de vervlechting van privaatrecht en bestuursrecht

NEDERLANDS JURISTENBLAD
DE VERVLECHTING
VAN PRIVAATRECHT
EN BESTUURSRECHT
ž Een juridische standaard voor
ontoerekeningsvatbaarheid
ž Vormverzuimen in het strafrecht
P. 1371-1435 JAARGANG 88 24 MEI 2013
10295527
21
Fidura Klleos
Altijd en
n overal uw do
ossiers
en administratie bij dee hand
Bezoek www.fidurakleos.nl voor meer informatie
Inhoud
1373
Prof. mr. P.J. Wattel
Amerikaanse/Europese
toestanden
Wetenschap 1299
1374
1384
Prof. dr. G. Meynen
Een juridische standaard voor
ontoerekeningsvatbaarheid
Focus 1301
1391
Prof. mr. T. Schalken
Een renaissance van
vormverzuimen in het strafrecht?
De uitdaging van HR 19 februari
2013, LJN BY5321
Rubrieken
1302-1319 Rechtspraak
1320 Boeken
1321-1329 Tijdschriften
1330-1333 Wetgeving
1334-1339 Nieuws
1340 Universitair nieuws
1341 Personalia
1342 Agenda
NEDERLANDS JURISTENBLAD
STAATSSCHULDNOOD
Mr. dr. L.F. Wiggers-Rust
Roeien tegen de stroom in?
Over de verhouding tussen
privaatrecht en bestuursrecht
Focus 1300
De begrotings- en
1395
1408
1409
1417
1425
1432
1434
1434
DE VERVLECHTING
VAN PRIVAATRECHT
EN BESTUURSRECHT
van de westerse wereld en
ž Een juridische standaard voor
ontoerekeningsvatbaarheid
ž Vormverzuimen in het strafrecht
de resulterende JACHT op
P. 1371-1435 JAARGANG 88 24 MEI 2013
21
belastingopbrengst (op
ontduikers en ontwijkers)
baart UMWERTUNGEN
ALLER WERTE
10295527
Vooraf 1298
Pagina 1373
Op naar een grotere EENHEID
tussen PRIVAATRECHT en
BESTUURSRECHT!
Pagina 1383
Er is VEEL voor te zeggen dat
de PSYCHIATER GEEN
UITSPRAAK meer doet over
de mate van
TOEREKENINGSVATBAARHEID van een
verdachte
Pagina 1390
Vooropgesteld dient te worden
dat een LEERovereenkomst
geen ARBEIDSovereenkomst
is indien de verrichte werkzaamheden PRIMAIR zijn gericht
op het vergroten van EIGEN
KENNIS en het opdoen van
WERKERVARING
Pagina 1404
Het BOUWWERK van art.
359A SV werd aan de
VOORDEUR effectief DICHT
getimmerd en wel zodanig dat
de Hoge Raad thans kennelijk
reden ziet de ACHTERDEUR
weer OPEN te zetten
Pagina 1391
De RUIME UITLEG van
artikel 2 van de regeling die de
NETBEHEERDER en
verweerder voorstaan, verdraagt
zich dan ook NIET met het
UITZONDERINGSKARAKTER
Pagina 1407
van dit artikel
De A-G is gevraagd welke
BEHANDELINGSDUREN
de rechtscolleges voor de
verschillende FASEN van de
PROCEDURES en voor de
procedures als GEHEEL, nog
als REDELIJK kunnen
aanmerken in het licht van de
rechtspraak van het EHRM
Pagina 1427
Omslag: Jos van Wunnik, ‘Verwevenheid,
boslicht’ (detail), tempera op paneel, 50x70
cm, www.vanwunnik.com
Intrekking AOW-pensioen
wegens DETENTIE leidt NIET
tot schending van artikel 1 van
het EERSTE PROTOCOL
Pagina 1405
NEDERLANDS JURISTENBLAD
Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven
toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging
eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige
Erevoorzitter J.M. Polak
t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.
periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maan-
Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen
Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer
den voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar
Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,
reviewers beoordeeld.
worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het
Peter J. Wattel
Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]
abonnement automatisch met een jaar verlengd.
Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en
Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,
Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens
recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-
Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,
van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-
recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-
tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]
ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,
beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en
Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl
of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te
rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,
Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman
informeren over relevante producten en diensten. Indien u
Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,
Adjunct-secretaris Berber Goris
hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.
familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de
Secretariaat Nel Andrea-Lemmers
Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél
mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-
Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.
Capital Media Services
pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh,
Uitgever Simon van der Linde
Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen
rechtssociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking
Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.
Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]
en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internatio-
Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-
ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en
naal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-
voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.
augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van
Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden,
Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer
deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de
bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Stefan
Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,
auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-
Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het
tel. (0570) 673 555.
heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch
recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevings-
Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 300 (incl. btw.).
voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën
recht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger,
NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl.
uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m
Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht,
btw), extra gebruiker € 80 (excl. btw). Combinatieabonne-
16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.
F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele
ment: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl. btw).
2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde
eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wes-
Prijs ieder volgende gebruiker € 80 (excl. btw). Bij dit
vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te
seling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht,
abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toe-
Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).
Willem J. Witteveen, staatsrecht
gang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij
Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden
verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert
aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de
Ondernemingsrecht
Diner
6
EDITIE
DONDERDAG 6 JUNI 2013 | NATURA ARTIS MAGISTRA AMSTERDAM
E
2013
abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers € 30.
Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op
!
THEMA | CONTROVERSES BIJ BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID
Discussieert en dineert u met ons mee?
De redactie van tijdschrift Ondernemingsrecht nodigt u uit voor
het jaarlijkse Ondernemingsrechtdiner. Het event waar u als
Ondernemingrecht-specialist bij moet zijn. Onder leiding van
dagvoorzitter Maarten Kroeze hoort u alles over controverses bij
bestuurdersaansprakelijkheid.
Sprekers en referenten:
Prof. mr. M.J. Kroeze
Mr. P.D. Olden
Mr. J.H.M. Willems
Mr. M. Mussche
Mr. J.S. Kortmann
Mr. E.J. Daalder
Mr. P. Ingelse
Mr. G.P. Roth
Prof. mr. W.J.M. van Veen
Kijk voor meer informatie of inschrijven op www.kluwer.nl/ondernemingsrechtdiner
Georganiseerd
door tijdschrift
Ondernemingsrecht
Vooraf
1298
Amerikaanse/Europese toestanden
21
De euro-, budget-, vastgoed- en bankencrises
(vergeet ik nu niks? Nu ja: de crises dus) leiden
tot politieke doorbraken die voordien ondenkbaar waren. De begrotings- en staatsschuldnood van de
westerse wereld en de resulterende jacht op belastingopbrengst (op ontduikers en ontwijkers) baart Umwertungen
aller Werte, waaronder budgettair toezicht van EU-wege,
maar ook: Luxemburg geeft zijn bankgeheim op. Veel keus
had het niet, evenmin als Zwitserland: door de Amerikaanse FATCA-wetgeving (foreign account tax compliance
act) kunnen, grof gezegd, niet-Amerikaanse banken geen
zaken meer doen in de VS als zij de rekeninggegevens van
US-rekeninghouders niet doorgeven aan de Amerikaanse
Internal Revenu Service (de IRS; die volgens de Republikeinen in vorig verkiezingsjaar vooral op boekencontrole
ging bij Republikeinse Tea Party clubs).
Door die Amerikaanse druk is een interessant EUmechanisme in werking gesteld: de EU-wetgeving over fiscale gegevensuitwisseling zegt dat als een EU-lidstaat verder gaat met fiscale-gegevensverstrekking jegens een derde
Staat (de VS) dan onder EU-recht jegens zijn EU-medeleden,
hij diezelfde verder gaande medewerking ook moet geven
aan al zijn EU-medeleden. Luxemburg moest dus ook binnen de EU zijn bankgeheim opgeven als het zijn banken
niet van de Amerikaanse markt wilde zien verdwijnen. Hetzelfde geldt voor Oostenrijk als de Amerikanen daar hard
genoeg duwen. België had zijn bankgeheim al opgegeven.
De Zwitsers zijn geen EU-lid; als zij door de knieën gaan,
heeft dat dus geen meestbegunstigingseffect binnen de EU.
Maar het versterkt hun onderhandelingspositie tegenover
de EU niet in deze tijd van publieke verontwaardiging over
belastingontwijking en -ontduiking.
De Amerikanen hadden al eerder Zwitserse banken
met US-rekeninghouders achter de broek gezeten, met
name UBS AG, die voor de interessante keus stond in welk
land hij de wet zou overtreden: de Zwitserse wetgeving verbood hem de door de VS geëiste rekeninghoudergegevens
te verstrekken; de Amerikaanse wetgeving verplichtte haar
die gegevens te verstrekken. Uiteindelijk is, mede na diplomatiek overleg, informatie over duizenden Amerikaanse
UBS-rekeninghouders aan de VS verstrekt en heeft UBS
$ 780 miljoen boete betaald wegens hulp aan tienduizenden klanten om Amerikaanse belasting te ontduiken.
Dat heeft tot interessante gevolgen geleid, maar het
opmerkelijkste gevolg is een class-action lawsuit van een
aantal van deze Amerikaanse UBS-zwartspaarders die ter
voorkoming van strafvervolging alsnog alle verschuldigde
belastingen ter zake van hun verzwegen UBS-tegoeden
betaalden, plus vertragingsinterest, plus 20% boete. Deze
(ex)rekeninghouders vorderden vervolgens van UBS vergoeding van die boeten en interest en de gemaakte kosten, alsmede betaling van de winst die UBS gemaakt had door hen
ertoe te bewegen rekeningen aan te houden bij UBS. Aan
deze eis legden zij een veelheid van onrechtmatigheden
ten grondslag die UBS jegens hen begaan zou hebben, zoals
breach of contract, fraud, breach of fiduciary duty, unjust
enrichment, negligence, en malpractice. Class Counsel ging
duidelijk niet over één nacht eis. Hij betoogde onder meer
dat:
Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf.
(I) UBS de plicht had om te voorkomen dat de klagers de
wet zouden overtreden door hen er op te wijzen dat zij
verplicht waren Amerikaanse belasting te betalen over de
opbrengst van hun UBS-rekeningen;
(II) UBS hen arglistig had bewogen om bij UBS te blijven
beleggen door hen onkundig te houden van de overeenkomst met de IRS om gegevens van Amerikaanse rekeninghouders door te geven aan de IRS; en
(III) UBS hen als klant had gelokt met geheimhouding,
waardoor zij er op mochten vertrouwen dat UBS hun rekeningen geheim zou houden voor iedereen, dus ook de fiscus, zodat zij US belasting konden vermijden.
Het Circuit Court vond het door de klagers ingestelde
hoger beroep “very odd”: “The plaintiffs are tax cheats,
and it is very odd, to say the least, for tax cheats to seek to
recover their tax penalties from the source of the income
concealed from the IRS.”
Over het betoog ad (I) overwoog hij dat er geen common law duty bestaat om een ander van wetsovertreding
te weerhouden. UBS was hoogstens medeplichtig aan de
belastingfraude van de eisers. Het appelhof zag aldus een
parallel met een stokoud precedent (Everett v Williams
(1893); The Highwayman’s Case) over twee tegen elkaar
procederende struikrovers: “In The Highwayman’s Case
one accomplice was seeking a bigger share of the profit
from crime from the other one; here, one accomplice is
seeking a smaller share in the costs of the crime from the
other one. The principle is the same; the law leaves the
quarreling accomplices where it finds them.” Fijntjes
merkte het Hof op dat de rechter in de Highwayman’s
Case “refused to adjudicate the case, and both parties
were hanged.”
Ad (II) overwoog het Hof verfrissend: “Supposing the
bank failed to comply with the reporting requirements in
its agreement with the IRS with respect to any of the
plaintiffs – so what?” Inderdaad: nou en?
Ook de overige grieven werden eloquent verworpen,
waarna het Hof liet blijken het maar een Amerikaanse
toestand te vinden: “This lawsuit is a travesty. We are surprised that UBS did not request the imposition of sanctions on the plaintiffs and class counsel. AFFIRMED.”
Maar dezer dagen, waarin niemand ergens verantwoordelijk voor is, krijgen we wellicht ook Europese toestanden: banken(bestuurders) die toezichthouders in vrijwaring roepen omdat die hen niet van hun wanbestuur
hebben afgehouden; EU-lidstaten die tegen de Commissie
procederen omdat Olli Rehn hen niet van een excessief
begrotingstekort heeft afgehouden. Minstens één zo’n
zaak loopt al: Société Générale heeft zijn eigen ex-handelaar Jérôme Kiervel aangesproken voor de € 5 miljard die
de laatste nooit met speculatie had kunnen verliezen als
Société Générale als bank, werkgever en risk manager
haar eigen verantwoordelijkheid niet had verzaakt.
Toestanden.
Peter Wattel
1. US Court of Appeals for the 7th circuit, No. 12-2724, Matthew Thomas et al. v. UBS AG
(class action).
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1373
1299
Wetenschap
Roeien tegen de stroom in?
Over de verhouding tussen privaatrecht en bestuursrecht
Lidy F. Wiggers-Rust1
De onderlinge vervlechting van privaatrecht en bestuursrecht neemt, mede onder invloed van EU-recht en
het EVRM en als gevolg van privatisering van regelgeving, toe. De scheidslijn laat zich steeds moeilijker
trekken. Aanscherping van grenzen wordt mogelijk een ‘roeien tegen de stroom in’. Is ook voor ons niet de
tijd gekomen om ‘de kloof tussen beide rechtstakken’ te dempen?
Een oproep tot debat.
1. Inleiding
Juristen worden in toenemende mate geconfronteerd
met vraagstukken van een gemengd privaat- en
bestuursrechtelijk karakter. De Hoge Raad boog zich bijvoorbeeld recent over de privaatrechtelijke gevolgen van
contractering in strijd met publiekrechtelijke voorschriften.2 De wetgever puzzelde over de vraag of de handhaving van open normen niet effectiever met het bestuursrecht dan met privaatrechtelijke middelen kan
geschieden.3 Ook andere praktijkjuristen bewegen zich
meer en meer op een ‘meanderend’ snijvlak, ‘als dat er al
is’,4 tussen bestuurs- en privaatrecht. Geen wonder dat
het wetenschappelijke debat over de vraag naar de verhouding tussen die twee de laatste tijd weer aanzwelt.
Daarbij speelt de rechtsmachtverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter mede een rol. Vanuit
bestuursrechtelijke kringen wordt gepleit voor vergroting van de rechtsmacht van de bestuursrechter.5 Civilisten mengen zich in de literatuur slechts zelden in dit
debat. Het is naar mijn mening de vraag of het wijs is de
grenzen tussen privaatrecht en bestuursrecht verder aan
te scherpen. Mogelijk wordt dat ‘roeien tegen de stroom
in’. Juist in verband met de toenemende Europese
invloed op ons rechtssysteem en de globalisering van de
samenleving, zou wel eens meer kracht en perspectief
kunnen schuilen in stimulering van de verbinding van
beide rechtsgebieden. In het navolgende zal duidelijk
worden hoe ik tot die gedachte kom.
Om enig zicht te bieden op de redenen van de
geschetste dynamiek, zal ik allereerst een korte paragraaf
wijden aan in het verleden tussen het privaatrecht en
het bestuursrecht6 getrokken ‘grenzen’ (paragraaf 2).
Voorts zal ik enkele ontwikkelingen in kaart brengen die
voor de verhouding tussen privaatrecht en bestuursrecht
relevant zijn (paragraaf 3) en de betekenis van die ontwikkelingen voor de verhouding tussen privaatrecht en
bestuursrecht onderzoeken (paragraaf 4). Ik sluit dit artikel af met een conclusie en een oproep tot debat (paragraaf 5).
1374
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
2. Tussen het privaatrecht en het
bestuursrecht getrokken ‘grenzen’
Het gezaghebbende artikel van Van der Hoeven, ‘De magische lijn. Verkenningen op de grens van publiek- en privaatrecht’,7 vormt een mooi uitgangspunt voor analyse
van de ‘grenzen’ tussen privaatrecht en publiekrecht. Voordat hij een eigen standpunt ontwikkelt en uitwerkt, inventariseert Van der Hoeven verschillende visies op het
onderscheid tussen publiek- en privaatrecht:
– Hamaker zag het rechtsbewustzijn als bron van het privaatrecht; het overheidsbevel in de vorm van de wet als
bron van het publiekrecht; publiekrecht alleen in de
wet derhalve.
– Scholten meende dat het privaatrecht algemene gelding
had (‘het gemene recht’), waaraan het publiekrecht in
bepaalde gevallen derogeerde (‘het bijzondere recht’).
Behoudens het constitutionele recht, dat principieel
van het overige recht moet worden onderscheiden, achtte Scholten het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht niet fundamenteel. Anders dan Buys en Loeff, die
het privaatrecht zagen als een verhouding van gelijkheid en het publiekrecht als een verhouding van ondergeschiktheid, was volgens Scholten ook de Staat aan het
privaatrecht gebonden.
– Donner zocht het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht voornamelijk in het betrokken rechtssubject:
het publiekrecht geldt zijns inziens uitsluitend als ten
minste één van de partijen overheid is; het recht dat,
behalve voor een dergelijke verhouding, geldt voor particulieren onderling, is het privaatrecht.
– Krabbe ten slotte ontkende – essentieel – verschil tussen publiek- en privaatrecht. Dit geldt ook voor Van der
Woude, die verdedigde dat alle recht is opgebouwd uit
twee ‘elementaire bouwstoffen’: vrijheid en gebondenheid.
Van der Hoeven acht geen van deze visies houdbaar. Hij
ziet meer bronnen van privaat- en publiekrecht dan het
rechtsbewustzijn of bevelen (al dan niet in wetsvorm). De
onderscheiding bijzonder recht tegenover het gemene
recht doorstaat een nadere analyse evenmin. Het pluralistische karakter van onze samenleving en rechtsorde, ook
waar het de uitoefening van openbaar gezag betreft,
wordt bovendien miskend als een indeling van de rechtsstof volgens de criteria ‘ondergeschiktheid’ en ‘gelijkheid’
wordt gehanteerd. Men moet ook niet kijken naar de
plaats waar de regeling is neergelegd en evenmin naar de
betrokken rechtssubjecten. Vrijheid en gebondenheid zijn,
aldus Van der Hoeven ten slotte, twee grondstoffen van
onvoorwaardelijke kwaliteit.
Wat is dan wel relevant? Veel meer dan de betrokken
rechtssubjecten acht Van der Hoeven de aard en de strekking van de handeling bepalend voor de mate van controle. Het handelen van de overheid dient te worden getoetst
aan de vraag of dit zich verdraagt met de specifieke
publieke belangen die zij heeft te verzorgen. De inhoud
van de betrokken taak – en niet de tegenstelling publiek/
privaat – is maatgevend voor de beslissing. In de woorden
van Van der Hoeven heeft
‘[…] de omstandigheid dat een handeling deel uitmaakt van publieke taakvervulling gevolgen [...] voor
de inhoud van het recht waardoor die handeling
wordt geregeerd – onverschillig of dat privaatrecht of
publiekrecht in de klassieke zin des woords is’.
Van der Hoeven geldt wel als de grondlegger van de
‘gemengde rechtsleer’:8 binnen één rechtsverhouding kunnen zowel (van origine) publiekrechtelijke als privaatrechtelijke normen van toepassing zijn. De gemene rechtsleer
van Scholten en de gemengde rechtsleer van Van der Hoeven hebben beide sporen in onze rechtsorde achtergelaten.9 Wat de eerste betreft gaan mijn gedachten uit naar
de onrechtmatige overheidsdaad,10 die in beginsel nog
altijd wordt geregeerd door art. 6:162 BW. Wat betreft de
gemengde rechtsleer is de toetsing van privaatrechtelijke
overheidsverhoudingen aan de (publiekrechtelijke) algemene beginselen van behoorlijk bestuur exemplarisch.11
De gemengde rechtsleer komt ook tot uitdrukking in art.
3:4 BW en 3:1 lid 2 Awb.
De gemene rechtsleer van Scholten
en de gemengde rechtsleer van Van
der Hoeven hebben beide sporen in
onze rechtsorde achtergelaten
De tussen het publiekrecht en het privaatrecht
getrokken ‘grenzen’ vormden dus geen vast gegeven. Er
werd heel verschillend over gedacht, en opvattingen en
grenzen waren aan verandering onderhevig. Van definitieve fixatie was geen sprake. Persoonlijk voel ik mij tot de
visie van Van der Hoeven aangetrokken; daarom heb ik
zijn artikel uitgebreid in beeld gebracht. Ik kom hierop in
paragraaf 4 terug.
3. Relevante ontwikkelingen rond de
‘scheidslijn’
Zonder enige aanspraak op volledigheid zal ik op enkele
ontwikkelingen kort ingaan.12 Over elk ervan zijn hele verhandelingen geschreven en te schrijven, maar mij gaat
het hier om hun betekenis voor de verhouding tussen privaatrecht en bestuursrecht. Ik signaleer de volgende:
– ontwikkelingen in de rechtsmachtverdeling tussen de
burgerlijke rechter en de bestuursrechter (3.1);
– convergentie tussen bestuursprocesrecht en burgerlijk
procesrecht (3.2);
– steeds grotere verwevenheid tussen (materieel) privaatrecht en bestuursrecht (3.3);
– constitutionalisering van het privaatrecht (3.4);
– de rol van algemene rechtsbeginselen (3.5).
3.1 Ontwikkelingen in de rechtsmachtverdeling tussen de
burgerlijke rechter en de bestuursrechter
Het bestuurs(proces)recht kwam langzaam ‘op gang’.13 De
rechter – tot circa 1976 (met de inwerkingtreding van de
Wet Arob als mijlpaal) vooral de burgerlijke rechter –
Auteur
Wassenaer, ‘Bouwrecht, publiek-private
Vereniging 1870 – 1970, Zwolle: Tjeenk
kamp & Sieburgh, 6–IV*, Deventer: Kluwer
1. Mr. dr. Lidy F. Wiggers-Rust is raadsheer
hybride of twee diersoorten onder één
Willink 1970, p. 201 e.v.
2011, hoofdstuk 10.
in het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden,
dak?’, Tijdschrift voor Bouwrecht, nr. 1,
8. In die zin ook F.J. van Ommeren, ‘Een
11. Vergelijk bijvoorbeeld Hoge Raad 27
locatie Arnhem; zij is tevens raadsheer-
januari 2013, p. 31 e.v.
andere visie op de verhouding tussen publiek-
maart 1987, AB 1987, 273 (Ikon) en Hoge
plaatsvervanger in het College van Beroep
5. Zo is de vergadering van de Vereniging
en privaatrecht. Van de “gemene rechtsleer”
Raad 8 juli 1991, NJ 1991, 691 (Kunst- en
voor het bedrijfsleven. Zij heeft dit artikel
voor bestuursrecht (VAR) van 24 mei 2013
naar de “gemeenschappelijke rechtsleer”’, AA
Antiekstudio Lelystad).
op persoonlijke titel geschreven.
bijvoorbeeld gewijd aan de vraag of de
juli/augustus 2012, p. 562 e.v.
