De veranderende constitutionele rol van de rechter

DE VERANDERENDE
CONSTITUTIONELE
ROL VAN DE
RECHTER
G. Corstens – President van de Hoge Raad der Nederlanden
Staatsrechtconferentie 2012
The Powers That Be: Op zoek naar nieuwe checks and balances in de verhouding
tussen wetgever, bestuur, rechter en media in de veellagige rechtsorde
Workshop I:
De veranderende
constitutionele rol
van de rechter
De veranderende constitutionele rol van de rechter
G. Corstens
1. Inleiding
In verband met deze Staatsrechtconferentie is mij gevraagd een beeld te schetsen van de belangrijkste
constitutionele ontwikkelingen met betrekking tot de rechter en daarbij uiteen te zetten of de huidige
constitutionele checks and balances bij het beheersen van de verhoudingen tussen de staatsmachten in
Nederland en daarbuiten voldoen. Ook is mij gevraagd wat de belangrijkste onderzoeksvragen voor de
nabije toekomst zijn vanuit constitutioneelrechtelijk perspectief, met name ook in verband met de
gelaagdheid van de (inter)nationale rechtsorde. Deze veelomvattende vraagstelling gebruik ik als
aangrijpingspunt om een aantal ontwikkelingen aan te stippen.
In het navolgende zal ik beginnen met een schets vanuit constitutioneel perspectief van de huidige rol
van de rechter (par. 2). Vervolgens zal ik aandacht besteden aan de mogelijke veranderingen in die rol,
die twee aanhangige wetsvoorstellen beogen (par. 3). Ten eerste het voorstel Halsema strekkende tot de
invoering van constitutionele toetsing en ten tweede het voorstel Taverne strekkende tot afschaffing
van de toetsing van wetten door de rechter aan internationaal recht. Daarna bespreek ik enkele
belangrijke bestaande veranderingen in de rol van de Hoge Raad als gevolg van de Wet versterking
cassatierechtspraak en de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad (par. 4). Ook ga ik kort in op de
betekenis van de voortschrijdende internationalisering van het recht (par. 5) en op het belang van
onderwijs over de rechtsstaat en dus over machtenscheiding (par. 6). Ik sluit af met enkele in mijn
optiek belangrijke onderzoeksvragen voor de nabije toekomst (par. 7).
2. De huidige constitutionele rol van de Nederlandse rechter
Artikel 120 van de Grondwet luidt:
‘De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen’.
Hiernaast staat artikel 94 dat luidt:
‘Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze
toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van
besluiten van volkenrechtelijke organisaties’.
Samengevat kunnen we dan zeggen: de rechter mag de verbindendheid van de wet niet aan de
grondwet toetsen maar de rechter moet wel de verbindendheid van de wet aan de verdragen toetsen.
In ons monistische stelsel heeft de rechter dus de constitutionele opdracht het internationale recht in
concrete gevallen toe te passen, ook al leidt dit soms tot het buiten toepassing laten van nationaal recht.
Langs deze weg treedt de nationale rechter op als quasi-constitutionele rechter. Al mag dan volgens art.
120 GW geen toetsing van nationale formele wetgeving aan de Grondwet plaatsvinden, de toepassing
van nationale wetgeving mag wel worden getoetst aan internationale verdragen. Dit resulteert in een
systeem dat naar zijn inhoud gemeten niet wezenlijk afwijkt van dat van landen dat toetsing van
nationale formele wetten aan nationaal gewaarborgde mensenrechten toelaat Integendeel, de
Nederlandse rechter moet veel verder gaan dan rechters die hebben te maken met dualistische
systemen.
Het bijzondere in de huidige situatie is dat in een internationale context vele verdragen en besluiten
van volkenrechtelijke organisaties grondrechtelijke en andere waarborgen bevatten, die van zo’n belang
zijn dat zij in een nationale context in de grondwet thuishoren. Niettemin krijgen die grondrechtelijke
waarborgen verschillende bescherming tegen een daarmee niet in overeenstemming zijnde wettelijke
1
regeling al naar gelang zij in de nationale grondwet dan wel in een internationale bindende regeling
zijn vervat. In het eerste geval mag de rechter de grondwet geen voorrang geven boven een gewone wet,
in het tweede geval krijgt de internationale regeling (die bij gewone wet is bekrachtigd) wel voorrang
boven een gewone wet. Dat is niet een regeling die het gezag en de eerbied voor de grondwet bevordert
of een stimulans vormt voor een serieus constitutioneel debat.
Betrekkelijk zelden laat de Nederlandse rechter nationale formele wetten buiten toepassing wegens de
onverenigbaarheid van de toepassing ervan met internationale bepalingen. De rechter hanteert nogal
eens de techniek van de verdragsconforme uitlegging. Een eigentijds voorbeeld daarvan biedt HR 27
mei 2005, NJ 2005, 485. Daarin ging het om de vraag of de in art. 1:252 BW besloten liggende regel dat
de rechter het gezamenlijk gezag over een kind van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en
die nimmer het gezag over hun kind gezamenlijk hebben uitgeoefend, slechts op gezamenlijk verzoek
van de ouders en niet enkel op verzoek van de vader kan toekennen, een ongeoorloofde beperking is
van het door art. 6 lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter ter
vaststelling van zijn aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende aanspraak op bescherming van zijn recht op ‘the
exercise of parental rights’. Die vraag moest volgens de Hoge Raad bevestigend worden beantwoord.
Nu de vader het kind had erkend, bestond tussen hen beiden in beginsel een band die als familie- en
gezinsleven in de zin van art. 8 lid 1 EVRM kan worden aangemerkt. Een ‘fundamental element’ van
het familie- en gezinsleven van ouder en kind wordt gevormd door ‘the exercise of parental rights’, ook
indien sprake is van een ‘natural family’, zoals in het onderhavige geval. Dat leidde de Hoge Raad ertoe
te oordelen dat in overeenstemming met art. 6 lid 1 EVRM art. 1:253c lid 1 BW aldus moet worden
uitgelegd dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over
het kind kan verzoeken, en dat art. 1:253e BW aldus moet worden uitgelegd dat, indien het verzoek van
de vader ingevolge art. 1:253c lid 1 BW tot toekenning van gezamenlijk gezag over het kind wordt
ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit
voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent.
