Burgerlijk procesrecht 1 HC 4A (25/02/14) – Vonnis Inleiding Een
advertisement
Burgerlijk procesrecht 1 HC 4A (25/02/14) – Vonnis Inleiding Een eerste aanleg procedure wordt afgesloten door een vonnis. Dit is een gemotiveerde beslissing van een rechter in een ten overstaan van deze gevoerde procedure die partijen bindt. De kerntaak van de rechter is beslissen, maar ook partijen laten schikken behoort tot zijn taken. De wetgever heeft dit schikken gestimuleerd door te bepalen dat wanneer er een comparitie is waar partijen willen schikken, de rechter de vaststellingsovereenkomst in het proces verbaal moet opnemen. Dit levert een executoriale titel op. Deze facilitaire werking is tegenwoordig steeds meer ingenomen door een drukkende werking, vanuit Europa komt er druk dat de rechter partijen moet laten schikken (dit scheelt kosten). Ook kan de rechter verwijzen naar mediation. Er is nu zelfs een wetsvoorstel dat bepaalt dat de rechter moet uitleggen waarom hij niet verwezen heeft naar mediation, maar dit gaat wel erg ver. Terminologie Er zijn veel verschillende termen voor een beslissing van de rechter. Een vonnis is afkomstig van de rechtbank, kantonrechter en in kort geding. Een arrest is afkomstig van het gerechtshof, de HR, het EHRM en het HvJEU. Een beschikking wordt gegeven in gevallen van echtscheiding en beslagverlof. Deze is afkomstig van de rechtbank, kantonrechter, het hof of de HR. Een rolbeschikking is afkomstig van de rolrechter, deze gaat vooral over het processuele beheer van de zaken. Hier zijn twee soorten: beslissingen van ondergeschikt processueel belang en ook beslissingen die wel inhoudelijk zijn (dan is er sprake van (tussen)vonnissen). Tegen beslissingen van ondergeschikt processueel belang kun je niet in hoger beroep. Een uitspraak moet in het openbaar worden uitgesproken. Dit geldt voor zowel vonnissen, arresten, beschikkingen en rolbeschikkingen. Een grosse is een kopie van het vonnis, die executoriale kracht heeft. Een grosse herken je aan het feit dat aan het hoofd van de kopie staat ‘in naam van de koning’ en aan het eind staat dat de griffier het heeft uitgegeven als een grosse. Inhoud van het vonnis (art. 230 Rv) Allereerst moeten de gegevens van partijen en advocaten in het vonnis staan. Dit is belangrijk omdat slechts partijen worden gebonden door het vonnis. Daarnaast moet het procesverloop vernoemd staan in het vonnis. De rechter en ook HR maken zich hier steeds makkelijk vanaf, ze verwijzen bijvoorbeeld door naar de dagvaarding. Dan moeten de slotsom van de dagvaarding en de conclusies van partijen vernoemt staan. Vervolgens moeten de vaststaande feiten worden genoemd. Dit staat vooral in het eerste vonnis, bij de HR wordt hier dan naar verwezen. Wanneer een feit vaststaat, is uitgelegd in HC3B over bewijs. Dan volgt een korte opsomming van standpunten van de partijen. Ook dit wordt (door de werkdruk van rechters) steeds korter. Daarna moet de motivering achter de beslissing worden weergegeven. Voor een voorbeeld hiervan zie de syllabus op pagina 164 (Houthuijzen/de Wit). Arrest Vredo/Veenhuis: de eis van Vredo is een verbod van Veenhuis op zijn (Vredo’s) octrooirecht. Dit was een kortgeding procedure. De kortgedingrechter wijst dit toe. Het valt onder het octrooirecht, er is geen risico op herroeping. Hof (in appel) weigert dit. Motivering: het is te ingewikkeld voor een kort geding. Bovendien is er genoeg verhaal mogelijk voor Vredo. Dan komt de zaak in cassatie bij de HR. Voor de uitspraak van de HR, zie de PowerPoint. Gezag van gewijsde Dit komt erop neer dat een vonnis partijen bindt. De wetgever heeft deze binding gekoppeld aan een latere procedure. Mocht er nog weer een procedure komen tussen dezelfde partijen over dezelfde geschilpunten, dan moet de rechter er vanuit gaan dat de eerdere beslissing hierover al vaststaat. Dit geldt ook als er fouten zitten in het vonnis. Anders zouden er tegenstrijdige vonnissen kunnen ontstaan, wat een probleem zou kunnen zijn bij het executeren ervan. Uit art. 236 Rv volgt dat gezag van gewijsde slechts geldt wanneer partijen er een beroep op doen. Kracht van gewijsde ziet erop om een vonnis nog aan te vechten met een rechtsmiddel. Hiervan is sprake wanneer het dezelfde partijen over hetzelfde geschil betreft. Ook rechtsverkrijgers vallen onder ‘dezelfde partijen’. Ook moet het gaan om een zelfde geschilpunt. Het werkt op twee manieren: - Het kan zijn dat een vordering afstuit op het gezag van gewijsde. Bijvoorbeeld eiser die een stuk grond revindiceert onder de buren. Over dit stuk grond is al een keer eerder geprocedeerd, waarin is beslist dat de buurman het stuk grond onder verkrijgende verjaring heeft verkregen. De buurman kan dan het eerdere vonnis inroepen, de vordering stuit daar op af. Het werkt dus als een soort afweermiddel. - Het kan zijn dat een vordering juist toewijsbaar wordt. De rechter is dan gebonden aan de werking van een eerdere beslissing. Beperkingen In drie opzichten is het (te) beperkt: - het gezag van gewijsde heeft meer functies; - ook een andere grondslag van de bindende kracht is mogelijk; - een vonnis heeft meer rechtsgevolgen dan slechts de kracht van gewijsde. De functie van het gezag van gewijsde zijn behalve verklaring met een bindende kracht ook: - Verweermiddel om de omvang geschil te beperken. - ‘negative Sperrwirkung’ (dit is hetzelfde als voorbeeld met de tuin die gerevindiceerd wordt). - Voorkomen van tegenstrijdige vonnissen. Het zou namelijk gek zijn dat er twee keer wordt beslist over precies hetzelfde. Partijen moeten zelf een beroep doen op de kracht van gewijsde. Maar hoe zit dit dan in hoger beroep? Dan moet de rechter alsnog in tweede geschil beslissen, dus met kans op tegenstrijdige vonnissen. Vonnis meer rechtsgevolgen Behalve bindende kracht van partijen heeft een vonnis ook bewijzende kracht. Het stelt dus ook feiten vast, bijvoorbeeld ook in een ander proces. Ook heeft een vonnis executoriale kracht, dit loopt niet helemaal gelijk met de bindende kracht. Je kunt namelijk al executeren meteen na een vonnis, terwijl gezag van gewijsde pas ontstaat na kracht van gewijsde. De grondslag van bindende kracht kan ook gevonden worden in het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Zolang een vonnis niet vernietigd is, geldt het tussen partijen. Dit gesloten stelsel werkt wel anders dan het gezag van gewijsde: er is geen nieuwe procedure benodigd het heeft onmiddellijke werking al eerder besliste twistpunten geen kracht van gewijsde vereist ook ambtshalve toepassing is mogelijk. Dit alles brengt met zich mee dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen een ruimer toepassingsbeleid heeft. Soorten vonnissen Ten eerste is er een eindvonnis. Dit kan contradictoir of een vonnis bij verstek zijn. Het verschil hier tussen is of gedaagde is al dan niet verschenen is. Het belang hiervan is het rechtsmiddel dat je hiervoor vervolgens moet inroepen. Bij het uitvoeren (executeren) van een verstekvonnis moet je heel zeker weten of de persoon die niet is verschenen goed betekend is, bovendien moet hij natuurlijk geen verstek worden ingediend. Daarnaast kan het een condemnatore vonnis zijn. De rechter veroordeelt dan een van partijen tot het verrichten van een prestatie. Dit is van belang omdat een dergelijk vonnis nog een vervolg moet hebben, je moet met een grosse via de deurwaarder executeren. Eigenlijk zit er in elk vonnis bijna wel een condemnatore, omdat het altijd een beslissing geeft over de proceskosten. Bij een constitutief vonnis wordt er een wijziging van de rechtstoestand in het leven geroepen. Het is dus altijd een nieuw materiele rechtstoestand die in het leven wordt geroepen. Denk hier bijvoorbeeld aan een onder curatele stelling of een echtscheiding. Bij een declaratoir vonnis wordt er gekeken wat rechtens is. Er is ook een tussenvonnis mogelijk. Soorten tussenvonnissen: - interlocutoir - provisioneel: de rechter moet tijdelijke en voorziening treffen, voor de duur van de procedure. - Incidentele vonnissen: bijvoorbeeld wanner de rechtbank beslist dat partijen al in vrijwaring mogen gaan. - Preparatoir Burgerlijk procesrecht 1 HC 4B (26/02/14) – Alternatieve geschilbeslechting Als er een probleem is tussen partijen, hoeven