12. Ook tussen bestuursrecht en strafrecht
rechtsmacht van de bestuursrechter is uit te
9. A.Q.C. Tak, ‘Overheid en Burgerlijk Wet-
doen zich verschuivingen voor. Deze laat ik
Noten
breiden tot over de grenzen van het besluit,
boek. Naar een invullende rechtsleer’, Recht
in dit artikel buiten beschouwing.
2. R 1 juni 2012, LJN BU5609 (Esmilo/
met behulp van bredere inzet van de ver-
en kritiek 19 (1993) 2, p. 174 e.v., toonde
13. Voor de geschiedenis van het
Mediq); zie (mede) daarover V. van den
zoekschriftprocedure die in het bestuurs-
zich kritisch ten aanzien van deze leren. Hij
bestuurs(proces)recht verwijs ik kortheids-
Brink, ‘Artikel 3:40 BW onder het mes?’,
recht haar intrede doet (zie Stb. 2013, 50).
stelde op zijn beurt een zogenoemde invul-
halve naar J. van der Hoeven, De drie
NTBR, afl. 9 – november 2012, p. 327 e.v.
6. In het verleden en ook nu nog werd/
lende rechtsleer voor: omdat de overheid in
dimensies van het bestuursrecht, VAR-reeks
3. Vergelijk voor voortschrijdend inzicht op
wordt in dit verband vaak gesproken over
zijn opvatting altijd publiekrechtelijk han-
100, Alphen aan den Rijn: Samson H.D.
dit punt, als het gaat om de Wet oneerlijke
‘publiekrecht’, nu ook door elkaar. Ook ik
delt, zijn op ieder overheidshandelen regels
Tjeenk Willink 1989. Dit werk van Van der
handelspraktijken, Kamerstukken II
zal in dit artikel mede gebruikmaken van dit
van publiekrecht van toepassing; leemtes in
Hoeven is recent besproken in AA februari
2006 /07, 30 928, nr. 3 onder 5 en nrs.
ruimere begrip. Het strafrecht laat ik hier
het publiekrecht kunnen worden ingevuld
2013, p. 94 door J.E.M. Polak, voorzitter
13 – 15; zie ook Kamerstukken II 2011 /12,
buiten beschouwing.
met ongeschreven publiekrecht dat mede
van de Afdeling bestuursrechtspraak van de
33 186, nr. 3, p. 12 – 13 onder 5.
7. In: H.C.F. Schoordijk e.a. (red.), Honderd
geïnspireerd kan zijn door het privaatrecht.
Raad van State, als ‘een meesterlijk boek op
4. Terminologie ontleend aan A.G.J. van
jaar rechtsleven, de Nederlandse Juristen-
10. Zie hierover bijvoorbeeld Asser/Hart-
zijn vakgebied’.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1375
Wetenschap
streefde naar een evenwichtig systeem van rechtsbescherming: enerzijds diende de burger te worden
beschermd tegen onrechtmatig gebruik van overheidsmacht; anderzijds kon het belang van de publieke taakvervulling leiden tot beperking van individuele rechten
en belangen.
Het bestuurs(proces)recht heeft zich sinds 1976 in
belangrijke mate ontwikkeld. De Algemene wet bestuursrecht (Awb), uit 1992 en nadien herhaald gewijzigd/aangevuld, en de toepassing daarvan door de bestuursrechters
speelt daarin een hoofdrol. Volgens art. 8:1 lid 1 Awb kan
een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen.
Het begrip ‘besluit’ is gedefinieerd in art. 1:3 lid 1 Awb:
‘Een besluit is een schriftelijke beslissing van een
bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke
rechtshandeling.’
Onder dit besluitbegrip vallen bestuursbeslissingen op
grond van een wettelijke bevoegdheidstoedeling. Daarnaast is de bestuursrechter vrij spoedig ook bestuursbeslissingen zonder wettelijke bevoegdheidsgrondslag als
publiekrechtelijk gaan aanmerken, vooral besluiten op
verzoeken om schadevergoeding en op verzoeken tot
terugvordering in geval van onverschuldigde betaling dan
wel ongerechtvaardigde verrijking. Dergelijke besluiten,
die doorgaans op in het algemeen rechtsbewustzijn levende rechtsbeginselen zijn gebaseerd, achtte de bestuursrechter publiekrechtelijk van aard als deze doorwerken in
een rechtsverhouding die door de uitoefening van een
aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid is ontstaan.14
1376
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
Daarmee is een belangrijk aantal bestuursbesluiten dat
voorheen door de burgerlijke rechter werd beoordeeld,
over de ‘magische’ grens getrokken. Voor bedoelde rechtsmacht van de bestuursrechter is volgens die rechtspraak
dus nog wel een rechtsverhouding nodig die uit een aan
het publiekrecht ontleende bevoegdheid is ontstaan. Men
noemt dit wel het (processuele) ‘connexiteits’-vereiste: de
onrechtmatigheid, onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking moet zijn ‘veroorzaakt’ door een
publiekrechtelijk besluit in de zin van de Awb waartegen
beroep bij de bestuursrechter openstaat. Het oordeel van
de bestuursrechter omtrent de bedoelde rechtsbeginselen,
die in het algemeen rechtsbewustzijn leven en dus mede
toepasselijk zijn in het bestuursrecht, verbindt het
bestuursrecht met het privaatrecht.15
Inmiddels staat ook het connexiteitsvereiste onder
druk: in het ontwerp van de Wet nadeelcompensatie en
schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten16 was volgens (ontwerp-)art. 8:2a Awb in beginsel geen beroep
mogelijk tegen een nadeelcompensatiebesluit bij de
bestuursrechter, voor zover de schade was veroorzaakt
door een besluit of andere handeling waartegen geen
beroep bij de bestuursrechter kon worden ingesteld; het
gaat daarbij met name om feitelijke handelingen, beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften. Als gevolg
van een amendement van Taverne c.s.17 echter is een
gewijzigd wetsvoorstel ingediend – en op 29 januari 2013
(zonder stemming) door de Eerste Kamer aangenomen18
– waarin het vereiste van processuele connexiteit is losgelaten. Bij geschillen over nadeelcompensatie zal de
bestuursrechter steeds bevoegd zijn, ook als de schade
Terwijl de bestuursrechter zich lijdelijker is gaan opstellen,
wordt de burgerlijke rechter juist actiever
door feitelijk handelen, beleidsregels of algemeen verbindende voorschriften wordt veroorzaakt.
Voor schadevergoeding in geval van onrechtmatige
besluiten brengt bedoelde Wet ook een wijziging van de
‘scheidslijn’ met zich:19 behalve in geval van schadezaken
op het terrein van het sociaal verzekeringsrecht, het
ambtenarenrecht en het belastingrecht, waarin de Centrale Raad van Beroep en (de belastingkamer van) de Hoge
Raad exclusief bevoegd zullen zijn, zal de burgerlijke rechter exclusief bevoegd zijn indien de gevraagde vergoeding
meer dan € 25 000 bedraagt. Onder die grens zal de burger mogen kiezen tussen de burgerlijke rechter en de
bestuursrechter.
Het voorgaande maakt duidelijk dat de rechtsmachtverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter bepaald in beweging is.
3.2 Convergentie tussen bestuursprocesrecht en
burgerlijk procesrecht
In de wetsgeschiedenis van de Awb staat als één van de
uitgangspunten het streven van de wetgever naar harmonisatie tussen het burgerlijk procesrecht en het bestuursprocesrecht vermeld. De wetgever zet uiteen deze stapsgewijs te willen benaderen en op termijn een synthese
tussen beide procesrechten niet uit te sluiten.20 Terwijl de
Awb nog duidelijke sporen van rechtmatigheidstoetsing
bevat (bijvoorbeeld de bevoegdheid van de bestuursrechter tot ambtshalve feitenonderzoek; art. 8:69 lid 3 Awb), is
de in de wetsgeschiedenis reeds gesignaleerde trend om
het bestuursproces te subjectiveren, naderhand doorgezet:
het vroeger bestaande primaat van handhaving van het
objectieve publiekrecht raakt in het bestuursprocesrecht
meer en meer op de achtergrond, en de functie van
‘geschillenbeslechting’ van het bestuursproces treedt op
de voorgrond.
Deze functiewijziging heeft een – als belangrijk ervaren – argument opgeleverd voor de opname van het aan
het privaatrecht ontleende relativiteitsvereiste21 in art.
8:69a Awb.22
Andere – nieuwe – voorbeelden van wederzijdse beweging/beïnvloeding tussen bestuursprocesrecht en burgerlijk
procesrecht23 vormen de mogelijkheden tot het instellen van
incidenteel hoger beroep,24 en tot het nemen van onafhankelijke conclusies in belangrijke zaken bij de hoogste
bestuursrechters.25 Van deze conclusies wordt door de regering een bijdrage aan de rechtseenheid verwacht, mede de
grens van het bestuursrecht overschrijdend. In dit verband is
ook van belang dat in het regeerakkoord wordt uitgegaan
van splitsing van de Raad van State in een adviserend en
een rechtsprekend deel, het laatste samen te voegen met het
College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Centrale
Raad van Beroep. Naar aanleiding hiervan is de vraag of de
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State deel
moet gaan uitmaken van de rechterlijke macht en of – mede
in het belang van de rechtseenheid – voor alle bestuursrechtelijke zaken een vorm van cassatieberoep bij de Hoge Raad
moet worden opengesteld, ook weer actueel.26
Ik voeg hieraan het volgende toe: terwijl de bestuursrechter zich lijdelijker is gaan opstellen27 en meer aan partijen overlaat, wordt de burgerlijke rechter juist actiever, bijvoorbeeld als het om waarheidsvinding gaat. Volgens de
parlementaire geschiedenis van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Wab) ‘ligt de nadruk meer dan vroeger op de
taak van de bestuursrechter om het geschil tussen burger en
bestuur te beslechten. Daarbij past bijvoorbeeld dat de
omvang van het geschil tegenwoordig wordt bepaald door
partijen, en niet langer door de bestuursrechter. Er is dus
sprake van een zekere terugtred van de bestuursrechter;
deze is bij het verrichten van ambtshalve activiteiten meer
gaan lijken op de burgerlijke rechter’.28 Ik kom daarop onder
4 nog terug. Hier constateer ik dat er sprake is van ontwikkelingen die (specifieke) verschillen tussen het burgerlijk proces en het bestuursproces doen vervagen.
3.3 Steeds grotere verwevenheid tussen (materieel)
privaatrecht en bestuursrecht
Ik noem hier – in willekeurige volgorde – een drietal relevante ontwikkelingen.
14. Zie in die zin bijvoorbeeld ABRvS 6 mei
17. Kamerstukken II 2011/12, 32 621, nr. 11.
22. Dit vereiste, dat voorheen was opgeno-
2013 aangepaste Awb.
1997, AB 1997, 229 m.nt. Van Buuren (Van
18. Kamerstukken I 2011/12, 32 621, A.
men in art. 1.9 van de Crisis- en herstelwet,
26. Zie hierover T. Barkhuysen, ‘Naar één
Vlodrop). Zie over deze rechtspraak in kriti-
De wet is inmiddels bekendgemaakt in
maakt sinds 1 januari 2013 als gevolg van
hoogste bestuursrechter’, NJB, 2013/195,
sche zin C.A.J.M. Kortmann, ‘De Grondwet
Stb. 2013, 50.
de inwerkingtreding van de Wet aanpassing
afl. 4, p. 221, alsmede B.J. van Ettekoven,
en de jurisprudentie inzake het zelfstandig
19. De desbetreffende bepalingen treden
bestuursprocesrecht (Stb. 2012, 682 en
‘“One peak or twin peaks?” Het regeerak-
schadebesluit’, NJB 1997, afl. 29, p.
per 1 juli 2013 in werking; vergelijk
684), deel uit van de Awb.
koord en de toekomst van de bestuurs-
1327/8, met reacties van Th. G. Drupsteen,
Stb. 2013, 162.
23. Door de wetgever voorzien (zie PG
rechtspraak’, NJB, 2013/495, afl. 10, p.
K. Frielink en B.A.W. ten Holder en naschrif-
20. PG Awb II, p. 202.
Awb II, p. 177).
596 e.v. en H. Verbeek, ‘Bestuursrechtelijke
ten in NJB 1997, afl. 34, p. 1596 – 1599, en
21. Zie over relativiteit in bestuursrecht en
24. De desbetreffende onderdelen van de
rechtseenheid vergt cassatie al is het alleen
van J.H. Nieuwenhuis in RM Themis
privaatrecht L.F. Wiggers-Rust, Belang,
Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Wab)
in het belang der wet’, NJB 2013/496, afl.
1997/9, p. 351/2.
belanghebbende en relativiteit in bestuurs-
blijven overigens vooralsnog buiten werking
10, p. 604 e.v.
15. Van Ommeren, a.w. p. 569, spreekt in
recht en privaatrecht. Eenheid en verschil in
omdat deze zich niet lenen voor onverkorte
27. Zie bijvoorbeeld Evaluatie Awb III 2007,
dit verband van een ‘gemeenschappelijke
het bijzonder bij milieubelangen, dissertatie
toepassing in vreemdelingenzaken; zie Stb.
p. 26 e.v.
rechtsleer’.
RUN, Den Haag: Boom Juridische uitgevers
2012, 684, Nota van Toelichting.
28. Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr.
16. Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 2.
2011.
25. Vergelijk art. 8:12a van de per 1 januari
3, p. 10.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1377
Wetenschap
Toename publiekrechtelijk toezicht op
privaatrechtelijke verhoudingen
In het verleden werd ter bescherming van onder meer
consumenten, cliënten en patiënten doorgaans gebruikgemaakt van dwingend (privaat)recht. Daarmee wordt
vandaag de dag niet meer volstaan want mede onder
invloed van Europees recht schieten publiekrechtelijke
gedragsnormen als paddenstoelen uit de grond. Bij wijze
van voorbeeld noem ik de gedragsnormen in de Wet
financieel toezicht (Wft) en de uitvoeringsbesluiten daarvan. Op de naleving wordt toegezien door de Autoriteit
Financiële Markten (AFM), al dan niet naar aanleiding
van particuliere klachten. Deze publiekrechtelijke normen werken uiteraard door in de verhouding tussen de
betrokken particuliere partijen onderling, in het privaatrecht derhalve. Als gevolg van het belangenverschil (het
algemeen belang van goed functionerende financiële
markten versus het individuele belang bij de betrokken
transactie) zijn deze bepalingen niet onverkort toepasselijk in het privaatrecht. De betrokken privaatrechtelijke
verhouding zal in dat verband doorgaans in concreto
moeten worden bezien, mede in verband met de eigen
verantwoordelijkheid/schuld van de beschermde partij.29
Ook leiden normen als deze er soms toe dat privaatrechtelijke sancties – in verband met bedoelde algemene
belangen – niet inzetbaar zijn. Ik wijs in dit verband op
art. 1:23 Wft, waarin de wetgever heeft gekozen voor het
uitgangspunt dat schending van de desbetreffende
publieke gedragsnormen als zodanig niet tot nietigheid
of vernietigbaarheid leidt.
Privatisering van regelgeving
Mede onder invloed van de toenemende complexiteit
van de samenleving doet de overheid voor regulering in
de huidige tijd ook een relevant beroep op ‘het veld’. Ik
doel op zaken als branchecodes en internationale guidelines – mede gericht op maatschappelijk ondernemen –
en op particulier vastgestelde normen die op kennis zijn
gebaseerd, zoals NEN-normen van de Stichting Nederlands Normalisatie-Instituut. Deze codes, guidelines en
normen zijn niet als algemeen verbindende voorschriften aan te merken, maar dat wil niet zeggen dat binding
daaraan kan worden ontzegd. Giesen heeft drie grondslagen voor de binding aan zelfreguleringsnormen geanalyseerd: het eigen gezag van de groepering (consensus),
een alsnog te creëren wettelijke regeling (de wet), en via
de diverse open normen die wij in ons BW hanteren (een
derde grondslag).30 Voor NEN-normen geldt dat de wetgever ernaar verwijst in regelgeving.31 Het privaatrecht
wordt ook een steeds belangrijker ‘tool’ als het gaat om
‘omgevingsmanagement’.32 Daarbij gaat het om ‘consensusbuilding’ op basis van inventarisatie van de belangen
(publiek en privaat) van alle betrokken ‘stakeholders’, bij
voorkeur uitmondend in afspraken ten gunste van een
geslaagd project.33 Deze trend zet ook internationaal
door in die zin, dat publieke autoriteiten hun beleid over
de grenzen heen steeds vaker afstemmen op afspraken
dan wel regels zonder dat daarvoor een internationaalrechtelijke basis dan wel publiekrechtelijke grondslag
bestaat.34
Er is dus sprake van privatisering van regelgeving.35
Instrumentele keuzes
Uit overwegingen van effectiviteit worden bestuurs- en
privaatrecht meer en meer door elkaar gebruikt. Als voorbeeld noem ik de bestuursrechtelijke gedoogplicht van
open systemen voor koude- en warmte-opslag (KWO) als
instrument om verzet van eigenaars van naburige percelen het hoofd te bieden. Een ander voorbeeld vormt de
privaatrechtelijke huur- en koopovereenkomst als vehikel
om de eigenaar van een gebouw waarvoor op grond van
het Besluit energieprestatie gebouwen een energiecertificaat verplicht is, eraan te houden zijn huurder of koper
zo’n certificaat te verstrekken.
Die tendens staat niet op zichzelf: voor de implementatie van richtlijnen maakt het Europees recht geen
verschil tussen privaat- en bestuursrecht. Richtlijnen
zijn slechts verbindend ten aanzien van het te bereiken
resultaat en laten aan nationale instanties de bevoegdheid om vorm en middelen te kiezen (vergelijk art. 288,
derde alinea, VwEU). Zo is de Milieuaansprakelijkheidsrichtlijn (2004/35/EG)36 geïmplementeerd in de Wet
milieubeheer.
3.4 Constitutionalisering van het privaatrecht
Voorts noem ik de grote invloed van de aan het publiekrecht ontleende grondrechten en fundamentele rechten
en vrijheden op het privaatrecht. Betrof die aanvankelijk
vooral het familierecht en het burgerlijk procesrecht,
intussen geldt deze in grote delen van het privaatrecht.
Art. 1 Eerste Protocol dat het recht waarborgt op het
ongestoorde genot van eigendom, slaat een brug van de
in ons BW bestaande opvatting van het eigendomsrecht
dat beperkt is tot lichamelijke zaken, naar een breder
begrip dat onlichamelijke zaken mede omvat.37 Voor het
arbeidsrecht is uiteraard het beginsel van non-discriminatie van groot belang. In het huurrecht speelt bijvoorbeeld art. 10 EVRM, dat de rechten van een verhuurder
tot effectuering van een schotelantenneverbod kan
beperken, een rol.38
Voor de wijze van doorwerking van de grondrechten
en fundamentele rechten en vrijheden in het privaatrecht
volsta ik met een verwijzing naar de literatuur.39
3.5 De rol van algemene rechtsbeginselen
Ten slotte vraag ik aandacht voor de rol van algemene
rechtsbeginselen, die een grote rechtsvormende en ook
convergerende werking hebben. Zij hangen deels samen
Mede onder invloed van de toenemende complexiteit van de
samenleving doet de overheid voor regulering in de huidige tijd
ook een relevant beroep op ‘het veld’
1378
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
met fundamentele rechten, zoals het beginsel van nondiscriminatie en het recht op een adequate rechtsbescherming; deels zijn zij bij de handhaving van het EVRM en/of
het EU-recht tot (verdere) wasdom gekomen, zoals het proportionaliteits- of evenredigheidsbeginsel, het voorzorgsbeginsel en het beginsel van overheidsaansprakelijkheid
in geval van schending van (EU-)recht.40 Wat het laatstgenoemde beginsel betreft wees ik onder 3.1 reeds op de
verbindende werking ervan voor onze interne rechtsorde
(publiek-privaat). Het behoeft geen betoog dat dit tevens
geldt voor nationale rechtsorden onderling.41
4. Betekenis van deze ontwikkelingen
4.1 Vraagstelling
Deze ontwikkelingen laten zien dat de onderlinge vervlechting van privaatrecht en publiekrecht mede onder
invloed van EU-recht en het EVRM en als gevolg van privatisering van regelgeving, grote vormen aanneemt. De
scheidslijn laat zich steeds moeilijker trekken. Dat betekent dat partijen, soms zelfs in één zaak, zowel bij de
De scheidslijn laat zich steeds
moeilijker trekken
burgerlijke rechter als bij de bestuursrechter te rade
moeten en dat juristen, die het recht in de praktijk moeten toepassen, meer en meer ‘van beide markten thuis’
moeten zijn. Voorts is afstemming tussen privaatrecht
en bestuursrecht noodzaak geworden voor de samenhang van ons rechtssysteem als geheel en om te voorko-
men dat gelijke gevallen niet gelijk worden behandeld.
Het is niet voor niets dat Snijders42 in zijn artikel ‘Twintig jaar nieuw BW’ als zijn toekomstverwachting te kennen gaf
‘de meeste problemen [te verwachten, LR] van de
noodzaak tot coördinatie van privaatrecht en
bestuursrecht, al of niet van internationale origine’.
Vandaar de grote actualiteit van de vraag naar het belang
van de scheidslijn tussen privaatrecht en bestuursrecht
voor onze rechtsorde. Zouden we ook zonder kunnen of
juist/toch niet? En hoe kunnen we, gegeven de realiteit
van het formeel naast elkaar bestaan van beide rechtsgebieden, in het belang van een goede rechtsbedeling het
beste met deze problematiek omgaan?
4.2 Van de visie van Van der Hoeven naar Scheltema &
Scheltema
Van der Hoeven
Ik keer terug naar Van der Hoeven. Zoals ik onder 2
beschreef, onderkende hij reeds dat binnen één rechtsverhouding zowel (ongeschreven) publiekrechtelijke als privaatrechtelijke normen van toepassing kunnen zijn (de
gemengde rechtsleer). Voor de mate van controle achtte
hij aard en strekking van de handeling bepalend. De
omstandigheid dat een handeling deel uitmaakt van
publieke taakvervulling heeft zijns inziens gevolgen voor
de inhoud van het recht waardoor die handeling wordt
geregeerd, onverschillig of dat privaatrecht of publiekrecht is in de klassieke zin des woords. Van der Hoeven43
achtte de zin van de onderscheiding van het recht in
publiekrecht en privaatrecht kwestieus geworden voor
zover dit onderscheid meer betrof dan een historisch
gegroeide indeling.