Door middel van verdragsconforme interpretatie wordt de nationale bepaling of de internationale
regeling zo uitgelegd dat er geen strijd tussen beide bestaat. De rechter maakt aldus niet ten volle
gebruik van zijn in art. 94 GW besloten liggende bevoegdheid. Hij stelt zich bescheiden op, zoals hij
zich ook terughoudend pleegt op te stellen waar het gaat om de afgrenzing van zijn bevoegdheid tot die
van de wetgever. Wellicht speelt hier ook een rol dat er op internationaal niveau veel moeilijker
correctie van algemene regels mogelijk is dan op nationaal niveau. De nationale wetgever kan na een
uitspraak van de nationale rechter de wet wijzigen. De recente gang van zaken rond de leges voor de
identiteitskaart biedt daarvan een goed voorbeeld. In een arrest van 9 september 20111 oordeelde de
belastingkamer van de Hoge Raad kort gezegd dat er geen deugdelijke juridische grondslag bestond
voor het heffen van leges door gemeenten voor de aanvraag van een ID-kaart. Op 21 september van
datzelfde jaar diende de Minister een wetsvoorstel in dat op 29 september door de Tweede Kamer werd
aangenomen. Op 11 oktober 2011 stemde de Eerste Kamer met de reparatiewet in en op 14 oktober
werd deze in het Staatsblad gepubliceerd. Zo snel als wetten zich laten aanpassen gaat het met
verdragen niet. Veranderen van verdragen is echter alleen al wegens de vereiste unanimiteit in het
algemeen gecompliceerder en vraagt veel meer tijd dan het wijzigen van nationale formele wetten.
Waar de nationale wetgever rechterlijke uitspraken dus door wetswijziging ongedaan kan maken, is
deze mogelijkheid wat betreft verdragen moeilijker hanteerbaar. De rechterlijke uitleg van
verdragsrecht is dus dwingender dan die van nationaal recht. Dat kan de rechter nopen tot meer
terughoudendheid dan hij bij conflicten tussen nationale regels aan de dag legt.
Een interessant voorbeeld van rechterlijke toetsing van wetgeving biedt voorts het arrest van de
strafkamer van de Hoge Raad van 31 maart 1998, NJ 1998, 779, m.nt. 'tH over voorwerpen die
strafvorderlijk in beslag zijn genomen. Bij Wet van 12 april 1995, Stb. 1995, 254 was art. 116 Sv
gewijzigd. Als gevolg daarvan kon de officier van justitie volgens de tekst van die bepaling voortaan ook
als de beslagene geen afstand had gedaan van het inbeslaggenomen voorwerp, ‘handelen als ware het
1
LJN BQ4105.
2
verbeurd verklaard of onttrokken aan het verkeer’. Voordien was daarvoor vereist dat de beslagene
afstand had gedaan van het desbetreffende voorwerp. De Hoge Raad oordeelde dat deze verandering
berustte op een vergissing van de wetgever en betrok daarbij onder meer dat de parlementaire
geschiedenis van de Wet geen opheldering geeft omtrent de redenen voor en rechtvaardiging van een
zo vergaande wijziging van de wettelijke regeling en dat niet bleek dat onder ogen is gezien of en in
hoeverre sprake is van verenigbaarheid met art. 1 van het Eerste protocol bij het EVRM. Bij Wet van 10
mei 2000, Stb. 2000, 204 heeft de wetgever vervolgens ook zelf zijn vergissing hersteld.
Overigens is de rol van de Hoge Raad als constitutionele toetser in Koninkrijksverband niet zo lang
geleden nog bevestigd. Krachtens art. I.22 van de Staatsregeling van Aruba was al geruime tijd op het
terrein van de grondrechten constitutionele toetsing mogelijk van de op één lijn met formele wetten te
stellen landsverordeningen. Met ingang van 10 oktober 2010 is die mogelijkheid ook ingevoerd in de
nieuwe Staatsregelingen van Curaçao en St. Maarten. Art. 101 Staatsregeling Curaçao luidt:
“De rechter treedt niet in de beoordeling van de verenigbaarheid van landsverordeningen met
de Staatsregeling, behoudens de toetsing aan de grondrechten genoemd in de artikelen 3 tot en
met 21. Landsverordeningen vinden geen toepassing indien deze toepassing niet verenigbaar is
met een of meer van deze bepalingen.”
In de artikelen 3 tot en met 21 Staatsregeling Curaçao zijn voornamelijk de klassieke grondrechten
verwoord. De rechter moet dus de verenigbaarheid van de toepassing van Arubaanse en Curaçaose
landsverordeningen met de klassieke grondrechten, zoals geformuleerd in de aangeduide artikelen en
zoals daar beperkt, toetsen.2
Art. 119 Staatsregeling St. Maarten luidt:
“1. De rechter is bevoegd de verenigbaarheid met de Staatsregeling van in werking getreden
wettelijke regelingen als bedoeld in artikel 81 onder g, met uitzondering van eenvormige
landsverordeningen, h, i en j, te beoordelen. Toetsing door de rechter van een wettelijke
regeling, als bedoeld in de eerste volzin, aan de Staatsregeling blijft achterwege indien een
voldoende belang ontbreekt of de bepaling uit de Staatsregeling zich naar haar inhoud niet
voor toetsing leent. Evenmin kan de rechter de totstandkoming van in werking getreden
wettelijke regelingen, als bedoeld in de eerste volzin, toetsen aan de Staatsregeling.
2. De rechter kan een in werking getreden wettelijke regeling als bedoeld in het eerste lid, eerste
volzin, geheel of gedeeltelijk buiten toepassing verklaren. De rechter kan daarbij bepalen dat de
gevolgen van de geheel of gedeeltelijk buiten toepassing verklaarde wettelijke regeling, geheel of
gedeeltelijk in stand blijven.”
Deze laatste toetsingsregeling is ruimer dan die van Aruba en Curaçao. Er is immers geen beperking
aangelegd tot toetsing aan grondrechten. De in de laatste zin van het eerste lid aangenomen beperking
kan worden verklaard uit de instelling van een Constitutioneel Hof dat is belast met de constitutionele
toetsing van bekrachtigde, maar nog niet in werking getreden wettelijke regelingen, dus met abstracte
toetsing vooraf (art. 127-128 Staatsregeling St. Maarten).
3. Wetsvoorstellen strekkende tot verandering van de constitutionele rol van de rechter
Op het ogenblik zijn twee wetsvoorstellen aanhangig die bij aanvaarding een belangrijke wijziging in de
constitutionele rol van de rechter zouden bewerkstellingen.
2
Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Keus voor HR 25 september 2009, LJN BI9207 (Arubaans
vreemdelingenrecht).