ze niet meteen naar de rechter te stappen: er zijn ook andere manieren om een geschil te beslechten. Bij alternatieve geschilbeslechting (ADR) kijken we naar alle geschillen die niet voor de overheidsrechter worden beslecht. Doelstellingen ADR Het moet leiden tot een dejuridisering van de geschilbeslechting, het voorkomen van een claim cultuur. In zo’n alternatieve route kan er verder worden gekeken dan alleen maar juridische standpunten. Een ander punt dat bereikt wil worden is kwaliteit en effectiviteit. Je kunt dan namelijk mensen inzetten die in de materie zitten, die dus ook inhoudelijk ook iets kunnen zeggen over het geschil. Daarnaast is het creëren van een pluriforme toegang tot het recht een doelstelling. Dit houdt in dat partijen hun eigen verantwoordelijkheid krijgen hoe ze dit precies gaan aanpakken. Een bijkomend voordeel is de vermindering van de druk op de rechtspraak. Zaken worden soms pas laat behandeld, dit kan op deze manier wat sneller. Innovatieagenda rechtsbestel Dit is een plan uit 2011, om te kijken hoe het rechtsbestel kan worden geïnnoveerd. Mediation kan worden bevorderd door: - kwaliteitsborging en - gefinancierde rechtsbijstand. Verder heeft de minister toegezegd dat de arbitragewet gemoderniseerd wordt. Ook wordt de positie van Geschillencommissies versterkt. Wetsvoorstellen Het eerste wetsvoorstel komt niet van de minister, maar van een kamerlid. Hij kwam met 3 wetsvoorstellen: - registermediator: tot nu toe kan iedereen zich mediator noemen. Maar, we moeten gaan vastleggen in de wet waaraan je moet gaan voldoen - burgerlijk recht. - bestuursrecht. Een ander wetsvoorstel dat er nu ligt is een modernisering van het arbitrage recht. ‘Europa’ Vanuit Europa wordt er ook op aangestuurd om de ADR aan te passen. In 2002 is er een Groenboek ingesteld, waardoor er een discussie op gang is gebracht tussen de lidstaten van de EU. Hier is uiteindelijk een Europese richtlijn mediation uit gegroeid. Nederland was hier geen grote voorstander van, omdat een van de kenmerken van mediation juist is dat het allemaal wat vrijer is, zonder veel regelgeving. Ondertussen is er ook een richtlijn ADR consumenten en een verordening ODR consumenten (online aankopen). Heeft alternatieve geschilbeslechting alleen maar voordelen? Over het algemeen wordt aangenomen dat er minder formaliteiten, specifieke deskundigheid en een snelle procesgang is. Bovendien zijn deze procedures niet openbaar, wat partijen vaak prettig vinden. Bij een vergelijk met de overheidsrechter blijkt dat de procedures daar veel langer duren, de kosten zijn onvoorspelbaar en bovendien moet er bewijs geleverd worden. Toch is arbitrage niet altijd goedkoper, dit omdat arbiters wel betaald moeten worden. Bovendien is er geen verplichte procesvertegenwoordiging, maar vaak wordt er toch gebruik gemaakt van advocaten. Dit maakt de zaak natuurlijk ook weer duurder. Er wordt vaak gezegd dat arbitrage niet handig is bij vorderingen onder de €45.000. Bij mediation verschilt de looptijd van een dag tot ongeveer een jaar. De mediator moet wel betaald worden, dit kost vaak €1000. Enkele nadelen van ADR zijn dat de sturende rol van de rechter ontbreekt. Zo legt hij bijvoorbeeld vage normen uit. Deze rol wordt bij ADR niet door iemand vervult, het wordt allemaal heel afzonderlijk afgedaan. In die zin is de alternatieve geschilbeslechting onvoorspelbaar, het geeft minder rechtszekerheid. Daarnaast is de rechtspraak in beginsel openbaar, waardoor er een controle van buitenaf is. Dit ontbreekt bij ADR. Toegang tot de rechter Vrijwilligheid speelt een hele grote rol bij alternatieve geschilbeslechting. De toegang tot de rechter staat namelijk vast in zowel art. 117 GW als art. 6 EVRM. Als je kiest voor de toepassing van alternatieve geschilbeslechting, doe je in principe afstand van de waarborgen uit het EVRM. Mediation Bij de rechtbank wordt er vaak doorverwezen naar mediation, in ieder geval waar mogelijk. Mediation is een wijze van bemiddeling waarbij partijen onder leiding van een onafhankelijke derde (mediator) proberen hun conflict op te lossen. Partijen proberen dus zelf hun probleem op te lossen, onder leiding van een derde. De mediator heeft eigenlijk de rol van een procesbegeleider, hij zal zelf nooit met een oplossing komen. Zijn taak is vooral het gaande houden van het gesprek. In principe heeft de mediator hiertoe een opleiding gevolgd, maar dit is nog niet in de wet vastgelegd. Een mediator hoeft dus niet perse een juridische achtergrond te hebben. Waarom zou je voor mediation kiezen? Een van de redenen is dat je snel tot een oplossing kunt komen, die vaak ook nog eens acceptabel is. Dit omdat partijen zelf met oplossingen moeten komen, ze sluiten vaak een compromis. Ook wordt het feit dat de zaak vertrouwelijk behandeld wordt gezien als een voordeel. Tot slot gaat het niet slechts over juridische standpunten, maar ook andere punten kunnen aan de orde komen. Essentiele kenmerken. Het eerste kenmerk is de vrijwilligheid. Daarnaast is er sprake van vertrouwelijkheid. Procedure Allereerst wordt in de regel een mediationovereenkomst gesloten. Deze is vaak schriftelijk, maar het kan ook mondeling. Hierin wordt vastgesteld wie de mediator is, deze mag door partijen zelf worden uitgekozen. Vaak staat hier ook in dat je je op ieder moment uit de procedure kunt terugtrekken, het is dus zeer vrijblijvend. Wat gebruikelijk is, is dat partijen zich verplichten tot geheimhouding. Ook de mediator doet dit. Ook spreken ze vaak af dat wanneer het alsnog zal leiden tot een proces, ze elkaar niet op zullen roepen als getuige. Het functionele verschoningsrecht wordt niet vaak gebruikt door de rechter. De vraag is dus of de rechter partijen nog kan oproepen als getuige na het tekenen van een geheimhouding. Wat gebeurd er bijvoorbeeld als een advocaat de mediator was, mag hij dan getuigen? Arrest HR 10-04-2009 (NJ 2010, 471): een mediator had een beroep gedaan op de geheimhoudingsplicht. De HR vond dit niet terecht. Maar wat nog belangrijker is: had de mediator een beroep kunnen doen op het verschoningsrecht? Nee, er gelden immers geen vereisten voor hun opleiding. Pas als daar iets aan gedaan wordt, kan er een verschoningsrecht aan worden toegekend. De HR wil geen criteria opstellen waar je aan zou moeten voldoen als mediator. Daarnaast gaat de HR er nog op in wanneer je een dubbelfunctie hebt: zowel advocaat als mediator. Je kunt dan pas een beroep doen op je verschoningsrecht indien je hebt opgetreden als in de functie van advocaat. Maar dit is niet snel aan de orde. De rol van de mediator kan heel verschillend zijn. In beginsel is de mediator neutraal. Maar, deze kan wel op verschillende manieren worden ingevuld. - De faciliterende stijl is vooral het optreden als procesbegeleider. - Bij de evaluatieve stijl is de mediator veel meer inhoudelijk bij de zaak is betrokken. In Nederland wordt vooral veel gebruik gemaakt van de faciliterende stijl. De evaluatieve stijl lijkt namelijk teveel op de schikking. Tijdens een mediation kan het zo zijn dat partijen niet goed met elkaar in gesprek kunnen komen. De mediator moet dan zorgen dat het gesprek toch op gang komt, bijvoorbeeld zoor afzonderlijk met de partijen te spreken. Maar, ook kan het voorkomen dat de mediator het beginsel van hoor en wederhoor wordt geschonden. Dit kan slechts in uiterste gevallen. Dit wordt de caucus genoemd. Tot slot van de procedure, wordt de uitkomst vastgesteld in een vaststellingsovereenkomst. Dit is geregeld in art. 7:900 e.v. BW. Als er nou alsnog een probleem ontstaat (bijv. een partij houdt zich er niet aan), wat dan? Je kunt naar de rechter stappen. Maar, in de praktijk komt het ook vaak voor dat als er opnieuw een probleem ontstaat deze weer door mediation zal worden opgelost. Is er een gehoudenheid om mediation toe te passen? In Nederland is het in ieder geval niet verplicht. Dit omdat je op ieder moment weer uit zo’n procedure kunt stappen. Dus als je dan iemand verplicht te beginnen aan mediation, schiet het niet op. Voordelen zijn dat partijen de baas over eigen conflict zijn, er is minder beschadiging van relaties, in beginsel zijn de kostende lager en is er een hogere snelheid. Nadelen zijn ten eerste de waarborg. Daarnaast