29. Een voorbeeld vormt de zaak De Treek/
CBb 3 april 2012, AB 2012, 252 m.nt.
36. Anders dan de naam van de richtlijn
begrip ook: J.Th. Degenkamp, ‘20 jaar
Dexia (HR 5 juni 2009, LJN BH2815, NJ
Peters en HR 22 juni 2012, AB 2012, 228
doet vermoeden, is deze overigens voorna-
nieuw BW; vanaf het begin verouderd?!’,
2012,182), waarin onderscheid wordt
m.nt. Van Ommeren.
melijk bestuursrechtelijk van aard. Sprake is
NJB 2013/60, afl. 2, p. 60.
gemaakt tussen de bijzondere zorgplicht van
32. Zie in die zin ook Van Wassenaer, a.w.,
echter tevens van aan het privaatrecht
38. Zie bijvoorbeeld EHRM 16 november
Dexia zoals uitgewerkt in het onrechtmatige
par. 5.
ontleende elementen (bijvoorbeeld risico-
2008, LJN BH1809, NJ 2010, 149 m.nt.
daadsrecht en in publiekrechtelijke gedrags-
33. In bredere zin valt te wijzen op ontwik-
en schuldaansprakelijkheid). Zij vormt een
Alkema.
regels enerzijds en de mededelingsplicht bij
keling van wetgeving en beleid, interactief
duidelijk voorbeeld van (materiële) verwe-
39. Vergelijk in het bijzonder Asser/Hart-
dwaling anderzijds. Zie voor de lans die hij
met betrokkenen; vergelijk ook WRR-rap-
venheid. In die zin ook A.U. Janssen, ‘De
kamp 3–I* 2008, hoofdstuk VI, paragraaf
niettemin breekt om de mogelijkheid open te
port 88, Vertrouwen in burgers, Amster-
implementatie van de milieuaansprakelijk-
3. Zie voor de doorwerking van grondrech-
houden de dwalingsregeling in het financieel
dam: Amsterdam University Press 2012.
heidsrichtlijn en de gevolgen voor het
ten reeds J.L.M. Elders en M.B.W. Biesheu-
contractenrecht in stelling te brengen: A.G.
34. Zie over deze problematiek uitvoerig M.
Nederlands privaatrecht’ in: A.S. Hartkamp
vel, Burgerlijk recht en grondrechten. Pre-
Castermans, ‘Dwaling tussen privaat- en
Scheltema en M.W. Scheltema, ‘Wat kan
e.a. (red.), De invloed van het Europese
adviezen uitgebracht voor de Vereniging
publiekrecht’, WPNR 2012, 6940.
het privaatrecht leren van het bestuurs-
recht op het Nederlands privaatrecht,
voor Burgerlijk Recht, Lelystad: Koninklijke
30. Vergelijk I. Giesen, ‘Alternatieve regel-
recht? Vervagende grenzen tussen
Deventer: Kluwer 2007, p. 379 e.v.
Vermande BV, 1986.
geving in privaatrechtelijke verhoudingen’
bestuurs- en privaatrecht’, JBplus 2012, p.
37. Vergelijk bijvoorbeeld EHRM 23 februari
40. Voor een meer volledig overzicht van
in: Handelingen Nederlandse Juristen-
139 e.v.
1995, nr. 15 375/89 (Gasus/The Nether-
deze beginselen verwijs ik naar Asser/Hart-
Vereniging, 137e jaargang/2007-1, Deven-
35. In vergelijkbare zin J.B.M. Vranken,
lands) inzake een zakelijk zekerheidsrecht,
kamp 3–I* 2008, hoofdstuk III.
ter: Kluwer 2007, par. 3.2. Giesen onder-
Asser-Vranken, Vervolg, Deventer: Kluwer
EHRM 26 juni 1986, nr. 8543/79, 8674/79
41. Zie hierover ook W. van Gerven, ‘Naar
zoekt ook de vraag wanneer er sprake kan
2005, p. 87. Hij spreekt van ‘private regel-
en 8685/79 (Van Marle/The Netherlands)
een Europees gemeen recht van algemene
zijn van recht in de zin van art. 79 RO;
geving’. Zie ook A.J. Akkermans, ‘Beter
inzake goodwill van een onderneming, en
rechtsbeginselen’, RM Themis 1995/5, p.
vergelijk daarvoor par. 3.4.
recht door herziening van ons beeld van de
EHRM 7 juli 1989, nr. 10873/84 (Tre Trakt-
233 e.v.
31. Zie het Bouwbesluit en de Regeling
herkomst van rechtsnormen’, NTBR 2011,
orer Aktiebolaget/Sweden) inzake vergun-
42. W. Snijders, ‘Twintig jaar nieuw BW’,
Bouwbesluit. Voor de daaruit voortvloeien-
afl. 9, p. 510, die als paradigma dat van ‘de
ning om een onderneming te drijven. Zie
AA december 2012, p. 946 e.v.
de, specifieke problematiek verwijs ik naar
grote juridische smeltkroes’ voorstelt.
over een ruime uitleg van het eigendoms-
43. A.w. (1970), p. 218.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1379
Wetenschap
Overigens lijkt hij in zijn latere werk44 meer belang
aan die onderscheiding toe te kennen. Maatgevend is voor
hem, als ik het goed zie, gebleven de publieke taakvervulling, gericht op ‘de inhoudelijke vaststelling en vervolgens
verwezenlijking van wat het algemeen belang vordert,
mede in het licht van de verdelende en vergeldende rechtvaardigheid’.45
Scheltema & Scheltema
De tijd heeft sindsdien niet stilgestaan: het bestuursrecht
en de bestuursrechtspraak hebben een grote ontwikkeling
doorgemaakt, recent bevestigd in de Wab.46 Er gaan op die
grond dan wel in combinatie daarmee of ten gunste daarvan stemmen op, beide rechtsgebieden goed te onderscheiden. Betrokken auteurs, van wie ik hier in het bijzonder Scheltema & Scheltema47 noem, gaan ervan uit dat
publiekrecht en privaatrecht afzonderlijke rechtsgebieden
zijn, met elk een eigen systematische samenhang, die
gebruikmaken van ten dele dezelfde algemene rechtsbeginselen. Scheltema & Scheltema rekenen de verhouding
tussen overheid en burger tot het bestuursrecht, en die
tussen burgers onderling tot het privaatrecht. Gevallen
waarin de overheid meer optreedt als medeburger, worden in hun opvatting tot het privaatrecht gerekend.48 Privaatrechtelijke rechtsfiguren nemen in verhoudingen die
[in bedoelde zin, LR] tot het publiekrecht behoren naar
hun opvatting een publiekrechtelijke gedaante aan. De
rechter, ongeacht of dit de bestuursrechter of de burgerlijke rechter is, past het BW in die verhoudingen volgens
hen niet rechtstreeks maar analoog toe. Wel stellen de
auteurs voorop voor het privaat- en bestuursrecht slechts
tot uiteenlopende regelingen te komen als daarvoor vanuit het te regelen onderwerp goede argumenten bestaan;
afwijkingen van het privaatrecht moeten beargumenteerd
worden met een beroep op specifieke van het privaatrecht
afwijkende omstandigheden, met name wanneer de bijzondere positie van de overheid een duidelijke rol gaat
spelen.49
4.3 Analyse
Terwijl Van der Hoeven de zin van het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht, althans in zijn onder 2
bedoelde artikel, kwestieus vond geworden voor zover dit
onderscheid meer betrof dan een historisch gegroeide
indeling, gaan Scheltema & Scheltema uitdrukkelijk uit
van afzonderlijke rechtsgebieden.50 Ze baseren het door
hen tot uitgangspunt genomen verschil in karakter
tussen privaatrecht en publiekrecht op de machtspositie
die de overheid inneemt, de eenzijdigheid waarmee
bestuursorganen de rechtspositie van burgers kunnen
bepalen en het vaak dwingend karakter van de verhouding van de burger tot de overheid. De rechtsstaatgedachte brengt, zo overwegen zij, met zich mee dat de
burger beschermd moet worden tegen machtsuitoefening door het bestuur, die aan rechtsregels moet worden
gebonden.
Scheltema & Scheltema geven er echter blijk van
terdege te beseffen dat op die schets van de verhouding
tussen overheid en burger inmiddels wel wat valt af te
dingen. Zij vermelden in dat verband niet alleen de zogenoemde wederkerigheid van de rechtsbetrekking tussen
overheid en burger,51 maar ook de invloed van niet in
1380
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
Er zijn ook signalen die wijzen in de richting van verdere
integratie, ontwikkelingen die de verschillen tussen
bestuursrechtspraak en burgerlijke rechtspraak verkleinen
Nederland vastgesteld recht waaraan de nationale overheid gevolg moet geven, de privatisering van overheidstaken, enz.; kortom: ontwikkelingen zoals onder 3 in het
kader van de toenemende vervlechting van privaatrecht
en publiekrecht werden genoemd.52
Dit besef brengt hen echter niet af van het onderscheid tussen bestuursrecht en privaatrecht dat zij, als ik
het goed heb (vergelijk 4.2), vooral gekenmerkt zien door
de subjecten die aan de rechtsbetrekking deelnemen: de
rechtsverhouding tussen de overheid en de burger valt
onder het bestuursrecht, die tussen burgers onderling
onder het privaatrecht. Terugkijkend naar de onder 2 vermelde visies sluit die van Scheltema & Scheltema het
meest aan bij de visie van Donner, die het onderscheid
tussen publiek- en privaatrecht ook voornamelijk zocht in
het betrokken rechtssubject.
4.4 Welke kant gaan wij op?
Verschillende signalen
Het is nog niet (geheel) duidelijk hoe de wetgever uiteindelijk zal omgaan met de scheidslijn tussen privaatrecht
en bestuursrecht. De Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (zie 3.1) heeft
onmiskenbaar ten doel de grenslijn tussen de burgerlijke
rechter en de bestuursrechter te verhelderen en te vereenvoudigen, met name op het gebied van schadevergoeding. In welke mate dit zal lukken, moet de praktijk uitwijzen. Backes53 toonde zich kritisch ten aanzien van het
voorontwerp van deze wetgeving; hij wil de rechtsmachtverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter
in zijn algemeenheid opnieuw regelen met de aard van
de rechtsbetrekking als uitgangspunt. Het hoofdcriterium daarvoor moet wat hem betreft het fundamentum
petendi zijn. De wetgever heeft zijn suggestie voor deze
wet niet opgepakt.
Van Ommeren54 ziet voor een principieel onderscheid tussen privaatrecht en bestuursrecht – naast rechtspraak (zie 3.1 met noot 14) en doctrine (zie onder Scheltema & Scheltema) – steun in de wetsgeschiedenis ter
invoeging van een titel over bestuurlijke geldschulden in
de Awb, en met name in het navolgende citaat uit de
memorie van toelichting:55
‘In de eerste plaats geldt dat de regels in het BW primair zijn geschreven voor privaatrechtelijke verhoudingen. Dit brengt met zich dat deze regels niet zonder meer van toepassing zijn op het terrein van het
bestuursrecht. In de tweede plaats dient als leidraad
dat ondanks dit onderscheid nodeloze verschillen tussen het bestuursrecht en het privaatrecht moeten
worden vermeden.’
Persoonlijk ben ik er niet zeker van dat de wetgever hier
een ‘statement’ voor een principieel onderscheid tussen
privaatrecht en bestuursrecht heeft willen maken. Ik lees
wel dat de wetgever de visie van Scheltema & Scheltema
onderschrijft dat er voor het privaat- en bestuursrecht
slechts tot uiteenlopende regelingen is te komen als daarvoor vanuit het te regelen onderwerp goede argumenten
bestaan. Ik kom hierop nog terug.
Er zijn echter ook signalen die wijzen in de richting van verdere integratie, ontwikkelingen die de verschillen tussen bestuursrechtspraak en burgerlijke
rechtspraak verkleinen. Hiervoor (zie 3.2) bleek sprake
te zijn van (een streven naar) harmonisatie, althans van
wederzijdse inspiratie, tussen bestuursprocesrecht en
burgerlijk procesrecht, en van een naar elkaar toe groeiende opstelling van de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. Schlössels heeft tegen deze achtergrond – op
zichzelf terecht – gewezen op het belang van ongelijkheidscompensatie in het bestuursproces:56 de ongelijkwaardigheid van partijen in het bestuursproces, mede
gelet op de daarin ontbrekende verplichting van (deskundige) procesvertegenwoordiging, mag niet veronachtzaamd worden. Ter waarborging van aandacht op
dat punt is een principieel onderscheid tussen privaatrecht en bestuursrecht echter niet noodzakelijk. Afgezien nog van zijn rol in de rechtsbescherming tegen de
overheid, is de burgerlijke rechter met de noodzaak van
54. A.w., par. 3.
44. A.w. (1989), hoofdstukken VIII en X.
50. A.w. (2008), p. 9. Volgens Van Omme-
“besluiten-Awb”? Centrale begrippen en
45. A.w. (1989), p. 159.
ren, a.w., p. 566, hebben ‘de nieuwe opvat-
uitgangspunten van de Awb’, in: T. Bark-
55. Kamerstukken II 2003/04, 29 702,
46. Stb. 2012, 682 en 684.
tingen’ als gemeenschappelijk wezensken-
huysen e.a. (red.), Bestuursrecht harmoni-
nr. 3, p. 14.
47. Vergelijk M.W. Scheltema en M. Schel-
merk dat er een principieel onderscheid
seren: 15 jaar Awb, Den Haag: Boom Juridi-
56. Zie R.J.N. Schlössels, ‘De “civilisatie”
tema, Gemeenschappelijk recht. Wissel-
moet worden gemaakt tussen bestuursrecht
sche uitgevers 2010, p. 75.
van het bestuursproces’ in: L.E. de Groot-
werking tussen publiek- en privaatrecht,
en privaatrecht.
52. Zie ook Scheltema & Scheltema, a.w.
van Leeuwen e.a. (red.), Eén procesrecht?
tweede druk, Alphen aan den Rijn: Kluwer
51. Zie over de weerstand die het uitgangs-
(2012).
Over convergentie en divergentie van het
2008, en over de eerste druk van dit boek
punt van de wederkerige rechtsbetrekking
53. Ch.W. Backes, ‘Suum cuique. Enkele
burgerlijk, straf- en bestuursprocesrecht,
B. Schueler, O&A 2004, 59. Zie in vergelijk-
in de juridische literatuur heeft ondervon-
opmerkingen over de rechtsmachtverdeling
Deventer: Kluwer 2009, p. 197 e.v.
bare zin ook Van Ommeren, a.w.
den bijvoorbeeld Ch.W. Backes & A.M.L.
tussen bestuursrechter en burgerlijke rech-
48. A.w. (2008), hoofdstuk I.
Jansen, ‘De wederkerige rechtsbetrekking
ter’, Oratie UM, Den Haag: Boom Juridi-
49. A.w. (2008), p. 11.
als panacee voor de gebreken van de
sche uitgevers 2010.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1381
Wetenschap
ongelijkheidscompensatie geenszins onbekend – te
denken valt aan de behandeling door de kantonrechter,
eveneens zonder verplichte procesvertegenwoordiging,
van bijvoorbeeld huur- en arbeidszaken. Mede onder
invloed van Europese regelgeving is ook bij de behandeling van (andere) handelszaken door de civiele sector
waarin bijvoorbeeld banken, verzekeraars, bedrijven en
ziekenhuizen staan tegenover natuurlijke personen niet
handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf
(consumenten), in toenemende mate sprake van ongelijkheidscompensatie.
Andere signalen in de richting van verdere integratie
– de voortschrijdende verwevenheid tussen (materieel)
privaatrecht en bestuursrecht, de constitutionalisering
van privaatrecht en de convergerende werking van algemene beginselen – beschreef ik onder 3.3, 3.4 en 3.5. Ook
hier spelen de Europese regelgeving en de daaropvolgende, nogal eens instrumentele, nationale keuzes mede een
rol. Een tweedeling tussen privaatrecht en bestuursrecht
staat daarbij, blijkbaar, niet meer centraal.
Debat
Gelet op het voorgaande is het van belang met elkaar te
debatteren over de vraag of, en zo ja in hoeverre, wij nog
betekenis moeten hechten aan een scheidslijn tussen privaatrecht en publiekrecht. Zien wij er heil in beide goed te
onderscheiden of is het belang daarvan – ook in verband
met de toenemende Europeanisering en internationalisering van ons rechtssysteem en de globalisering van de
samenleving – niet meer zo groot en is het eigenlijk niet
langer mogelijk een zinvolle onderscheiding te maken? De
laatste gedachte valt over onze landsgrens heen te beluisteren. De Belgische auteurs Van Gerven en Lierman57
gaven recent te kennen dat
‘de tijd [is, LR] gekomen om het autonomisme van, en
de kloof tussen, beide rechtstakken te dempen’.58
Overigens was in ons land in 1994 al een vergelijkbaar –
op de rechtspraak gericht – geluid te horen van Verheij,59
die zijn preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor
Rechtsvergelijking besloot met de gedachte
‘dat we op langere termijn toe moeten naar een volledige, ook processuele, integratie van bestuursrechtspraak en burgerlijke rechtspraak’.60
Zijn gedachte steunt op een rechtsvergelijkend onderzoek
naar de bevoegdheidsafbakening tussen de burgerlijke
rechter en de bestuursrechter in Frankrijk, Duitsland,
Engeland en Wales, en Nederland. De in al die landen
bestaande twee-lokettenstelsels bleken hem, uit oogpunt
De vervlechting van privaatrecht en
bestuursrecht maakt de noodzaak
van wisselwerking voor rechters (en
andere juristen) manifest
1382
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
van goede dienstverlening, laag te scoren. Zijn visie sluit
aan bij Van der Hoeven waar Verheij in het slot van zijn
preadvies vermeldt ‘niettemin op zichzelf wel juist’ te achten dat de behartiging van het algemeen belang aan andere normen moet worden getoetst dan de behartiging van
particuliere belangen.
De brug van verbinding
Daarmee terug bij Van der Hoeven valt tussen diens visie
en de visie van Scheltema & Scheltema, althans materieel,
wel een brug te slaan: volgens Van der Hoeven heeft de
omstandigheid dat een handeling deel uitmaakt van
publieke taakvervulling gevolgen voor de inhoud van het
recht waardoor die handeling wordt geregeerd, onverschillig of dat privaatrecht of publiekrecht in de klassieke zin
des woords is. Scheltema & Scheltema bepleiten, zoals vermeld, voor het privaat- en bestuursrecht slechts tot uiteenlopende regelingen te komen als daarvoor vanuit het
te regelen onderwerp goede argumenten bestaan. Die goede argumenten zullen, zo begrijp ik hen,61 in het bijzonder
kunnen schuilen in de specifieke positie van de overheid,
waarmee zij, naar ik aanneem, eveneens doelen op de
publieke taakvervulling. Dit past ook bij de visie van de
wetgever, die ik in verband met de opvatting van Van
Ommeren al heb aangehaald en die erop neerkomt dat
nodeloze verschillen tussen het bestuursrecht en het privaatrecht moeten worden vermeden. Daarover lijkt dus
overeenstemming te bestaan. Dat is van groot belang
want met deugdelijk beargumenteerde en alleen waar
nodig specifieke invulling van rechtsregels zullen de
samenhang in ons rechtssysteem en de rechtseenheid –
onafhankelijk van eventuele keuzes omtrent de scheidslijn – in elk geval gediend zijn. Dit heeft ook tot voordeel
dat binnen de rechterlijke organisatie de wisselwerking
tussen de verschillende rechtsgebieden makkelijker kan
worden bevorderd. De vervlechting van privaatrecht en
bestuursrecht maakt de noodzaak van die wisselwerking
voor rechters (en andere juristen) manifest. In de woorden
van M. Scheltema:62
‘Voorkomen moet worden dat de beoefenaren van het
bestuursrecht en die van het privaatrecht en het
strafrecht ieder slechts met hun eigen terrein bezig
zijn, en onvoldoende op de hoogte komen van wat
daarbuiten gebeurt.’
Dit belang is ook binnen de rechterlijke macht onderkend.
Ik vermeld hier in het bijzonder de Rechtspraaklezing
2010 van Eradus.63 Zij pleit daarin voor een beweging van
het denken in rechtsgebieden naar meer thematisch denken, met de vraag van de burger (in plaats van het aanbod
van de organisatie) als uitgangspunt. Zaken dienen in een
vroeg stadium te worden beoordeeld op de benodigde
aanpak. De deskundigheid die daarbij nodig is van rechters en juridisch medewerkers door de drie rechtsgebieden (namelijk privaatrecht, strafrecht en bestuursrecht)
heen, wordt dan bij elkaar gebracht. Deze gedachte is
mijns inziens verder onderzoek en uitwerking waard.64 Ik
signaleerde eerder reeds dat juristen niet langer (of beter:
allang niet meer) kunnen volstaan met kennis van het
ene of het andere rechtsgebied; zij moeten over de grenzen kunnen kijken. Het is tegen die achtergrond van groot
belang dat kennis van privaatrecht en van bestuursrecht
niet (slechts) separaat, maar (mede) geïntegreerd wordt
aangeboden.65
Interne rechtsvergelijking
Om te kunnen beoordelen of, en zo ja in hoeverre, voor
(een) uiteenlopende (toepassing van) regelingen(/beginselen) goede argumenten bestaan, is nauwkeurige bestudering en onderlinge vergelijking vereist. Overeenkomsten en verschillen tussen privaatrecht en bestuursrecht
zijn in kaart te brengen om de relevantie ervan, tegen de
achtergrond van de publieke taakvervulling en de rechtsbescherming van de burger, te kunnen toetsen. Ik noem
bij wijze van voorbeeld de verschillende regeling in het
bestuursrecht (art. 1:2 lid 3 Awb) en het privaatrecht (art.
3:305a BW) van de mogelijkheid tot behartiging van
algemene en collectieve belangen. Door de burgerlijke
rechter en de bestuursrechter zijn onderling toenaderingspogingen gedaan; deze worden echter bemoeilijkt
door het verschil in insteek vanuit beide rechtssystemen.66 Met de hiervoor onder 3.2 al gememoreerde opname van het aan het privaatrecht ontleende relativiteitsvereiste in art. 8:69a Awb, deed zich recent een ander
voorbeeld van verschillende regeling voor, zonder dat
bewust bij de gevolgen daarvan werd stilgestaan.