3
3.1. Voorstel Halsema
Het voorstel van voormalig Tweede Kamerlid Halsema betreft het ‘toetsingsverbod’, zoals artikel 120
Grondwet meestal kort wordt aangeduid en strekt tot de opheffing van dat verbod voor zover
betrekking hebbende op de klassieke grondrechten.3
Momenteel is het niet zo dat een wet in het geheel niet aan de grondwet wordt getoetst. Die toetsing
geschiedt door de organen die bij de totstandkoming van een wet zijn betrokken: de Raad van State in
zijn adviserende functie, en de wetgevende macht: de regering en de beide Kamers der Staten-Generaal
waarbij traditioneel een belangrijke rol wordt toegedacht aan de Eerste Kamer. Dat moet ook vooral zo
blijven. Het is en blijft in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van die organen om ervoor te zorgen
dat er geen wetten tot stand komen die in strijd zijn met de grondwet. Het is evenwel denkbaar dat er
bij de formulering van een wetsvoorstel of bij de behandeling daarvan in het parlement politieke
motieven leven om de grondwet beperkt, wellicht te beperkt, uit te leggen wanneer er raakvlakken
tussen grondwet en wetsvoorstel aanwezig zijn. Maar ook als niet van deze situatie wordt uitgegaan,
kan zich het geval voordoen dat (onbedoeld) frictie blijkt te bestaan tussen grondwet en wet. Een wet
kan immers niet alle denkbare gevallen regelen. Het is dus mogelijk dat zich in de praktijk een geval
voordoet waarin de toepassing van een wet in strijd komt met een grondwettelijke regel. Het ligt voor
de hand dat de rechter dan de wet buiten toepassing moet kunnen laten. Slechts die handelwijze zou de
belangrijke plaats die de grondwet in het staatsbestel inneemt, ernstig nemen. Maar u weet dat naar
huidig recht de rechter dit niet mag doen. In de praktijk is de kwestie minder dwingend, omdat het in
vele gevallen om de grondrechten zal gaan en dus via toetsing aan een internationaal verdrag de rechter
kan ingrijpen.
Niettemin blijft het een onevenwichtigheid dat dan moet worden gegrepen naar een regeling van
internationale dimensie, terwijl er een nationaal-constitutionele regeling voorhanden is, die evenwel
niet kan worden afgedwongen. Een voordeel van toetsing aan de grondwet kan ook zijn dat wanneer de
rechter grondrechtelijke grenzen markeert dit niet ‘de schuld is van Europa’, maar van onze eigen
Grondwet. Dat kan de aanvaarding bevorderen.
De Hoge Raad heeft in 2002 in een advies uitgesproken dat het initiatiefvoorstel van Halsema steun
verdient. Afgewacht moet worden of dit initiatiefvoorstel tot een grondwetswijziging zal leiden, gelet
op de zware wetgevende procedure die gemoeid is met een grondwetswijziging. In het denken over
deze materie is een ontwikkeling te onderkennen naar een bredere acceptatie van schrapping van het
toetsingsverbod. Gewezen kan worden op de aanbevelingen van de Nationale Conventie van september
2006, die luiden:
‘Toets voorstellen van wet zorgvuldig aan de Grondwet. Open daarna de mogelijkheid van
toetsing van wetten door iedere rechter aan klassieke grondrechten uit de Grondwet ‘.4
Ook kan worden verwezen naar de bevinding van de Staatscommissie Grondwet van 2010:
“Constitutionele toetsing kan de normativiteit van de Grondwet ten goede komen. De
Staatscommissie meent dat er daarom goede redenen zijn het toetsingsverbod te
heroverwegen.”5
3.2. Voorstel Taverne
Het recente wetsvoorstel van VVD-kamerlid Taverne beweegt in een heel andere richting. Dat voorstel
probeert de zelfstandige waarborgfunctie van de rechter ten opzichte van de overige staatsmachten
waar het gaat om het verzekeren van het respect voor grondrechten juist te minimaliseren. Het
wetsvoorstel Taverne is gericht op het verminderen van de rechtstreekse doorwerking van
3
Thans in tweede lezing aanhangig bij de Tweede Kamer onder nr. 32 334.
Eindrapport Nationale Conventie, p. 9.
5
Rapport Staatscommissie Grondwet 2010, p. 6 en p. 46-47.
4
4
internationaal recht in de Nederlandse rechtsorde via de rechter. Volgens het voorstel zou de rechter
wetten niet meer mogen toetsen aan mensenrechtenverdragen.6 Mensenrechten vormen de
ruggengraat van onze beschaving. We moeten ze koesteren en niet proberen erop te beknibbelen. Door
zulke rechten vast te leggen in de grondwet of in een verdrag worden zij van een hogere orde verklaard
en buiten het bereik geplaatst van toevallige tijdelijke politieke meerderheden. Die waarborg wordt
ingekrompen indien de toetsing aan mensenrechtenverdragen enkel aan de wetgever zou zijn
overgelaten. Omdat de Nederlandse rechter wetten niet mag toetsen aan de Grondwet, zou
aanvaarding van het voorstel van Taverne een verzwakking van onze rechtsstaat betekenen.
In reactie op enkele impopulaire beslissingen van het EHRM is in andere landen bij sommige politieke
partijen aldaar de wens ontstaan de invloed van het EHRM te beperken, maar daar bestaat meestal een
vorm van constitutionele toetsing door de rechter, die in Nederland ontbreekt. Politieke
besluitvorming kan ertoe leiden dat belangen van een minderheid ondergeschikt worden gemaakt aan
het belang van de meerderheid. Als daarbij fundamentele rechten in het geding zijn, is de rechter er om
die te beschermen. Taverne gaat eraan voorbij dat niet per definitie alle op democratische wijze tot
stand gekomen wetten rechtvaardig zijn. Overigens heeft de wetgever helemaal geen last van de rechter
als hij zorgvuldig toetst aan grondrechten. Een systeem van checks and balances is echter noodzakelijk
en vormt een wezenlijk onderdeel van de rechtsstaat.
Hopelijk realiseert de initiatiefnemer zich dat zijn voorstel gemakkelijk tot gevolg kan hebben dat men
eerder naar het EHRM gaat en dus de Nederlandse institutie (de rechterlijke macht) buiten spel staat.
Het lijkt het me goed hier de woorden van Tjeenk Willink in het jaarverslag 2010 van de Raad van State
in herinnering te roepen. De toenmalig vice-president van de Raad van State constateerde een
verschuiving van machtsevenwichten. Onder het kopje ‘de rechter als enig overgebleven tegenwicht’
schreef hij:
‘De verknoping van wetgever en bestuur, van bestuur en politieke controle die (..) is ontstaan,
doorbreekt het evenwicht binnen de Trias Politica’ en: ‘De rechter is echter een essentieel
onderdeel in het machtsevenwicht in een democratische rechtsstaat. Hogere drempels in de
toegang tot de rechter leiden niet tot het herstel van het verbreken evenwicht binnen de Trias
Politica. Integendeel. Als beroep op de rechter ernstig wordt belemmerd worden gebreken in
het bestuur die door onvoldoende politieke controle onopgemerkt blijven, in het geheel niet
meer gecorrigeerd.’