ben je wel heel erg afhankelijk van partijen zelf. Arbitrage Dit gebeurd door een scheidsgerecht. Het wordt vaak toegepast in de handel en industrie, als het gaat over wat grotere belangen. Alle instituten hebben hun eigen scheidsgerecht. Deze worden samengesteld door mensen die uit de branche komen, ze hebben dus kennis van zaken. Dit is institutionele arbitrage. Ook is er ad hoc arbitrage, deze scheidsgerechten worden samengesteld voor een specifiek geval. Er bestaat een wettelijke regeling. Zowel bestaande als toekomstige geschillen kunnen door middel van arbitrage worden beslecht. Het gaat dan niet alleen over geschillen uit overeenkomst, maar het kan ook op grond van bijvoorbeeld een onrechtmatige daad. Ook kan arbitrage mondeling overeen gekomen worden en kan het volgen uit statuten en algemene voorwaarden. Het hoeft ook niet altijd om een geschil te gaan. Het is ook goed mogelijk dat bijvoorbeeld een arbiter moet vaststellen wat de hoogte van een schadevergoeding is, of wat de kwaliteit van een schip vol graan is. Geschillen waarvan de rechtsgevolgen niet ter vrije bepaling van partijen staan, kunnen niet door arbitrage worden beslecht. Dit is bijvoorbeeld het geval bij erfrecht en strafrecht. In principe is men gebonden aan arbitrage, art. 1052 Rv. Dit wordt voor consumenten echter niet meer aangenomen. Het EHvJ heeft gezegd dat consumenten namelijk, ook al doen ze mee aan een arbitrage procedure, later bij de rechter toch nog een beroep kunnen doen op vernietiging van de arbitrage. Is de arbitrageovereenkomst geldig en wordt er alsnog een beroep op gedaan bij de burgerlijke rechter, dan zal deze zich onbevoegd verklaren. Procedure Als er geen vast scheidsgerecht is, dan zullen de arbiters moeten worden gekozen. Dit kunnen partijen zelf doen. In Nederland moet dit altijd een oneven aantal zijn. De benoeming van arbiters is geregeld in art. 1026 en 1027 Rv. De arbiter aanvaard de opdracht schriftelijk. Partijen kunnen vervolgens ook schriftelijk de opdracht beëindigen (bijvoorbeeld wanneer ze schikken). Een aantal beginselen is van belang, namelijk: - Onpartijdigheid, ook arbiters kunnen worden gewraakt, art. 1033 Rv. - Partijautonomie, art. 1036 Rv. - Het gelijkheidsbeginsel. - Partijen moeten in de gelegenheid worden gesteld hun standpunten naar voren te brengen (hoor en wederhoor), art. 1039 Rv. Het vonnis wordt op schrift gesteld. Hier zijn allerlei voorwaarden aan gesteld in de wet. Een belangrijk beginsel is dat een ‘gewoon’ vonnis deugdelijk gemotiveerd moet zijn. Dit is zo omdat men moet weten waarom een vonnis zo heeft geluid. Maar, moet een arbitraal vonnis ook deugdelijk gemotiveerd zijn? HR in 2004: er moet een motivering in staan, maar deze hoeft niet heel erg uitgebreid te zijn er hoeft slechts een ‘steekhoudende verklaring’ te zijn. HR in 2006 (Kers/Rijpma): bij een asbest meting was een norm gebruikt voor bedrijven in plaats van een woning. In een woning zouden er strenge eisen hebben gegolden. Er was op basis daarvan een arbitraal vonnis gewezen, dat is aangevochten bij de burgerlijke rechter. Er is dan wel een verkeerde norm toegepast, maar dit wil niet zeggen dat er geen steekhoudende verklaring is voor de arbiters. Het idee hierachter is dat de rechter arbitrale vonnissen heel terughoudend moet toetsen. Slechts in sprekende gevallen moet hij zich hieraan wagen. Tenuitvoerlegging Van een arbitraal vonnis is vrij makkelijk een executoriale titel te verkrijgen, namelijk bij de voorzieningen rechter. Hij toetst het vonnis heel summier, slechts aan de openbare orde en de goede zeden. Er moet wel een hele kennelijke fout in zitten, wil de rechter het niet goedkeuren. Dit is een van de grote voordelen van arbitrage. Aantasting vonnis Er zijn verschillende manieren om een arbitraal vonnis aan te tasten: - Arbitraal hoger beroep: dit kan slechts indien dit is overeengekomen - Herroeping: dit komt niet heel vaak voor, dan moet er haast sprake zijn van iets als bedrog. - Vernietiging: hiervoor zal je naar de burgerlijke rechter moeten. Dit gebeurd niet snel, omdat het idee juist is om de overheidsrechter buiten de deur te houden. Bovendien is de rechterlijke vernietiging slechts mogelijk in de vijf gevallen van art. 1065 lid 1 Rv (dit is een limitatieve opsomming): 1. Het ontbreken van een geldige arbitrage overeenkomst. 2. De samenstelling van het scheidsgerecht is niet juist. 3. Het scheidgerecht wijkt af van de opdracht. 4. De ondertekening of motiveren van het vonnis ontbreekt. 5. Het vonnis is in strijd met de openbare orde of goede zeden. Voordelen van arbitrage zijn de deskundigheid, de niet-openbare zittingen, de vrijheid om het proces zelf in te kunnen vullen, de snelheid en ook de waarborgen die in de wet zijn vastgelegd. Nadelen zijn dat de procedurele behoorlijk geformaliseerd is en dat de kosten nogal kunnen oplopen. Bindend advies Dit is iets anders dan arbitrage, er is een hele andere procedure. Het wordt toegepast bij geschillen commissies (bijvoorbeeld bij consumenten). Er is een overkoepelende organisatie: de geschillen commissie. Deze commissies doen uitspraak bij wege van bindend advies. Het is niet erg duur, dus voor consumenten een makkelijke manier om het geschil te laten beslechten. Een bekend voorbeeld is de Rijdende Rechter. De regeling hiervoor staat niet in de Rv, maar in het BW. Voor de definitie van bindend advies zie art. 7:900 lid 1 BW. Bij bindend advies wordt aan iemand opgedragen om te beslissen. Maar ook een van de partijen zelf kan een beslissing nemen, de partijbeslissing. Aan een bindend advies ben je gebonden. Gaat men dan alsnog naar de rechter, dan verklaart de rechter de eiser niet ontvankelijk (dit staat verkeerd in het boek!). Na een procedure is nakoming wel te vorderen bij de rechter. De grondslag van gebondenheid is te vinden in een overeenkomst of statuten. Ook algemene voorwaarden kunnen een basis bieden voor gebondenheid, maar er is wel een zwarte lijst opgenomen in art. 6:236 BW. Wanneer het gaat om een consument, dan moet deze eerst nog een maand de tijd hebben om naar een overheidsrechter te stappen. Aantasting bindend advies Bindend advies is eventueel aan te vechten bij de rechter (zie art. 7:904 lid 1 BW). Het gaat dan om een marginale toetsing, een redelijkheidstoetsing. Het moet gaan om een evident onredelijke beslissing. Motivering Arrest Meurs/Newomij (RO 3.4.2): als het echt om geschilbeslechting gaat, dan weegt de geschilbeslechting veel zwaarder dan bijvoorbeeld bij de opvulling van een leemte in een contract. Voor verschillen tussen arbitrage en bindend advies, zie de laatste dia’s van de PowerPoint. Burgerlijk procesrecht 1 HC 5A (04/03/2014) - Verzoekschriftprocedure Bij dagvaardingsprocedures spreken we van eigenlijke rechtspraak. Er is een geschil tussen twee partijen en hierover doet een rechter uitspraak. Vandaag hebben we het over oneigenlijke rechtspraak. De rechter moet iets beschikken, het is een beetje een administratieve handeling die hij verricht. Hiervoor moet een verzoek bij de rechter worden neergelegd. Hier rolt een beschikking uit. In de verzoekschriftprocedure worden de laatste tijd ook wel geschillen behandelt. Waarom? Bij verzoekschriftprocedures gaat het in de praktijk twee keer zo snel als bij de dagvaardingsprocedure en de rechter heeft hier een meer actieve rol. Een voorbeeld van zo’n geschil bij een verzoekschriftprocedure is de ontbinding van een arbeidscontract. Het uitgangspunt is de dagvaardingsprocedure, dit is de normale procedure. De dagvaarding moet door een deurwaarder worden betekend. Bij de verzoekschriftprocedure is dit een uitzondering. Bij een verzoekschriftprocedure is de mondelinge vorm meer van belang, terwijl bij de dagvaardingsprocedure meer schriftelijke stukken worden uitgewisseld. Er worden in de praktijk nogal wat verouderde termijn gebruikt. Rekestprocedure is hetzelfde als verzoekschriftprocedure. De verzoeker heet dan rekwestrant en de verweerder heet gerekwestreerde, de wet gebruikt hier echter de term belanghebbende voor. De rechter wijst geen vonnis of arrest maar een beschikking. Regelingen met betrekking tot verzoekschriftprocedures: Algemene bepalingen, art. 1-77 RV. Deze algemene bepalingen gelden ook voor de