I Ontslag op staande voet

Hoorcollege 16-10-2015: Ontslag op staande voet en procesrecht
Gastcollege Mark Keuss
I.
II.
Ontslag op staande voet
Procesrecht
I Ontslag op staande voet
Aan welke vereisten moet een ontslag op staande voet voldoen? Er moet een dringende reden zijn, het
moet onverwijld gebeuren en het moet worden meegedeeld (niet per se gelijktijdig/onverwijld, maar
wel op een redelijke termijn).
Is stelen een dringende reden? In principe is dat een dringende reden. Wat moet je als werkgever
bewijzen als je iemand ontslaat vanwege diefstal? Opzet. Dit is dus eigenlijk heel moeilijk te
bewijzen. Welles/nietes discussie. Werknemer kan beweren dat hij de spullen leende. Even wat
voorbeelden van wanneer iets een dringende reden was en wanneer niet. Hema-arrest: werknemer is
45 jaar in dienst en krijgt een afscheidsreceptie. De bedoeling was dat hij daarna zijn vakantie opnam
en daarna met vroegpensioen zou gaan. Bij het verlaten van de afscheidsreceptie blijkt dat hij twee
blikken motorolie heeft gestolen. Hij word op staande voet ontslagen. Wat zegt de HR? HR vond dit te
erg voor werknemer. Gezien alle omstandigheden: hij zou geen WW krijgen, tot de
pensioengerechtigde leeftijd geen pensioen, etc. Dit geeft maar aan dat de dringende reden altijd heel
erg afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De laatste jaren is de HR iets strenger
geworden. Bijvoorbeeld Bijenkort-arrest: mevrouw steelt een spijkerbroek. Spijkerbroer zou worden
weggegooid en mevrouw was alleenstaand moeder. HR toont geen medelijden, met name omdat er een
expliciet no-tolerance beleid was t.o.v. diefstal bij de Bijenkorf.
De g-grond (verstoorde arbeidsrelatie): ‘een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de
werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’.
Voorbeeld is een arrest waarbij een werknemer, werkzaam als docent, in zijn vrije tijd op een
datingsite gaat. ’s Avonds raakt hij met een vrouw aan de praat via de site en laat uiteindelijk zijn
geslachtdeel zien. Dit blijkt een leerling te zijn die hem erin luisde. De foto gaat naar de hele school.
Wel privé gedaan, maar toch heeft de hele school dit gezien. Ja, ondanks dat het in de privésfeer was,
was dit dringende reden. Verwijtbaarheid is geen vereiste voor een dringende reden. Dat zagen we net
bij diefstal al: je moet voor het wegnemen van spullen iemand op staande voet ontslaan en niet omdat
er opzet was voor het wegnemen.
De h-grond (andere omstandigheden dan sub a-g, zodanig dat voortzetting niet kan worden gevergd):
andere omstandigheden die meebrengen dat de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet kan worden
voortgezet. Deze grond is niet als veegbepaling bedoeld (als restgroep). MvT: ‘situaties […] die niet
terug te voeren naar de overige gronden genoemd in artikel 7:669 BW. Bijvoorbeeld illegaliteit en
detentie.
Misdragingen op personeelsfeest: werknemer (productiemedewerker) is op staande voet ontslagen,
omdat hij zich tijdens een personeelsfeest schuldig heeft gemaakt aan o.a. excessief drankgebruik,
verstoring optreden artiestenduo, belediging en bedreiging van leidinggevende, ontkleding van
bovenlijf, seksuele intimidatie (waaronder betasting van vrouwelijke collega in het kruis) en het
urineren tegen een tafelpoot. Volgens werknemer is het ontslag op staande voet vernietigbaar, want de
gedragingen hebben zich in de privésfeer afgespeeld. Kantonrechter Zwolle: het gedrag van
werknemer kan bezwaarlijk anders dan als ernstig wangedrag worden aangemerkt, ook al hebben de
gedragingen zich niet op de werkplek en onder werktijd afgespeeld en staan zij niet in verband met de
feitelijke werkzaamheden van werknemer. Het maakte hier niet uit dat het in de privésfeer was
gebeurd en ook niet dat de man het zich niet kon herinneren.
II Procesrecht
De nieuwe WWZ zou eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers. Niet sneller
want hoger beroep en cassatie mogelijk. Minder kostbaar is ook niet waar, want zelfs bij een terecht
ontslag op staande voet kun je een transitievergoeding moeten betalen. Vroeger was het ontslagrecht
een soort cocktail. Er konden wel 15 verschillende redenen zijn voor het ontslag en eventueel kon een
hogere vergoeding worden toegekend als er geen erg zware redenen waren voor het ontslag
(compensatie). Nu is het meer een shotglaasjes-principe. Eén ontslaggrond (één shotglas) moet
volledig vol zijn. Niet een aantal een beetje o.i.d.
