederlandse
uitkering zonder meer het geval. Wat valt er allemaal onder die bezoldiging? Het omvat alle
voordelen die de werkgever direct of indirect gedurende het zwangerschapsverlof aan de
werkneemster uit hoofde van haar dienstbetrekking betaalt.8 Een kerstgratificatie die werd
uitgekeerd na afloop van het verlof viel er volgens het Hof niet onder.9
Over het behoud van de bezoldiging voor of na het verlof in verband met zwangerschap,
zwijgt de Zwangerschapsrichtlijn. De Zwangerschapsrichtlijn zegt dus bijvoorbeeld niets
over het recht op inkomen als de zwangere vanwege haar fysieke toestand aangepast werk
verricht. Toch heeft het Hof op grond van uitleg van art. 11 lid 1 van de
Zwangerschapsrichtlijn bepaald dat in die situatie het ‘basissalaris’ op grond van haar
arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding moet worden doorbetaald, plus eventuele
afzonderlijke overeengekomen loonelementen die te maken hebben met een leidinggevende
functie, anciënniteit en beroepskwalificaties. Afzonderlijke loonbestanddelen die beogen een
compensatie te bieden voor vanwege de zwangerschap niet geleden ongemakken, zoals
toeslagen voor overwerk of nachtarbeid, hoeven echter niet te worden doorbetaald. 10
Het recht op inkomen voor aangepast werk tijdens zwangerschap is naar Nederlands recht
hetzelfde als de regeling bij verzuim als gevolg van zwangerschap. Volgens art. 7:629 lid 1
BW heeft de werkneemster in die gevallen recht op 70% van het loon, dat kan worden
gecompenseerd door een ZW-uitkering van 100% van het maximum dagloon. Vaak zal dat
hetzelfde, en wellicht soms zelfs meer zijn dan het ‘basissalaris’. Voor werkneemsters die
meer verdienen dan het maximum dagloon is het echter denkbaar dat het volgens de
Zwangerschapsrichtlijn voor passende arbeid verschuldigde ‘basissalaris’ hoger uitkomt dan
dit gemaximeerde inkomen.11
De Zwangerschapsrichtlijn bevat nog een beperkte regel over het behoud van andere
arbeidsvoorwaarden dan de bezoldiging. Volgens art. 11 lid 2 sub a van de richtlijn moeten
in het geval zwangerschapsverlof wordt opgenomen, de rechten verbonden aan de
arbeidsovereenkomst, anders dan het recht op inkomen tijdens het verlof, worden
gewaarborgd. De rechten waar het hier om gaat moeten betrekking hebben op de periode
van het verlof. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie is tot nu toe voorgekomen het
recht om ziekteverlof op te nemen tijdens een periode waarin (ook al) zwangerschapsverlof
HvJ EG 13 februari 1997, C-342/93, JAR 1996/97 (Gillespie); vgl. HvJ EG 8 september 2005, C-191/03; NJ
2006/299 en JAR 2005/236 ( McKenna).
7
HvJ EG 27 oktober 1998, C-411/96, JAR 1999/14 (Boyle).
8
Boyle, punt 31.
9
HvJ EG 21 oktober 1999, C-333/97, JAR 1999/278 (Lewen).
10
HvJ EG 10 juli 2010, C-471/08 (Parviainen); HvJ EG 1 juli 2010, C-194/08 (Gassmayr).
11
Er valt over te twisten in hoeverre deze arresten horizontale directe werking hebben. De Zwangerschapsrichtlijn
is door het Hof (nog?) niet aangemerkt als uitwerking van een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, zodat
dit vooralsnog niet voor de hand ligt. Vgl. over directe werking P.C. Vas Nunes, ‘Kücükdeveci: een wake-up call’,
TAP 2010, 4, p. 147-151.
6
had kunnen worden opgenomen,12 en het recht om ouderschapsverlof op te schorten
vanwege een onderbreking door zwangerschapsverlof. 13
Tenslotte valt nog te vermelden dat verzuim of verlof wegens zwangerschap tijdens een
vastgestelde bedrijfsvakantie niet mag leiden tot het vervallen van het wettelijke minimum
aan vakantiedagen op grond van de Arbeidstijdenrichtlijn.14
Zwangerschap en onderscheid op grond van geslacht
Naast de bescherming van inkomen in de Zwangerschapsrichtlijn, kan de bescherming van
de zwangere of pas bevallen vrouw uiteraard worden gezocht in het recht op gelijke
behandeling op grond van geslacht. Zoals bekend wordt onderscheid op grond van
zwangerschap aangemerkt als verboden direct onderscheid op grond van geslacht.15 Het is
echter niet altijd evident, wat dit verbod precies inhoudt, en of dat iets anders is dan
hetgeen op grond van de Zwangerschapsrichtlijn verplicht is.