4. Versterking van de rechtsvormende taak van de rechter: 80a RO en prejudiciële vragen
De verhoudingen in de trias politica zijn in de loop der jaren niet alleen veranderd tussen wetgever en
bestuur onderling, maar ook tussen hen en de rechter. Onder meer de toetsing aan
(mensenrechten)verdragen en aan beginselen van een behoorlijke procesorde en het gebruik van
zogenaamde open normen door de wetgever hebben de positie van de rechterlijke macht ten opzichte
van de wetgever en het bestuur versterkt. De noodzaak van rechterlijke rechtsvorming wordt breed
erkend en vanuit verschillende gezaghebbende kringen wordt zelfs een sterkere normstellende en
rechtsvormende rol van de Hoge Raad bepleit.7 De Hoge Raad is in het algemeen steeds terughoudend
omgegaan met zijn rechtsvormende rol. Hij probeert te voorkomen op de stoel van de wetgever plaats
te nemen. Nederland kent een rechterlijke traditie van ‘judicial restraint’. De rechter is er niet om de
grote lijnen van de inrichting van staat (en samenleving) te bepalen.
Uitvloeisel van de beoogde versterking van de normstellende rol van de Hoge Raad zijn de per 1 juli
2012 in werking getreden wetten waarbij art. 80a RO en de mogelijkheid prejudiciële vragen te stellen
6
Aanhangig bij de Tweede Kamer onder nr. 33 359 (R 1986).
Zie bijv. de toekomstvisies in het WRR-rapport, De toekomst van de nationale rechtsstaat, uit 2002 en het rapport
van het Ministerie van Justitie onder de titel Rechtspraak 2015.
7
5
aan de civiele kamer van de Hoge Raad zijn ingevoerd.8 Beide nieuwe rechtsinstrumenten raken direct
de taakvervulling door de Hoge Raad. Zij zullen leiden tot een verandering in de verhouding tot de
feitengerechten en bieden kansen om meer werk te maken van de dialoog met de hoogste Europese
gerechten en met de hoogste bestuursrechters. Beide nieuwe wetten geven een nieuwe impuls aan de
taak van de Hoge Raad bij het bevorderen van rechtseenheid en rechtsontwikkeling: zij dagen de Hoge
Raad uit leiding te geven in de rechtsorde. Deze ontwikkelingen vragen om reflectie op de grenzen van
de rechtsvormende rol van de Hoge Raad. In lijn met de bedoeling die door de Commissie
Hammerstein is uitgesproken zullen deze maatregelen immers meer nadruk leggen op de
rechtsvormende taak van de Hoge Raad.9 De spanning die dat kan opleveren met de competentiesfeer
van de wetgever laat zich beteugelen door enerzijds voort te werken in de traditie van ‘judicial
restraint’, maar anderzijds wel meer initiatief te nemen in het signaleren en beantwoorden van in de
lagere rechtspraak gerezen rechtsvragen op een zo snel en duidelijk mogelijke wijze. Het apolitieke
karakter van de Hoge Raad moet worden gekoesterd.
Teneinde te voorkomen dat bij een versterkte normstellende rol van de Hoge Raad de balans in de
verhouding met de wetgever wordt verstoord, lijkt daarnaast een intensiever communicatie met de
wetgever zinvol over de interactie tussen wetgeving en rechtspraak.10 De communicatie met de
wetgever over onderwerpen waar de rechtspraak tegen hiaten aanloopt, zou in dit opzicht ook meer
kunnen worden gestructureerd, bijvoorbeeld door in elk jaarverslag een staatje op te nemen van
punten waarop naar het inzicht van de Hoge Raad optreden van de wetgever nodig is. In elk volgend
jaarverslag kan een overzicht worden gegeven van de punten die de wetgever heeft opgepakt en die hij
heeft laten liggen. Een dergelijke rol voor het jaarverslag kan een legitimerend effect hebben voor
rechtsvorming. Als meermalen door de Hoge Raad expliciet op lacunes of inconsistenties is gewezen,
zonder dat de wetgever actie heeft ondernomen, kan de Hoge Raad, zo heeft Vranken betoogd, met
meer recht zelf rechtsvormend in een oplossing voorzien.11
Ook is het zinvol om voor de verschillende sectoren van de Hoge Raad in kaart te brengen in welke
opzichten in de rechtspraak het dichtst naar de stoel van de wetgever wordt opgeschoven en waarom
dat zo is.12 Vervolgens kan beter worden beoordeeld of op bepaalde punten optreden van de wetgever
wenselijk is.
5. Internationalisering
Ook internationalisering is van invloed op de constitutionele rol van de Hoge Raad. De groei van het
EU-recht en het EVRM-recht beïnvloedt de taakuitoefening van de Hoge Raad inhoudelijk doordat het
recht steeds vaker een Europese oorsprong kent, maar ook raakt het aan zijn positie in de rechtsorde.
Hoe meer het recht aan supranationale bronnen ontspruit, hoe meer de positie van de Hoge Raad die
van een tussenschakel wordt: een intermediair tussen de hoogste Europese gerechten en de nationale
rechtsorde. Daarmee neemt zijn verantwoordelijkheid als hoogste nationale bewaker van het Europese
recht en als vertaler van de rechtspraak van de Europese gerechten in betekenis toe. Die
verantwoordelijkheid krijgt extra gewicht in het licht van de overbelasting van de Europese hoogste
8
Zie onderscheidenlijk Stb. 2012, 166 en Stb. 2012, 175.
Zie Versterking van de cassatierechtspraak, rapport van de Commissie normstellende rol Hoge Raad, februari
2008, te vinden op de website van de Hoge Raad en zie de parlementaire geschiedenis van de Wet versterking
cassatierechtspraak.
10
Vgl. M.J. Borgers, ‘De communicatieve strafrechter’, in: Controverses rondom legaliteit en legitimatie, NJVpreadvies 2011, Deventer: Kluwer 2011, p. 103-185.
11
Vgl. J.B.M. Vranken, ‘Taken van de Hoge Raad en zijn parket in 2025’, in: A.M. Hol, I. Giesen en F.G.H.
Kristen (red), De Hoge Raad in 2025, Contouren van de toekomstige cassatierechtspraak, Den Haag: Boom
Juridische uitgevers 2011.
12
Bijv. civiel: werkgeversaansprakelijkheid, omkeringsregel; straf: overzichtsarresten; belasting:
gelijkheidsbeginsel, autokostenforfait.
9
6
gerechten. De nationale rechter – en dat geldt dus ook voor de Hoge Raad – wordt steeds meer een
echte Europese rechter.