Ofschoon niet bij voorbaat onterecht, levert het verschil
in maatstaf tussen art. 8:69a Awb en art. 6:162/163 BW
nieuwe stof op voor interne rechtsvergelijking in het
belang van een goede verhouding tussen bestuursrecht
en privaatrecht: tegenstrijdige beslissingen dienen
immers zo veel mogelijk te worden voorkomen.67 Door
systematisch onderzoek kunnen nodeloze verschillen
worden opgespoord en mogelijk worden vermeden dan
wel geëlimineerd, evenals in onderscheiden regelingen
voorkomende elkaar overlappende delen. Dit kan de
rechtseenheid bevorderen en zal tevens leiden tot vereenvoudiging van ons rechtstelsel, en daarmee de mogelijkheden tot een goede, gelijke en toegankelijke rechtsbedeling vergroten. Een exercitie als deze, waarin de
relevantie van verschillen (en overeenkomsten) tussen
privaatrecht en bestuursrecht centraal staat, zal daarnaast zeer behulpzaam kunnen zijn bij het debat over de
zin van een scheidslijn tussen privaatrecht en publiekrecht en – zo deze nog mogelijk en wenselijk zou blijken
– bij de beantwoording van de vraag waar die dan het
beste kan liggen.
5. Afsluiting
Uitgaande van het inspirerende betoog van Van der Hoeven uit 1970 heb ik enige voor de verhouding tussen privaatrecht en bestuursrecht relevante ontwikkelingen die
zich intussen voordeden/-doen, verkend. In verband met de
betekenis van die ontwikkelingen heb ik de visie van enerzijds Van der Hoeven, die de zin van de onderscheiding van
het recht in publiekrecht en privaatrecht (althans in zijn
onder 2 beschreven artikel) kwestieus achtte, en van anderzijds auteurs die juist voorstaan beide rechtsgebieden goed
te onderscheiden, naast elkaar geplaatst. Welke kant we in
de toekomst opgaan, is nog niet geheel uitgekristalliseerd.
Het is nodig daarover het debat te voeren in gremia van
juristen uit beide rechtsgebieden, waarbij ook juristen thuis
in het Europees recht niet mogen ontbreken. Alle facetten
van verdere keuzes kunnen dan worden belicht. Vooralsnog
is het naast elkaar bestaan van privaatrecht en bestuursrecht de realiteit. Tegen die achtergrond bepleit ik de grenzen tussen beide – in afwachting van onderzoek en debat
– niet verder aan te scherpen. Mogelijk wordt dat ‘roeien
tegen de stroom in’. Juist in verband met de toenemende
Europese invloed op ons rechtssysteem en de globalisering
van de samenleving, zou wel eens meer kracht en perspectief kunnen schuilen in stimulering van de verbinding van
beide rechtsgebieden. In dat kader is relevant dat er overeenstemming lijkt te bestaan over het belang nodeloze verschillen tussen privaatrecht en bestuursrecht te vermijden.
Voor inzicht in de relevantie van verschillen is nauwgezette
interne rechtsvergelijking noodzakelijk. Met behulp daarvan is te streven naar een grotere eenheid van recht. Daarmee zal de samenhang in ons rechtssysteem in hoge mate
zijn gediend, terwijl de vereenvoudiging van ons rechtsstelsel die daaruit voortvloeit, de mogelijkheden tot een goede,
gelijke en toegankelijke rechtsbedeling, ten gunste van partijen én de daarbij betrokken juristen, zal vergroten. Op
naar een grotere eenheid tussen privaatrecht en bestuursrecht derhalve!68
57. W. van Gerven en S. Lierman, Alge-
overigens niet uit dat Verheij inmiddels ‘om’
bevoegdhedenovereenkomst, dan, of nu
66. Ik verwijs hier kortheidshalve naar mijn
meen deel. Veertig jaar later, Mechelen:
is.
een nakomingsvordering of een schadever-
recente bijdrage aan de Jubileumbundel 30
Kluwer 2010, Afdeling 3, p. 520.
61. A.w. (2008), p. 11.
goedingsvordering aan de orde is, door een
jaar VMR: ‘De “collectieve actie”: over
58. Zie hierover ook A.S. Hartkamp, die in
62. M. Scheltema, ‘Van rechtsbescherming
combinatie van burgerlijke en bestuursrech-
afwisselende con- en divergentie tussen
zijn recensie van dit ‘overweldigend’ boek in
naar een volwaardig bestuursrecht’, NJB
ters zou kunnen worden beoordeeld en
bestuurs- en privaatrecht’ in: T. Nijmeijer
WPNR 2011, 6877 constateert dat het boek
1996, afl. 33, p. 1355 e.v. en hierover spe-
afgedaan. Zie over de bevoegdhedenover-
e.a. (red.), Milieurecht in ontwikkeling,
‘[…] (gelukkig) niet aan[toont] dat het pri-
cifiek op p. 1361 r.k.
eenkomst ook P.J. Huisman, De bevoegdhe-
Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012,
vaatrecht heeft opgehouden te bestaan
63. C.M.T. Eradus, Rechtspraaklezing 2010,
denovereenkomst. De overeenkomst over
p. 75 e.v.
doordat het is opgegaan in danwel is samen-
‘Naar een ideaal gerecht’, Den Haag: Sdu
het gebruik van een publiekrechtelijke
67. Zie over dit voorbeeld nader: L.F. Wig-
gesmolten met het publiekrecht’. Zie over dit
2010.
bevoegdheid, dissertatie VU, Den Haag:
gers-Rust, ‘Relativiteit en het belang van
boek ook de recensie van E.H. Hondius in
64. Ik stel mij voor dat bijvoorbeeld een
Boom Juridische uitgevers 2012.
interne rechtsvergelijking’, Milieu en Recht
SEW nummer 10 – oktober 2012.
zaak als aan de orde in Hoge Raad 8 juli
65. Zie L.F. Wiggers-Rust, ‘Het is tijd voor
2013, afl. 2, p. 79.
59. N. Verheij, Bevoegdheidsverdeling tussen
2011, AB 2011, 298 m.nt. Van Ommeren
een nieuw vakgebied. Over de noodzaak
68. In die zin ook A.R. Bloembergen in zijn
burgerlijke rechter en bestuursrechter, pread-
en Van der Veen (Etam/gemeente Zoeter-
van specifieke aandacht voor de toenemen-
artikelenserie over ‘De eenheid van privaat-
vies Nederlandse Vereniging voor Rechtsver-
meer), betreffende een door de Hoge Raad
de convergentie tussen privaatrecht en
recht en administratief recht’, WPNR 5372
gelijking no. 50, Deventer: Kluwer 1994.
als ‘gemengd (privaatrechtelijk en bestuurs-
bestuursrecht’, Milieu en Recht, afl. 10, p.
– 5375.
60. Backes, a.w. 2010 (oratie), p. 44, sluit
rechtelijk)’ aangemerkte, zogenoemde
643.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1383
Focus
1300
Een juridische standaard
voor ontoerekeningsvatbaarheid?
Gerben Meynen1
In veel rechtssystemen wordt een juridische standaard gehanteerd voor ontoerekeningsvatbaarheid.
Een dergelijke standaard – die in Nederland ontbreekt – specificeert in welke gevallen een psychische stoornis
tot ontoerekeningsvatbaarheid leidt. Hij functioneert als intermediair tussen gedragsdeskundige feiten
enerzijds en de juridische norm anderzijds. In deze bijdrage wordt de introductie van een dergelijke juridische
standaard in het Nederlandse strafrecht bepleit. De argumenten voor het introduceren van zo’n standaard
houden onder meer verband met de grenzen van de gedragsdeskundige expertise, met transparantie en
rechtsgelijkheid.
Inleiding
Op dit moment staat de beoordeling van toerekeningsvatbaarheid ter discussie. Er worden concrete veranderingen
voorgesteld: een richtlijn voor de rapportage pro Justitia,
opgesteld door de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie
(NVvP), is net verschenen2 – en die is alweer bekritiseerd.3
Voordat we op de problemen komen ten aanzien van de
beoordeling van toerekeningsvatbaarheid, eerst even de
vraag: hoe stelt een psychiater of psycholoog volgens de huidige praktijk de (mate van) toerekeningsvatbaarheid vast?
De verdachte wordt onderzocht en daarnaast wordt
relevante aanvullende informatie verkregen, en uiteindelijk worden deze vragen4 beantwoord:
1) Is onderzochte lijdende aan een ziekelijke stoornis/
gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens en
zo ja, hoe is dit in diagnostische zin te omschrijven?
2) Hoe was dit ten tijde van het plegen van het tenlastegelegde?
3) Beïnvloedde de eventuele ziekelijke stoornis/
gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens
onderzochtes gedragskeuzen c.q. zijn gedragingen
ten tijde van het tenlastegelegde?
4) Zo ja, kan de deskundige dan gemotiveerd aangeven:
a) op welke manier,
b) in welke mate en
c) welke conclusie met betrekking tot de
toerekeningsvatbaarheid op grond hiervan te
adviseren is?5
De conclusies van het rapport worden door de rechter
meestal overgenomen.
Waar gaat de actuele discussie over?
Twee belangrijke punten6 zijn:
1) Hoe stel je toerekeningsvatbaarheid van een verdachte
nu eigenlijk vast? Meer precies: Wat zijn de criteria
hiervoor? Wat is het wetenschappelijk bewijs (evidence)
voor het gedragsdeskundig oordeel omtrent de mate
van toerekeningsvatbaarheid? Is dit oordeel wel valide/
betrouwbaar?
2) Wie stelt de toerekeningsvatbaarheid vast? Als toerekeningsvatbaarheid een juridisch begrip is, moet of mag
de psychiater er dan wel iets over zeggen? (Getuigen-)
deskundigen zeggen toch ook niet: ‘dit is “opzet”, of: “dit
is ‘schuld”’, dat soort zaken is bij uitstek aan de rechter
in een strafproces om uit te maken.
In dit artikel stel ik voor dat de gedragsdeskundige – in
het navolgende zal ik spreken over de psychiater maar
veel geldt evenzeer voor de psycholoog – geen uitspraak
meer doet over de toerekeningsvatbaarheid. De overige
vragen die worden gesteld blijven psychiaters beantwoorden, alleen de bovengenoemde vraag 4c over de toerekeningsvatbaarheid laten zij volledig aan de rechter. Vervolgens kan de vraag opkomen: kan de rechter de
psychiatrische bevindingen dan wel goed vertalen naar
het juridische domein, en meer precies naar de vraag over
de toerekeningsvatbaarheid van een verdachte, zoals art.
39 Sr dat verlangt? Het is zinnig op dit punt naar het bui-
Nogal wat rechtssystemen hanteren een juridische standaard
die de criteria voor ontoerekeningsvatbaarheid behelst
1384
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
tenland te kijken. In nogal wat rechtssystemen wordt een
juridische standaard gehanteerd die de criteria voor
ontoerekeningsvatbaarheid behelst. Een dergelijke standaard, zo betoog ik, kan als intermediair functioneren
tussen de gedragsdeskundige feiten enerzijds en de strafrechtelijke norm – (de mate van) toerekeningsvatbaarheid
– anderzijds. Om een aanzet te geven voor verdere
gedachtevorming zal ik een voorstel doen voor zo’n standaard, en ingaan op overwegingen die daarbij van belang
zijn. Ik spreek over een standaard voor ontoerekeningsvatbaarheid, omdat deze standaard de criteria geeft die bepalen in welke omstandigheden de normale situatie van toerekeningsvatbaarheid niet van toepassing is.
Verschillen tussen rechter en psychiater
Ons Wetboek van Strafrecht kent verschillende strafuitsluitingsgronden. Eén daarvan is de ontoerekeningsvatbaarheid, waarbij de aanwezigheid en invloed van een
geestesstoornis centraal staan. Het vaststellen van een
geestesstoornis – die ik in dit verband als synoniem
gebruik met een psychiatrische stoornis – en de invloed
daarvan op het tenlastegelegde, is niet de specifieke
expertise van een rechter. Als rechters willen nagaan of
deze schulduitsluitingsgrond aanwezig is, zijn zij aangewezen op professionals uit andere disciplines, namelijk de
psychiater en psycholoog. Deze gedragsdeskundigen hebben specifieke kennis en vaardigheden om de verdachte
te onderzoeken met het oog op de aanwezigheid en
invloed van een psychiatrische stoornis. De psychiater en
psycholoog vullen zo de kennis en kunde aan die de rechter als jurist ontbeert.
Wat niet op het terrein van de psychiater ligt, is het
oordeel over de toerekeningsvatbaarheid. De vraag naar
strafrechtelijke verantwoordelijkheid is echt een juridische vraag. Het gaat om het vaststellen van een strafuitsluitingsgrond. Het is ook niet het type vraag dat artsen
beantwoorden. Medici spreken in termen van symptomen, klachten, ziektes, stoornissen, syndromen, behandelingen, preventie, en ook gevaar en veiligheid zoals bij
infectieziekten en psychiatrische stoornissen – maar verder nooit in termen van toerekeningsvatbaarheid.
Het is daarom zinvol om de gedragskundige en juridische taken te onderscheiden en te scheiden, dit nadrukkelijk ook met het oog op vragen rond betrouwbaarheid
en evidence van de rapportage pro Justitia. Psychiaters zijn
dokters, het is belangrijk dat zij als deskundige in strafzaken op geneeskundig terrein kunnen blijven. Stel immers,
dat hun gevraagd wordt verantwoording af te leggen over
bepaalde bevindingen, uitspraken en conclusies, dan moeten deze hun onderbouwing vinden in het eigen medische domein. Voor het advies over de toerekeningsvat-
Het is daarom zinvol om de
gedragskundige en juridische taken
te onderscheiden en te scheiden
baarheid is dat niet mogelijk, omdat de
toerekeningsvatbaarheid een juridisch oordeel betreft.
Het gaat hier niet alleen om de grenzen van de competentie van de rapporteur, maar het is tegelijkertijd een scharnierpunt in de strafzaak omdat hiermee het domein van
de strafrechter wordt betreden.
Het lijkt daarom goed dat psychiaters zwijgen over
de toerekeningsvatbaarheid.7 De vraag kan nu opkomen
hoe de rechter de psychiatrische bevindingen goed kan
vertalen naar het juridische domein. Immers, wanneer de
gedragsdeskundige niet langer een expliciet advies geeft
over het juridische/normatieve oordeel over de toerekeningsvatbaarheid, zal de rechter deze stap geheel zelf
moeten zetten. Stel nu dat de rechter vindt dat hij wat
weinig houvast heeft in het rapport wanneer vraag 4c
(over de toerekeningsvatbaarheid) door de gedragsdeskundige niet beantwoord wordt. Hoe zou de vertaling van de
psychiatrische bevindingen naar het juridische oordeel
kunnen worden ondersteund? Laten we kijken hoe dit in
het buitenland gaat.
Juridische standaarden voor ontoerekeningsvatbaarheid
De morele intuïtie dat krankzinnigen niet gestraft mogen
worden is wijdverbreid en heeft diepe wortels. In de oudheid kom je deze gedachte al tegen, en veel rechtssystemen kennen de ontoerekeningsvatbaarheid.8 In deze paragraaf kijken we hoe de vertaling van psychiatrisch beeld
naar juridisch oordeel over toerekeningsvatbaarheid in
het buitenland vaak plaatsvindt, namelijk via een juridische standaard, waarbij ik ook kort de historie bespreek.
Een land waar het denken over toerekeningsvatbaarheid zich sterk heeft ontwikkeld is Engeland. Eeuwenlang
werd daar in de rechtbanken de zogenoemde wild beasttest gebruikt. Een verdachte ‘must be totally deprived of
his understanding and memory so as not to know what
he is doing, no more than an infant, brute or a wild beast’
om ontoerekeningsvatbaar te zijn.9 Je moest dus totaal
niet snappen wat je deed, zoals een klein kind, of een wild
beest. Daar kwam pas enige verandering in bij een bijzondere zaak uit het jaar 1800 van James Hadfield, die vanuit
een religieuze waan een aanslag pleegde op koning George III. De advocaat van Hadfield deed een revolutionair
Auteur
Tilburg University, 25 januari 2013.
geven.
Kooijmans 2011, Hummelen & De Jong
1. Prof. dr. G. Meynen, psychiater, is bij-
Zie Meynen 2013 voor aanvullende
5. In het advies over de toerekeningsvat-
2011, Meynen 2011, Mooij 2012, Neder-
zonder hoogleraar forensische psychiatrie,
referenties en noten.
baarheid kan de deskundige vijf graden
landse Vereniging voor Psychiatrie 2012,
onderscheiden: toerekeningsvatbaar, enigs-
Meynen 2013.
Tilburg Law School, en universitair docent
wijsbegeerte aan de Vrije Universiteit.
Noten
zins verminderd, verminderd, sterk vermin-
7. Meynen 2011.
Prof. mr. Tijs Kooijmans dank ik voor zijn
2. Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie
derd toerekeningsvatbaar en ontoereke-
8. Robinson 1998 en Simon & Ahn-Redding
waardevolle commentaar. De tekst is een
2012.
ningsvatbaar.
2006.
bewerking van de oratie ‘Mad or bad?
3. Mooij 2012.
6. Zie onder meer Van Koppen 2004, Beu-
9. Robinson 1998, p. 145, zie ook Simon &
Over de grenzen van de psychiatrie’,
4. Zie Van Kordelaar 2002, verkort weerge-
kers 2005, De Roos 2006, Groenhuijsen &
Ahn-Redding 2006.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1385
Focus
voorstel, namelijk om de ‘wild beest’-test te verlaten (hij
zag immers dat zijn cliënt niet aan dit criterium voldeed).
De advocaat zei: het gaat er helemaal niet om of iemand
zo’n wild beest is, maar of zijn gedrag ten tijde van het
delict gestuurd werd door een waan. 10 Een waan is een
pathologisch verstoorde overtuiging over de werkelijkheid,
bijvoorbeeld dat je achtervolgd wordt door de CIA (terwijl
dat niet zo is). Wanen laten iemands verstand eigenlijk
volledig intact. Heel intelligente mensen kunnen door een
waan volgens een uitgewerkt plan heel complexe dingen
doen – heel anders dan zo’n wild beest – maar wel met
vreselijke gevolgen. Hadfield werd uiteindelijk ontoerekeningsvatbaar verklaard.
Hier zien we iets belangrijks: of iemand ontoerekeningsvatbaar is, hangt blijkbaar niet alleen af van de psychiatrische stoornis waar die verdachte aan lijdt, maar ook
van de gehanteerde juridische standaard voor ontoerekeningsvatbaarheid. Gaat het om een geestestoestand gelijk
aan die van een ‘wild beest’ of om de aanwezigheid en
invloed van een waan? Met andere woorden, de combinatie van een psychiatrisch beeld enerzijds en juridische criteria anderzijds bepaalt of iemand uiteindelijk ontoerekeningsvatbaar is.
Vervolgens vindt in 1843 de beroemdste rechtszaak
plaats als het gaat om de ontoerekeningsvatbaarheid.11 De
verdachte was Daniel M’Naghten. Ook hij had een aanslag
gepleegd, en hij deed dat vanuit een paranoïde waan. De
secretaris van de premier was hierbij omgekomen.
M’Naghten wordt ontoerekeningsvatbaar verklaard. Vervolgens heeft het Britse Hogerhuis aan de rechters
gevraagd precies aan te geven wanneer sprake is van
1386
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
ontoerekeningsvatbaarheid. Deze rechters kwamen met de
volgende, tot op de dag van vandaag in veel rechtssystemen over de hele wereld (al dan niet met aanpassingen)
gehanteerde standaard, bekend als de M’Naghten Rule:
‘At the time of committing the act, the party accused
was laboring under such a defect of reason, from
disease of the mind, as not to know the nature and
quality of the act he was doing; or if he did know it,
that he did not know what he was doing was wrong.’12
De kern van deze standaard is dat de verdachte, ten gevolge van een geestesziekte, niet wist wat hij deed, of dat hij
niet wist dat wat hij deed verkeerd was. Het gaat dus
alleen om vormen van weten, van kennis dus. Er was en is
ook belangrijke kritiek op deze standaard. Immers, psychiatrische stoornissen kunnen het gedrag van mensen op
heel verschillende manieren beïnvloeden. En soms doen
ze dat op een manier die niet primair met kennis te
maken heeft. Een achtervolgingswaan beïnvloedt je kennis, maar soms weet je precies wat je doet, en dat je het
beter niet kan doen, maar toch kun je door een psychiatrische stoornis je gedrag niet controleren. Een controleprobleem speelt bijvoorbeeld bij kleptomanie, waarbij mensen heel goed weten dat ze stelen (en weten dat dit niet
mag) en toch de zoveelste zonnebril stelen, niet omdat ze
die nodig hebben, maar juist omdat ze willen stelen en
dus weten waarmee ze bezig zijn. Wanneer de M’Naghtenstandaard bij een kleptomaan wordt gehanteerd, is die
gewoon toerekeningsvatbaar.13 Dat vinden sommigen een
probleem met deze standaard: hij verdisconteert niet dat
psychiatrische stoornissen het gedrag van mensen ook
enorm kunnen beïnvloeden door hun controle over hun
gedrag te ondermijnen.
Op grond van dergelijke kritiek gebruiken sommige
rechtssystemen op dit moment dan ook M’Naghten (of een
variant) als standaard, maar voegen daar dan ook het element ‘controle hebben over je gedrag’ aan toe. Dus als je
weliswaar weet wat je doet, maar je hebt geen echte contro-
Nederland heeft geen
juridische standaard
le over je handeling, ook dan kun je ontoerekeningsvatbaar
worden verklaard. Een voorbeeld van zo’n standaard is de
Model Penal Code (American Law Institute):
‘A person is not responsible for criminal conduct if at
the time of such conduct as a result of mental disease
or defect he lacks substantial capacity either to appreciate the criminality of his conduct or to conform his
conduct to the requirements of the law.’14
Dit is de vierde juridische standaard die passeert. We stipten de ‘wild beest’-test aan, de ‘waan test’, de M’Naghten
Rule en nu de Model Penal code. Heeft Nederland ook zo’n
juridische standaard?
Een juridische standaard in Nederland?
Art. 39 Sr is het wetsartikel aangaande de toerekeningsvatbaarheid:
‘Niet strafbaar is hij die een feit begaat, dat hem
wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke
stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden
toegerekend.’
Het is duidelijk: dit is geen standaard zoals de M’Naghten
Rule. Wat art. 39 doet, is de ontoerekeningsvatbaarheid als
zodanig als strafuitsluitingsgrond vastleggen binnen ons
strafrecht. Maar dit artikel zegt niets over de precieze condities waaronder psychiatrische stoornissen leiden tot
ontoerekeningsvatbaarheid, zoals de genoemde standaarden dit doen. In die zin heeft Nederland geen juridische
standaard. Ook het format met de vragen 1-4 is geen juridische standaard. In deze format-vraagstelling staat één
begrip centraal: beïnvloeding door de stoornis. Maar de
genoemde standaarden beschrijven nu juist de juridisch
relevante aard van die beïnvloeding, zoals beïnvloeding
van kennis of van de controle over je gedrag. Dat doet het
genoemde format niet. En het is van belang dat dit wel
gebeurt: er zijn heel verschillende psychiatrische stoornissen, die op verschillende manieren invloed kunnen hebben op ons gedrag. De waarde van een standaard bestaat
hierin dat zij aangeeft welk type invloed strafrechtelijk
relevant is ten aanzien van de toerekeningsvatbaarheid.
