VLAMINCKX advocaten - Hoeberechts Advocaten

Tips en trucs om je te beschermen tegen het
faillissement van je debiteur!
Weert, 21 maart 2012
1
Voorstellen
• Mr. Rob Verbugge (Wolfsbergen & Osnabrug), fiscalist.
• Mr. Balder Lamers (Hoeberechts Advocaten), advocaat.
2
Inhoudsopgave
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Feiten en cijfers
Wat is een faillissement?
Gevolgen faillissement
Eigendomsvoorbehoud
Retentierecht
Verrekening
Pandrecht
Fiscale aspecten
(mr. Rob Verbrugge, Wolfsbergen & Osnabrug)
3
1. Feiten en cijfers
• Aantal faillissementen 2008 t/m 2011
Januari
Februari
Maart
April
Mei
Juni
Juli
Augustus
September
Oktober
November
December
Totaal
2008
710
515
461
590
415
554
585
513
591
561
684
668
6847
2009
796
775
1043
963
761
1027
926
772
880
839
874
839
10.495
2010
786
826
998
785
610
1005
747
815
721
779
887
632
9.591
2011
755
782
882
694
896
674
702
799
791
797
1021
738
9531
2012
1023
925
4
Uitkeringen in faillissementen:
2006 → 7,5%
2008 → 5,5%
2010 → 5,8%
Uitkeringen aan gewone handelscrediteuren:
2006 → 10,3%
2008 → 3,6%
2010 → 1,8%
5
2. Wat is een faillissement?
Artikel 1 Fw
“De schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heef opgehouden
te betalen, wordt hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een
of meer schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement
verklaard.”
6
3. Gevolgen van uitspreken faillissement:
•
•
•
•
Bevriezing ... vanaf o.oo uur
Alle schuldeisers behandelen volgens rangorde
Beslagen vervallen/procedures geschorst
Geen levering meer mogelijk!
(vereiste voor eigendomsoverdracht)
7
4. Wat is eigendomsvoorbehoud?
“Een verbintenis tot overdracht onder de opschortende voorwaarde
dat de tegenprestatie zal worden voldaan”
Hoe afspreken?
• Schriftelijk (contract / algemene voorwaarden)
• Alleen voor leverancierskrediet
• Formulering is essentieel
8
Leverancierskrediet
1. Geleverde of te leveren zaken
2. Vorderingen die zien op werkzaamheden met betrekking tot de
geleverde of nog te leveren zaken (bijvoorbeeld transportkosten)
3. Vorderingen uit hoofde van toerekenbare tekortkoming
9
Formulering is essentieel
• Voorbeeld 1
“Na levering blijft de leverancier eigenaar van de geleverde
zaken voor zover de afnemer nog iets verschuldigd is aan de
leverancier uit welke hoofde dan ook.”
Kan dit?
10
Formulering is essentieel
• Voorbeeld 2
“Na levering blijft de leverancier eigenaar van de geleverde
zaken zolang de opdrachtgever tekort schiet of tekort zal
schieten in de nakoming van deze overeenkomst of andere
gelijksoortige overeenkomsten”.
• Voorbeeld 3
“Na levering blijft de leverancier eigenaar van alle geleverde
zaken zolang de opdrachtgever tekort schiet of tekort zal
schieten in de nakoming van deze overeenkomst of andere
gelijksoortige overeenkomsten”.
11
Frissen B.V.
Levering A
Janssen B.V.
€ 20.000
Levering B
€ 20.000
Levering C
€ 20.000
12
Hoe claim je eigendomsvoorbehoud?
• Opeisen als eigenaar (revindicatie)
• Bij weigering beslag leggen + kort geding
• Bewijs leveren van eigendom
13
Eigendomsvoorbehoud en beperkingen
1. Verwerking in zaken met nieuwe zakenrechtelijke identiteit
Oplossen?
• Beding in de algemene voorwaarden dat de verkrijger in geval
van niet betaling in opdracht van de vervreemder zal vormen.
• Check dus overeenkomsten en/of algemene
leveringsvoorwaarden.
14
Eigendomsvoorbehoud en beperkingen
2. Natrekking
3. Oneigenlijke vermenging en bewijsprobleem
Oplossen?
Contractueel regelen dat als iemand zaken niet individualiseerbaar
houdt, hij alle geleverde zaken houdt voor de leverancier.
4. Retentierecht van een derde
15
Afkoelingsperiode
• “Op verzoek van belanghebbende (meestal curator) wordt een
periode van één maand gelast, die maximaal nog één maand
verlengd kan worden. In die periode wordt de bevoegdheid tot het
uitoefenen van rechten van derden tot verhaal op tot de boedel
behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de
macht van de curator of gefailleerde bevinden, opgeschort.”
• “Beslag dat door fiscus gelegd wordt tijdens de afkoelingsperiode op
zaken van derden kan niet aan die derden worden tegengeworpen
als die derde voordat beslag werd gelegd bij deurwaardersexploot
aanspraak maakt op afgifte van de zaak.”