Daarbij speelt het subsidiariteitsbeginsel een belangrijke rol. Dit beginsel brengt bijvoorbeeld mee dat
de bescherming van de in het EVRM neergelegde mensenrechten in eerste instantie een zaak is van de
lidstaten zelf. Zij dienen zorg te dragen voor een effectieve bescherming van mensenrechten en voor
een redresmogelijkheid in geval de bescherming onverhoopt toch op de één of andere manier
tekortschiet. Het Europese stelsel speelt slechts een aanvullende rol en komt pas in beeld wanneer de
nationale autoriteiten zich niet of onvoldoende van hun taak hebben gekweten.
De verantwoordelijkheid van de lidstaten voor naleving van het EVRM rust met name op de schouders
van de wetgever, het bestuur en de rechtspraak. Dat geldt bij de inrichting van de nationale rechtsorde
en bij de totstandbrenging van nieuwe wetgeving. Maar ook nieuwe rechtspraak van het EHRM vereist
soms actie van een of meer van de drie genoemde spelers. Daarbij geldt dat de reacties van de lidstaten
niet beperkt moeten zijn tot gevallen waarin de eigen staat is veroordeeld. De uitspraak in de zaak
Salduz tegen Turkije over het recht op rechtsbijstand is daarvan een goed voorbeeld. Aanstonds nadat
het EHRM op 27 november 200813 dit richtinggevende arrest had gewezen, heeft de Hoge Raad zijn
rechtspraak, onder uitdrukkelijke verwijzing naar de jurisprudentie van het Hof, bijgesteld. Reeds op
30 juni 2009 immers heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin uitgebreid wordt ingegaan op de
gevolgen van deze uitspraak voor de Nederlandse rechtspraktijk.14 Daarom werd trouwens door zowel
Nederlandse feitenrechters als door het openbaar ministerie en de advocatuur gevraagd. Door kort na
het arrest Salduz een antwoord te geven, is de samenleving op optimale wijze gediend. Het EHRM
heeft een brandende vraag beantwoord en de Hoge Raad heeft vervolgens zijn nationale
verantwoordelijkheid, geheel conform het subsidiariteitsprincipe genomen. De gang naar
“Straatsburg” is daardoor in vele gevallen, daarvan ben ik overtuigd, achterwege gebleven.
Maar er zijn meer Nederlandse voorbeelden die illustreren hoe de Nederlandse instituties hun
verantwoordelijkheid opvatten, niet alleen de rechter, maar ook de wetgever en uitvoerende instanties.
Ik zal er nog enkele kort aanstippen. Een minder recent voorbeeld betreft het Benthem-arrest dat het
EHRM in 1985 wees.15 Deze uitspraak veroorzaakte in Nederland een ware schokgolf. In genoemd
arrest oordeelde het Hof - kort samengevat - dat het Nederlandse Kroonberoep niet in
overeenstemming was met het in art. 6 van het EVRM neergelegde grondrecht van onafhankelijke
rechtspraak. Dat Kroonberoep hield in dat in bepaalde administratiefrechtelijke zaken waarin over
burgerlijke rechten werd beslist, niet de onafhankelijke rechter, maar de uitvoerende macht uiteindelijk
besliste. Dit arrest heeft in Nederland geleid tot de afschaffing van het Kroonberoep en lag mede aan de
basis van de introductie van een nieuw stelsel van bestuursrechtspraak.
De persvrijheid vormde het onderwerp van het arrest Goodwin van 27 maart 1996. Zes weken later
wees de Hoge Raad een arrest waarin de door het EHRM uitgezette lijn werd gevolgd.16
De zaak Brogan v. Verenigd Koninkrijk17 had in Nederland ook veel effect. Door deze zaak, waarin
Nederland dus geen partij was, werd duidelijk dat ook in Nederland niet steeds werd voldaan aan de in
art. 5 EVRM neergelegde eis dat gearresteerden onverwijld voor een rechter moeten worden gebracht.
De uitspraak leidde onder meer tot een spoedadvies aan de wetgever door een gezaghebbende
commissie (de commissie Moons). De wetgever heeft vervolgens ingegrepen.18 Nog voordat de
13
EHRM van 27 november 2008, nr 36391/02, NJ 2009, 214 (Salduz tegen Turkije).
HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349 m.nt. T.M. Schalken.
15
EHRM 23 oktober 1985, AB 1986, 1, Benthem c. Nederland.
16
EHRM 27 maart 1996, LJN AD2519, NJ 1996, 557 en HR 10 mei 1996, LJN ZC2072, NJ 1996, 578.
17
EHRM 29 november 1988, A 145B, Brogan c. Verenigd Koninkrijk.
18
Deze wetgeving is neergelegd in art. 59a Sv en trad in werking op 1 oktober 1994.
14
7
wetgever zich had uitgesproken, hadden het openbaar ministerie en de politie zich overigens al naar de
jurisprudentie van het Hof gevoegd.19
Verder wil ik de reactie in Nederland op de zaken Lala en Pelladoah niet onvermeld laten.20 In deze
zaken werd de rechtspraak van de Hoge Raad die inhield dat een advocaat op de terechtzitting buiten
de aanwezigheid van de verdachte alleen mocht optreden, indien de verdachte een klemmende reden
had om niet te verschijnen, door het EHRM in strijd geoordeeld met het EVRM. Deze rechtspraak
werd door de Hoge Raad snel overgenomen.21 Het arrest van het EHRM dateerde van 22 september
1994 en de reactie van de Nederlandse hoogste rechter volgde binnen enkele maanden, te weten op 6
december 1994. Voor de wetgever vormden de arresten van het EHRM mede aanleiding om de
wettelijke verstekregeling te herzien.22
Het komt erop neer dat zodra het EHRM een richting gevend arrest heeft gewezen, de lidstaten elk
voor zich zouden moeten nagaan of en in hoeverre de eigen praktijken conform die rechtspraak zijn.
Dat zal de ene keer betekenen dat de nationale rechter zijn vaste rechtspraak bijstelt (ik verwijs naar het
voorbeeld van de advocaat en het politieverhoor, Salduz), de andere keer zal de wetgever zich de zaak
moeten aantrekken (het voorbeeld van de Benthem-problematiek) en weer een andere keer zal het
openbaar ministerie dadelijk moeten reageren (ik verwijs naar de Brogan-problematiek). Soms is
overigens actie van twee van de drie genoemde spelers of wellicht van alle drie vereist. Het gaat erom
dat de burger van zijn nationale rechtsplegingsorganen mag verlangen dat zij de mensenrechten
respecteren. Dat is in de eerste plaats een gerechtvaardigd verlangen van de burger, maar in de tweede
plaats doet dat ook recht aan de subsidiariteitsgedachte. Aldus kan snel en adequaat de idee van de
rechten van de mens worden gediend en wordt het EHRM in de gelegenheid gesteld datgene te doen
waarvoor het is ingesteld: het uitleggen van en nader vorm geven aan de mensenrechten. Het louter
herhalen van eerdere beslissingen, nodig omdat lidstaten eerdere beslissingen niet respecteren, is niet
de kerntaak van het EHRM, althans zou dat niet moeten zijn.