verzoekschriftprocedure, zijn dus ook van toepassing. Algemene regeling verzoekschriftprocedure, art. 261-291 RV Bijzondere regelingen: - Art. 798-813 Rv (personen- en familierecht) - Art. 815-828 Rv (scheidingszaken) - Art. 995-997 Rv (rechtspersonen) Procedure - Verzoekschrift (art. 278 Rv): hier moet duidelijk uit blijken wat je wil, waarom wil je dat. Dit moet ingediend worden bij de rechtbank, dit kan op allerlei manieren. De rechter gaat vervolgens kijken of hij bevoegd is. Indien hij bevoegd is wordt de dag vastgesteld. - Evt. oproeping belanghebbende (art. 279 lid 1 Rv): Deze belanghebbenden kunnen in het verzoekschrift genoemd worden maar de rechter kan dit ook op eigen initiatief doen. - Verweerschrift (art. 282 Rv): Dit kan ingediend worden, maar dat hoeft niet. - Mondelinge behandeling (art. 27, 279, 803, zie ook rat. 801 en 818 Rv): Dit is het uitgangspunt. Hier kan eventueel blijken dat er onduidelijkheden zijn en dan wordt aan een der partijen middels een beschikking bevolen bewijs aan te dragen. Tegen deze beschikking kan men pas in beroep indien men ook al over een eindbeschikking beschikt. - (Eind)Beschikking (art. 28, 286-290 Rv) NB afwijking is mogelijk! Soms geldt er een uitzondering wanneer we het hebben over een deurwaarde. Bij een verzoekschriftprocedure is deze namelijk niet nodig. De uitzondering hierop is de echtscheiding op eenzijdig verzoek (art. 816 lid 1 Rv). In art. 57 Rv staan waarborgen over hoe de betekening moet verlopen. Is diegenen er niet dan wordt op een andere manier betekent, art. 47 Rv. Het indienen van een verzoekschrift gebeurt bij de bevoegde rechter. De absolute competentie volgt uit art. 42 RO. De rechtbank neemt in eerste instantie kennis van alle burgerlijke zaken tenzij de wet uitzonderingen geeft. Als de rechter niet bevoegd is, zal hij ambtshalve doorverwijzen (art. 72 Rv). De relatieve competentie volgt uit artikelen 262 tot en met 270 Rv. Indien je in de verkeerde plaats iets aanhangig maakt bij de rechtbank is dit niet een heel groot probleem. De rechter zal dan ambtshalve doorverwijzen. Maar, als de belanghebber en verzoeker hebben aangeven dat ze geen doorverwijzing willen en hier willen procederen is dat goed. Dan wordt de zaak hier behandelt. Indiening van een verzoekschrift gebeurt door een advocaat. Hij ondertekent hem en dan moet hij bij de griffier worden ingediend. Hier bestaan een paar uitzonderingen op maar dit is de hoofdregel. Indien we het hebben over kantonzaken, dan is er geen verplichte procesvertegenwoordiging en hoeft de advocaat het verzoekschrift ook niet in te dienen. Uit de wettelijke bepalingen art. 43 Rv en art. 710a Rv volgen nog een paar uitzonderingen. Indien het indienen van het verzoekschrift niet goed gebeurd is, is er een herstelmogelijkheid volgens art. 281 Rv. Vanaf wanneer is een procedure aanhangig? Hiervoor telt het indienen van het processtuk. Heb je een verkeerd processtuk ingediend en herstel je die later nog dan maakt dit niet uit. Het eerste ingediende stuk telt als moment van aanhangig maken. Art. 282 lid 4 Rv. Bij een dagvaardingsprocedure kun je, indien je gedagvaard wordt, in je conclusie van antwoord een eis van reconventie in kan dienen indien je een vordering hebt op de wederpartij. Bij de verzoekschriftprocedure kan het ook. Daar wordt het een zelfstandig verzoek genoemd, tegenverzoek. Voor dit verzoek geldt het vereiste van connexiteit. Het verzoek moet voldoende samenhangend zijn met het in eerste instantie ingediende verzoek. Een bijzonderheid is verder het bewijs in de verzoekschriftprocedure. De artikelen voor bewijs van de dagvaardingsprocedure zijn van overeenkomstige toepassing op de verzoekschriftprocedure tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet, art. 284 lid 1 Rv. Dit kan zijn in het geval van spoedzaken, denk bijvoorbeeld aan conservatoir beslag, de ontbinding van arbeidsovereenkomsten of voorlopige voorzieningen. Bij de verzoekschriftprocedure kan de rechter bepalen welke getuigen hij wil horen naar aanleiding van de stukken, art.284 lid 2 Rv. Bij de verzoekschriftprocedure geldt ook het beginsel van hoor en wederhoor. De rechter zegt aan het eind van de mondelinge behandeling wanneer de einduitspraak wordt gedaan, art. 286 Rv. Dit is van belang omdat je moet weten wanneer de appeltermijn begint te lopen. De termijn is drie maanden. In deze zaak heeft de rechter niet meegedeeld wanneer hij uitspraak deed en er is geen kopie van de beschikking opgestuurd naar partijen, zij wisten dus helemaal niet dat er een uitspraak was. In dit geval was er een uitzondering op de strike appeltermijn. Rechtspleging in andere zaken dan scheidingszaken De algemene regeling is te vinden in de artikelen 261-291 Rv. De bijzondere regelingen zijn te vinden in art. 798-813 Rv. Scheidingszaken - Echtscheiding (art. 1:150 e.v. BW) - Scheiding van tafel en bed (art. 1:169 e.v. BW) - Ontbinding huwelijk na scheiding van tafel en bed (art. 1:179 e.v. BW) - Ontbinding geregistreerd partnerschap (art. 1:80c lid 1 sub d BW) Rechtsmacht en bevoegdheid - EG-Vo Brussel 2 bis art. 3 - Art. 4 Rv, als Brussel 2 bis niet van toepassing is (geregistreerd partnerschap), dan zijn de artikelen 3,4 en 5 van Brussel 2 bis toch van toepassing. - Relatieve bevoegdheid art. 262 e.v. Rv - Stilzwijgende forumkeuze art. 270 lid 2 Rv Hoe verloopt een scheidingsprocedure - Inhoud verzoekschrift, art. 815 Rv, indien er minderjarige kinderen zijn moet er ook een ouderschapsplan worden ingeleverd. Indien dit onmogelijk is, kan de rechter kijken hoe hierin op een andere manier in kan worden voorzien, art. 815 lid 8. - Evt. betekening art. 816 lid 1 Rv - Evt. verweerschrift of uitstel art. 816 Rv - Mondelinge behandeling (in beginsel) - Beschikking, zie ook art. 819 Rv - Inschrijving beschikking, zie art. 1:163 BW i.g.v. echtscheiding Voorzieningen - voorlopige voorzieningen art. 821 e.v. RV o kinderen o partner o woning o afgifte goederen Geen appel mogelijk, art. 824 lid 1 Rv. Burgerlijk procesrecht 1 HC 5B (05/03/2014) – Verstek, verzet en hoger beroep Verstek – als de gedaagde niet verschijnt (art. 139 Rv) In dagvaardingsprocedures blijkt dit niet-verschijnen uit het feit dat zich geen advocaat stelt. In kantonzaken is persoonlijk verschijnen wel mogelijk. Het is niet verplicht om te verschijnen, maar hier kunnen wel nadelige gevolgen aan vast zitten. Ook al verschijnt de gedaagde niet, beide partijen kunnen alsnog gelijk hebben. De rechter mag dus niet zonder meer een eis toekennen. Verstek – als de gedaagde de griffierechten niet betaalt (art. 128 lid 6 Rv). Ook bij niet of niet tijdige betaling wordt verstek verleend, dit heet oneigenlijk verstek. De rechter mag niet zomaar een eis toewijzen omdat er sprake is van een botsing tussen twee grondrechten: de toegang tot de rechter van de eiser en het verdedigingsrecht van de gedaagde. Deze twee rechten moeten met elkaar in overeenstemming worden gebracht als er sprake is van verstek. De rechter mag slechts verstek verlenen indien in de eerste plaats de betekening deugt. Daarnaast moet de rechter nog kijken naar of dat wat geëist is geen onzin is. De wettelijke regeling uit art. 139-148 Rv is slechts van toepassing in de dagvaardingsprocedure (ook in rechtsmiddeleninstanties), niet in de verzoekschrift procedure. Verstekverlening en –vonnis De rechter moet eigenlijk twee beslissingen nemen. Ten eerste moet hij vaststellen dat de gedaagde niet verschenen is (het verlenen van verstek) en ten tweede moet hij de eis bij vonnis toewijzen (of niet). Waarborgen van de gedaagde De eerste waarborg van de gedaagde is dat de rechter de oproeping controleert. De oproeping moet tijdig gedaan zijn, binnen de minimum termijn. Daarnaast is er een juridische controle: de rechter test of de dagvaarding voldoet aan de wettelijke eisen. De gedaagde heeft de mogelijkheid om het niet-verschijnen te repareren: het zuiveren van verstek. Dit is mogelijk zolang er nog geen vonnis is gewezen. Dan moet er ook een controle op de eis zijn, deze mag niet uit de duim gezogen of fictief zijn. Hier moet tenminste iets van een controle op worden uitgeoefend. Maar, dit is lastig want de rechter heeft slechts de dagvaarding en deze is opgesteld door de eiser. De rechter toetst