Uitgangspunt is dat de werknemer alleen recht heeft op een transitievergoeding. Indien sprake is van
‘ernstig verwijtbaar handelen’ door de werkgever kan een billijke vergoeding aan de werknemer
worden toegekend (bij ontbinding/opzegging/einde van rechtswege), artikel 7:673 lid 9 BW. Doel is
om te voorkomen dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelt en/of nalaat, om maar van de
werknemer af te komen. Dus sanctioneren van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Die
vergoeding komt naast de transitievergoeding. De billijke vergoeding compenseert slechts ernstig
verwijtbaar handelen dat heeft geleid tot de totstandkoming van de redelijke ontslaggrond waarop het
ontslag is gebaseerd.
Wanneer speelt die billijke vergoeding met name een rol? Als de werkgever opzegt met een dringende
reden (ontslag op staande voet), maar er uiteindelijk toch geen dringende blijkt te zijn geweest. Je hebt
dan gehandeld in strijd met de regeling dat je preventieve toets bij UWV of kantonrechter hebt
gevraagd. Wat is de hoogte van de billijke vergoeding? In principe het geld wat je hebt misgelopen
door het ontslag. Zie artikel van Sagel in arbeid en recht over de billijke vergoeding. Vroeger kon de
werknemer een ontslag op staande voet, waar hij het niet mee eens was, buitenrechtelijk proberen te
vernietigen. Binnen 6 maanden moest je buitenrechtelijk vernietigen en binnen 5 jaar moest je je
loonvordering (er van uitgaande dat de werkgever die niet betaalt, omdat hij wel achter het ontslag op
staande voet staat) bij de rechter instellen en eisen dat met terugwerkende kracht het loon werd betaalt.
De werknemer kon dus heel rustig te werk gaan. In het nieuwe recht moet je binnen 2 maanden een
verzoekschriftprocedure instellen en vernietiging inroepen (herstel). Je moet dus snel handelen.
Werknemer kan ook berusten en billijke vergoeding vragen. Verder kan hij een loonvordering
instellen voor de onregelmatige opzegging (geen opzegtermijn in acht genomen, want geen geldig
ontslag op staande voet). Wat kan de werknemer verder vorderen? Op basis van 7:611 een vordering
instellen en vernietiging van concurrentiebeding.
Vroeger eisten werknemers altijd vernietiging. Hoe ging dat? Werknemer werd op staande voet
ontslagen. Werknemer roept vernietiging in. Na 4 jaar oordeelt het Hof dat er geen ontslag op staande
voet was. Dit leidde tot een loonvordering van 4 maal het jaarsalaris + wettelijke rente +
vertragingsschade. Om dit te voorkomen dienen werkgevers meteen een verzoekschrift in voor ontslag
voor het geval dat het ontslag op staande voet niet wordt geaccepteerd. Hoe zal dit in het nieuwe recht
gaan? Bij vernietiging krijg je niet de transitievergoeding. Het hangt er dus vanaf hoeveel die billijke
vergoeding wordt. Sagel oordeelt dat het niet terecht zou zijn dat werknemers minder dan een
jaarsalaris zouden krijgen als billijke vergoeding, omdat vroeger de loonvordering bij vernietiging ook
meestal wel een jaarsalaris was. Maar nu moet werknemer binnen twee maanden reageren en ook
bedenken of ie vernietiging of billijke vergoeding wil. Zie ook het artikel van Jansen over ontslag op
staande voet.
Wanprestatie: hoe kan de overeenkomst eindigen? Ontbinding, opzegging, instemming/wederzijds
goedvinden, dringende reden, dood van de werkgever, proeftijdontslag, ontbindende voorwaarde,
opzegging door de werknemer, overgang van onderneming en werknemer wil niet mee en ontbinding
wegens wanprestatie (tekortkoming in de nakoming). Misschien dat deze laatste optie wel de restgrond
wordt voor ontslagen.
Verzoekschrift: hoe ziet het verzoekschrift eruit? Het is vormvrij. Je moet er in zetten wat de
redelijke grond is en dat er geen mogelijkheid bestaat voor herplaatsing binnen een redelijke termijn.
