Insolventierecht HC 12 – grensoverschrijdende faillissementen De

Insolventierecht HC 12 – grensoverschrijdende faillissementen
De kern van het probleem
Het probleem begint met art. 20 Fw; het faillissement omvat het hele vermogen van de schuldenaar.
Wat als een deel van het vermogen in het buitenland ligt? Het uitgangspunt is: wanneer je in
Nederland een faillissement uitspreekt, dan kun je dus niet zeggen dat het Nederlandse faillissement
werking heeft in de zin van beslag (art. 33) ten aanzien van goederen in het buitenland. Dat hangt
ook een beetje af van wat het buitenlandse recht zegt. Waar we in Nederland vanuit gaan: we
kunnen niet zeggen dat het een werking heeft, tenzij het buitenland het goed vindt. Dit is een vrij
hebberige opvatting.
Commuun internationaal faillissement.
Het omgekeerde geval: het buitenlandse faillissementsbeslag omvat niet de Nederlandse baten. Hier
stellen wij ons vrij hard op. Wij erkennen niet het buitenlandse faillissementsbeslag. Dit heet
territoriale werking. Een voorbeeld van dat geval is het arrest Yukos.
Arrest Vleeschmeesters (niet verplicht)
Een natuurlijk persoon was in Frankrijk aan de schuldsanering onderworpen, had daar schone lei.
Hij kwam naar Nederland. Hier was nog geen insolventie verordening van toepassing. Hoge Raad:
het Franse vonnis heeft hier geen werking. Dus ook de schone lei heeft in Nederland geen
betekenis. Dus kunnen de schuldeisers zich in Nederland gewoon op het vermogen van de
schuldenaar verhalen. Nu ligt dat anders, en zal het op grond van de verordening geaccepteerd
moeten worden.
Duidelijk is dus...
Maar toen kregen we het eerste Yukos arrest. Daar ging het om de bevoegdheden van een
buitenlandse curator. Putin heeft een belasting claim bij Yukos oil geclaimd. Die claim stond vast.
Van het één kwam het ander. Yukos kon zich niet goed verweren. Er volgde een faillissement van
Yukos oil. Toen kon de boedel worden verkocht en kwam terecht bij het Russisch staatsbedrijf.
Waarom nou in Nederland? Yukos finance is in Nederland gevestigd. Er zijn veel procedures waar
ook Nederlandse advocaten bij betrokken zijn. Kan de curator van Yukos, die in zijn boedel de
aandelen aantreft in Yukos Finance, daarmee naar Nederland komen en zeggen dat hij de
bestuurders niet meer ziet zitten en zijn eigen mensen plaatsen? Dan kan hij makkelijk de activa
verkopen. Argument tegen: Het vonnis in Rusland is op een niet goede manier tot stand gekomen.
Vragen:
1. Is de Russische faillietverklaring wel geldig tot stand gekomen? De Rechtbank Rotterdam zei in
de bodemprocedure: het vonnis is in strijd met het recht tot stand gekomen. Het Hof was het
daarmee eens. Het is in strijd met art. 6 EVRM.
2. Brengt het territorialiteitsbeginsel mee dat Russische curator zijn bevoegdheden niet kan
uitoefenen in Nederland?
De curator kan dat hier komen doen, want gesteld noch aannemelijk is dat het gaat leiden tot
frustratie tot het verhaal. Hier denken de advocaten natuurlijk anders over. Je geeft nu toch een
zekere erkenning aan de curator. Maar we hebben helemaal niet getoetst of het vonnis wel door de
beugel kan. Wat ook nog heeft gespeeld is dat een groot deel van de kroonjuwelen zijn verkocht. En
daar hebben Nederlandse notarissen aan meegewerkt. Die zijn op de vingers getikt. Zij hadden
moeten zeggen: ik werk hier niet aan mee. Dit was stap 1, je kunt dus blijkbaar als curator bepaalde
dingen doen, zolang dat niet leidt tot frustratie.
Het volgende arrest: daar ging het om een interessantere vraag: mocht hij die aandelen
vervreemden? Het Hof had deze vraag ontkennend beantwoord omdat hierdoor de
verhaalsmogelijkheden van de onvoldane crediteuren worden beperkt. De Hoge Raad vernietigt het
arrest. Er was conservatoir beslag gelegd, daar ging die ruzie over. De gedachte van de Hoge Raad;
wij zeggen nog steeds niet dat de Russische faillietverklaring in Nederland geldt. Maar wie heeft
dan het recht op de aandelen? Even voor het goed begrip: dat is iets anders dan dat je zegt dat de
faillietverklaring ook in Nederland uitstrekt.
Recapitulatie:
Buitenlands faillissementsbeslag rust niet op goederen in Nederland en buitenlands faillissement
heeft geen gevolgen voor zover dit verhaal door schuldeisers hier te lande onmogelijk zou maken.