Aangaande het inkomen tijdens zwangerschapsverlof brengt het recht op gelijke
behandeling in ieder geval niets anders mee. Omdat de vrouw met zwangerschapsverlof
volgens het Hof niet kan worden gelijkgesteld met de situatie van een man die zijn arbeid
daadwerkelijk verricht, houdt de zwangere vrouw tijdens haar verlof geen recht op haar
gewone inkomen.16 De situatie van verlof wegens zwangerschap en bevalling kon volgens
het Hof ook niet vergeleken worden met ziekte, en het loon dat wordt betaald tijdens het
verlof hoefde dan ook niet gelijk te zijn aan het loon van zieke werknemers.17 Wel mocht
het bedrag van het inkomen tijdens het verlof niet zo gering zijn dat het doel van het
zwangerschapsverlof, te weten de bescherming van vrouwelijke werknemers vóór en na de
bevalling, daardoor op de helling kwam te staan. Dit is dezelfde uitkomst als op grond van
de Zwangerschapsrichtlijn werd vastgesteld.
Aangaande het inkomen tijdens ziekteverzuim maakt het Hof wel een vergelijking met zieke
werknemers.18 Volgens het Hof is voldaan aan het recht op gelijke behandeling als de
inkomensvoorziening in de periodes van ziekte met hun oorsprong in zwangerschap of
bevalling, gelijk is aan die onder de gewone ziekteregeling. Ook in dit geval mag het bedrag
van de uitkeringen niet zo gering zijn dat het doel van bescherming van zwangere
werkneemsters daardoor in het gedrang komt.19
Het recht op gelijke behandeling brengt al met al voor wat betreft het inkomen tijdens
zwangerschapsgerelateerd verzuim en verlof naar Nederlands recht weinig bijzondere
rechten mee. Het inkomen wordt namelijk al van oudsher in het socialezekerheidsrecht
geregeld.
Behoud van andere arbeidsvoorwaarden
De vraag rijst wat het recht op gelijke behandeling dan meebrengt als het gaat om het
behoud van andere arbeidsvoorwaarden tijdens of na de zwangerschap of de bevalling.
Vragen hierover zijn een aantal keren voorgelegd aan het Hof van Justitie. In vergelijking
HvJ EG 27 oktober 1998, C-411/96, JAR 1999/14 (Boyle).
HvJ EG 14 april 2005, C-519/03, JAR 2005/102 (Cie. Vs. Luxemburg). Vgl. ook HvJ EG 20 september 2007, C116/06; JAR 2007/268 (Kiiski).
14
HvJ EG 18 maart 2004, C-342/01 (Merino Gomez).
15
Zie o.a. art. 7:646 lid 5 BW en HvJ EG, 8 november 1990, C-177/88, NJ 1992, 224 (Dekker).
16
HvJ EG 13 februari 1996, C-342/93, JAR 1996/97 (Gillespie), punt 20; herhaald in o.a McKenna, punt 50.
17
HvJ EG 27 oktober 1998, C-411/96, JAR 1999/14 (Boyle).
18
Na het verlof: zie HvJ EU 13 juni 1998, C-394/96; JAR 1998/198 (Brown), punt 26; voor het verlof: McKenna,
punt 62.
19
McKenna, punt 62.