Een juridische standaard zal altijd zijn tekortkomingen kennen, zoals dat geldt voor vrijwel alle zaken die op
een bepaalde manier juridisch worden gedefinieerd. Toch
is het vastleggen ervan op zich al belangrijk. Immers, een
standaard verschaft – nog even los van hoe je hem precies
vorm geeft – duidelijkheid. Iedereen weet hoe de rechter
toerekeningsvatbaarheid zal toetsen, wat de beslissende
elementen van het psychiatrisch onderzoek zijn. Ook de
rechter zelf weet dat. Een standaard zal ook aan het
gedragskundig onderzoek, en in elk geval de conclusies
ervan, richting geven: de psychiater kan in de rapportage
expliciet stil staan bij de elementen van de standaard. De
rapporteur weet immers in welke impact van een stoornis
de rechter met name geïnteresseerd is ten aanzien van de
toerekeningsvatbaarheid. Een standaard zou daarnaast, in
zekere zin, tegemoetkomen aan de wens tot operationalisatie van de toerekeningsvatbaarheid.15
Aanzet tot gedachtevorming over een
standaard
Stel nu dat we voor Nederland ook een standaard zouden
willen introduceren, hoe kunnen we dat aanpakken? We
zouden dan bijvoorbeeld kunnen kijken of er een buitenlandse standaard is die in aanmerking komt, eventueel
met enige aanpassingen. We zouden er ook een kunnen
ontwikkelen. Daartoe zal ik in deze paragraaf een aanzet
proberen te geven.
Bij deze aanzet tot gedachtevorming is het zinvol om
een passage uit het zogenoemde ‘Position Statement on
the Insanity Defense’ van de American Psychiatric Association (APA) te bekijken. In de Verenigde Staten worden
verschillende standaarden gehanteerd door de afzonderlijke staten. De APA zegt nu het volgende in 2007: ‘The APA
does not favor any particular legal standard for the insanity defense over another, so long as the standard is broad
enough to allow meaningful consideration of the impact
of serious mental disorders on individual culpability.’16
Met andere woorden, Amerikaanse psychiaters maken
zich eerder zorgen dat de standaard voor ontoerekeningsvatbaarheid (insanity) te smal is, dan dat hij te breed is. Ik
zal ook dit tot uitgangspunt nemen: het is van belang dat
stoornissen die tot ontoerekeningsvatbaarheid of verminderde toerekeningsvatbaarheid zouden moeten leiden dit
in de praktijk ook doen. De M’Naghten-standaard wordt in
dit opzicht vaak als (te) beperkt gezien.
Het idee dat een psychiatrische stoornis iemands
verantwoordelijkheid voor zijn daden in bepaalde gevallen kan opheffen is een wijdverbreide ethische intuïtie.
Een mogelijkheid voor het ontwikkelen van criteria van
een juridische standaard is dan ook om te kijken wat de
10. Robinson 1998, p. 146; zie ook Simon
menten van deze standaard in rechtssyste-
14. Model Penal Code. Official draft and
& Ahn-Redding 2006, p. 6-7.
men overgenomen, soms de standaard als
explanatory notes: complete text as adop-
15. Hummelen & De Jong 2011; Van Esch
11. Elliott 1996; Robinson 1998.
geheel.
ted May 24, 1962. Philadelphia: American
2012.
12. M’Naghten’s Case, 10 Cl. & Fin. 200, 8
13. Elliott 1996. Over kleptomanie en straf-
Law Institute. Met een interessante exclu-
16. American Psychiatric Association 2007.
Eng. Rep. 718 (H.L. 1843). Soms zijn ele-
recht, zie Novak 2010.
sie: de stoornis mag niet slechts blijken uit
herhaaldelijk crimineel gedrag.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1387
Focus
Het idee dat een psychiatrische
stoornis iemands verantwoordelijkheid voor zijn daden in bepaalde
gevallen kan opheffen is een
wijdverbreide ethische intuïtie
hedendaagse ethiek zegt over de voorwaarden waaronder
mensen verantwoordelijk zijn voor hun gedrag, en meer
specifiek hoe ethici denken dat psychiatrische stoornissen
iemands verantwoordelijkheid kunnen ondermijnen. Daar
zou dan een juridische standaard op kunnen worden
gebaseerd. Deze benadering kies ik hier. Een voordeel is
dat ethische intuïties vaak ver over de grenzen tussen
mensen worden gedeeld. De kans is hiermee groter dat we
tot een standaard komen die ook in een internationaal
debat een functie kan hebben en van zo’n debat kan profiteren.
In de hedendaagse ethiek wordt aangenomen dat
mensen, in bepaalde omstandigheden, op basis van psychopathologie geëxcuseerd kunnen worden voor hun gedrag. 17
Een publicatie die het thema van insanity centraal stelt is
een artikel van de Amerikaanse filosoof Susan Wolf. 18 Zij
relateert haar ethische visie op sanity en insanity interessant genoeg ook aan de M’Naghten Rule. Het is een boeiend en belangrijk artikel, maar wanneer je er als psychiater
en met het oog op de rapportage pro Justitia naar kijkt, dan
behoeft het enige aanpassingen. Eerder heb ik geprobeerd
deze aanpassingen te maken.19 Hierop voortbouwend doe
ik thans het volgende voorstel voor een (aanzet tot een)
standaard. Een verdachte is ontoerekeningsvatbaar als een
psychische stoornis geleid heeft tot een of meer van de volgende drie mogelijkheden:
1) De handeling was niet onder de controle van de wil
van de verdachte.
2) De wil kwam niet van de verdachte zelf; het werd
hem ‘opgelegd’ dit te willen.
3) De verdachte begreep de handeling of de context
daarvan niet (of waardeerde deze niet zoals die was).
Hoe vertalen deze drie elementen – die dus als aanzet tot
gedachtevorming en niet als definitieve criteria bedoeld
zijn – zich nu in de praktijk van de forensische psychiatrie? We lopen de drie elementen na:
1) Een verdachte deed iets, maar wat hij deed stond niet
onder de controle van zijn wil. Voorbeeld: iemand met de
neuropsychiatrische stoornis van Gilles de la Tourette
geeft iemand anders een klap, maar het is eigenlijk een tic
die niet onder de controle van zijn wil staat. Het gebeurde
‘zomaar’, zonder redenen of intentie. Op grond hiervan is
hij volgens het eerste element van de standaard ontoerekeningsvatbaar. In het algemeen zullen dit weinig complexe handelingen zijn, waarbij bijvoorbeeld alleen een
armbeweging leidt tot schade bij iemand anders. Het zijn
geen intentionele handelingen. Maar psychiatrische stoornissen kunnen ook op een heel andere manier iemands
1388
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
gedrag beïnvloeden, waarbij die persoon wel degelijk volgens plan te werk gaat; dit zien we bij het tweede element.
2) De handeling staat weliswaar onder controle van de wil,
maar die persoon wil het niet zelf. De wil wordt aan hem
door de stoornis ‘opgelegd’. Juridisch vertaald: iemand
doet het willens en wetens, maar eigenlijk komt die wil
niet uit hemzelf voort.20 Een forensisch relevant voorbeeld
hiervan is het ‘horen van stemmen’. Sommige mensen
horen bevelshallucinaties die van zo’n aard zijn dat zij er
wel aan moeten gehoorzamen. Ofschoon zeldzaam, is het
duidelijk dat afhankelijk van de inhoud van het bevel
(ernstige) feiten gepleegd kunnen worden. Iemand die
bevelshallucinaties hoort waar hij aan moet gehoorzamen
doet dingen waar hij zelf misschien niet achter staat, die
niet uit zijn eigen verlangens en motieven voortkomen.
Hij doet dit puur omdat stemmen het hem opdragen. Hier
is dus nadrukkelijk wel sprake van intentioneel, doelgericht handelen, maar dit handelen volgt op een psychopathologisch verschijnsel, een bevelshallucinatie. Zo iemand
zou op grond van dit tweede element van de standaard
ontoerekeningsvatbaar zijn.21
3) Mensen moeten hun handeling en de context ervan
begrijpen en waarderen voor wat ze zijn. Je moet dus
weten wat je handeling inhoudt en ook begrip hebben
van de context van die handeling. Stel, een vrouw is ervan
overtuigd dat er een complot tegen haar is dat wordt
gecoördineerd door haar buurman, met als doel haar te
doden. Ook de politie zit – in de beleving van de vrouw
– in het complot. Zij weet dat haar buurman vandaag zal
toeslaan. Als de buurman aanbelt, besluit zij direct te handelen (het is ‘hij of ik’), waarbij de nietsvermoedende
buurman ernstig letsel wordt toegebracht. De inhoud van
het denken van deze vrouw is verstoord en zij handelt op
grond van deze verstoring. Zij weet weliswaar dat zij haar
buurman letsel toebrengt met haar actie (dat is ook de
bedoeling), maar haar begrip van de context van die handeling is op relevante manier verstoord door een paranoïde waan. Haar handelen is doelbewust – dit leek haar het
beste om in dit geval te doen – maar de beslissingen over
haar gedrag zijn gebaseerd op een vertekend beeld van de
werkelijkheid. Volgens het derde element van de standaard zou dit leiden tot ontoerekeningsvatbaarheid. Hoe
verschilt deze derde situatie nu precies van de eerste twee
elementen? Het is duidelijk dat het hier geen ‘tic’ betreft:
de vrouw doet immers alles intentioneel (het eerste element is dus niet van toepassing). Haar wil is evenmin
‘opgelegd’. Het is bijvoorbeeld niet zo dat een stem heeft
gezegd: ‘Je moet je buurman ernstig letsel toebrengen!’
Nee, deze vrouw heeft zelf op grond van haar moverende
redenen besloten dat dit verstandig is om te doen (dus
element twee is ook niet van toepassing). Echter, zij heeft
dit gedaan op basis van een volkomen vertekend begrip
van de werkelijkheid. Daarom is zij ontoerekeningsvatbaar. Op zich kun je gradaties onderscheiden in de mate
van begrip, maar in de strafrechtspraktijk in het buitenland wordt dit element in de regel pas van toepassing
geacht bij ernstige verstoringen, zoals bij een waan.
Hoewel deze criteria gebaseerd zijn op hedendaagse
ethische theorievorming – en niet primair op historische
Rules – is het goed te constateren dat de componenten
een evident verwantschap hebben met andere standaarden; de elementen begrip/waardering en controle komen
bijvoorbeeld ook terug in de Model Penal Code. In welke
termen je deze twee elementen (begrip en controle) ook
formuleert, ze lijken zonder meer belangrijk als we proberen uit te drukken welke ingrijpende typen invloed psychiatrische stoornissen kunnen hebben op iemands gedrag.
In beginsel is het ook mogelijk dat de elementen in gradaties van toepassing zijn (zie volgende paragraaf).
Als we nu even uitgaan van deze drie genoemde elementen van een juridische standaard, dan is het mogelijk
dat de rechter aan de rapporteur expliciet naar de elementen vraagt: stond de handeling onder controle van de wil,
hoe zat het met de wilsvorming zelf, en wist de verdachte
goed wat de omstandigheid of de handeling inhield, of
waren er vertekeningen van de werkelijkheid door psychopathologie? Een standaard kan aldus dienen als intermediair tussen het gedragsdeskundig – en zoveel mogelijk evidence-based – onderzoek enerzijds, en het normatieve,
juridische oordeel over toerekeningsvatbaarheid anderzijds.22 De ethische visie op insanity van de filosoof Susan
Wolf heb ik vanuit de psychiatrie enigszins aangepast. Het
is goed voorstelbaar dat wanneer juristen naar deze criteria
kijken, zij vanuit het recht aanpassingen willen doen.
Omdat ik ervan uitga dat toerekeningsvatbaarheid
een juridisch begrip is, en dat het oordeel aan de rechter is
noem ik de criteria nadrukkelijk een juridische standaard.
Juristen – rechters, eventueel ook de wetgever – zouden
hierin hun verantwoordelijkheid kunnen nemen. Dat het
een juridische standaard betreft, neemt evenwel niet weg
dat professionals uit andere disciplines, waaronder psychiaters en psychologen, mee kunnen of zelfs moeten denken.
Het gaat immers om de invloed van psychische stoornissen,
en ten aanzien van de invloed van die stoornissen zullen in
elk geval gedragsdeskundigen aan de gedachtevorming
kunnen bijdragen. In de rechtszaal gaat de rechter over de
toerekeningsvatbaarheid, daarbuiten staat het onderzoekers
en mensen uit de praktijk vrij om bij te dragen aan dit
belangrijke element binnen ons strafrecht.
Graden van toerekeningsvatbaarheid
Kort gaan we hier in op de graden van toerekeningsvatbaarheid. In het buitenland worden in relatie met de juridische
standaard vaak slechts twee graden van toerekeningsvatbaarheid gehanteerd, dus ofwel toerekeningsvatbaar ofwel
ontoerekeningsvatbaar. Zoals wij in Nederland wilsbekwaam en wilsonbekwaam kennen, en geen verder onderscheid maken tussen mensen die licht verminderd, verminderd, of sterk verminderd wilsbekwaam zijn. Op dit
moment stelt de zojuist verschenen nieuwe NVvP-richtlijn
voor de rapportage pro Justitia voor om in plaats van de
huidige vijf graden van toerekeningsvatbaarheid, in de praktijk drie graden te gaan hanteren, namelijk toerekeningsvatbaar, ontoerekeningsvatbaar en een middengroep van verminderd toerekeningsvatbaar.23 Dat is een aanzienlijke
reductie van het aantal graden. Maar dan hebben we nog
steeds meer graden dan sommige andere landen. Zouden
wij in beginsel ook een tweedeling kunnen gaan hanteren?
Daarbij spelen vanzelfsprekend meerdere overwegingen een rol, deels van theoretische, deels van meer praktische aard. Ik wil hier slechts één overweging bespreken:
kan in geval van een tweedeling nog wel TBS worden
opgelegd aan mensen die nu nog gedeeltelijk toerekeningsvatbaar worden geacht, en die dan misschien toerekeningsvatbaar worden verklaard?
Allereerst stellen we vast dat art. 39 Sr niets zegt
over vijf graden. Dit artikel staat slechts bestraffing in de
weg als de verdachte ontoerekeningsvatbaar is. De graden
zijn in de praktijk zo gegroeid. De Hullu zegt hierover: ‘De
dichotomie [ontoerekeningsvatbaarheid of toerekeningsvatbaarheid] was uitdrukkelijk beoogd (…) en lijkt mij bij
de strafuitsluitingsgronden ook onvermijdelijk.’24 Dit pleit
Houdt de oplegging van TBS dan
geen verband met de mate van
toerekeningsvatbaarheid?
eigenlijk voor twee graden, zoals er bijvoorbeeld ook niet
in vijf graden sprake is van noodweer of overmacht.
Maar houdt de oplegging van TBS dan geen verband
met de mate van toerekeningsvatbaarheid? In art. 37a Sr
staat nergens iets over toerekening(vatbaarheid). Ik vat art.
37a als volgt samen: iemand begaat een ernstig delict terwijl hij lijdt aan een stoornis. De rechter laat zich ter zake
informeren door twee gedragsdeskundigen, waarbij stoornis, gevaar en veiligheid in de toekomst centraal staan. Enige gradatie van toerekeningsvatbaarheid wordt nergens
genoemd en vermindering van de toerekeningsvatbaarheid
is wettelijk niet vereist voor de TBS. Vegter schrijft dat ‘formeel bezien (…) aan een verdachte aan wie het feit volledig
kan worden toegerekend, maar die psychisch gestoord is de
maatregel terbeschikkingstelling kan worden opgelegd.’25
Het invoeren van een standaard en het daarnaast
hanteren van een dichotomie zijn op zich dus niet onverenigbaar met art. 39 en 37a Sr. Dit neemt vanzelfsprekend
niet weg dat het op andere gronden verstandig kan zijn
om bijvoorbeeld een middencategorie van verminderde
toerekeningsvatbaarheid, zoals de nieuwe NVvP-richtlijn
voorstelt, te hanteren.
Ook de drie voorgestelde elementen van de standaard
laten ruimte voor gradaties. Het is immers mogelijk dat
iemands controle of begrip weliswaar niet geheel afwezig
17. Meynen 2010.
‘expres’, vervangen kan worden. Tegelijker-
21. Het gaat er niet om dat een verdachte
Meynen 2012.
18. Wolf 1987.
tijd is het woord ‘wil’ aan het strafrecht –
claimt dat hij ‘er geen controle over had’,
23. Zie ook Hummelen & De Jong 2011.
19. Meynen 2012.
‘willens en wetens’ – niet vreemd. Dat is
maar dat dit uit het psychiatrisch onderzoek
24. De Hullu 2012, p. 336.
20. Dat er sprake is van intentioneel hande-
een reden om het hier te gebruiken, naast
blijkt.
25. Vegter 2009, p. 286, Zie ook HR 22
len, wordt uitgedrukt met het woord ‘wil’.
het feit dat ethici dit begrip hanteren in de
22. Over evidence-based bevindingen en
januari 2008, LJN BC1311 en HR 19 febru-
Dit woord kan vanzelfsprekend ook door
context van het al dan niet verantwoordelijk
het juridische oordeel ten aanzien van de
ari 2013, LJN BX9407.
andere begrippen, zoals ‘intentioneel’ of
houden van mensen voor hun daden.
rapportage pro Justitia, zie Kooijmans &
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1389
Focus
Juist wanneer twee disciplines elkaar op deze wijze in de rechtszaal ontmoeten, dienen de verschillende verantwoordelijkheden
en grenzen scherp in het oog gehouden te worden
wordt geacht, maar wel aanmerkelijk aangetast door een
psychiatrische stoornis. Het is aan het strafrecht te beslissen in hoeverre een eventuele vermindering van begrip of
controle in de praktijk wordt verdisconteerd, bijvoorbeeld
door het hanteren van de categorie ‘verminderde toerekeningsvatbaarheid’. Een juridische standaard laat slechts
zien welke elementen geëvalueerd worden, vervolgens kan
de rechtspraktijk daar verdere invulling aan geven.
formuleren van heldere criteria, al was het maar met het
oog op de rechtsgelijkheid.
Met andere woorden, deze beide tegenwerpingen
leveren ook argumenten op om juist wel een juridische
standaard te introduceren.
Literatuur
American Psychiatric Association. (2007). ‘Position Statement on the Insanity Defense.’ http://
www.psychiatry.org/advocacy--newsroom/position-statements.
Beschouwing
Er is veel voor te zeggen dat de psychiater geen uitspraak
meer doet over de mate van toerekeningsvatbaarheid van
een verdachte. Vervolgens kan de vraag opkomen: is het niet
lastig voor een rechter om het gedragsdeskundig rapport
zonder een dergelijk advies te ‘vertalen’ naar het juridische
begrip toerekeningsvatbaarheid? Als de rechter inderdaad
behoefte zou voelen aan een intermediair tussen de geneeskundige en psychologische feiten enerzijds en de juridische
norm anderzijds, dan is introduceren van een juridische
standaard voor de ontoerekeningsvatbaarheid een goede
mogelijkheid. Daarmee ontstaat een situatie zoals in veel
andere rechtssystemen. Los van de behoefte van de rechter,
zou ook vanuit het oogpunt van transparantie en rechtsgelijkheid een standaard voordelen kunnen bieden. Alle bij een
strafproces betrokken partijen weten dan bij voorbaat wat de
uiteindelijke criteria voor toerekeningsvatbaarheid zijn.
Toch kunnen we ons afvragen: waarom zou er een
standaard voor de ontoerekeningsvatbaarheid moeten zijn,
en niet voor andere strafuitsluitingsgronden, zoals noodweer of overmacht? Het antwoord is dat de rechter uit de
aard der zaak bij het beoordelen van de in art. 39 Sr
genoemde strafuitsluitingsgrond in beginsel is aangewezen
op een andere discipline. Voor noodweer en overmacht
geldt dit niet. Er dient dus, per definitie, een vertaalslag
gemaakt te worden van het ene (wetenschaps)domein naar
het andere. Juist wanneer twee disciplines elkaar op deze
wijze in de rechtszaal ontmoeten, dienen de verschillende
verantwoordelijkheden en grenzen scherp in het oog
gehouden te worden en zo nodig bewaakt.
Ten slotte bespreken we twee mogelijke bezwaren
tegen een dergelijke standaard. Ten eerste: ‘Gedragsdeskundige rapporteurs en rechters weten nu al wat de criteria
voor toerekeningsvatbaarheid zijn, daar is geen standaard
voor nodig.’ Het antwoord hierop is: als dit al duidelijk is,
dan is het een kleine moeite om deze criteria ook op te
schrijven, zodat voor iedereen, met name voor alle overige
procesdeelnemers, inzichtelijk is welke criteria dat zijn.
Ten tweede: ‘Er is zo veel onduidelijkheid en verschil
van inzicht over de criteria voor ontoerekeningsvatbaarheid, dat wordt een hele klus om tot een standaard te
komen.’ Juist als er zoveel onduidelijkheid en verschil van
inzicht zou zijn over een dergelijk belangrijk punt – waarvan de toepassing kan leiden tot ingrijpende vrijheidsontnemende sancties – onderstreept dat het belang van het
1390
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
Beukers, M. (2005). ‘Gedragsdeskundige rapportage in strafzaken. Waar liggen de grenzen?’
Strafblad, p. 488-511.
Elliott, C. (1996). The rules of insanity. Moral responsibility and the mentally ill offender.
Albany: State University of New York.
Esch, C.M. van (2012). Gedragsdeskundigen in strafzaken. Assen: Van Gorcum.
Groenhuijsen, M. & Kooijmans, T. (2011). ‘Rapporteren ten behoeve van de strafrechter: de
psyche geanalyseerd’. In: M. Groenhuijsen, S. Kierkels & T. Kooijmans, De forensische psychiatrie geanalyseerd. Liber amicorum Karel Oei. Apeldoorn: Maklu, p. 59-65.
Hullu, J., de (2012). Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht (vijfde druk). Deventer: Kluwer.