De curator kan echter zijn bevoegdheden uitoefenen voor zover dit niet leidt tot onmogelijkheid
verhaal. De buitenlandse curator kan verhaal door schuldeiser in Nederland niet tegenhouden met
beroep op de buitelandse afkoelingsperiode, maar hij kan hier wel feitelijke handelingen verrichten
waartoe hij op grond van buitenlands faillissement bevoegd is, bijvoorbeeld in Nederland
aanwezige activa verkopen.
Dit is dus een hele ingewikkelde casus. Dit is nog steeds de status quo waarvoor de insolventie
verordening niet geldt. Dat zijn best nog wat zaken; China, Amerika etc.
EU Verordening 1346/2000
De verordening is in werking getreden op 31 mei 2002. Het is toepasselijk in de het hele EU,
behalve in Denemarken. Let op! Zwitserland behoort niet tot de EU, trap hier niet in op het
tentamen. De verordening is alleen van toepassing als de COMI (‘Centre of main interest’) van
toepassing is. Het centrum van de voornaamste belangen moet in de EU zijn. Is dat niet het geval?
Dan zijn we voorbehouden aan de arresten van de Hoge Raad. Het is niet van toepassing op
financiële instellingen. Inmiddels is er een eigen procedure van banken gekomen. Als je in de
praktijk ooit een geval bij de hand krijgt dan zou je allereerst moeten grijpen naar een toelichtend
rapport. Als het nog niet duidelijk is kunnen er in principiële zaken prejudiciële vragen gesteld
worden. De verordening is geëvalueerd. Er is overeenstemming bereikt over de herziene tekst. Wij
gaan uit met de thans geldende tekst.
Insolventieprocedure
Deze procedure is met naam en toenaam opgenomen in de verordening, dus geldt de verordening.
Je hoeft alleen in de bijlage te kijken of de procedure valt onder de reikwijdte van de verordening.
In art. 1 lid 2 zijn de uitzonderingen genoemd. Er is een aparte lijst in art. 1 lid 1 jo. 2 onder a en c.
Wij krijgen in Nederland misschien ook zo'n procedure: WCO II. ‘Sceem of arrangement’ valt er
niet onder de insolventie verordening. In het komend recht zou het worden verruimd.
Christianapol arrest
R.o. 32 en 33. als een procedure wordt genoemd in de bijlage A bij de Insolventie Verordening, dan
valt zij onder de werking ervan, ook al is insolventie geen voorwaarde.
Art 3 (1): hoofdprocedure
Dit is de kern. Waar kan de hoofdprocedure worden gehouden? Criterium: centrum van
voornaamste belangen (COMI). Bij vennootschappen is er een vermoeden van de statutaire zetel. In
Engeland kennen ze dit beginsel niet, op het tentamen zal dan staan: opgericht in Engeland. Waar
moet je mee werken? Houvast in de considerans aan de artikelen van de verordening. Zie
overweging 13 considerans. Het moet gaan om naar buiten toe blijkende omstandigheden. Het is te
vergelijken met het begrip 'overgang van onderneming'. Het Hof heeft een aantal arresten gewezen,
maar het is nog steeds aan de nationale rechters om dit te beoordelen. Ook hier ga je de zaak
bekeken, en het op de weegschaal leggen.
Waar ruimte is voor bevoegdheden, is ruimte voor 'forumshopping'. Bepaalde partijen kunnen er
belang bij hebben om het faillissement in een bepaald land uitgesproken te krijgen. Hier kun je ook
op anticiperen. Je zou de COMI kunnen verplaatsen. Het is strikt genomen niet mogelijk dat er
meerdere rechters bevoegdheid zijn, maar we niet natuurlijk niet altijd even netjes. Vooral in
Engeland en Frankrijk.
Art. 3 (2) en (3): secundaire territoriale procedure
Compromis: er kan naast de hoofdprocedure een of meer secundaire procedures worden geopend.
Ze kunnen nooit meer omvatten dan het vermogen wat in dat land ligt. Het hoofdprocedure omvat
het gehele vermogen. Je krijgt dus de opening van zo'n secundaire procedure. Maar het kan zijn dat
de hoofdprocedure dan gaat bellen en afspraken gaat maken en onderhandelen. Begrijp dat er dus
een hiërarchie is tussen de twee, de hoofdprocedure staat hoger in rang. Wanneer kan er überhaupt
een secundaire procedure komen? Criterium voor vestiging: art. 2h. Hier staat 'mensen en
goederen'. Dus: de enkele aanwezigheid van een bankrekening is geen vestiging. Neem het
meervoud van 'mensen' niet te letterlijk. Maar het moet wel zo zijn dat de activiteit niet van
tijdelijke aard is. Als een secundaire procedure dreigt te worden geopend dan is één hobbel al
genomen als de lokale rechter een procedure zal openen. Als dat een secundaire procedure is hoeft
de Nederlandse rechter niet meer vast te stellen dat je bent opgehouden te betalen. Dat is dan in dat
andere land al gebeurd. Er is dan al gekeken of je al dan niet failliet bent. Wat gebeurt er
vervolgens? Bijvoorbeeld: de Franse rechter is eigenlijk niet bevoegd. Dan kan je natuurlijk niet
hebben dat ze in Polen gaan zeggen: we gaan vereffenen. Dus dat botste. Daar komt de Europese
rechter ook niet zo goed uit.