marginaal: of het hem niet kennelijk ongegrond of onrechtmatig voorkomt. De laatste waarborgen zijn rechtsmiddelen die tegen een verstekvonnis kunnen worden ingesteld. Dit zijn: verstek bij dezelfde rechter en in twee gevallen is hoger beroep mogelijk. Namelijk als de eiser niet tevreden is met het verstekvonnis (dit zal niet vaak voorkomen, het heet een incidenteel appel). Daarnaast is het mogelijk dat een gedaagde tegen een verstekvonnis een hoger beroep in moet stellen. Dit is het geval indien er meerdere gedaagden zijn en er een niet verschijnt. Recht om verzet te doen – verzet termijn De bevoegdheid om verzet te doen is gebonden aan een termijn. Dit is een korte termijn van vier weken. Indien de gedaagde in het buitenland zit bedraagt deze termijn acht weken. Het nare voor de eiser is het niet prettig, omdat onduidelijk is hoelang het vonnis aantastbaar is. Het begintijdstip is namelijk zwevend. Het begintijdstip is het moment van betekening in persoon. Hier is sprake van op het moment dat de deurwaarder de dagvaarding persoonlijk overhandigd (natuurlijk persoon) en op het moment van in persoon betekening aan de bestuurder (rechtspersoon). Daarnaast is er een begintijdstip wanneer er een daad van bekendheid door de veroordeelde zelf plaatsvindt. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de verdachte vraagt om een betalingsregeling bij de deurwaarder. Arrest Shamshum/Mahuko (HR 2009): gaat over of er sprake is van een daad van bekendheid van de veroordeelde zelf. De veroordeelde moet zelf een handeling hebben verricht, waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met het betrekking tot de inhoud van zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te verzetten. Het gaat in dit geval om Shamshum die een brief van de deurwaarder heeft ontvangen, waarop hij heeft gereageerd. In de brief van de deurwaarder werd het vonnis vermeld en bovendien dat hij was veroordeeld. Dit was volgens de HR niet genoeg. Er ontbrak namelijk een kopie van het vonnis en bovendien werd in de brief wel melding gemaakt van het vonnis, maar het enkele feit dat hij gereageerd heeft betekent niet meteen dat hij voldoende bekend is met de inhoud van het vonnis. De HR stelt zulke hoge eisen in verband met art. 6 EVRM, het beginsel van een eerlijk proces. Je mag een verdachte pas erop vastpinnen indien je zeker weet dat hij de mogelijkheid heeft gehad kennis te nemen van het vonnis. Indien er geen daad van bekendheid heeft plaatsgevonden of een betekening in persoon, mag de eiser vier weken na het einde van de executie heft vonnis executeren. Pas dan kan hij er zeker van zijn dat de executie die is uitgevoerd niet meer aangetast kan worden. Recht om verzet te doen – Procedure Allereerst moet er een dagvaarding (van de gedaagde) worden ingediend bij dezelfde rechter. Hij eist dan een vernietiging van het verstekvonnis en een ontheffing van de veroordeling. Verzet wordt ook wel oppositie genoemd. Juridisch gezien wordt de instantie heropend door de gedaagde. De verzet dagvaarding geldt dan als een conclusie van antwoord. De eisen hieraan zijn: - het moet zijn gemotiveerd; - het moet zijn geconcentreerd; - de gedaagde moet niet alleen zijn bezwaren tegen de stelling van eiser geven, maar ook bewijsstukken van zijn stelling. Het moet dus geboekstaafd zijn. Rechtsmiddelen algemeen Er zijn twee soorten rechtsmiddelen: gewone (verzet, hoger beroep en cassatie) en buitengewone (derdenverzet en de herroeping). Alle vonnissen die een beschikking bevatten kunnen meteen geëxecuteerd worden, ook al zijn ze nog niet in kracht van gewijsde gegaan. Maar, wordt er een gewoon rechtsmiddel tegen ingesteld dan schort dit de executie op. De opschortende kracht kan weer worden voorkomen door er voor te zorgen dat de rechter de uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitspreekt. Dit is een voorlopige toestemming, verlof. Dit gebeurd op eigen risico: als er achteraf wordt vastgesteld dat het onterecht was, zal je het terug moeten betalen. Dit moet wel uitdrukkelijk gevraagd worden. In beginsel geldt er een processuele partijautonomie. Dit houdt in dat er een recht tot toegang tot de hogere feitenrechter bestaat. Dit is geen grondrecht, maar wel een beginsel. Wanneer iemand afstand doet van het recht om in hoger beroep te gaan, noemen we dit berusting. Vroeger werd iemand dan meteen niet-ontvankelijk verklaard, maar HR 2007 W/OvJ. Er is tegenwoordig een exceptie. Als de tegenpartij geen beroep doet op de berusting, zal de rechter geen nietontvankelijkheid mogen uitspreken. Het is dus eigenlijk gewoon een rechtshandeling, afspraak. Maar, aangezien het een afstand van een processueel recht is, zijn er extra eisen aan verbonden. Het moet ondubbelzinnig blijken (indien de verklaring stilzwijgend is ) of uitdrukkelijk. Rechtsmiddelrecht/vatbaarheid uitspraak voor aantasting De terminologie is wel anders. De eiser heet appellant en de gedaagde heeft een geïntimeerde. De conclusie van eis heet een memorie van grieven en se conclusie van antwoord heet een memorie van antwoord. In beginsel is het mogelijk om in beroep te gaan, maar er zijn wel vele beperkingen en uitsluitingen in bepaalde gevallen. Beperkingen rechtsmiddelen Sommige beperkingen vloeien voort uit de Wet. Zo is er een bepaalde beroepstermijn, waarin de HR zeer strikt is (het wordt namelijk gezien als een regel van openbare orde). Er is een korte (vier weken) en een lange termijn (acht weken). Het aanvangstijdstip is verschillend: voor hoger beroep en cassatie begint deze te lopen bij na de uitspraak. Bij verzet is het aanvangstijdstip onzer (zie hiervoor). Daarnaast is er een wettelijke uitsluiting van een rechtsmiddel mogelijk. Zo is er bijvoorbeeld een algemene appellabiliteitsgrens (€1750). Een ontbreken van het uitsluitingsverbod is mogelijk indien: - de rechter ten onrechte iets heet toegepast of juist niet heeft toegepast; - bij een processuele voorvraag; - en wanneer en sprake is van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel. Dit is bijvoorbeeld het geval indien hoor en wederhoor niet is toegepast, indien er onvoldoende motivering is gegeven of geen reden. Geen tussentijdsberoep tegen tussenvonnissen Sinds 2002 heeft de wetgever in de wet (Art. 337 Rv) verboden/uitgesloten, als hoofdregel, dat partijen die geconfronteerd worden met een hen ongevallig tussenvonnis direct in hoger beroep kunnen. Partijen worden dan gezien als voorlopig aansprakelijke partij. Hiertegen wil je graag zo snel mogelijk in beroep bij de hogere rechter, maar dit kan dus niet meer. Er zijn wel enkele nuanceringen. In de eerste plaats wanneer het gaat om provisionele tussenvonnissen, dan kan een partij wel direct in hoger beroep. Dit kan ook indien het gaat om een deelvonnis. Tot slot kan de rechter toestemming geven. Burgerlijk procesrecht 1 HC 6A (11/03/14) – Cassatie Niet alle stof kan worden behandeld op de hoorcolleges. Kijk dus vooral ook naar de voorgeschreven stof. Inleiding Cassatie behoort tot de ‘gewone’ rechtsmiddelen. Dit zijn verzet, hoger beroep en cassatie. Deze middelen hebben schorsende werking. Cassatie wijkt wel enigszins van de gewone rechtsmiddelen af. De rechtbank en het hof kijkt naar de feiten en het recht. De HR kijkt echter niet naar de feiten: cassatie is een beperkte vorm van herkansing voor de partij die in hoger beroep heeft verloren. Het belangrijkste kenmerk is dat er geen nieuw onderzoek naar de feiten plaatsvindt. Kortgezegd: in cassatie kunnen allee rechtsvragen aan de orde komen. Belang cassatierechtspraak Het belang van de cassatie rechtspraak zit ten eerste in de rechtsbescherming voor de procederende partijen. Daarnaast heeft het ook als doel om te letten op de rechtsontwikkeling. De HR kan bijvoorbeeld een juridische bepaling uitleggen, ze kunnen ‘een knoop doorhakken’ of aanwijzingen geven aan de lagere rechter waardoor deze zelf de knoop kan doorhakken. Tot slot is het belang van cassatie in de rechtseenheid gelegen. Dan gaan het vooral in de eenheid in rechtstoepassing. Alle civiele zaken komen ook bij dezelfde kamer van de HR. De regels over cassatie zijn te vinden in art… (zie pp) Voor cassatie vatbare uitspraken (zie art. 398 lid 1 Rv) Ten eerste kan cassatie worden ingesteld tegen