16
5. Retentierecht
• “Retentierecht is de bevoegdheid die in bij de wet aangegeven
gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een
verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te
schorten totdat de vordering wordt voldaan.”
17
Voorwaarden
• In de wet geregelde gevallen (vindersloon, vrachtpenningen, kosten
reparatie, aanneming van werk, kosten tot behoud van een zaak
enz.)
• Voldoende “samenhang” tussen vordering en verplichting tot
afgifte
• Redelijkheid en billijkheid
• Feitelijke macht uitoefenen
18
Bevoegdheden retentor
• Vasthouden totdat je (volledig) betaald hebt gekregen.
• Ook kosten bewaring, onderhoud en rente.
• Bij niet-betaling titel halen bij rechtbank en executeren.
19
Hoe je voordeel doen?
• Sterk recht (“Hebben is hebben, krijgen is kunst”).
• Contractueel regelen voor welke vorderingen het retentierecht kan
worden uitgeoefend (“samenhang”).
• Bij faillissement de curator direct een termijn stellen en zelf
verkopen.
20
Retentierecht in faillissement
• Blijft gewoon bestaan.
• Curator kan opeisen in belang boedel en verkopen waarbij retentor
voorrang krijgt bij uitdeling (wel delen in algemene
faillissementskosten).
• Retentor kan curator een redelijke termijn stellen om de zaak op te
eisen of retentor te betalen waarna retentor kan verkopen (wel
formele executieregels).
21
7. Verrekening
1. Betrokken partijen over en weer elkaars schuldeiser en
schuldenaar (wederkerigheid).
2. De schuldenaar heeft een prestatie die beantwoordt aan de
schuld (gelijksoortigheid).
3. Schuldenaar is bevoegd tot betaling van zijn schuld (bevrijdend
kunnen betalen).
4. Schuldenaar is bevoegd tot afdwingen van vordering
(opeisbaarheid).
22
6:136 BW:
- Als de tegenvordering niet eenvoudig is vast te stellen
kan de rechter een beroep op verrekening afwijzen.
53 lid 1 Fw:
- In faillissement gelden vereisten voor verrekening m.u.v. 6:136BW
+ beide vorderingen moeten vóór datum faillissement zijn ontstaan
of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de
gefailleerde verricht.
23
Hoe nu je voordeel doen?
- In faillissement geldt 6:136 BW niet, dus vordering die niet
eenvoudig is vast te stellen toch verrekenen.
- Vordering hoeft niet opeisbaar te zijn.
- Contractueel regelen (verruimen/beperken/uitsluiten geldt ook in
faillissement).
Bij indienen ook contractuele boetes of schade claimen
24
Voorbeeld beperking:
“Afnemer is niet bevoegd eenzijdig kortingen toe te passen op door
hem verschuldigde bedragen dan wel de door hem te betalen
koopprijs op enigerlei wijze te verrekenen met bedragen die hij uit
welke hoofde dan ook van de leverancier te vorderen heeft.”
25
Voorbeeld verruiming:
“De bank is steeds bevoegd om hetgeen zij al dan niet opeisbaar of
onder voorwaarde van cliënt heeft te vorderen, te verrekenen met al
dan niet opeisbare tegenvorderingen van cliënt op de bank, ongeacht
de valuta waarin die vorderingen luiden. Indien de vordering van de
bank op de cliënt nog niet opeisbaar is zal de bank geen gebruik
maken van haar verrekeningsbevoegdheid tenzij op de
tegenvordering van cliënt beslag wordt gelegd. Vorderingen in
vreemde valuta worden verrekend tegen de koers van de dag van
verrekening.
26
7. Pandrecht
A) Vuistpand:
“Opdrachtgever verleent leverancier een pandrecht op alle zaken van
opdrachtgever die in het kader van deze overeenkomst of
gelijksoortige overeenkomsten in de macht van opdrachtnemer zijn
gebracht. Het pandrecht stelt tot zekerheid van al hetgeen
opdrachtnemer in welke hoedanigheid dan ook en uit welke hoofde
dan ook verschuldigd mocht zijn.”
27
B) Stil pandrecht:
“Alle geleverde zaken worden in eigendom overgedragen onder
voorbehoud van een pandrecht. Het pandrecht stelt tot zekerheid van
al hetgeen opdrachtnemer in welke hoedanigheid dan ook en uit welke
hoofde dan ook verschuldigd mocht zijn.”
Opmerking: REGISTREREN BIJ BELASTINGDIENST!!!
28
Vragen?
Balder Lamers
Hoeberechts Advocaten
0495-532583
06-20005436
[email protected]
Rob Verbrugge
Wolfsbergen & Osnabrug
0495-530755
[email protected]
29
Bedankt voor uw aandacht!
Weert, 21 maart 2012
Balder Lamers
30