Hoe kan het zijn dat het doel van de hoofdprocedure gefrustreerd wordt?
Dit zou namelijk gebeuren als het in Polen wordt uitgevoerd. Daar had de Europese rechter geen
oplossing voor. Als een secundaire procedure komt: dan kan dat alleen maar een liquidatieprocedure
zijn. De gedachte van de verordening is destijds geweest: we moeten het niet hebben dat in een
secundaire procedure, die lager in rang staat, gezegd wordt: we gaan de onderneming proberen te
redden. Terwijl in de hoofdprocedure wordt gezegd: we gaan vereffenen, er valt niks te redden. Je
wilt de secundaire procedures tot het minimum beperken.
Slide 21 ‘de zelfstandige territoriale procedure’: hier kan volgens de docente een streep door heen.
Vermelding aarde procedure/publicatie
Uitvoeringswet: art. 6 lid 4 Fw. Als de Nederlandse rechter een faillissement uitspreekt, dan moet
hij zeggen of het een hoofdprocedure of een nevenprocedure is. Dit is bedoeld om te zorgen dat het
netjes gebeurt.
Zie Veder: art. 24, daar staat een verwijzing in naar een nationale publicatie. Het ziet op mensen die
hebben betaald aan iemand die failliet is. Oplossing: Nationale publicatiebepaling. Dus in
Nederland in de Staatscourant.
Concernverhouding
De situatie is in heel veel landen niet eens specifiek geregeld. Per vennootschap één hoofd
faillissement. Je moet voor elk rechtssubject afzonderlijk vaststellen waar ze hun koning hebben.
De dochter is geen vestiging van de moeder. De dochter heeft een eigen ‘centre of main interest’.
Eurofood.
De belangrijkste vragen:
1. Waar ligt de COMI?
2. Art. 16: alle lidstaten moeten het in Ierland geopende vonnis erkennen.
3. De gedachte die er achter zit: de rechter zet er meteen een hek om heen,
4. Dat vonnis in Ierland is in strijd met de openbare orde. Want de Ierse rechter is helemaal niet
bevoegd. Dus dat kunnen we niet erkennen in Italië.
Antwoorden:
1. COMI: het is een vermoeden dat het COMI in Ierland was, daar is het gevestigd. Maar dit
vermoeden is weerlegbaar. Het vermoeden is in de praktijk haast onweerlegbaar.
2. art. 16 is keihard. Eenmaal uitgesproken moet erkent worden. Het is gebaseerd op wederzijds
vertrouwen. Beslissingen moeten zonder meer worden erkent. Heb je daar een probleem mee, dan
moet je in Ierland in verzet gaan. Er is een korte termijn, in Nederland is het 8 dagen.
3. De benoeming van de ‘provisional liquidator’ is de opening van de procedure, nu de debiteur
beheer en beschikking verliest en een curator in de zin van bijlage C wordt benoemd (r.o. 54-58)
4. elk internationaal verdrag erkent een openbare orde clausule. Erkenning mag worden geweigerd
in geval van onacceptabele schending van de rechtsorde.
Interedil
Interedil was opgericht in Italië, en had zijn statutaire zetel in Monopoli, Italië. De statutaire zetel
ging op een gegeven moment naar de Verenigd Koninkrijk. Maar daar was Engeland het niet mee
eens. 2002: Interedil wordt uitgeschreven van het register van het Verenigd Koninkrijk. De grote
verdwijntruc. Dan duikt er een paar jaar later een bank op in Italië, die heeft nog wat te vorderen.
Zij wilden in Italië een faillissementsprocedure starten. De Italiaanse rechter stelt een prejudiciële
vraag. De feiten: er is actief en een aantal overeenkomsten. Maar wat niet gesteld is, is dat ze aan
moeten voeren waar de mensen zijn (het personeel). Voor de COMI is dit ook van belang.
Hof: het moet gaan om andere omstandigheden die je moet aanvoeren om het voor de rechter
mogelijk te maken vast te stellen dat het management nog steeds in Italië zit. Dat hebben de
advocaten niet aangevoerd, stom!
Deze club bestaat in Engeland inmiddels ook al niet meer. Hof: dan moet je terug gaan naar het
laatste moment, dat was ook in Engeland, en dat is bepalend.
Kan dit nou allemaal zomaar? Stel je kan aantonen als advocaat dat ze enkel naar het Verenigd
Koninkrijk zijn gegaan om bepaalde vorderingen in Italië te ontwijken. De docente denkt dat het
kan als er sprake is van misbruik. Maar dit is een hele lastige zaak.
Vestiging:
De vestiging is ook problematisch. Er is een minimaal niveau van organisatie is vereist en een
zekere mate van stabiliteit.