De verhouding tussen de nationale gerechten en het EHRM heeft een voorganger van mij als president
van de Hoge Raad Martens, die tevens rechter was geweest in het EHRM, terecht een
“samenwerkingsverhouding” genoemd.23 In die verhouding behoort de nationale rechter de
rechtspraak van het EHRM loyaal maar niet slaafs te volgen. Als voor de nationale rechter een terecht
beroep wordt gedaan op de rechtspraak van het EHRM, wordt die rechtspraak in beginsel toegepast en
gevolgd. Tenzij de voorliggende zaak zich beargumenteerd laat onderscheiden van de gevallen waarop
de rechtspraak van het EHRM ziet. Ook kan de nationale rechter afwijken en proberen het EHRM op
andere gedachten te brengen. Ook het EHRM kan zijn koers immers verleggen. Maar, dat is natuurlijk
niet de regel en de nationale rechter zal zijn afwijkende beslissing in een dergelijk geval zeer goed
moeten motiveren. Lukt het hem niet het EHRM te overtuigen, dan eist de verdragstrouw en de
structuur van de rechtsorde waarin het EHRM het laatste woord toekomt wat betreft de interpretatie
van het EHRM, dat de nationale rechter het EHRM volgt. Die loyaliteit is geen eenzijdige kwestie. Zo
houdt het EHRM stevig rekening met de eigenaardigheden van de verschillende lidstaten. Zij behoeven
niet hun stelsel allemaal hetzelfde vorm te geven, als maar aan het minimumniveau van
mensenrechtenbescherming voldoet. Het EHRM laat de lidstaten een grote eigen beleidsruimte.
Bij verdragsuitleg door het EHRM en bij de uitleg van het grondrechtenhandvest door het HvJEU kan
een spanningsveld ontstaan tussen de behoefte aan een duidelijke en gemakkelijk hanteerbare
interpretatie van verdragsrechtelijke regels en de behoefte aan ruimte voor toepassing van die regels
met inachtneming van alle omstandigheden van concrete gevallen. Dit spanningsveld kan worden
19
Zo had het Openbaar Ministerie op grond van genoemd arrest van het EHRM al een gedragslijn opgesteld.
EHRM 22 september 1994, A 297-A en EHRM 22 september 1994, A 297-B, Lala c. Nederland en Pelladoah c.
Nederland.
21
Voor het eerst in HR 6 december 1994, NJ 1995, 515 m.nt. AHJS.
22
Art. 279 Sv.
23
vgl. S.K. Martens, Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de nationale rechter, NJCM-bulletin,
2000, p. 753-760
20
8
geïllustreerd aan de hand van de rechtspraak over het ne bis in idem beginsel. Dit beginsel is gestalte
gegeven in veelheid aan supranationale en nationale bepalingen. Die bepalingen zien op uiteenlopende
situaties en hebben vaak een verschillend toepassingsbereik. Deze situatie brengt mee dat nationale
rechters bij hun beslissingen acht moeten slaan op rechtspraak van hun nationale collega’s, van
nationale gerechtshoven, van de nationale hoogste rechter(s), van het EHRM, het HvJEU en het VNmensenrechtencomité. Om dit doenlijk te houden, lijkt op het eerste gezicht een streven naar
uniformiteit in de interpretatie van dit beginsel meer dan wenselijk.
Om ons in de zee van nationale24 en supranationale25 bepalingen waarin het ne bis in idem-beginsel is
verwoord van de juridische verdrinkingsdood te redden, lijkt in de recente Europese rechtspraak te zijn
gestreefd naar het formuleren van een duidelijke, in de praktijk hanteerbare maatstaf. Vooral het
feitsbegrip is een kluif voor de rechtspraak en bron van uiteenlopende interpretaties. Precies op dat
vlak hebben het EHRM in de zaak Zolothukin26 en het HvJEU in de zaak Van Esbroeck27 vrij recent
duidelijke maatstaven geformuleerd. De in deze zaken geformuleerde criteria leggen sterk de nadruk op
het feitelijk gebeuren en nemen afstand van een benadering waarin verschillende mogelijke juridische
classificaties van die feiten reden voor een hernieuwde vervolging kunnen zijn. Deze keuze biedt
verdachten een maximale bescherming en schuift de belangen van slachtoffer en samenleving die
gediend kunnen zijn met ruimte voor vervolging naar de achtergrond.
Een vergelijkbare benadering had de Nederlandse Hoge Raad tot de jaren dertig van de vorige eeuw.
Dit leidde in een aantal zaken tot zeer onbevredigende resultaten. De lichte overtreding die bepaald
handelen opleverde was dan al bestraft, waarna een ernstig misdrijf dat ditzelfde handelen opleverde
niet meer vervolgd kon worden. In 1932 heeft de Hoge Raad zijn koers verlegd.28 Vanaf toen sloeg de
Hoge Raad er acht op of kenmerkende aspecten van de beide delicten waarvoor een verdachte werd
vervolgd verschilden. In de jaren zestig werd deze benadering door de Hoge Raad genuanceerd.29
Gelijkheid van wat in de EHRM-rechtspraak de ‘essential elements of the two offences’ zou heten stond
vanaf het begin van de jaren zestig in Nederland aan een tweede vervolging in de weg. In 2011 heeft de
Hoge Raad in een standaardarrest over deze materie een maatstaf geformuleerd waarin bij de
beoordeling of sprake is van hetzelfde feit betekenis toekomt aan (A) het verschil in juridische aard van
de tenlastegelegde feiten en (B) het verschil in aard en strekking van de gedragingen en de tijd waarop,
de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.30 In mijn optiek geeft deze maatstaf
waarin zowel de feitelijke als de juridische aspecten zijn verwerkt de ruimte die in grensgevallen nodig
is om tot een goede afweging van de betrokken belangen te komen.
Het hanteerbaar houden van het recht is in de huidige gelaagde rechtsorde ontegenzeggelijk een van de
grote uitdagingen voor de nationale en supranationale hoogste gerechten. Maar een mogelijk nog
grotere uitdaging is het om er voor te zorgen dat we bij die groeiende ingewikkeldheid van het recht
24
Nederland bijvoorbeeld kent in en buiten het Wetboek van Strafrecht vele in het ne bis in idem-beginsel
gewortelde bepalingen Art. 68 Sr, art. 313 Sv, Art. 2, lid 2 Art. 74 Sr jo 12(k) Sv Art. 255 Sv jo art. 12(l) Sv, Art.