12
13
met het recht op inkomen tijdens zwangerschapsgerelateerde afwezigheid, toont het Hof
zich hierin relatief royaal. Zo mag volgens het Hof het opnemen van zwangerschapsverlof
niet leiden tot een ongunstigere behandeling wat betreft “de voorwaarden die noodzakelijk
zijn voor haar toegang tot een hoger niveau van de beroepshiërarchie”. 20 In dat geval
betekende dat dat (de afwezigheid wegens) zwangerschaps- en bevallingsverlof geen
invloed mocht hebben op het recht een beoordelingsrapport te krijgen, om met behulp
daarvan een kans te krijgen op bevordering. Ook moest in een geval waarin de duur van de
arbeidsovereenkomst bepalend was voor een promotie, de duur van het
zwangerschapsverlof meegeteld worden.21 Verder moeten werkneemsters een vóór of
tijdens de periode van zwangerschapsverlof ingetreden loonsverhoging ontvangen, die
moest worden berekend op hun salaris voorafgaand aan het verlof. 22 Ook in geval de
werkgever een kerstgratificatie geeft die is afgestemd op de gewerkte uren in het afgelopen
jaar, moeten wegens zwangerschapsverlof (of arbeidsverbod) niet-gewerkte tijdvakken als
gewerkte tijdvakken worden aangemerkt.23
De rechtspraak van het Hof inzake het behoud van arbeidsvoorwaarden buiten de
verlofperiode is deels gecodificeerd in art. 2.7 van de Gelijkebehandelingsrichtlijn 2002/73,
thans art. 15 van de Herschikkingsrichtlijn 2006/54. Volgens dit artikel heeft een vrouw die
zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten, na afloop van haar zwangerschaps- en
bevallingsverlof het recht om onder voor haar niet minder gunstige voorwaarden en
omstandigheden naar haar baan of naar een gelijkwaardige functie terug te keren en te
profiteren van elke verbetering van de arbeidsvoorwaarden waarop zij tijdens haar
afwezigheid aanspraak had kunnen maken. Volgens de Nederlandse wetgever was
implementatie van deze bepaling in de Nederlandse wet niet nodig, omdat onderscheid op
grond van zwangerschap, bevalling en moederschap op grond van artikel 1 Wgbm/v en
artikel 7:646 lid 5 BW reeds wordt beschouwd als een vorm van direct onderscheid die
verboden is.24 In de literatuur is kritisch gereageerd op deze redenering, nu immers juist
niet evident is wat het verbod van direct onderscheid bij zwangerschap precies inhoudt, en
dit artikel daarvan een verduidelijking is.25
Lagere jurisprudentie in Nederland
In het nationale recht zijn conflicten over het behoud van arbeidsvoorwaarden tijdens of na
het verlof in enkele gepubliceerde uitspraken terecht gekomen, waarbij overigens niet
steeds werd verwezen naar het hiervoor besproken Europese recht. In een tweetal
uitspraken hoefden werkneemsters een wijziging van het takenpakket na afloop van het
verlof niet te accepteren.26 Volgens de kantonrechter Haarlem mocht de werkgever wel
wijzigingen in het takenpakket en de werklocatie doorvoeren wegens een reorganisatie, met
een beroep op het goed werknemerschap.27 Daarnaast is een aantal uitspraken te vinden
HvJ EG 30 april 1998, C-136/95; JAR 1998/138 (Thibault).
HvJ EG 18 november 2004, C-284/02; JAR 2004/292 (Brandenburg/Sass). Zie ook HvJ EG 16 februari 2006, JAR
2006/68 (Herrero).
22
HvJ EG 13 februari 1996, C-342/93; JAR 1996/97 (Gillespie), punt 20. Vgl. HvJ EG 30 maart 2004, C-147/02;
JAR 2004/101 (Alabaster).
23
HvJ EG 21 oktober 1999, C-333/97 (Lewen), punt 51.
24
Kamerstukken II 2004-2005, 30 237, no. 3, p. 6.
25
S.D. Burri en E. Cremers-Hartman, ‘Geslacht’, in: S.D. Burri (hoofdred.), Gelijke behandeling: oordelen en
commentaar 2005, Nijmegen, Wolf Legal Publishers 2006, p. 51.
26
Ktr. Nijmegen 6 december 1996, JAR 1996/4 (werkneemster uit functie ontheven na zwangerschapsverlof tijdens
ouderschapsverlof; disfunctioneren niet aannemelijk gemaakt; ook al verplicht cao tot enige flexibiliteit, ontheffen
uit functie tijdens ouderschapsverlof is in strijd met goed werkgeverschap); Ktr. Den Haag 30 juni 2006, JAR
2006/196 (reorganisatie tijdens zwangerschap, bij terugkomst geen passende arbeid aangeboden, ontbinding in
risicosfeer werkgeefster, vergoeding C=1,5).
27
Ktr. Haarlem, 15 februari 2002, JAR 2002/54 (wijziging in takenpakket en locatie na zwangerschapsverlof is
redelijk; ontbinding zonder vergoeding tenzij het voorstel alsnog wordt aanvaard).
20
21
over het verlies van bonussen in verband met zwangerschapsverlof. De CGB oordeelde
steeds dat het in strijd was met het verbod van directe discriminatie om een vrouw die
afwezig was geweest wegens zwangerschap, op grond daarvan de bonus te ontzeggen. 28
Het Hof Arnhem oordeelde vorig jaar anders.29 In die zaak werd aangenomen dat een bonus
niet verschuldigd was tijdens het zwangerschapsverlof omdat het loon zou zijn in de zin van
art. 7:629 BW en dus conform art. 7:629 lid 4 niet verschuldigd is tijdens het verlof. Deze
uitkomst werd niet getoetst aan het discriminatieverbod. Ten tweede mocht de bonus
volgens het Hof Arnhem naar rato worden verlaagd voor een periode van verzuim
voorafgaand aan het verlof, omdat dit ook voor zieke werknemers zo was, onder verwijzing
naar het McKenna-arrest.
