15-04-03, Rechtsfilosofie, HC, Kristel van Dijk

15-04-03, Rechtsfilosofie, HC, Kristel van Dijk
rechtsvinding  3 types ( zie vorige week)
aanvulling:
1. wetsoetoepassing / subsumptie
Zorgt voor veel rechtszekerheid en – gelijkheid, omdat het de enige vorm van recht is. Rechter = ‘bouche de
la loi’
2. realisme
3. tussenvorm van Hart en Dworkin, geldt ook in Nederland
Hart is te zien als kritiek op Austin die zegt: ‘recht is een geheel van bevelen, uitgevaardigd door een
soeverein gehoorzaamd door de justitiabelen d.m.v. sancties.
Hart stelt: niet alleen bevelen maar mede gekenmerkt door ‘bevelen over bevelen’ / ‘regels over regels’: zie
verschil materieel en formeel recht. 9zie inleiding blz. 132 – 133) Hart onderscheidt primaire en secundaire
regels.
Hart:
- Rechters ontlenen bevoegdheid om te oordelen aan secundaire rechtsregels: kun je niet ontkennen.
- Interne aspect: recht is veel meer dan dat rechters in concrete gevallen doen, is veel groter. Als recht
alleen van de rechters afhankelijk zou zijn dan zouden de burgers het niet naleven. Betekenis van regels
wordt niet gevormd door de rechters in een concreet geval, want dan is de betekenis onduidelijk. Dus:
rechters moeten zich in gemakkelijke gevallen aan de geldende regels houden en deze ook toepassen in
moeilijke gevallen ( aan de rafelige randen van het recht) mag de rechter gebruik maken van de
discretionaire bevoegdheid. Hart: makkelijk – formalisme, moeilijk = realisme.
Dworkin beperkt discretionaire bevoegdheid nog meer dan Hart. Bij de moeilijke gevallen wordt de rechter
beperkt door rechtsbeginselen en principes die ten grond liggen aan het recht. Het verschil met Hart is dus
de vraag of principes bij het recht horen?
Zie in de lijn van Dworkin ook de Nederlander Scholten: rechters dienen ten rade te gaan bij ‘ratio legis’
wanneer recht niet direct uitkomst biedt. Dus: recht als geheel; beetje onduidelijk maar komt neer op
vergelijkbare principes als bij Dworkin.
Zie ook in het BW: ‘redelijkheid en billijkheid’ is toeschuiven van discretionaire bevoegdheid aan de
rechter.
Rechtspraak en politiek
In dit verband ook de discussie omtrent de RvSt: twijfelachtige samenhang tussen rechtspraak en politiek.
In hoeverre nog onafhankelijk? Kritiek:
2 functies ( rechtspraak en bestuur) moeten gescheiden zijn, nu niet conform de Trias. ( niet alleen door
Montesquieu maar ook door Locke)
Momenteel zaak aanhangig bij het EUHvJ. Discussie vooral naar aanleiding van hoger beroepszaken inzake
vreemdelingenrecht waarbij de Rvst te veel politieke neigingen zou hebben.
Scheiding van de machten optimaal in de rechtsvinding van ‘subsumptie / wetstoepassing’ in ieder geval
T.a.v. de rechtspraak alleen op de wet gebaseerd.
Bij grote discretionaire bevoegdheid wordt de rechter meer plaatsvervangend wetgever: dus scheiding
minder nauw.
Trias Politica: scheiding / evenwicht
Tekst Witenveen in boek: vergelijk volledige ‘loskoppeling’ met systeem van ‘check and balances’
In verband met de ‘check and balances’: constitutionele toetsing: rechter toetst m.b.v. grondwet: niet in
Nederland.
Overwegingen:
1. inconsistentie of soevereiniteit
2. juridische / politieke overwegingen
3. wie bewaakt de GW?
1.
2.
3.
Toetsing vindt allang plaats via internationale wetgeving. Dus waarom wel buitenlandse maar geen
Nederlandse rechter? Daartegenover staat de soevereiniteit van de wetgever.
In hoeverre kan rechter juridische en politieke overwegingen scheiden en juist beoordelen?
Rechter is niet gekozen: waarom zou hij over de GW waken? Aan de andere kant: rechtsbeginsel:
wetgever is al gebonden aan de GW, wie controleert dat dan?