Verder moet de duur van de opzegtermijn worden vermeld en eventueel betogen dat er aftrek op de
transitievergoedingen moet plaats vinden. Tot slot kun je allerlei nevenvorderingen erin opnemen. Wat
deed je vroeger als werknemer wanneer je snel loon wilde en niet wachten tot het eindarrest? Je vroeg
in een kortgeding om loon. Nu is het idee dat het proces veel sneller zal gaan. Gaan mensen dan nog
een kortgedingprocedure instellen? Je bent nu in principe (als alles volgens de regels gaat) net zo snel
klaar. Maar, als je een verzoekschrift start waarin je om vernietiging vraagt (als werknemer) en je stelt
dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Werknemer kan dit bewijzen en dat bewijs is natuurlijk
heel relevant voor het wel of niet slagen van de vernietiging. De rechter moet nu een tussenarrest
wijzen en een bewijslast opleggen. Getuige moet worden opgeroepen en allerlei andere stukken
moeten worden ingeleverd, etc. Dat kan maar zo een jaar duren. In dat soort situaties kan het wel weer
relevant zijn om een kortgedingprocedure te starten. Dat gaat nu echter niet meer met de traditionele
kortgedingprocedure, maar met de voorlopige voorziening in het verzoekschrift zelf (art. 223 Rv)! In
het verzoekschrift stel je dus ook dat je graag loon wilt in de tussentijd (voorlopige voorziening),
omdat je verwacht dat het nog even duurt voor het eindarrest wordt gegeven, omdat het bijvoorbeeld
een technisch ingewikkelde kwestie is. Het streven van de regering naar een snelle procedure is een
goed streven, maar in veel situaties niet mogelijk. Dus ook al moet je binnen 2 maanden naar de
kantonrechter, moet de kantonrechter de zaak binnen 4 weken voor laat komen en moet de uitspraak 3
weken later komen, vraagt Keuss zich ten zeerste af of dit haalbaar is.
Wat moet een werkgever doen als hij vindt dat er een dringende reden is? Hij ontslaat de werknemer
op staande voet. Bij verwijtbaar werkloosheid krijg je geen WW, dus de consequenties voor een
werknemer die op staande voet wordt ontslagen zijn heel erg groot. Dit kan best sneu zijn voor de
werknemer en daarom komt het ook vaak voor dat de werkgever tegen de werknemer zegt "neem zelf
ontslag". Werkgever kan ook zeggen "stem in met een regeling". Hier mag een werknemer een week
over nadenken. Werknemer wordt naar huis gestuurd en een week later mag de werknemer beslissen:
op staande voet ontslag of een regeling waarbij je weggaat (vaststellingsovereenkomst). 'WWvriendelijk' want geen verwijtbare werkloosheid. Rechter heeft gezegd dat na die week bedenktijd over
de vaststellingsovereenkomst de onverwijlheid van een eventueel ontslag op staande voet in stand
blijft. In het nieuwe recht bestaat er echter een bedenktijd van twee weken voor de werknemer.
Wettelijke regeling dat een werknemer terug mag komen op een vaststellingsovereenkomt. Hetzelfde
geldt voor een bestuurder die op staande voet wordt ontslagen, maar waar in de statuten staat dat twee
weken moet worden gewacht voordat het ontslag van kracht kan worden. Ook hier geldt dat de
onverwijld na die twee weken niet is 'vergaan'. Overigens, als je niet in de vaststellingsovereenkomst
zet dat de bedenktermijn 2 weken is, dan is de sanctie daarvan een week extra bedenktermijn. Na die
drie weken is de onverwijldheid wel vergaan.
Het verweerschrift: in het verweerschrift zet de werknemer dat er geen redelijke grond bestaat voor
ontslag, betwist hij de ontbindingsgronden, stelt hij ernstige verwijtbaarheid werkgever en vraagt hij
om een billijke vergoeding. Verder moet hij de opzegtermijn benoemen en tevens alsnog een
transitievergoeding vragen, ook al vraagt hij primair om vernietiging van de opzegging (subsidiair: als
het wel een redelijk ontslag was, dan wil ik een transitievergoeding). Transitievergoeding mag binnen
3 maanden worden gevraagd (vernietiging binnen twee maanden), dus dat moet de werknemer niet
vergeten, anders vervalt het recht daarop. Hoe zit het met de termijnen en de datum van de ontbinding?
Er moet tenminste een maand in acht worden genomen tussen de beschikking en de ontbindingsdatum.
Bij ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer kan op kortere termijn dan een maand worden
ontbonden. Bij ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever wordt de proceduretijd niet in
mindering gebracht (procedure bij de rechter/UWV wordt in principe in mindering gebracht op de
opzegtermijn). Geen mogelijkheid om aan de werkgever een vergoeding toe te kennen als er sprake is
van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer, maar wel een gefixeerde schadevergoeding. In hele
bijzondere gevallen zou dit eventueel wel kunnen.