Hummelen, J.W. & De Jong , D.H. (2011). ‘Toerekeningsvatbaarheid en toerekenen: de conclusie
van de gedragsdeskundige versus het oordeel van de strafrechter’. In: H.B. Krans, A.T. Marseille,
F. Vellinga-Schootstra & P.C. Westerman, De deskundige in het recht. Zutphen: Paris, p. 145-155.
Kooijmans, T. & Meynen, G. (2012). ‘De hybride structuur van de rapportage pro Justitia: over
toerekeningsvatbaarheid en risico’. Delikt en delinkwent 46, p. 477-489.
Koppen, P.J. van (2004). Weg van de toerekeningsvatbaarheid. Over rapportages over de verdachte. Trema 27:221-228.
Kordelaar, W.F.J.M. van (2002). BOOG. Beslissingsondersteuning onderzoek Geestvermogens
in het strafrecht voor volwassenen. Deventer, Kluwer.
Meynen, G. (2010). Free will and mental disorder: exploring the relationship. Theoretical Medicine and Bioethics 31:429-443.
Meynen, G. (2011). Vrije wil en forensisch psychiaters die zwijgen over toerekeningsvatbaarheid. Nederlands Juristenblad 86:1951-1956.
Meynen, G. (2012). An ethical framework for assessments of criminal responsibility: applying
Susan Wolf’s account of sanity to forensic psychiatry. International Journal of Law and Psychiatry 35:298-304.
Meynen, G. (2013). Mad or bad? Over de grenzen van de psychiatrie (oratie). Tilburg, Prismaprint, Tilburg University.
Mooij, A.W.M. (2012). De toerekeningsvatbaarheid. Hoe verder? Delikt en delinkwent 42:36-53.
Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie (2012). Richtlijn psychiatrisch onderzoek en rapportage in strafzaken. Utrecht, De Tijdstroom.
Novak, B. (2010). Kleptomania and the law. In: E. Aboujaoude & L. M. Koran, Impulse control
disorders. Cambridge, Cambridge University Press: 45-50.
Robinson, D.N. (1998). Wild beasts and idle humours: The insanity defense from antiquity to
the present. Cambridge, MA, Harvard University Press.
Roos, T.A. de (2006). Forensisch gedragskundig onderzoek en verdediging in strafzaken. In: T.
I. Oei & M. S. Groenhuijsen, Capita Selecta van de Forensische psychiatrie. Deventer, Kluwer:
397-408.
Simon, R.J. & Ahn-Redding, H. (2006). The insanity defense, the world over. Lanham, Lexington Books.
Vegter, P.C. (2009). Iets over rapportage en vereisten bij oplegging en verlenging van terbeschikkingstelling. In: J. Harte, T. Verhagen & M. Zomer, ‘Most probably the best professor of forensic
psychiatry’ Liber amicorum prof.dr. Dick Raes. Nijmegen, Wolf Legal Publishers: 277-296.
Wolf, S. (1987). Sanity and the Metaphysics of Responsibility. In: F. Schoeman, Responsibility,
Character and the Emotions. Cambridge, Cambridge University Press: 46-62.
Focus
1301
Een renaissance van
vormverzuimen in het
strafrecht?
De uitdaging van HR 19 februari 2013, LJN BY5321
Tom Schalken1
De Hoge Raad geeft in een arrest van 19 februari 2013 handen en voeten aan argumenten die de rechter bij de
toepassing van bewijsuitsluiting in de praktijk ongetwijfeld al in zijn belangenafweging zal meewegen.
Echter, nu de rechter zijn beslissing, anders dan voorheen, extra en expliciet zal moeten motiveren, rijst de
vraag of de Hoge Raad vanwege het gekozen format van zijn arrest het beslissingenschema van de strafrechter
niet onnodig bemoeilijkt.
Het arrest
Op 19 februari jl. wees de Hoge Raad een belangrijk arrest
met betrekking tot de sanctionering van vormverzuimen
in strafzaken.2 Sinds de invoering in 1996 van art. 359a Sv,
dat de rechterlijke consequenties van vormverzuimen
trachtte te reguleren, heeft de Hoge Raad niet nagelaten
het toepassingsbereik van het wettelijk sanctiesysteem in
te perken.
Het bouwwerk van art. 359a Sv werd aan de voordeur
effectief dichtgetimmerd, met een zijraampje op een kier,
en wel zodanig dat de Hoge Raad thans kennelijk reden
ziet de achterdeur weer open te zetten. Of toch weer op
een kier? En wat zijn de gevolgen daarvan voor de deelnemers aan het strafproces?
Wat de Hoge Raad bij de interpretatie van art. 359a
Sv nog nooit heeft gedaan, gebeurt nu. Na een opsomming van de bekende beperkingen – voornamelijk een
geactualiseerde herhaling van de criteria uit het Afvoerpijp-arrest3 – koppelt de Hoge Raad in het arrest van 19
februari 2013 een van de belangrijkste sancties – de
bewijsuitsluiting – aan de doelstelling ervan.
Het is voor het eerst dat de Hoge Raad zich over de
ratio van sanctionering uitspreekt, hoewel in de vakliteratuur al eerder suggesties in die richting waren gedaan.4
Het doel dat de rechter met sanctionering beoogt – zoals
rechtsbescherming, waarheidsvinding, belang slachtoffers,
‘policing the police’ –, bepaalt in niet geringe mate de
aard van de sanctie die hij oplegt.
Drie situaties
In een uitvoerig betoog (vanaf rov. 2.4.3) zet de Hoge Raad
uiteen dat de rechter – naast het wettelijke en jurisprudentiële beoordelingskader van belangenafweging (gebaseerd op lid 2 van art. 359a Sv) – ‘verschillende redenen’
kan hebben om bewijsuitsluiting toe te passen. Die redenen worden in drie stappen toegelicht.
1) Vooreerst kan bewijsuitsluiting ‘noodzakelijk’ zijn om
verdachte’s recht op een eerlijk proces veilig te stellen,
zoals bij de niet-naleving van de Salduz-norm (geen bijstand van een advocaat bij het politieverhoor). In dat
geval is de ruimte om van bewijsuitsluiting af te zien,
‘(zeer) beperkt’ (rov. 2.4.4).
En dan komt het. Bewijsuitsluiting kan volgens de
Hoge Raad ook nog in twee andere situaties aangewezen
zijn, waardoor aan de actieradius van art. 359a Sv als uitgangspunt een niet geringe en daardoor verrassende uitbreiding wordt gegeven, zij het dat de rechterlijke vrijheid
in het ene geval wat groter is dan in het andere geval.
2) De Hoge Raad schetst dan als tweede situatie het geval
waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces
niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar er toch sprake
is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift
Auteur
ten), beperking tot concreet nadeel in
1. Prof. mr. T.M. Schalken is emeritus hoog-
verdedigingssfeer (niet bij schending niet-
leraar strafrecht en strafprocesrecht aan de
strafvorderlijke rechten), beperkte afbake-
Vrije Universiteit Amsterdam.
ning van het vooronderzoek, gesloten
stelsel van rechtsmiddelen, geen derdenwerking.
Noten
2. LJN BY 5321. Het gelijktijdig in dezelfde
4. Met name in het Handboek strafproces-
strafzaak tegen een medeverdachte gewe-
recht van Corstens (Deventer 2011, p. 725)
zen arrest (LJN BY5322) bevat dezelfde
worden de diverse bij sanctionering in het
rechtsoverwegingen (rov. 2.4.1 – 2.4.6).
geding zijnde doelstellingen uiteengezet.
3. HR 30 maart 2004/376 m.nt. Buruma.
Zie ook de annotaties van o.a. Buruma in
Belangrijke restricties onder meer: Schutz-
NJ 2004/376, Schalken in NJ 2002/625,
norm (relativiteitsvereiste), rechtstreekse
Reijntjes in NJ 2001/587, alsmede Borgers
causaliteit (geen indirecte verboden vruch-
in DD 2010, p. 259.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1391
Focus
of rechtsbeginsel dat aanzienlijk is geschonden, waardoor bewijsuitsluiting ‘noodzakelijk wordt geacht’ (rov.
2.4.5).
De nouveauté ligt hier in de doeltoepassing van
bewijsuitsluiting. In de geschetste situatie kan bewijsuitsluiting ‘noodzakelijk’ zijn ‘als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige
stimulans te laten bestaan’ om dat doel te bereiken.
3) In zijn redeneerschema noemt de Hoge Raad nog een
derde situatie, die niet valt binnen de categorie 1 en 2.
Dat betreft de ‘zeer uitzonderlijke’ situatie waarin ‘het
desbetreffende vormverzuim, naar uit objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn
structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke
autoriteiten (...) zich onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende
voorschrift te voorkomen’.
De overeenkomst
De nouveauté ligt hier in de
doeltoepassing van bewijsuitsluiting
De Hoge Raad noemt bewijsuitsluiting bij een ‘zeer
ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte’
niet alleen een ‘rechtsstatelijke waarborg’ maar ook een
‘middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden’. Voorbeelden van zo’n ingrijpende rechtsschending zijn onder
meer lijfsvisitatie zonder toereikende wettelijke grondslag
en bewijsgebruik in strijd met het professionele verschoningsrecht (van advocaat of medicus), aldus de Hoge Raad.
1392
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
Voor de praktische toepassing van bewijsuitsluiting is van
belang te analyseren in hoeverre de situaties sub 2 en 3
van elkaar verschillen, omdat daaruit kan worden afgeleid
op welke wijze het verweer inzake bewijsuitsluiting moet
worden ingericht en op welke wijze de rechter daarop
moet reageren. Voor beide situaties geldt dat toepassing
van bewijsuitsluiting ‘niet onder alle omstandigheden is
uitgesloten’.
In eerste instantie valt de overeenkomst op: in beide
gevallen wordt van de rechter een prognostisch oordeel
verlangd met betrekking tot een van de meest lastige
inschattingen die hij heeft te maken: welk effect valt van
de opgelegde sanctie te verwachten op het optreden van
politie en justitie in het licht van de geformuleerde doelstelling: de sanctie als stimulans om soortgelijke vormverzuimen in de toekomst te voorkomen. Dit in wezen
rechtssociologische oordeel verwijst naar een complexiteit
– in hoeverre kan binnen politie en justitie enig effect van
normatieve sturing worden verwacht? – die een zware wissel trekt op de rechterlijke oordeelsvorming.
Het beroep op het inschattingsvermogen van de
strafrechter – dat tot een verruiming in de toepassing van
bewijsuitsluiting kan leiden – wordt nog verzwaard doordat de Hoge Raad de hem verstrekte opdracht in beide
situaties koppelt aan een andere opdracht die weer tot
restricties in de sanctionering kan leiden: de rechter zal
– bij de beoordeling van de wegingsfactoren van art. 359a
lid 2 Sv (het belang dat het geschonden voorschrift dient,
de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor
wordt veroorzaakt) –, tevens ‘kunnen betrekken of in de
gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve
effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk
wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een –
mogelijk zeer ernstig – strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun
nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing’.
Strafrechter, ga er maar aan staan!
De verschillen
Het verschil dat de Hoge Raad tussen categorie 2 en 3
aanbrengt, heeft vooral betrekking op de aard van de
norm en de ernst van de schending. Bij sub 2 gebruikt de
Raad de standaardformulering in geval van bewijsuitsluiting: er moet sprake zijn van een ‘belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate
is geschonden’. Kennelijk is bedoeld dat de schending binnen een strafvorderlijke context plaatsvindt, niet dat het
een specifiek in strafvordering geregelde norm betreft. Zo
is de Douanewet geen specifieke strafvorderlijke regeling,
maar het resultaat van lijfsvisitatie op grond van die wet
kan wel tot strafvorderlijke actie leiden. Centraal staat een
‘zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte’, zegt de Hoge Raad ook zelf.
Maar wat valt dan in categorie 3? Die heeft immers
niet betrekking op een ernstige schending van het recht
op een eerlijk proces (sub 1) of van een ander grondrecht
van de verdachte (sub 2). De Hoge Raad noemt hier geen
voorbeelden, zodat onduidelijk is op welke normen de
Raad het oog heeft.
In de casus van het arrest viel het afgeven van een
machtiging door een onbevoegde hulpofficier van justitie
– de betrokken hoofdinspecteur van politie was voor zijn
examen gezakt – in elk geval niet in categorie 3, maar in
categorie 2, zij het dat het vormverzuim in casu niet tot
een zodanig ingrijpende inbreuk op het huisrecht van de
verdachte heeft geleid dat bewijsuitsluiting moest volgen
(rov. 2.7.3).
Er zijn een heleboel goede redenen om niet elk politieoptreden te leggen onder de kritische loep van art. 359a
Sv. Maar dat geldt niet voor alle gevallen. We wisten al dat
het gehele terrein van opsporingsmethoden – dat meestal
in het kader van art. 8 EVRM wordt beoordeeld – zoveel
mogelijk buiten de toepassing van bewijsuitsluiting wordt
gehouden, hetgeen op zichzelf niet bevreemdt sinds de
Khan-jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rech-
ten van de Mens, een visie die door de Hoge Raad is overgenomen.5 Uitgerekend een gebied waar normatieve sturing uiterst belangrijk is – en waar de Hoge Raad nu
terecht zo de nadruk op legt – valt daarmee grotendeels
buiten het bereik van art. 359a Sv.
Toch lijkt een opening naar het politiële opsporingsonderzoek door de Hoge Raad op een kiertje te zijn
gezet.6 De Raad sluit immers sanctionering van wat daar
misging niet helemaal uit, tenminste niet voor zover het
vormverzuim in die fase een ‘structureel karakter’ draagt.
Want in categorie 3 richt de Hoge Raad zich in de eerste
plaats op de ernst van de structurele normschending. Zo
kan het gebruik van reeds getekende ‘open’ machtigingen tot binnentreden, wanneer dat vaststaande praktijk
blijkt te zijn, al om die reden tot een kritische beoordeling leiden in de geest van het arrest van 19 februari
2013. Daarmee krijgt de sanctionering in categorie 3 een
meer punitieve, zo men wel disciplinaire inslag – als de
rechterlijke belangenafweging tot bewijsuitsluiting leidt
– dan in categorie 2 waar vooral de preventie het hoofddoel vormt.
Motiveringsplicht
In de restcategorie sub 3 staat dus het ‘structurele karakter’ van de schending centraal, waardoor de Hoge Raad
aan de vaststelling daarvan zware eisen stelt. Voor alle
deelnemers aan het strafproces is er werk aan de winkel.
De verdediging zal niet met de enkele constatering
van een vormverzuim kunnen volstaan, maar zal de
beweerde normschending aannemelijk moeten maken op
basis van reeds bekende ‘objectieve gegevens’ waaruit het
Voor alle deelnemers aan het
strafproces is er werk aan de winkel
structurele karakter van het verzuim blijkt. Pas dan
behoeft de rechter daarnaar een onderzoek in te stellen
en, bij gegrondbevinding van het verweer, nadere rekenschap af te leggen als hij tot bewijsuitsluiting besluit.
Ook het Openbaar Ministerie dient het nodige huiswerk te verrichten. Het ligt immers op zijn weg, aldus de
Hoge Raad, tegenover het gevoerde verweer concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden
bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate
maatregelen hebben getroffen om structurele normschending zoveel als mogelijk uit te sluiten.
5. Zie EHRM 12 mei 2000, NJ 2002/180
gelezen als een memorie van toelichting
(Khan) en onder meer HR 10 februari 2009,
bij het arrest van 19 februari 2013 (NJB
NJ 2009/167 (Van Vondel), beide m.nt.
2013/494, afl. 10, p. 595). In dit arrest
Schalken.
klinken ook de woorden door van destijds
6. Blijkens de recente opinie in dit blad van
A-G, thans lid van de Hoge Raad Jules
Ybo Buruma, raadsheer in de Hoge Raad,
Wortel: ‘De strafrechter is geen tuchtor-
moeten we van ’s Raads rechtspraak op dit
gaan voor politie en justitie’ (conclusie bij
punt niet al te hoge verwachtingen heb-
HR 20 februari 2007, LJN AZ6152). Hoe-
ben. In die zin kan het artikel worden
wel?
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1393
Focus
Enkel de door de overheid geleverde inspanningen
blijken niet voldoende. De Hoge Raad vindt dat bewijsuitsluiting desondanks in beeld komt als de toepassing ervan
in de gegeven omstandigheden ‘daadwerkelijk de beoogde
normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben’. Zelfs dan zal moeten worden onderzocht of het te verwachten preventieve effect opweegt
tegen de te verwachten negatieve effecten zoals hierboven
beschreven.
Conclusie
De Hoge Raad geeft met zijn arrest van 19 februari 2013
handen en voeten aan argumenten die de rechter bij de
toepassing van bewijsuitsluiting in de praktijk ongetwijfeld al in zijn belangenafweging (maar vaak onzichtbaar)
zal meewegen. Nu evenwel de rechter zijn beslissing,
anders dan voorheen, extra en expliciet zal moeten motiveren in het licht van de gestelde doelcriteria, rijst de
vraag of de Hoge Raad vanwege het gekozen format van
zijn arrest het beslissingenschema van de strafrechter niet
onnodig bemoeilijkt.
Men behoeft geen helderziende te zijn om te voorspellen dat de discussie ter zitting door alle in het geding
zijnde en lastig te beantwoorden vragen stevig zal worden
belast. Om er slechts een paar te noemen: Wat is eigenlijk
de essentie van de structureel geschonden norm uit situatie sub 3? Vallen opsporingsactiviteiten daar ook onder en
welke dan? Waardoor wordt categorie 3 met haar zware
motiveringseisen gerechtvaardigd ten opzichte van categorie 2 waar die extra motiveringsplicht kennelijk niet geldt,
hoewel het in beide situaties om preventieve accenten en
1394
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
dezelfde wegingsfactoren gaat? Moeten de doelcriteria
beoordeeld worden binnen de restrictieve grenzen zoals
de Hoge Raad die bij de toepassing van art. 359a Sv heeft
aangebracht, of kunnen die grenzen in ernstige gevallen
worden doorbroken? Hoe moet de rechter, anders dan op
basis van zijn rechtsgevoel, uitleggen waarom in het ene
geval het te verwachten positieve effect bij bewijsuitsluiting zal optreden en dit effect zal opwegen tegen het
andere eveneens te verwachten negatieve effect? En waarom heeft de Hoge Raad de geformuleerde doelcriteria
beperkt tot bewijsuitsluiting en niet mede betrokken op
andere sanctiemodaliteiten, zoals de niet-ontvankelijkheid
van het Openbaar Ministerie of de strafvermindering?
Hoewel het zeker een goede zaak is dat de Hoge Raad
thans in een gedurfd arrest een aantal doelcriteria aan de
wegingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv toevoegt, had hij er
beter aan gedaan om het daarbij te laten, zonder die vele
vragen oproepende en op wetgeving gelijkende indeling
in drie categorieën. Dat zou ook beter bij de filosofie van
de wetgever hebben gepast die het systeem van sanctionering bij vormverzuimen uitdrukkelijk als een programma
van hoofdpunten heeft opgezet waarvan de nadere invulling aan de casuïstische rechtspraak wordt gedelegeerd.
Nu wekt de Hoge Raad toch de indruk dat de strafrechter aan de ene kant via het openzetten van de achterdeur meer bewegingsruimte wordt geboden, terwijl die
deur meteen daarna weer voor zijn neus wordt dichtgeklapt. Nou ja, bijna dan.
Want dat de Hoge Raad sancties op vormverzuimen
uitsluitend wil reserveren voor ‘zeer uitzonderlijke situaties’, dat weten we nu intussen wel.
Rechtspraak
Aanbevolen citeerwijze:
In juni 2005 beëindigt de openbare aankla-
haar klacht actie te ondernemen.
NJB 2013/ … (nummer uitspraak)
ger het onderzoek, daarbij stellende dat
Hoewel de autoriteiten aanvankelijk zonder
onder het nieuwe Litouwse Wetboek van
buitensporige vertraging hebben opgetreden
EHRM
1395
Strafprocesrecht, waarbij een hervorming
naar aanleiding van de klacht van Valiulienė,
Hoge Raad (civiele kamer)
1396
van de wetgeving in mei 2003 heeft plaatsge-
is het onderzoek herhaaldelijk opgeschort na
Hoge Raad (strafkamer)
1402
vonden, vervolging vanwege geringe lichame-
de overdracht van de zaak naar de openbare
Hoge Raad (belastingkamer)
1402
lijke schade door het slachtoffer had moeten
aanklager. Het feit dat de besluiten van de
Centrale Raad van Beroep
1404
worden gebracht in private capaciteit. De
openbare aanklager zijn vernietigd door een
College Beroep Bedrijfsleven
1406
lokale rechtbank handhaaft die beslissing in
hogere openbare aanklager omdat de bevin-
september 2005 en merkt daarbij op dat een
dingen van eerstgenoemde onvoldoende
openbaar aanklager het recht heeft, echter
nauwkeurig waren, wijst op een serieuze
Europees Hof voor de
Rechten van de Mens
geen plicht, om een onderzoek naar de zaak
tekortkoming aan de kant van de betrokken
te openen. Bovendien stelt de rechtbank dat
lidstaat.
Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-
de informatie in het dossier niet aantoont
Overigens, ofschoon in mei 2003 het Litouw-
kers van de Universiteit Leiden, de VU
dat de zaak van publiek belang was of dat
se Wetboek van Strafprocesrecht was gewij-
Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaan-
het slachtoffer haar rechten niet kon bescher-
zigd, had de openbare aanklager pas in juni
de bewerking is verzorgd door J. Mackic (Uni-
men door middel van private vervolging.
2005, en derhalve twee jaar na de hervor-
versiteit Leiden). Alle uitspraken van het
Mevrouw Valiulienė dient vervolgens een
ming van de wetgeving, besloten om de
EHRM staan op www.echr.coe.int; een selec-
ander verzoek tot private vervolging in. Dit
zaak naar mevrouw Valiulienė voor private
tie verschijnt uiteindelijk in Reports of Judg-
verzoek wordt uiteindelijk op 8 februari 2007
vervolging terug te verwijzen. Die beslissing
ments and Decisions. De uitspraken van
geweigerd zonder nader onderzoek, aange-
werd overeind gehouden ondanks
kamers van het EHRM worden drie maanden
zien de vervolging inmiddels is verjaard.
Valiulienė’s pleidooi dat dit het risico zou
oproepen dat haar partner straffeloosheid
na de uitspraakdatum definitief, tenzij er
intern appel wordt ingesteld bij de Grote
B. Procedure in Straatsburg
zou genieten nu de tijdlimiet voor vervol-
Kamer van het Hof.
Klaagster dient op 11 juli 2007 een klacht in
ging aan het naderen was. Het Hof onder-
bij het Europees Hof voor de Rechten van de
streept dat zelfs na de hervorming van de
Mens. Zij stelt dat de autoriteiten haar
wetgeving de mogelijkheid voor een open-
klachten omtrent herhaaldelijk huiselijk
bare aanklager openstond om daden te
geweld niet hebben onderzocht en haar
onderzoeken die geringe lichamelijke scha-
partner niet hebben opgeroepen zich te ver-
de hadden opgeleverd voor zover dit in het
antwoorden voor zijn daden. Bovendien zou
kader van publiek belang noodzakelijk was.