Interpretatieruimte bij directe discriminatie?
De uitspraak van het Hof Arnhem is in ieder geval voor wat betreft de verlofperiode in strijd
met het Lewen-arrest. Een kerstgratificatie kan namelijk volgens dat arrest niet worden
aangemerkt als bezoldiging tijdens het verlof, en voor de berekening van een bonus moeten
wegens zwangerschapsverlof niet-gewerkte tijdvakken als gewerkte tijdvakken worden
aangemerkt.
Toegegeven zij dat deze regel niet logisch lijkt. Hoewel het gebruikelijke maandelijkse
inkomen tijdens het verzuim of verlof zelf volgens onder andere het McKenna-arrest niet is
gewaarborgd, naar men moet aannemen omdat de werkneemster dan niet heeft gewerkt,
moet een jaarlijks vast te stellen inkomensbestanddeel dat gerelateerd is aan prestaties,
wel worden gegarandeerd, alsof de werkneemster wel had gewerkt. Dat de regel uit het
Lewen-arrest niet logisch lijkt, wil echter nog niet zeggen dat het geen geldend recht is.
Gelet op het in beginsel absolute verbod op directe discriminatie, staat het de nationale
rechter niet vrij om zelf een afweging te maken over wat een redelijke of logische
behandeling zou zijn van zwangere of pas bevallen vrouwen. Die vrijheid heeft alleen het
Hof van Justitie. Zoals uit het voorgaande al blijkt laat het Hof de behandeling van zwangere
en pas bevallen vrouwen afhangen van allerlei factoren, zoals de aard van het recht
(bijvoorbeeld aanstelling, inkomen, ontslagbescherming), de fase waarin het ingeroepen
wordt (voor, tijdens of na het verlof) en of vergelijking met zieke werknemers mogelijk is.
Nationale rechters mogen niet zelf overgaan tot het wegen van die factoren, omdat dit neer
zou komen op een onderzoek naar de vraag wanneer onderscheid op grond van
zwangerschap gerechtvaardigd is, en die mogelijkheid is door het Hof nu juist niet open
gesteld.30
Dat betekent dat alleen het Hof van Justitie zekerheid kan geven over hetgeen het verbod
op directe discriminatie meebrengt voor zwangere en pas bevallen werkneemsters. Dit geldt
bijvoorbeeld voor de verlaging van de bonus wegens zwangerschapsgerelateerd verzuim,
die het Hof Arnhem toelaatbaar achtte, maar waar het Hof van Justitie zich nog niet over
uitgelaten heeft. Het geldt ook voor de eerder genoemde functiewijziging bij reorganisatie.
Art. 15 van de Herschikkingsrichtlijn laat strikt genomen geen ruimte voor verslechtering
van arbeidstaken na het zwangerschapsverlof, ook niet bij een reorganisatie, zoals de
kantonrechter Haarlem wel aannam. Voorstelbaar is dat ook het Hof van Justitie zou menen
dat een verslechtering van arbeidsvoorwaarden en omstandigheden toegestaan is, voor
zover dit op andere, niet aan de zwangerschap gerelateerde gronden ook mogelijk zou zijn.
Om hieromtrent zekerheid te verkrijgen, zou echter een prejudiciële vraag aan het Hof
moeten worden gesteld.
Zie voor een overzicht H. Cadenau, annotaties bij oordelen 2007-90 en 2007-188, Oordelenbundel 2007, CGB,
p. 318-326 en E.C.A. Pronk, ‘Recht op variabele beloning gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof?’,
ArbeidsRecht 2010, 3, p. 16-20.
29
Hof Arnhem 27 april 2010, JAR 2010/142.
30
Zie voor discussie hierover o.a. C. Barnard, ‘EC Employment law’, Oxford University Press 2006, p. 322.
28
Tot besluit
Bescherming van zwangere en pas bevallen werkneemsters is al van oudsher gewaarborgd
in het recht, voor wat betreft het inkomen met name in het socialezekerheidsrecht. Sinds de
introductie van het recht op gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen is bovendien
onderscheid op grond van zwangerschap of bevalling verboden. De behandeling waar
zwangere of pas bevallen vrouwen recht op hebben volgt echter niet automatisch uit dit
verbod. De Europese wetgever en het Hof van Justitie hebben tot op zekere hoogte
gepreciseerd wanneer de zwangere of pas bevallen werkneemster recht heeft op behoud
van arbeidsvoorwaarden. Het verdient aanbeveling om dit ook zo veel mogelijk in nationale
wetgeving te preciseren.