in eerste en hoogste ressort gewezen uitspraken. Daarnaast kan het tegen in hoger beroep gewezen uitspraak. Kortweg komt het dus neer op uitspraken van hoven en uitspraken van de rechtbank boven €1750 (de appellabiliteitsgrens). Cassatietermijn De cassatietermijn is heel erg streng, te laat is ook echt te laat. Het uitgangspunt is drie maanden (art. 402 lid 1 Rv). Dit lijkt heel simpel, maar in de praktijk kan de termijn ook korter zijn. Dit kan in de eerste plaats wanneer de wet in bijzondere gevallen aangeeft dat de termijn korter is (art. 402 lid 1 Rv). Zie bijvoorbeeld art. 75 lid 1 tweede volzin Rv, in dat geval is de termijn slechts acht weken. Daarnaast is er een kortere termijn als er voor hoger beroep een kortere termijn is voorgeschreven. Deze cassatietermijn is dan het dubbele van de appeltermijn (art. 402 lid 2 Rv). Dit is bijvoorbeeld het geval bij kort gedingen. Schorsende werking Ook in cassatie is dit aan de orde, art. 404 Rv (hetzelfde als bij hoger beroep). Het instellen van een beroep in cassatie heeft in beginsel schorsende werking, tenzij de uitspraak uitvoerbaar bij voorbaat is verklaard. Procedure in cassatie (waarbij de verweerder verschijnt) Net als bij de procedure in eerste aanleg is er in cassatie de tweedeling tussen dagvaarding en verzoekschrift. Vandaag beperken we ons vooral tot de dagvaardingsprocedures. In theorie is het mogelijk dat je het proces met een verkeerd stuk inleid. Ook in cassatie kan de rechter de zaak op het goede spoor zetten (art. 69 Rv). Voor de cassatie dagvaarding gelden grotendeels dezelfde eisen als de dagvaarding in eerste aanleg (art. 111 Rv jo. 407 lid 1 Rv). Dit geldt echter niet onverkort: de eis dat de dagvaarding de verweren van de gedaagde moet bevatten, geldt niet in cassatie. Art. 63 Rv: de kantoorbetekening, je dagvaart bij het kantoor van de advocaat uit hoger beroep. Art 407 Rv: de dagvaarding moet de cassatiemiddelen bevatten, de klachten tegen het arrest van het Hof. Dit hangt samen met art. 419 lid 1 Rv: de HR moet zich bij zijn onderzoek beperken tot de middelen waarop het beroep in cassatie steunt. De cassatiemiddelen bepalen dus de grenzen van de rechtsstrijd in cassatie. Daarna mag de verweerder een conclusie van antwoord nemen. Dit is echter niet verplicht. Deze conclusie van antwoord kan heel kort zijn: er wordt nog niet inhoudelijk op de zaak in gegaan. Wel is het beginsel van concentratie van verweer van belang (art. 411 lid 2 Rv). Na het lezen van art. 408a lid 2 kan het beeld ontstaan dat er altijd gepleit wordt in cassatie zaken. Dit is echter alles behalve standaard, in verreweg de meeste cassatiezaken vinden geen pleidooien plaats. In plaats daarvan vinden er schriftelijke toelichtingen plaats, gelijktijdig. Daarnaast is er de optie van repliek en dupliek, dit volgt uit het beginsel van hoor en wederhoor (en is dus niet rechtstreeks in de wet te vinden). Het zijn beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van partijen. Dan komen de stukken terecht bij het parket van de Hoge Raad. Hierna volgt de conclusie van de Procureur-Generaal. Dit is een belangrijk stuk in cassatie. De P-G gaat in op de geschilpunten, behandelt de cassatiepunten en geeft de stand van zaken in de literatuur weer. De HR is niet gebonden aan deze conclusie, maar het kan wel een belangrijke rol spelen bij het interne overleg waarna het arrest volgt. De procedure in het kort: (Eiser = E. Verweerder = V.) - E: stelt cassatieberoep in bij dagvaarding - V: conclusie van antwoord - E en V: schriftelijke toelichtingen (gelijktijdig) - E en V: repliek en dupliek (soms) - Conclusie P-G - Arrest Dit is uiteraard slechts een basis model, het kan in de praktijk een stuk ingewikkelder uitvallen. Gebonden aan feiten bestreden uitspraak Art 413 lid 3 Rv: ‘de HR is gebonden aan hetgeen in de bestreden uitspraak omtrent feiten is vastgesteld’. De HR kan dus niet meer naar nieuwe feiten kijken. Het heeft dus ook geen zin in cassatie nog te komen met nieuwe feitelijke verweren, dit zijn ontoelaatbare nova. Als je feiten in cassatie wilt aanvoeren die niet door het Hof zijn vastgesteld, dan moeten deze feiten wel eerder in de procedures naar voren zijn gekomen (art. 413 lid 2 Rv). De cassatierechter is dus als het gaat om de feiten, gebonden aan een feitelijk kader. Nieuwe juridische stellingen mogen wel worden aangedragen. Dit onderscheid lijkt heel simpel, maar dat is het lang niet altijd. Als een Hof vaststelt dat een van beide partijen door rood reed, is dit meestal een hele feitelijke vaststelling. Maar, rijd je nou door rood als de hele auto over de streep is? Het kan dus heel genuanceerd liggen. Gronden voor cassatie (art. 79 RO). Er zijn twee gronden voor cassatie te onderscheiden. Ten eerste moet er sprake zijn van schending van het recht. De cassatiegrond komt erop neer dat uitspraken van feitenrechters controleert op schending van her echt. Men kan rechtsklachten hierover indienen. Daarnaast kan er cassatie mogelijk zijn bij verzuim van met nietigheid bedreigde vormen. Dit gaat vooral om motiveringsklachten. Dit is in de praktijk slechts van belang wanneer gekeken wordt naar de motivering van het Hof. Dit is vaak aan de orde indien er gebreken zijn in de motivering van het hof, bijvoorbeeld bij een innerlijke inconsistentie. Het kan ook voorkomen dat er een klein foutje zit in de motivering van het hof, maar dat de beslissing er alsnog uit voort komt. De HR ‘redt’ dan de uitspraak van het Hof. Mogelijke beslissingen Hoge Raad Beslissingen die niet vaak voor komen zijn niet-ontvankelijkheid, onbevoegdheid HR, prejudiciële vragen stellen en tussenarresten. Vaker zal de HR het cassatieberoep verwerpen, waarmee de beslissing van het Hof in stand laat en deze uitspraak onherroepelijk wordt. Dit kan op drie manieren, zie ‘wijzen van behandeling’ door de HR. Daarnaast kan de HR de bestreden uitspraak vernietigen, de eiser in cassatie krijgt dan gelijk. Er zijn dan eigenlijk twee varianten: of de HR doet de zaak zelf af, of de HR kan de zaak terugverwijzen. Het uitgangspunt is het zelf afdoen van de zaak, maar dit is anders als er gronden zijn voor verwijzing (art. 420 Rv). Het verwijzen komt vaker voor, omdat er een oordeel moet worden geveld over de feiten en dit doet de HR nou eenmaal niet. Art 422a Rv: de zaak wordt in beginsel terugverwezen naar de rechter van wie de uitspraak is vernietigd. Maar, meestal gebruikt de HR art. 423 Rv: ze verwijzen dan door naar een heel ander Hof. Dit andere Hof moet de zaak dan gaan behandelen met inachtneming van wat de HR heeft bepaald. Incidenteel cassatieberoep Dit betekend dat de partij tegen wie een cassatieberoep wordt ingesteld (vaak de persoon die in hoger beroep gelijk heeft gekregen) ook cassatie instelt. Zie hiervoor art. 410 en 427 Rv. Als je dit wilt doen, moet je dit doen bij conclusie van antwoord. Daarin moet ook meteen de cassatiemiddelen worden benoemd. De eiser in het principale cassatiemiddel is verweerder in het incidentele cassatiemiddel, hij mag zich hier ook in verweren. Het is voor de eiser wel goed om te beseffen dat als je in cassatie gaat, op dat moment het recht op een incidenteel cassatieberoep ontstaat. Dit blijft bestaan, ook al wordt het principale cassatieberoep ingetrokken. Waarom zou men in hoger beroep gaan? Als de HR een uitspraak van het Hof vernietigd, dan vernietigd de HR alleen die beslissingen van het Hof die bestreden zijn. Alle andere beslissingen blijven dus in stand. ‘Wijzen van behandeling’ door de Hoge Raad Voor het geval de HR het niet eens is met eiser, heeft de HR een drietrapsraket. In civiele zaken heeft de HR drie manieren om te beslissen. Het gaat hier niet om de inhoud, maar op de manieren van behandeling. Het gaat in dit geval om de mate van intensiteit waarmee de HR een arrest gaat wijzen. In de eerste plaats is er een ‘gewoon’ arrest, een volledige behandeling van de zaak. De gewone procedure volgt dan. De HR kan dit doen, maar er zijn ook methoden om het korter af te doen. De eerste daarvan is art. 81 RO. De HR kan bevoegd zijn om een ingesteld cassatieberoep te verwerpen, zonder nadere motivering. Dit is handig in zaken waarin men eigenlijk ‘slechts even wil proberen’. Het gaat om een inhoudelijk criterium: een klacht in cassatie kan gewoon niet slagen tot een geslaagde cassatie. Er is dan wel een conclusie van de A-G geweest en een hele procedure. Daarnaast heeft de HR nog een mogelijkheid, die er is sinds 2012 (zie boek §10.4.1). Krachtens art. 80a kan de HR een cassatieberoep op voorhand niet-ontvankelijk verklaren. Dit gaat eigenlijk nog een stapje verder, het is een soort van ‘selectie aan de poort’. De HR heeft de mogelijkheid om een zaak heel kort af te doen. Deze bepaling is ingevoerd zodat de HR zich kan focussen op kerntaken. Dit heeft voor partijen het voordeel dat er snel een antwoord komt van de HR. Nevenbeslissingen De HR kan nevenbeslissingen nemen, bijvoorbeeld over de proceskosten. Art 419 lid 4 Rv: de kosten in cassatie kunnen door de HR naar eigen inzicht worden ingevuld. De algemene bepalingen over nevenbeslissingen staan in art. 237-245 Rv. Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad Sinds 1 juli 2012 kunnen lagere rechters prejudiciële vragen stellen aan de Hoge Raad. Dit is te vinden in art. 392-394 Rv, de Wet prejudiciële vragen. De lagere rechter last dan een tussenstapje in met de vraag over hoe op dit punt moet worden beslist. De eerste eis die hieraan gesteld wordt, is dat de beslissing wel moet afhangen van het antwoord op de zaak. Bovendien moet deze beslissing rechtstreeks van belang zijn in veel vorderingen, of het moet gaan om een massavordering. De rechtsontwikkeling moet er dus bij gebaat zijn. Cassatie in het belang der wet (art. 78 RO en art. 111 lid 2 sub c RO) Dit houdt in dat de P-G zelf besluit om cassatie in te stellen. Het is een buitengewoon rechtsmiddel. Het kan bijvoorbeeld niet als voor partijen nog een gewoon rechtsmiddel open staat. Als het gebeurd, heeft het instellen van cassatie in het belang der wet geen invloed voor de partijen in het geding. Zij zullen het moeten doen met de uitspraak van het Hof. Burgerlijk procesrecht 1 HC 6B (12/03/14) – Kort geding Het kort geding is eigenlijk niets anders dan juridische spoedhulp. Hierbij wordt niet beslist, maar er wordt een voorziening getroffen. Dit is een voorlopige voorziening, of voorziening bij voorraad. We noemen dit ook wel een provisionele voorziening. Een kort geding wordt bij de enkelvoudige kamer van de rechtbank ingediend. Dit is in de eerste plaats de voorzieningenrechter. Ook de kantonrechter kan als kort gedingrechter optreden, dit doet hij alleen in kantonzaken. Het kort geding is een procedure waarbij je snel een geschil afdoen. We noemen we dit ook wel de short cut procedure. Hiervoor is het nodig dat de rechter een snelle prognose maakt van de rechtspositie van partijen. Het oordeel is ook niet definitief, het is alleen maar voorlopig. Deze prognose is erop gericht dat de feitelijke/rechterlijke toestand tijdelijk bevroren wordt. De voorziening is afhankelijk van de omstandigheden. Art. 50 RO schrijft voor dat rechtbanken een enkelvoudige kamer instellen die voorzieningen kan treffen. In de WvBRv zijn de bijzondere regels met betrekking tot kortgeding opgenomen in art. 254 e.v. dit zijn summiere regels, het meeste komt uit de jurisprudentie. Ook hebben de rechtbanken zelf een reglement opgenomen, regelement voor proces? In het kortgeding werken in principe de algemene procedureregels voor de dagvaardingsprocedure, tenzij de wet anders bepaalt of dat deze regels onverenigbaar zijn met de aard van het kort geding. Ten slotte moet je er rekening mee houden dat bepaalde onderwerpen voor kort geding bijzonder geregeld zijn, bijv. inbreuk op intellectuele eigendommen. Dit geldt bijv. ook voor executie en conservatoir beslag. Burgerlijk procesrecht 1 HC 7A (18/03/14) – Executie Verband met het materiële recht De hoofdmoot van het executie en beslagrecht zit in de Rv, maar de schakel tussen het materiele recht staat in het BW. het materiele privaatrecht begint met het subjectieve recht: het recht om te verlangen dat een ander iets voor jouw doet, niet doet of geeft. In Art. 3:296 BW staat een belangrijke schakel. Het subjectieve recht omvat de bevoegdheid om een beroep te doen op de rechter, deze kan een veroordelend vonnis geven. Daarnaast is er een de bevoegdheid om dit recht vrijwillig vast te laten leggen t.o.v. een notaris (notariële akte) of een rechter (proces-verbaal comparitie). Zo’n vonnis/akte geeft vervolgens recht op executie: het recht op een prestatie, om naar de rechter te stappen of de vastlegging ten uitvoer te leggen, in werkelijkheid om te zetten. Dit staat in het Tweede Boek (art. 430 e.v.). De mogelijkheid van executie kan veilig gesteld worden door het Derde Boek (art. 700 e.v.). Er is hierbij sprake van een gesloten systeem, omdat een executie in feite een dwingmiddel is. Tot slot staat in art 3:297 BW dat een executie geldt als een vrijwillige nakoming. De schuldeiser die zijn geld gedwongen moet halen, voldoet dus zo uit de opbrengst zijn vordering. Materieel rechtelijk heeft de nakoming van een verbintenis tot gevolg dat de vordering/schuld teniet gaat. Historische aspecten Deze regeling in het BW is ontstaan in 1992, die uit Rv stamt uit 1838. Vervolgens kwam in 1897 de Lex-Hartogh, waarmee een nieuwe vorm van een conservatoir beslag in de wet kwam. In 1933 volgden er vervolgens crisis maatregelen. Overzicht executie vormen In de eerste plaats is er de reële executie, die pas sinds 1992 voorop staat in de wet. Dit houdt in dat je krijgt waar je materieel rechtelijk recht op hebt. Definitie: ‘zo kunnen executeren, dat je zonder medewerking van degene die verplicht is om iets te doen, krijgt waar je recht op hebt’. Er zijn een aantal reële executies: - feitelijke afgifte van een roerende zaak - ontruiming van een onroerende zaak - levering bij akte. Het vonnis kan dan ingeschreven worden in de openbare registers, of de rechter bepaald dat dit vonnis geldt als de wilsverklaring van de verkoper. - derde na machtiging rechter Daarnaast is er de mogelijkheid van indirecte executie. Deze kan plaatsvinden middels: - lijfsdwang - dwangsom Tot slot is er een verhaalsexecutie. Dit is het afdwingen van een veroordeling tot betaling van een geldvordering. Of een geldvordering die is neergelegd in een notariële akte. Dit breng je in de praktijk door middel van: - beslag, faillissement, pand/hypotheek - prestatie: geld Dit is zeer goed geregeld in de wet. Voorwaarden De wet noemt dit een gerechtelijke executie, omdat het gaat ome en executie via de deurwaarder of omdat de rechter eraan te pas moet komen. Dit is anders dan een parate executie, waarbij zonder tussenkomst van een rechter en meteen geëxecuteerd kan worden (bijvoorbeeld bij pand/hypotheek). Wat zijn nu de voorwaarden om te mogen executeren? Allereest moet er een executoriale titel zijn. Maar, niemand mag zichzelf een titel verschaffen. Dus dit moet via de rechter. Dit moet vastgelegd zijn in een akte, een ondertekend geschrift. Bovendien moet er een executie legitimerend element zijn zoals een bevoegde autoriteit en een wilsbeschikking van de autoriteit. Er is in dit geval sprake van een executie funderend recht. Daarnaast moet er altijd een deurwaarder of rechter aan te pas komen. Ook moet er vooraf altijd betekend worden, deze moet ter kennis van de veroordeelde gebracht worden. In sommige gevallen kan het voorkomen dat men moet wachten op de uitkomst van het verweer of op andere diverse redenen. Vonnis, arrest, beschikking Wanneer deze in Nederland gewezen is, staan in art 430 lid 1 Rv de hoofdregels voor een executoriale titel. Allereerst moet er sprake zijn van een veroordelend vonnis, dat veroordeeld tot het doen van een prestatie. Daarnaast moet er sprake zijn van een door de griffier uitgegeven afschrift, een grosse (kopie van het vonnis). Deze grosse is te herkennen aan het feit dat deze door de griffier is gemaakt en in de naam des konings is gegeven. Is deze in het buitenland gewezen, dan kan deze in beginsel hier niet werken als executoriale titel. Deze kun je niet zomaar aan de deurwaarder geven, omdat de buitenlandse rechtskracht niet erkend wordt. Is er echter een executieverdrag met een land, dan wordt zo’n vonnis alsnog erkent. Wel is verlof van een Nederlandse rechter vereist, een exequatur (art. 985 e.v. Rv). Is er sprake van een EU-land, dan is het nog beter