525 Sv Art. 67o en 69a AWR (una via) AWB 5:43 en 5:44 jo 243, tweede lid, Sv Uitleveringswet art. 9 Daarnaast
krijgt het beginsel in Nederland inhoud aan de hand van in de rechtspraak ontwikkelde ongeschreven beginselen
van een behoorlijke procesorde (geen vervolging na sepotbeslissing, inhaaldagvaarding, ad info gevoegde feiten).
25
Ik noem art. 4, van het zevende protocol bij het EVRM, art. 14 lid 7 IVBPR en art. 54 SUO, art. 50
Grondrechtenhandvest EU, art. 9 Europees Uitleveringsverdrag en art. 3 lid 2 Kaderbesluit EAB.
26
EHRM 10 februari 2009, NJ 2010, 36 m.nt. Y. Buruma “Article 4 of Protocol 7 must be understood as
prohibiting the prosecution or trial of a second ‘offence’ in so far as it arises from identical facts or facts which are
substantially the same”
27
HvJEU 9 maart 2006, C-436/04, NJ 2006/488, m.nt. M.R. Mok “Article 54 of the CISA (SUO) must be
interpreted as meaning that: the relevant criterion for the purposes of the application of that article of the CISA is
identity of the material acts, understood as the existence of a set of facts which are inextricably linked together,
irrespective of the legal classification given to them or the legal interest protected”.
28
HR 15 februari 1932, NJ 1932, p. 289, m.nt. Taverne (Oude Kijk in ’t Jatstraat).
29
Dit teneinde de mogelijkheid om telkens met een nieuw juridisch etiket tot vervolging over te gaan te beperken.
HR 21 november 1961, NJ 1962/89 m.nt. Röling (Emmense bromfietser).
30
HR 1 februari 2011, NJ 2011/394 m.nt. Buruma.
9
niet het zicht verliezen op waar het uiteindelijk om gaat: het betrachten van rechtvaardigheid.
Redelijkheid en rechtvaardigheid zijn fluïde begrippen. In de rechtspraak gaat het vaak om
grensgevallen, waarin wat redelijk en rechtvaardig is, zich voor discussie leent. In die gevallen komt het
aan op een afweging van de betrokken belangen. Bij het ne bis in idem-beginsel staat daarbij aan de ene
kant het zwaarwegende belang van de verdachte bij beteugeling van de vervolgingsmacht van de
overheid.31 De verdachte moet niet voor hetzelfde feit herhaald worden blootgesteld aan de zware
belasting die strafvervolging voor hem betekent. Daartegenover kunnen zwaarwegende belangen staan
van de samenleving bij vervolging van een gerelateerd feit, of zelfs bij een herhaalde vervolging.
“The Judge has to fill the gap between law and life”, zo vatte voormalig Chief Justice Aharon Barak
onze taak als rechters eens mooi samen. Dit betekent, dat de rechter in concrete gevallen de betrokken
belangen moet wegen en tot een rechtvaardige oplossing moet komen. Rechtsregels behoren het
bereiken van die rechtvaardige oplossing te faciliteren en moeten daaraan vooral niet in de weg staan.
Wat men redelijk en rechtvaardig vindt verschilt van plaats tot plaats en tijd tot tijd en staat onder
invloed de nationale ervaring. “Vérité au deça des Pyrénées, erreur au delà”, zo schreef Blaise Pascal
reeds. En tot welk soort aanpak de mensenrechtenpraktijk in een bepaald land op een bepaald moment
noopt kan binnen de aan de rechtspraak van het EHRM en het HvJEU onderworpen landen sterk
verschillen. In mijn optiek zou de Europese rechtspraak idealiter ruimte moeten laten bestaan voor een
nationale vormgeving van de rechtspraak over mensenrechten waarin die nationale ervaring en
praktische situatie tot uitdrukking komt. Zoals wij ons als cassatierechter terughoudend moeten
opstellen waar het gaat om punten die op het vlak van de feitenrechter liggen, zo zal de Europese
rechter zich terughoudend moeten opstellen waar het gaat om zaken die op het vlak van de nationale
rechtsorde liggen.
“Alle rechters zijn Europese rechters”. Met die slogan laat de subsidiariteitsgedachte zich kort en
krachtig onder woorden brengen. Om deze verantwoordelijkheid te kunnen waarmaken is uitstekende
kennis vereist van het Europese recht. Dat vergt geïnstitutionaliseerde inspanningen ten aanzien van
het vergaren en ontsluiten van die kennis. Op de hoogte zijn van belangrijke uitspraken van het EHRM
en het HvJEU is vanzelfsprekend een eerste vereiste. Daarnaast is rechtsvergelijking met andere hoogste
nationale gerechten in Europa zinvol. Bijvoorbeeld bij het bepalen van de precieze betekenis voor de
nationale rechtsorde van de rechtspraak van het EHRM, kan het uiterst zinvol zijn kennis te nemen van
de wijze waarop andere hoogste nationale rechters in Europa die rechtspraak hebben geïnterpreteerd.
Datzelfde geldt voor de rechtspraak van het HvJEU en voor de interpretatie van aan het Europese recht
ontsproten termen en begrippen. Rechtsvergelijking verdient in dit opzicht structurele aandacht.
6. Bevorderen van kennis van constitutionele verhoudingen in de rechtsstaat
Tot slot wil ik een onderwerp belichten dat voor het behoud van gezonde constitutionele
verhoudingen in de rechtsstaat heel belangrijk is: het bevorderen van kennis van die verhoudingen bij
de burger.
“Liberty”, zo schreef de bekende Amerikaanse rechter Learned Hand, “lies in the hearts of men and
women; when it dies there, no constitution, no law, no court can save it; no constitution, no law, no
court can even do much to help it.”32 Burgers geven natuurlijk eerder steun aan instituties die ze
begrijpen en vertrouwen. Begrijpt het publiek niet goed wat de betekenis is van machtenscheiding en
31
Green v. United States, 355 U.S. 184 (1957). In de rechtspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof over
double jeopardy zijn de belangen die bij het ne bis in idem een rol spelen fraai gearticuleerd. Bekend is de passage
uit de opinion van voormalig Justice Black
“The underlying idea (…) is that the State with all its resources and power should not be allowed to make
repeated attempts to convict an individual for an alleged offence thereby subjecting him to embarrassment,
expense and ordeal and compelling him to live in a continuing state of anxiety and insecurity, as well as
enhancing the possibility that even though innocent he may be found guilty.”