Gebrek aan adequaat onderzoek naar huise-
de duur van de strafprocedure buitenge-
Als gevolg van het besluit van de openbare
lijk geweld is in strijd met art. 3 EVRM.
woon lang zijn geweest. Hierbij beroept zij
aanklager, zijn de omstandigheden van het
zich op art. 3 EVRM (verbod van foltering)
geval nooit vastgesteld door een bekwame
en art. 8 EVRM (recht op eerbiediging van
rechtsprekende instantie. Derhalve is één van
privé-, familie- en gezinsleven).
de doelen van strafrechtelijke vervolging,
Op 1 september 2011 presenteert de Litouw-
namelijk een doeltreffende bescherming
se regering een eenzijdige verklaring aan het
tegen daden van geweld, niet bereikt in het
A. Feiten
Hof en erkent daarbij een schending van art.
geval van mevrouw Valiulienė. Het Hof stelt
Klaagster, Loreta Valiulienė, is een Litouwse
8 EVRM. Op 5 juni 2012 neemt het Hof deze
daarom unaniem een schending vast van art.
burger woonachtig in Panevėžys (Litouwen).
verklaring in beschouwing en beslist de ver-
3 EVRM.
Op 14 februari 2001 dient zij een aanvraag in
klaring niet te accepteren.
ii. Het recht op eerbiediging van privé-, fami-
ging naar haar partner J.H.L. in te stellen.
C. Uitspraak van het Hof
Gelet op de bovenvermelde bevindingen,
Daarbij beweert mevrouw Valiulienė dat zij in
(Tweede Kamer: Raimondi (president),
acht het Hof, bij meerderheid, het niet nood-
januari en februari 2001 herhaaldelijk door
Jočienė, Popović, Sajó, Karakaş, Pinto de Albu-
zakelijk afzonderlijk in te gaan op de klacht
haar partner is geslagen. In januari 2002 ver-
querque, Keller)
onder art. 8 EVRM.
wijst een rechter bij die rechtbank haar klacht
i. Verbod van foltering (Art. 3 EVRM)
door naar de openbare aanklager en beveelt
Het Hof merkt op dat mevrouw Valiulienė
D. Slotsom
hem een eigen strafrechtelijk onderzoek naar
zich reeds in februari 2001 tot de lokale
Het Hof oordeelt dat Litouwen aan klaagster
de zaak te starten. Hetzelfde jaar wordt J.H.L.
rechtbank heeft gericht met het verzoek om
5,000 Euro dient te betalen voor immateriële
beschuldigd van het opzettelijk en stelselma-
een private vervolging tegen haar partner in
schade. Aan de uitspraak is een concurring
tig verwonden van klaagster. Ten gevolge van
te stellen. Daarbij heeft zij, zo stelt het Hof,
opinion gehecht van rechter Pinto de Albu-
de verwondingen zou klaagster geringe licha-
specifieke beschrijvingen verleend van ieder
querque en een dissenting opinion van rech-
melijke schade hebben opgelopen. Het onder-
gewelddadig incident en heeft zij de namen
ter Jočienė.
zoek wordt vervolgens meerdere malen opge-
van meerdere getuigen opgegeven. Daarom
schort, aangezien J.H.L. niet voor de rechter
concludeert het Hof dat de Litouwse autori-
verschijnt en vanwege een gebrek aan vol-
teiten voldoende informatie hebben ontvan-
doende bewijs. Later, in beroep, wordt het
gen van klaagster, opdat een vermoeden kon
onderzoek heropend door een hogere openba-
ontstaan dat een strafbaar feit is begaan.
re aanklager nu het eerdere onderzoek naar
Vanaf dat moment rustte derhalve de plicht
de zaak ontoereikend is geweest.
op de autoriteiten om naar aanleiding van
1302
26 maart 2013, appl.nr. 33234/07
(EVRM art. 3)
Valiulienė vs. Litouwen
lie- en gezinsleven (Art. 8 EVRM)
bij de lokale rechtbank om een private vervol-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1395
Rechtspraak
Hoge Raad (civiele kamer)
A. De deskundigen schatten dat 80-90% van
gerespondeerd op de stellingen over het oog-
Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.
de hersenschade op 1 juni 1993 is ontstaan,
contact en de uitleg van de echografie (2.8-
G.C.C. Lewin, raadsheer in het gerechtshof
10-20% tussen 10 en 14 juli 1993 en 0% van-
2.9.1).
Amsterdam. De uitspraken zijn integraal in
af 19 juli 1993. Hieraan voegen de deskundi-
te zien op www.rechtspraak.nl
gen toe dat 80-90% gelet op de aard van de
schade een klinisch ernstige toestand
1304
betreft en dat 10-20% aan de morbiditeit
1303
een weinig relevante verergering toevoegt.
3 mei 2013, nr. 12/00509
Het gerecht heeft de bevindingen van de
(Mrs. E.J. Numann, F.B. Bakels, A.M.J. van
3 mei 2013, nr. 11/05592
deskundigen overgenomen en de vorderin-
Buchem-Spapens, C.E. Drion en G. Snijders;
(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-
gen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van
A-G mr. P. Vlas)
Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en
het gerecht bevestigd.
LJN BZ2864
Hoge Raad
Vertraging van vluchten. Compensatierege-
Bij de beoordeling van de klachten dient
ling. Halvering. HR: De Verordening biedt de
Aruba. Medische aansprakelijkheid. Des-
het volgende te worden vooropgesteld. In
luchtvaartmaatschappij slechts dan de moge-
kundige. Motivering. Een baby loopt ern-
een geval als het onderhavige, waarin het
lijkheid de compensatiebedragen te halveren
stig blijvend hersenletsel op vóór, tijdens
standpunt van een door een partij geraad-
indien de passagiers een andere vlucht naar
en/of na verblijf in het ziekenhuis. De
pleegde deskundige afwijkt van dat van de
hun eindbestemming wordt aangeboden.
ouders vorderen schadevergoeding van
door de rechter benoemde deskundige,
het ziekenhuis wegens medische fouten.
behoeft de rechter zijn beslissing om de
(Wet RO art. 80 lid 1; Verordening (EG) nr.
De door de rechter benoemde deskundi-
zienswijze van de laatstgenoemde deskun-
261/2004 inzake compensatie en bijstand
gen concluderen dat het hersenletsel voor
dige te volgen in het algemeen niet verder
aan luchtreizigers bij instapweigering en
80-90% is ontstaan door omstandigheden
te motiveren dan door te overwegen dat de
annulering of langdurige vertraging van
waarvoor het ziekenhuis niet aansprake-
door deze deskundige gebezigde motive-
vluchten art. 6 en 7)
lijk is en dat het overige hersenletsel een
ring hem overtuigend voorkomt. Wel zal de
weinig relevante verergering toevoegt.
rechter moeten ingaan op specifieke
Martinair, adv. mr. K.G.W. van Oven, vs. A c.s.
Het hof neemt de bevindingen van de
bezwaren van partijen tegen de zienswijze
(de passagiers), niet verschenen
deskundigen over. HR: Het hof had
van de door de rechter benoemde deskun-
moeten ingaan op twee specifieke bezwa-
dige, indien deze bezwaren een voldoende
Feiten en procesverloop
ren van de partij tegen de zienswijze van
gemotiveerde betwisting inhouden van de
A c.s. hebben bij Martinair een vlucht van
de deskundigen, welke bezwaren waren
juistheid van deze zienswijze (zie onder
Miami naar Amsterdam geboekt. De vlucht
onderbouwd met een beroep op het
meer HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ
heeft een vertraging van meer dan drie uur
afwijkende standpunt van een partijdes-
2004/74 (Nieuw Vredenburgh/NHL) en HR 9
opgelopen.
kundige.
december 2011, LJN BT2921, NJ 2011/599
In dit geding hebben A c.s. betaling gevorderd
(X/Flevoziekenhuis)). De klachten zijn
van € 600 per passagier op grond van de com-
gegrond. Het hof heeft niet van belang
pensatieregeling, bedoeld in art. 6 en 7 van de
geacht of er tot 11 juli 1993 oogcontact is
Verordening (EG) nr. 261/2004 inzake com-
A, adv. mrs. S. Kousedghi en B.J. van Dorp, vs.
geweest omdat het klaarblijkelijk zonder
pensatie en bijstand aan luchtreizigers bij
dr. Horacio E. Oduber Hospitaal c.s., adv. mr.
meer uitging van het standpunt van de
instapweigering en annulering of langdurige
N.T. Dempsey
door het gerecht benoemde deskundigen
vertraging van vluchten (de Verordening). De
dat eventueel oogcontact kon worden toe-
kantonrechter heeft de vordering toegewezen.
Feiten en procesverloop
geschreven aan subcorticale reacties. Daar-
Bij HR 15 juni 2012, LJN BW9929, is de procedu-
Op 17 februari 1993 is A voortijdig gebo-
bij heeft het hetzij niet onderkend dat de
re aangehouden in afwachting van de beslis-
ren. Op 1 juni 1993 trof de moeder hem op
juistheid van dat standpunt van de zijde
sing van het HvJEU in de gevoegde zaken
zijn buik liggend, niet ademend en lijk-
van A onderbouwd was betwist met een
C-581/10 (Nelson) en C-629/10 (TUI Travel).
bleek aan. De moeder is onmiddellijk met
beroep op het afwijkende standpunt van de
A naar het Hospitaal in Aruba gegaan.
door A geraadpleegde deskundige, hetzij
Hoge Raad
Aldaar is aan A periodiek zuurstof toege-
nagelaten (voldoende kenbaar) naar aanlei-
Onderdeel 1 klaagt dat de kantonrechter,
diend. Op 26 juni 1993 is een schedelecho-
ding van die betwisting een beslissing te
door te weigeren prejudiciële vragen aan
grafie gemaakt. Op 19 juli 1993 is A naar
geven. In samenhang met de kwestie van
het HvJEU te stellen, althans zijn uitspraak
het Sophia Kinderziekenhuis te Rotterdam
het oogcontact levert het beroep op het
aan te houden in afwachting van een vijftal
overgebracht. Tot 30 november 1993 heeft
standpunt van de partijdeskundige over de
in het middel vermelde prejudiciële proce-
A daar verbleven. A is wegens opgelopen
uitleg van de echografie een voldoende
dures die betrekking hebben op de uitleg
hersenbeschadiging geestelijk en lichame-
gemotiveerde betwisting op van de juist-
van de Verordening op het in het geding
lijk ernstig gehandicapt. Hij is inmiddels
heid van de zienswijze van de deskundigen
zijnde punt, heeft gehandeld in strijd met
meerderjarig.
in de hiervoor bedoelde zin. Het hof had
een fundamentele verplichting van Uni-
In dit geding heeft A verklaringen voor
derhalve ook moeten ingaan op dit
erecht. In het midden kan blijven of deze
recht en schadevergoeding gevorderd. Het
bezwaar tegen het deskundigenrapport.
klacht afstuit op het bepaalde in art. 80 lid 1
gerecht in eerste aanleg van Aruba heeft
Volgt vernietiging en terugwijzing.
RO op de grond dat deze niet kan worden
zich door drie deskundigen laten voorlich-
De A-G concludeert tot verwerping. Hij meent
beoordeeld zonder daarin de juistheid van
ten over de oorzaak van de hersenschade bij
dat het hof voldoende gemotiveerd heeft
de rechtsopvattingen van de kantonrechter
C.E. Drion; A-G mr. J. Wuisman)
LJN BZ1468
(Wet RO art. 79 lid 1)
1396
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
Rechtspraak
1306
te betrekken ter zake van de noodzaak tot
Feiten en procesverloop
het stellen van prejudiciële vragen of tot
A c.s. hebben bij Transavia een vlucht van
een zodanige aanhouding. Het onderdeel
Gran Canaria naar Rotterdam geboekt. De
3 mei 2013, nr. 12/00512
kan bij gebrek aan belang in elk geval niet
vlucht heeft vertraging opgelopen doordat
(Mrs. E.J. Numann, F.B. Bakels, A.M.J. van
tot cassatie leiden, nu inmiddels uitspraak
Transavia zowel tijdens de voorafgaande
Buchem-Spapens, C.E. Drion en G. Snijders;
is gedaan in HvJEU 23 oktober 2012, LJN
vlucht van het betrokken toestel als bij het
A-G mr. P. Vlas)
BY2173, NJ 2013/4 (Nelson en TUI Travel).
instappen van de onderhavige vlucht te kam-
LJN BZ2867
Onderdeel 2 betoogt dat het bestreden vonnis
pen heeft gehad met een zieke passagier.
niet de in art. 80 lid 1 onder a RO bedoelde
In dit geding hebben A c.s. betaling van
Vertraging van vluchten. Compensatierege-
gronden bevat doordat de kantonrechter in het
€ 400 per passagier gevorderd op grond van
ling. Recht op pleidooi. HR: De kantonrech-
geheel niet is ingegaan op het verweer dat, nu
de compensatieregeling, bedoeld in art. 6
ter had het pleitverzoek moeten toewijzen.
sprake is geweest van een vertraging van min-
en 7 van de Verordening (EG) nr. 261/2004
Het verwijzingshof zal partijen tot pleidooi
der dan vier uur, de compensatie moet worden
inzake compensatie en bijstand aan lucht-
moeten toelaten.
verlaagd met 50%. Een dergelijke klacht valt
reizigers bij instapweigering en annulering
onder art. 80 lid 1, aanhef en onder a, RO. Hoe-
of langdurige vertraging van vluchten (de
(Wet RO art. 80 lid 1; Rv art. 134 lid 1; Veror-
wel de klacht in zoverre gegrond is dat de kan-
Verordening). De kantonrechter heeft de
dening (EG) nr. 261/2004 inzake compensatie
tonrechter dit verweer in zijn oordeel had
vordering toegewezen.
en bijstand aan luchtreizigers bij instapwei-
behoren te betrekken, kan zij bij gebrek aan
Bij HR 15 juni 2012, LJN BW5518, is de proce-
gering en annulering of langdurige vertra-
belang niet tot vernietiging leiden, aangezien
dure aangehouden in afwachting van de
ging van vluchten art. 6 en 7)
de kantonrechter het verweer slechts had kun-
beslissing van het HvJEU in de gevoegde zaken
nen verwerpen. Het door Martinair ingeroepen
C-581/10 (Nelson) en C-629/10 (TUI Travel).
art. 7 lid 2, aanhef en onder c, van de Verorde-
Transavia, adv. mr. K.G.W. van Oven, vs. A c.s.
(de passagiers), niet verschenen
ning biedt de luchtvaartmaatschappij immers
Hoge Raad
slechts dan de mogelijkheid de in lid 1 bedoel-
Onderdeel 2 betoogt dat het bestreden von-
Feiten en procesverloop
de compensatiebedragen te halveren indien de
nis niet de in art. 80 lid 1 onder a RO
A c.s. hebben bij Transavia een vlucht van
passagiers een andere vlucht naar hun eindbe-
bedoelde gronden bevat doordat de kanton-
Alicante naar Rotterdam geboekt. De vlucht
stemming wordt aangeboden. Nu ten processe
rechter in het geheel niet is ingegaan op het
heeft vertraging opgelopen.
vaststaat dat de passagiers met de oorspronke-
verweer van Transavia dat bij de vertraging
In dit geding hebben A c.s. betaling gevor-
lijke, zij het vertraagde, vlucht naar Nederland
sprake is geweest van bijzondere omstandig-
derd van € 400 per passagier op grond van de
zijn teruggekeerd, mist het bedoelde voor-
heden als bedoeld in art. 5 lid 3 van de Ver-
compensatieregeling, bedoeld in art. 6 en 7
schrift toepassing.
ordening. Een dergelijke klacht valt onder
van de Verordening (EG) nr. 261/2004 inzake
Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-
art. 80 lid 1, aanhef en onder a, RO. Deze
compensatie en bijstand aan luchtreizigers
sie van de A-G.
klacht slaagt. Transavia heeft zich verweerd
bij instapweigering en annulering of langdu-
met onder meer de stelling dat de vertra-
rige vertraging van vluchten (de Verorde-
ging het gevolg is geweest van buitengewo-
ning). De kantonrechter heeft de vordering
ne omstandigheden die ondanks het treffen
toegewezen.
van alle redelijke maatregelen niet voorko-
Bij HR 15 juni 2012, LJN BW9932, is de proce-
3 mei 2013, nr. 12/00511
men konden worden, als bedoeld in art. 5 lid
dure aangehouden in afwachting van de
(Mrs. E.J. Numann, F.B. Bakels, A.M.J. van
3 van de Verordening. Dit verweer is door de
beslissing van het HvJEU in de gevoegde
Buchem-Spapens, C.E. Drion en G. Snijders;
kantonrechter onbesproken gelaten. Nu dit
zaken C-581/10 (Nelson) en C-629/10 (TUI
A-G mr. P. Vlas)
verweer, bij gegrondbevinding, tot afwijzing
Travel).
LJN BZ2865
van de vordering moet leiden, had de kan-
1305
tonrechter het in zijn overwegingen dienen
Hoge Raad
Vertraging van vluchten. Compensatierege-
te betrekken.
Onderdeel 2 klaagt dat de kantonrechter
ling. Bijzondere omstandigheden. HR: De
Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-
Transavia niet in de gelegenheid heeft
kantonrechter had het verweer dat bij de
komstig de conclusie van de A-G.
gesteld de zaak te bepleiten. Deze klacht
vertraging sprake is geweest van bijzondere
slaagt. Transavia heeft, blijkens de door
omstandigheden die ondanks het treffen
3 mei 2013, nr. 12/00514
haar overgelegde, correct geadresseerde,
van alle redelijke maatregelen niet voorko-
(Mrs. E.J. Numann, F.B. Bakels, A.M.J. van
kennelijk succesvol verzonden faxberich-
men konden worden, in zijn overwegingen
Buchem-Spapens, C.E. Drion en G. Snijders;
ten, tijdig, namelijk kort nadat de zaak voor
dienen te betrekken.
A-G mr. P. Vlas)
de eerste maal naar de rol was verwezen
LJN BZ2868
voor vonnis, verzocht de zaak te mogen
(Wet RO art. 80 lid 1; Verordening (EG) nr.
bepleiten. Op grond van het bepaalde in
261/2004 inzake compensatie en bijstand
Vertraging van vluchten. Compensatierege-
art. 134 lid 1 Rv hebben partijen in begin-
aan luchtreizigers bij instapweigering en
ling. Bijzondere omstandigheden. HR: Gelijke
sel het recht hun standpunten bij pleidooi
annulering of langdurige vertraging van
beslissing als in HR 3 mei 2013, 12/00511,
toe te lichten. Een verzoek om de zaak te
vluchten art. 5, 6 en 7)
LJN BZ2865, in een geval waarin de vlucht is
mogen bepleiten zal slechts in zeer uitzon-
vertraagd als gevolg van hevige sneeuwval en
derlijke gevallen mogen worden geweigerd.
de sluiting van een luchthaven.
Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde
Transavia, adv. mr. K.G.W. van Oven, vs. A c.s.
(de passagiers), niet verschenen
van de wederpartij tegen toewijzing van
het verzoek klemmende redenen worden
aangevoerd of dat toewijzing van het ver-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1397
Rechtspraak
zoek strijdig zou zijn met de eisen van een
voor KLM. Op 13 juni 2005 heeft KLM een
kunnen ontlenen dat de aanbesteder de
goede procesorde. In elk van beide hiervoor
Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven
beginselen van gelijkheid en transparantie in
bedoelde gevallen zal de rechter zijn rede-
voor het verrichten van onder meer de
acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar
nen voor de afwijzing van het verzoek uit-
schoonmaakwerkzaamheden die CCC tot dan
maatstaven van redelijkheid en billijkheid
drukkelijk moeten vermelden en zijn
toe verrichtte.
niet mag teleurstellen (vgl. HR 4 april 2003,
beslissing daaromtrent deugdelijk moeten
Het RFQ bevat onder meer de volgende bepa-
LJN AF2830, NJ 2004/35 (RZG/ComforMed)).
motiveren (HR 27 januari 2012, LJN
lingen:
Of in een concreet geval een dergelijke ver-
BU8513, NJ 2012/76 (Weef/Artesia)). Nu het
‘KLM is not committed to any course of acti-
wachting is gewekt, is afhankelijk van de aan-
ervoor moet worden gehouden dat van de
on as a result of its issuance of this RFQ or
bestedingsvoorwaarden en van de overige
zijde van de passagiers tegen het verzoek
its receipt of a proposal from you or other
omstandigheden van het geval, waaronder de
van Transavia geen bezwaar is gemaakt en
firms. In particular, KLM might: (...)
hoedanigheid van de betrokken partijen. Het
de kantonrechter niet heeft overwogen dat
- negotiate with one or more firms; (...)
hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen
toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn
- enter into and conclude negotiations with
dat de door KLM gehanteerde procedure een
met de eisen van een goede procesorde, is
any other supplier for the supply of all or
private aanbesteding is, waarop de Europese
de klacht terecht voorgesteld. Het hof waar-
part of KLM’s requirements.’
en Nederlandse regelgeving met betrekking
naar de zaak wordt verwezen zal partijen
Asito, CSU en CCC hebben een offerte inge-
tot overheidsaanbestedingen niet van toe-
tot pleidooi moeten toelaten.
diend. De door CCC geboden prijs was de
passing is. Het heeft voorts zijn oordeel dat
Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-
laagste. KLM heeft de inschrijvers in de gele-
KLM gehouden was de beginselen van gelijk-
komstig de conclusie van de A-G.
genheid gesteld de offertes aan te passen.
heid en transparantie in acht te nemen,
Asito heeft haar prijs verlaagd. De door CCC
gegrond op de door haar gekozen aanbeste-
geboden prijs was nog steeds de laagste. KLM
dingsprocedure en de verwachtingen die de
heeft daarna, buiten medeweten van CCC,
toegelaten inschrijvers, waaronder CCC, daar-
alleen aan Asito de gelegenheid geboden
aan redelijkerwijs mochten ontlenen. Daar-
3 mei 2013, nr. 12/00539
haar offerte nogmaals aan te passen. Asito
mee heeft het hof als uitgangspunt aanvaard
(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-
heeft haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft
dat KLM in het onderhavige geval aan die
Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en
besloten het FA-contract te gunnen aan Asito
beginselen is gebonden, en niet dat dit bij
M.V. Polak; A-G mr. L.A.D. Keus)
en het FC-contract aan CCC. CCC heeft hierte-
private aanbestedingen steeds het geval is.