geregeld. Er geldt namelijk een EEX-verordening waaruit volgt dat vorderingen over en weer worden erkend en ten uitvoer worden gelegd. Tenminste, vanaf 10-01-2015. Tot die tijd geldt de exequatur nog als regel voor Europese vonnissen. Authentieke akte als titel Er zijn drie soorten van dergelijke authentieke akten die als titel kunnen gelden. In de eerste plaats is dat een proces-verbaal van schikking ten overstaan van de rechter, art. 87 Rv. Daarnaast kan het gaan om een bestuurlijk dwangbevel zoals een bevel van de ontvanger van rijksbelastingen. Tot slot kan een notariële akte een titel zijn. Dit is een door een notaris uitgegeven grosse. Het materiele vorderingsrecht moet in die akte staan. In het arrest Rabobank/Visser is bepaald dat het recht al moet bestaan op het moment dat de akte bestaat, bovendien moet de omvang al vast staan. Het is namelijk een ingrijpend document. Arrest Rabobank/Donselaar heeft hier echter verandering in gebracht. Meneer Donselaar had geld geleend bij de Rabobank, dit was neergelegd in drie onderhandse aktes. De Rabobank wenste hiervoor zekerheid in de vorm van hypotheek recht, waardoor het per notariële akte vast moest worden gelegd. De leenovereenkomst stond in een aparte, onderhandse, akte. In de hypotheek akte zaten een aantal clausules. Juridisch gezien was er sprake van twee totaal verschillende dingen, die de Rabobank heeft samengevoegd door op dezelfde dag twee aktes te nemen. Het was voor de Rabobank en meneer Donselaar zeer duidelijk dat het ging om twee geschakelde overeenkomsten, maar was dit voldoende voor een executoriale titel? Er was namelijk nogal een rechtsschuld. Was de grosse van de notariële akte voldoende voor een executoriale titel en daarmee beslag? In de ogen van de deurwaarder niet, een executoriale titel moet namelijk het materiele vorderingsrecht in zich bergen. In de ogen van de Rabobank wel, het kan best want het is voor iedereen duidelijk dat de twee aktes nauw met elkaar samenhangen. Art 438 lid 4: als de deurwaarden bij de executie stuit op een probleem, dan mag hij een beroep doen op de voorzieningenrechter met de vraag of het mag. Hier maakte de deurwaarder gebruik van. De rechtbank van Utrecht schoof het door naar de HR. Deze zei dat het een gekke vraag was, omdat in Rabobank/Visser hetzelfde al beslist was. De vordering waar het om gaat, moet op het moment dat de notariële akte wordt opgemaakt bestaan en in de akte zelf zijn neergelegd. Als de rechtsverhouding erin staat en deze vloeit er rechtstreeks uit voort, dan mag dit desnoods ook nog. In dit geval zijn de vorderingen te algemeen omschreven. Burgerlijk procesrecht 1 HC 7B (19/03/14) – Dwangmiddelen Ius executandi: overzicht (vervolg gister) Een executoriale titel bestaat uit drie elementen: 1. een akte (geschrift ondertekening bewijs), een absolute voorwaarde. 2. Legitimatie om te mogen executeren door een bevoegde autoriteit en/of partijautonomie plus een autoriteit. 3. Tot slot moet blijken waarvoor geëxecuteerd wordt: het executie-funderende subjectieve recht. Partijautonomie titels Een arbitraal vonnis is pas executabel na een depot bij griffie en na verlof van een voorzieningenrechter. Er is op dit moment een wetsvoorstel aanhangig dat het Hof verlof moet geven, het depot verdwijnt dan. Bij bindend advies en mediation vraag je particulieren om je burgerlijke geschil op te lossen. Kan dit zo maar aan de deurwaarder worden gegeven? nee, ook bij bindend advies/mediation is de uitkomst niet meteen executabel. Pas als de ander weigert en je stapt naar de rechter, kunnen de gemaakte afspraken afgedwongen worden. Wel kun je zo’n vonnis laten vastleggen in een notariële akte, maar hier is wilsovereenstemming voor nodig. Ook hier is een wetsvoorstel gedaan, register mediation. Als er dan een uitspraak van zo iemand is geweest, kan de rechter deze bekrachtigen. Bindend advies komt dan op een achterstand te staan, deze kunnen dan nog steeds niet op een makkelijke manier worden afgedwongen. Civiele dwangsom Sinds 1978 is er een Benelux-regeling voor de dwangsom, alle drie de landen hebben precies dezelfde regeling. Het toepassingsbereik van deze regeling is burgerlijke en handelszaken. Het gaat in zulke gevallen dus ook om personen- en familierechtelijke zaken. Niet alle verplichtingen en veroordelingen die betrekking hebben op burgerlijke zaken, kun je met een dwangsom kracht bij zetten. Bijvoorbeeld geld betalen, arbeid verrichten of onmogelijke prestaties. Een veroordeling in geld is dus niet afdwingbaar met een dwangsom. Er is een wettelijke rente, dus dat werkt in zo’n geschil als een aansporing om te betalen. Daarnaast hebben wij een perfect stelsel van verhaalsexecutie. Hier hoeft niet nog een keer een dwangsom overheen te komen, dit zou dubbelop zijn. De dwangsom (art. 611a Rv) is geen schadevergoeding. Degene die in het gelijk gesteld is, krijgt recht op betaling van de verbeurde dwangsom dat hij kan vorderen na zijn eventuele schade. Het is ook geen straf, zoals dat in Engeland wel zo is. Een dwangsom is een prikkel tot nakoming in de vorm van een veroordeling door de rechter in een vonnis op vordering van eiser (mag het houden) tot doen, niet doen of geven (niet geld) op straffe van een verbeurte van geldsom. Het is een heel simpel, effectief middel. Als je iemand namelijk raakt in zijn portemonnee, dan wil hij wel lopen. Verbeurte en executie Er zijn twee voorwaarden voor het verbeuren van een dwangsom. Allereerst moet er betekend worden, voor betekening wordt en niets verbeurd. Daarnaast is er sprake zijn van het niet-nakomen van een hoofdveroordeling. Daarnaast is het zo dat de verbeurte automatisch inwerking treedt. Op het moment dat er niet wordt nagekomen, begint automatisch de dwangsom te lopen. Dit betekent ook dat er een maximum aan een dwangsom moet worden verbonden. Als zo’n dwangsom verbeurd is, hoe krijgt men de dwangsom dan binnen? Dit is heel eenvoudig, omdat een dwangsom vonnis geldt als een executoriale titel. Deze kun je dus gewoon aan de deurwaarder geven. Er zit niet echt een formeel element in. Rechtsmiddelen dwangsomvonnis Er is een mogelijkheid om de dwangsomrechter te vragen om de dwangsom te herzien. Dit kan alleen als er een onmogelijkheid is om aan de hoofdveroordeling te kunnen voldoen (art. 611d Rv). De tweede mogelijkheid om nog wat tegen een dwangsomveroordeling in te kunnen brengen staat in art. 438 Rv. Dit is in principe bij een andere rechter, maar dit kan bij uitzondering ook dezelfde rechter zijn. Tot slot kan men alle gewone rechtsmiddelen (verzet, hoger beroep en cassatie) instellen. Heeft dit middel schorsende werking, dan geldt dit ook voor het verbeuren voor een dwangsom. Als de dwangsomveroordeling in een kortgeding procedure plaatsvindt, kan men ook een bodemprocedure instellen. Dit zorgt er ook voor dat een dwangsomveroordeling van tafel gaat. Maar, let op bij een andersluidend vonnis. Immers, is het dwangsomvonnis niet nagekomen, dan is er een dwangsom verbeurd. Vervalt deze dan? HR: Nee. Ook al ben je in de bodemprocedure gelijk gesteld, je moet je aan het kort geding vonnis inclusief dwangsomveroordeling houden. Beslag: aard en vorm De aard en strekking van beslag is te vinden in het feit dat het een zekerstelling/bewaring (wet), effectuering/realisering (wet) en een pressiemiddel (feitelijk) is. Er zijn verschillende beslagvormen die in verschillende categorieën kunnen worden ingedeeld: - strekking: beslag funderend recht zoals verhaal (geld) of levering/afgifte van een bewijs; - object: het soort goed zoals (on)roerende zaken of een vorderingsrecht; - onder wie/ten laste van wie zoals derdenbeslag, aandelen en een verzekering; - legitimatie: voorlopig verlof titel zoals conservatoir of executoriaal. Conservatoir beslag Het doel van een conservatoir beslag is het beperken van het executierisico. Er is een hele lage drempel hiervoor, slechts een vrees van verduistering is voldoende (art. 700 Rv). Het verlof wordt slechts na een summierlijke toets door de rechter verleend. Het gaat bij verzoekschrift dat ingediend moet worden bij de voorzieningenrechter, waardoor er een advocaat aan te pas komt. Er zijn een aantal waarborgen voor de schuldenaar, zoals een beslagverlofverzoekprocedure.