32
Learned Hand, The Spirit of Liberty, 1944, zie:
http://www.digitalhistory.uh.edu/disp_textbook.cfm?smtID=3&psid=1199
10
van onafhankelijke rechtspraak, of raakt het vertrouwen daarin beschadigd, dan kan een
voedingsbodem ontstaan voor maatregelen die afbreuk doen aan de rechtsstaat. Ongenuanceerde en
ongefundeerde kritiek op de rechtspraak maken de geesten rijp voor inperking van de rol van de
rechter. Het verzekeren van begrip en steun voor de rechtsstaat vraagt voortdurende inspanning.33 Niet
alleen van de rechter, maar ook van de twee andere staatsmachten. Op hun vertegenwoordigers rust
een zware gezamenlijke verantwoordelijkheid. Wil de rechtsstaat zijn levensvatbaarheid behouden, dan
moeten zijn betekenis en het enthousiasme daarvoor, van generatie op generatie worden overgedragen.
Drie voor het maatschappelijk fundament van de rechtsstaat wezenlijke punten zijn: ten eerste
onderwijs over de rechtsstaat, ten tweede terughoudendheid en genuanceerdheid van gezagsdragers in
hun uitlatingen over de rechtspraak en ten derde voorlichting van het publiek over ons werk en onze
rol als rechters.
6.1. Onderwijs
‘Democracy is not handed down by the gene pool, it has to be learned’, zo zegt Sandra Day O’Connor,
de eerste vrouwelijke rechter in het Amerikaanse Hooggerechtshof. Uit onderzoek bleek dat twee derde
van de Amerikanen een jurylid van American Idols noemen, maar slechts 15% kent de naam van de
voorzitter van het Hooggerechtshof. Zorgwekkender is dat niet meer dan een derde van de
Amerikanen de drie staatsmachten kan noemen. O’Connor vervult daarom sinds haar pensionering
een voortrekkersrol bij de promotie van het onderwijs over de rechtsstaat.
In de VS is de website iCivics ontwikkeld, die in alle vijftig staten wordt gebruikt en waarop scholieren
via allerlei spellen kunnen leren hoe de democratische rechtsstaat werkt en wat daarin de rollen van de
verschillende instituties zijn. Scholen kunnen daarvan gratis en met ondersteuning gebruik maken. In
Nederland speelt Prodemos, het huis voor democratie en rechtsstaat, een belangrijke en vruchtbare rol
in het onderwijs. Dit initiatief juich ik toe. Daarnaast lijkt het mij heel goed als advocaten, rechters en
officieren schoolklassen bezoeken om over hun werk en over de rechtsstaat te vertellen. Misschien
kunnen gepensioneerden, naar het voorbeeld van O’Connor daarbij een belangrijke rol vervullen,
want, zoals zij zegt: “Een oude rechter is als een oude schoen, alles is helemaal versleten, behalve de
tong”.
6.2. Genuanceerde gezagsdragers
Uitlatingen van vertegenwoordigers van de verschillende staatsmachten moeten niet ondermijnend
werken op het publieke vertrouwen in de instituties van de rechtsstaat. Op de vertegenwoordigers van
bestuur en wetgever en op de rechterlijke macht rust daarom de verantwoordelijkheid zich ook bij
incidenten gematigd uit te laten. Op hen rust de verantwoordelijkheid steeds weer uit te leggen hoe de
geschiedenis op harde wijze leert dat een onafhankelijke rechterlijke macht een absolute voorwaarde is
voor een democratische rechtsstaat. En dat juist de bescherming die de rechter ook aan impopulaire
personen biedt of aan opvattingen die indruisen tegen die van de meerderheid, de kwaliteit bepaalt van
de samenleving als geheel; tolerantie en medemenselijkheid zijn onverminderd belangrijke graadmeters
voor het niveau van een beschaving. Denk aan de vorige Italiaanse premier die er een gewoonte van
maakte te fulmineren tegen de rechterlijke macht. Hij noemde “aanklagers en rechters de kanker van
de democratie”. Het voorbeeld van Berlusconi klinkt misschien ver weg, maar ook politici van eigen
bodem bepleitten ontslag van rechters bij hun onwelgevallige uitspraken.
Dit wil niet zeggen dat op de rechter geen kritiek zou mogen worden geuit, voor kritiek staat de
rechterlijke macht open: sterker nog, het hele stelsel van beroepsmogelijkheden is gegrond op het besef
van de feilbaarheid van de rechter. Kritiek houdt ons scherp, maar in het publieke debat moet die
kritiek worden geuit met respect voor de positie van de rechter. Ontijdige of onbesuisde kritiek
33
S. Breyer, Making our democracy work, Afred A. Knopf, New York 2010, p. 217-220.
11
beschadigt de rechterlijke macht en kan het machtsevenwicht in de rechtsstaat verstoren. Het is dus
geen kwestie is van niet tegen een stootje kunnen als rechters zich zorgen maken over politici of andere
opinieleiders die ongenuanceerd ageren tegen hun uitspraken.
6.3. De rechter moet laten zien wat hij doet
Het werk van de rechter kan niet zonder uitleg. Beslissingen of camerabeelden van de rechtspraak
kunnen we niet zomaar de wereld in slingeren. Daar heeft niemand wat aan. Kennis van de context is
nodig om er echt iets van te kunnen begrijpen.
De Nederlandse rechter is zijn uitspraken in de loop der jaren steeds beter en toegankelijker gaan
motiveren. Wie de moeite neemt zal op rechtspraak.nl veel begrijpelijker vonnissen vinden dan hij
misschien had verwacht. Gerechten twitteren en laten persberichten uitgaan, persrechters en officieren
staan de media te woord en daarnaast worden diverse andere vormen van publieksvoorlichting benut:
van open dagen tot filmpjes met reconstructies van zaken met playmobil. Dat zijn goede
ontwikkelingen. Op de rechtspraak rust de taak het de burger en de journalist zo gemakkelijk mogelijk
te maken om goede eenvoudig te doorgronden informatie over de rechtspraak te krijgen.
7. Onderzoeksvragen
a. Herijking van de grenzen van de rechtsvormende rol van de Hoge Raad. Hoe kan de Hoge Raad
voldoen aan de vraag naar een sterkere rechtsvormende rol zonder teveel richting de stoel van de
wetgever te schuiven?
b. Optimalisering van de samenwerkingsverhouding tussen de nationale en Europese hoogste
gerechten. Welke instrumenten en werkwijzen zouden kunnen worden benut om tot een nog
betere samenwerkingsverhouding tussen de genoemde gerechten te komen?
c. Zouden een herwaardering van het sub judice beginsel en een invoering van ‘contempt of court’
kunnen bijdragen aan een betere positionering van de rechter in ons staatsbestel?
12