LJN BZ2900
gen bezwaar gemaakt. KLM heeft meege-
Voor zover de klachten berusten op een
deeld dat het FC-contract alleen aan CCC
andere lezing van de bestreden rechtsoverwe-
Private aanbesteding. Gelijkheidsbeginsel.
wordt gegund indien zij van juridische actie
ging, falen zij.
Transparantiebeginsel. Redelijkheid en bil-
tegen KLM afziet. Dat heeft CCC niet aan-
Onderdeel II treft doel. Indien het hof tot
lijkheid. In een private aanbesteding met
vaard. KLM heeft daarop meegedeeld dat CSU
uitdrukking heeft willen brengen dat door
betrekking tot schoonmaakwerkzaamhe-
de FC-schoonmaak zou overnemen, althans
partijen overeengekomen aanbestedingsvoor-
den stelt aanbesteder KLM, buiten medewe-
had overgenomen.
waarden nimmer afbreuk kunnen doen aan
ten van de laagste aanbieder, een andere
In dit geding heeft CCC met betrekking tot
de toepasselijkheid van het gelijkheidsbegin-
aanbieder in de gelegenheid zijn offerte
zowel het FA-contract als het FC-contract ver-
sel en het transparantiebeginsel, geeft dat
aan te passen. Vervolgens gunt KLM het
klaringen voor recht gevorderd en schadever-
oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvat-
contract aan die andere aanbieder. HR: Uit
goeding. KLM heeft in reconventie voorwaar-
ting. Uit het hiervoor overwogene volgt
de contractsvrijheid vloeit voort dat het
delijk gevorderd dat voor recht wordt
immers dat deze beginselen niet bij iedere
partijen in een aanbesteding door een pri-
verklaard dat de FC-overeenkomst met CCC is
aanbesteding in acht behoeven te worden
vate (rechts)persoon in beginsel vrijstaat
ontbonden of vernietigd, althans dat die
genomen, maar dat hun toepasselijkheid
om in de aanbestedingsvoorwaarden de
wordt ontbonden of vernietigd. De rechtbank
onder meer afhankelijk is van de aanbeste-
toepasselijkheid van het gelijkheidsbegin-
heeft de vorderingen met betrekking tot het
dingsvoorwaarden en de verwachtingen die
sel en het transparantiebeginsel uit te slui-
FA-contract afgewezen en geoordeeld dat de
de (potentiële) aanbieders op basis daarvan
ten. Dit laat onverlet dat een beroep op een
FC-overeenkomst met CCC is tot stand geko-
redelijkerwijs mochten hebben. Uit de con-
zodanige uitsluiting in verband met de bij-
men en niet is ontbonden of vernietigd en
tractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in
zondere omstandigheden van het betrok-
dat daarvoor ook geen grond bestaat. Het hof
een aanbesteding door een private (rechts)
ken geval naar maatstaven van redelijkheid
heeft de beslissingen van de rechtbank ten
persoon in beginsel vrijstaat om in de aanbe-
en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.
aanzien van het FC-contract onderschreven,
stedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van
maar alsnog geoordeeld dat KLM het FA-con-
het gelijkheidsbeginsel en het transparantie-
(BW art. 6:248 lid 2)
tract aan CCC had behoren te gunnen.
beginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat
KLM, adv. mr. J.W.H. van Wijk, vs. CCC, adv.
Hoge Raad
verband met de bijzondere omstandigheden
mr. J.C. Meijroos
Onderdeel I stelt de vraag aan de orde of bij
van het betrokken geval naar maatstaven van
een private aanbesteding als de onderhavige
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
Feiten en procesverloop
de eisen van redelijkheid en billijkheid die de
kan zijn. Indien het hof tot uitdrukking heeft
CCC verrichtte voor KLM schoonmaakwerk-
precontractuele fase beheersen meebrengen
willen brengen dat de door partijen overeen-
zaamheden tijdens periodieke technische
dat de aanbesteder de beginselen van gelijk-
gekomen aanbestedingsvoorwaarden de toe-
controles van vliegtuigen, waaronder de FA-
heid en transparantie in acht dient te nemen.
passelijkheid van het gelijkheidsbeginsel en
checks (eens in de acht weken) en de FC-
Bij de beantwoording van die vraag staat cen-
het transparantiebeginsel niet uitsluiten, is
checks (eenmaal per jaar). Ook Asito en CSU
traal of de (potentiële) aanbieders aan de
dat oordeel onbegrijpelijk. Hoewel die voor-
verrichtten schoonmaakwerkzaamheden
aanbesteding redelijkerwijs de verwachting
waarden niet expliciet melding maken van
1307
een beroep op een zodanige uitsluiting in
1398
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
Rechtspraak
het gelijkheidsbeginsel en het transparantie-
van haar overlijden was zij van rechtswege
Suriname een nieuw bestaan wilde opbouwen.
beginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrij-
alleen met het ouderlijke gezag over de min-
Voorts wijst het middel op een strafrechtelijke
heid van handelen, en staan zij haar in het
derjarige belast. De minderjarige verblijft bij
veroordeling van de vader wegens huiselijk
bijzonder toe om tijdens het aanbestedings-
de grootouders van moederszijde in Suriname.
geweld jegens de moeder en op een verwaar-
proces onderhandelingen aan te gaan en een
In dit geding heeft de vader verzocht te wor-
loosde woonsituatie ten tijde van het verblijf
overeenkomst te sluiten met een andere
den belast met het gezag over de minderjari-
van het gezin in Nederland. Het middel wijst
inschrijver of een niet bij de inschrijving
ge. De rechtbank heeft het verzoek toegewe-
voorts erop dat deze stellingen door de groot-
betrokken partij. Een dergelijke handelwijze
zen. Het hof heeft de beschikking van de
ouders in hoger beroep, onderbouwd, naar
is onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel
rechtbank bekrachtigd.
voren zijn gebracht. Het middel slaagt. Uit de
overwegingen van het hof blijkt niet dat het
en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten
van de (potentiële) aanbieders, met het trans-
Hoge Raad
hof de hiervoor weergegeven (essentiële) stel-
parantiebeginsel.
Middel I is gericht tegen het oordeel van het
lingen van de grootouders in zijn beoordeling
Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-
hof dat de minderjarige zijn gewone verblijf-
heeft betrokken. Het oordeel van het hof
komstig de conclusie van de A-G.
plaats heeft in Nederland. Het middel faalt.
omtrent de gezagsvoorziening is daarmee
De A-G bespreekt de vraag of bij private aan-
De invulling van het begrip ‘gewone verblijf-
onvoldoende gemotiveerd.
bestedingen de beginselen van gelijkheid en
plaats’ is nauw verweven met waarderingen
Volgt vernietiging en verwijzing.
transparantie gelden, onder 2.2-2.11 aan de
van feitelijke aard en kan in cassatie slechts
De A-G concludeert tot vernietiging en onbe-
hand van de rechtspraak en de literatuur. Hij
op begrijpelijkheid worden onderzocht. Aldus
voegdverklaring van de Nederlandse rechter.
geeft zijn oordeel over het onderhavige geval
onttrekt de afweging die het hof heeft
Hij meent dat de minderjarige gewone ver-
onder 2.23.
gemaakt zich grotendeels aan beoordeling in
blijfplaats had in Suriname (conclusie van 16
cassatie. Zijn oordeel dat de minderjarige op
november 2012, 2.7-2.8). Voorts meent hij dat
11 oktober 2010 zijn gewone verblijfplaats in
niet onbegrijpelijk is dat het hof de stellingen
Nederland had, is niet onbegrijpelijk of
over huiselijk geweld onvoldoende aanneme-
onvoldoende gemotiveerd.
lijk heeft geacht (aanvullende conclusie van 1
3 mei 2013, nr. 12/00989
Middel II is gericht tegen de afwijzing van het
februari 2013, 2.2).
(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-
verzoek tot benoeming van een bijzondere
Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en
curator. Ook dit middel faalt. De rechter heeft
C.E. Drion; A-G mr. P. Vlas)
bij de beantwoording van de vraag of de
LJN BY4107
benoeming van een bijzondere curator nodig
1308
1309
is, een grote mate van beoordelingsvrijheid. In
3 mei 2013, nr. 12/01670
Ouderlijk gezag. Alleen de moeder is belast
het licht hiervan is de beslissing van het hof
(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-
met het gezag over een in 2006 geboren min-
niet onvoldoende gemotiveerd. Daarbij ver-
Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heister-
derjarige. In 2010 gaat de minderjarige met
dient opmerking dat bij de beantwoording
kamp en M.A. Loth; A-G mr. L. Timmerman)
beide ouders naar Suriname. De vader keert
van de vraag of een dergelijke benoeming is
LJN BZ2907
alleen terug naar Nederland. Vervolgens
aangewezen, het belang van de minderjarige
overlijdt de moeder. In Nederland verzoekt
de eerste overweging voor de rechter zal moe-
Flexwerker. Garantieloon. Een chauffeur in
de vader te worden belast met het gezag over
ten vormen. De benoeming van een bijzonde-
loondienst die soms meerdere malen per
de minderjarige. HR: 1. Gewone verblijf-
re curator dient echter niet plaats te vinden
dag wordt opgeroepen om ritten te verzor-
plaats. De invulling van het begrip ‘gewone
met als doel in het algemeen de belangen van
gen, vordert na het einde van het dienstver-
verblijfplaats’ onttrekt zich grotendeels aan
de minderjarige te beschermen (HR 23
band betaling van achterstallig loon. HR:
beoordeling in cassatie. Het oordeel van het
november 2012, LJN BY3968, NJ 2012/668).
Art. 7:628a BW brengt mee dat de werkne-
hof dat de minderjarige zijn gewone verblijf-
Middel III bestrijdt het oordeel van het hof
mer wiens arbeidsvoorwaarden voldoen
plaats in Nederland had, is niet onbegrijpe-
dat geen gegronde vrees bestaat dat bij inwil-
aan de in die bepaling genoemde voorwaar-
lijk of onvoldoende gemotiveerd. 2. Vrees
liging van het verzoek de belangen van de
den en die meerdere malen per dag wordt
voor verwaarlozing. Essentiële stellingen.
minderjarige zullen worden verwaarloosd. In
opgeroepen werk te verrichten, over elke
Niet blijkt dat het hof essentiële stellingen
het hoger beroep dat de grootouders in de
afzonderlijke periode van arbeid recht
over door de vader gepleegd huiselijk geweld
onderhavige (Nederlandse) procedure hebben
heeft op loon voor een periode van mini-
in zijn beoordeling heeft betrokken.
ingesteld, hebben zij zich volgens het middel
maal drie uur. Dit wordt niet anders door-
beroepen op in tussen partijen in Suriname
dat aldus de mogelijkheid ontstaat dat de
gevoerde procedures ingenomen stellingen en
werknemer over bepaalde tijdvakken ‘dub-
de onderbouwingen daarvan, alsmede op rap-
bel’ wordt beloond.
(BW art. 1:253g lid 3)
De grootouders, adv. mr. M-J.E. de Boorder-
porten welke in opdracht van de Surinaamse
Gilsing, vs. de vader, adv. mr. M.F.A. Enait
rechters zijn tot stand gekomen, meer in het
(BW art. 7:628a)
bijzonder een onderzoeksrapport van het
Feiten en procesverloop
Bureau voor Familierechtelijke Zaken en een
A (de werkgeefster), adv. mr. S.F. Sagel, vs. B
De vader heeft een in 2006 geboren minderja-
rapport van de psycholoog L. Ferrier. Het mid-
(de werkneemster), niet verschenen
rige erkend. Op 31 mei 2010 is de minderjari-
del betoogt dat aldus is vastgesteld dat de
ge samen met zijn ouders naar Suriname
vader zich (regelmatig) schuldig heeft
Feiten en procesverloop
gegaan. De vader is begin juli 2010 naar Neder-
gemaakt aan huiselijk geweld jegens de moe-
B exploiteert een taxibedrijf dat onder meer
land teruggekeerd. De moeder en de minderja-
der, dat de moeder daaronder ernstig leed, dat
schoolvervoer verzorgt. A is vanaf 2002 als taxi-
rige zijn in Suriname gebleven. De moeder is
de minderjarige daardoor getraumatiseerd is
chauffeur in dienst geweest bij B. Voor het
op 28 augustus 2010 overleden. Tot de datum
en dat de moeder met de minderjarige in
schooljaar 2006/2007 was een schoolroute aan
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1399
Rechtspraak
A toebedeeld voor het brengen van kinderen
breking die niet bestaat in een reguliere
ren partijen over en weer verrekeningsvor-
naar school en het halen van de kinderen van
werkpauze, aan te merken als een nieuwe
deringen in het kader van de afwikkeling
school. Daarmee was ongeveer één uur per rit
periode van arbeid die aanspraak geeft op
van de huwelijkse voorwaarden. Het hof
gemoeid. Voorts had A een keer per maand een
de door art. 7:628a BW gegarandeerde belo-
heeft per saldo € 11 184 aan de vrouw toe-
weekenddienst en een keer per maand een
ning (Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr.
gewezen. Daarbij heeft het hof overwogen
avonddienst. Daarnaast werd A op wisselende
132b, p. 9). Dit wordt niet anders doordat
dat de grief van de man ter zake van een
tijdstippen opgeroepen voor andere ritten. Per
aldus de mogelijkheid ontstaat dat de
lening aan de moeder van de vrouw ‘geen
1 maart 2007 heeft A ontslag genomen.
werknemer die meerdere malen op een dag
verdere bespreking behoeft, nu de vrouw ter
In dit geding heeft A achterstallig loon gevor-
wordt opgeroepen, over bepaalde tijdvak-
zitting in hoger beroep heeft verklaard dat
derd met nevenvorderingen. Zij heeft haar
ken van die dag ‘dubbel’ wordt beloond.
zij aan de man zal betalen het bedrag dat
vordering gebaseerd op het in art. 7:628a BW
Niet alleen verzet de tekst van art. 7:628a
haar moeder ter zake aan haar heeft
geregelde garantieloon voor flexwerkers. De
BW zich niet tegen een zodanige ‘dubbele’
betaald’.
kantonrechter heeft de vordering toegewezen
beloning, ook strookt dit met de bescher-
tot € 1 068 bruto in hoofdsom. Het hof heeft
mende strekking van die bepaling, omdat
Hoge Raad
de vordering toegewezen tot € 2 265 bruto in
aldus wordt bevorderd dat de werkgever
Op grond van de overweging van het hof en
hoofdsom. Daarbij heeft het hof het stand-
het werk zodanig inricht dat de werknemer
het proces-verbaal van de zitting dient in
punt van A verworpen dat art. 7:628a BW
niet meerdere malen per dag voor telkens
cassatie te worden aangenomen dat de moe-
aldus moet worden uitgelegd dat in dit geval
een korte periode wordt opgeroepen, dan
der van de vrouw een bedrag (volgens de
voor iedere rit steeds ten minste drie uur
wel dat – indien dat resultaat niet wordt
man £ 12 944, volgens de vrouw £ 12 900)
moet worden uitbetaald.
bereikt – de werknemer wordt gecompen-
aan de vrouw heeft betaald ter aflossing van
seerd voor de daarmee gepaard gaande
de lening en dat de vrouw heeft verklaard
Hoge Raad
onzekerheid. Bovendien ligt in de gekozen
dit bedrag aan de man te zullen betalen. Het
Het middel stelt de vraag aan de orde naar
systematiek van een forfaitaire vergoeding
hof heeft dit bedrag niet verdisconteerd in
de berekeningsgrondslag van de gegaran-
van drie uur voor periodes waarin minder
het aan de vrouw toegewezen saldo. Het
deerde beloning op de voet van art. 7:628a
dan drie uur is gewerkt, reeds besloten, dat
middel klaagt terecht dat, nu de man zijn
BW in het geval de werknemer meerdere
de wetgever de gedachte heeft aanvaard dat
verzoek om de vrouw tot betaling van
malen per dag wordt opgeroepen voor een
in die situaties de werknemer meer loon
€ 13 408 te veroordelen niet heeft ingetrok-
periode van (telkens) korter dan drie uur.
ontvangt dan de (duur van de) arbeidspres-
ken en hij recht en belang heeft terzake een
Art. 7:628a BW garandeert de werknemer
tatie rechtvaardigt.
executoriale titel te verkrijgen, het hof het-
onder de in die bepaling genoemde voor-
Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-
zij ten onrechte niet heeft beslist op dat ver-
waarden voor iedere periode van minder
komstig de conclusie van de A-G.
zoek, hetzij ten onrechte dat verzoek geheel
dan drie uur waarin deze arbeid heeft ver-
De A-G bespreekt de parlementaire geschiede-
heeft afgewezen. De Hoge Raad kan zelf de
richt, recht op het loon waarop hij aan-
nis bij art. 7:628a BW (3.1-3.9), rechtspraak
zaak afdoen.
spraak zou hebben indien hij drie uur
over die bepaling (4.1-4.3) en vergelijkbare
Volgt vernietiging, voor zover de man is ver-
arbeid zou hebben verricht. Blijkens de
regelingen in België en Duitsland (5.1-5.6).
oordeeld tot betaling van € 11 184, en veroordeling van de vrouw tot betaling van € 2 178.
wetsgeschiedenis strekt deze bepaling
ertoe te bevorderen dat de werkgever de
arbeid zo organiseert dat diensten of perio-
1310
De A-G concludeert tot vernietiging. Hij
meent dat het verzoek van de man voor toewijzing gereed lag (2.7-2.8).
den van minder dan drie uur waarin arbeid
moet worden verricht, en waarbij onduide-
3 mei 2013, nr. 12/02593
lijkheid bestaat over de tijdstippen waarop
(Mrs. C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snij-
arbeid moet worden verricht, zo min moge-
ders; A-G mr. M.H. Wissink)
lijk voorkomen. De aanspraak op loon kan
LJN BZ1059
worden beschouwd als een compensatie
1311
3 mei 2013, nr. 12/04243
voor de onzekerheid van de arbeidsduur en
Boedelscheiding. Titelverschaffing. Het hof
(Mrs. E.J. Numann, A.H.T. Heisterkamp,
de daaruit voortvloeiende inkomsten of
overweegt dat het verzoek van de man
G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak;
over de tijden waarop deze arbeid moet
betreffende een bepaalde post geen bespre-
A-G mr. L. Timmerman)
worden verricht. Deze aanspraak legt
king behoeft, nu de vrouw heeft verklaard
LJN BZ5371
voorts druk op partijen om tot duidelijke
dat zij zal betalen. HR: Nu de man zijn ver-
afspraken te komen. Art. 7:628a BW heeft
zoek niet heeft ingetrokken en hij recht en
Schade. Causaal verband. B exploiteert een
derhalve een de werknemer beschermende
belang heeft terzake een executoriale titel
horecagelegenheid. Op eigen verzoek wordt
strekking. Gelet op de tekst en de strekking
te verkrijgen, heeft het hof hetzij ten
hij failliet verklaard. In elk geval vanaf de
van art. 7:628a BW brengt die bepaling mee
onrechte niet beslist op het verzoek, hetzij
datum van het faillissement exploiteert A
dat de werknemer wiens arbeidsvoorwaar-
ten onrechte het verzoek afgewezen.
de onderneming. Het hof oordeelt dat A de
den voldoen aan de in art. 7:628a BW
genoemde voorwaarden en die meerdere
onderneming onrechtmatig in bezit heeft
(Rv art. 23, 32)
malen per dag wordt opgeroepen werk te
gehouden en veroordeelt A tot betaling van
schadevergoeding aan de curator wegens
verrichten, over elke afzonderlijke periode
De man, adv. mr. H.J.W. Alt, vs. de vrouw, niet
gemiste verkoopopbrengst van de onderne-
van arbeid recht heeft op loon voor een
verschenen
ming, zonder in te gaan op de stelling van
periode van minimaal drie uur. Die uitleg
A dat de curator de huuropzegging door de
strookt bovendien met de bedoeling van de
Procesverloop
verhuurder heeft aanvaard. HR: De aanvaar-
wetgever om de situatie na een werkonder-
In deze echtscheidingsprocedure pretende-
ding door de curator van de huuropzegging
1400
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
Rechtspraak
door de verhuurder vormt een omstandig-
band tussen het onrechtmatig in bezit houden
bod heeft gedaan door bewijs aan te bieden
heid die (mede) tot het ontstaan van de
van de onderneming door A en de door de
‘van het feit dat de onderneming geen
schade kan hebben geleid. Indien het hof
curator gestelde schade (de gemiste verkoop-
waarde had’ door het horen van X.
dit niet heeft miskend, is zijn oordeel
opbrengst van de onderneming) ontbreekt.
Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-
onvoldoende gemotiveerd.
De klachten falen voor zover zij betrekking
komstig de conclusie van de A-G.
hebben op stelling (i). Het hof heeft immers
De A-G merkt onder 3.4 op dat het hem voor-
geoordeeld dat uit de door A overgelegde cor-
komt dat de onderneming bij het wegvallen van
respondentie niet volgt dat de curator de
het recht op huur van de bedrijfsruimte waarin
A, adv. mr. J.W. Landman, vs. mr. H.J. Bakker
onrechtmatige situatie, die daarin bestond
zij gevestigd was, onverkoopbaar zou worden.
q.q., curator in het faillissement van B, niet
dat A de onderneming niet onverwijld aan de
verschenen
curator ter beschikking heeft gesteld, heeft
(BW art. 6:98, 6:101, 6:162)
geaccepteerd. Daaraan heeft het hof toege-
1312
Feiten en procesverloop
voegd dat het feit dat de curator enige tijd
B exploiteerde een horecagelegenheid. Op
heeft gewacht met het aanhangig maken van
3 mei 2013, nr. 12/04582
enig moment hebben A en B een contract
een ontruimingsprocedure, niet tot het oor-
(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T.
ondertekend, inhoudende dat B de onderne-
deel kon leiden dat aan het handelen van A
Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders;
ming aan A verkocht voor € 25 000. Op 13
het onrechtmatig karakter was komen te ont-
A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent)
augustus 2003 is B op eigen verzoek in staat
vallen. Ook overigens treffen de klachten
LJN BZ1058
van faillissement verklaard. De curator heeft
geen doel. Het hiervoor weergegeven oordeel
de door A en B gesloten koopovereenkomst
van het hof geeft geen blijk van een onjuiste
Faillietverklaring. Heropening. Na de mon-
op 29 augustus 2003 buitengerechtelijk ver-
rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk
delinge behandeling van een faillisse-
nietigd. A heeft de onderneming in ieder
of onvoldoende gemotiveerd.
mentsverzoek in hoger beroep, ontvangt
geval vanaf de datum van het faillissement
De klachten falen eveneens voor zover zij
het hof van een partij een fax met de mede-
geëxploiteerd. Nadat de verhuurder de huur
betrekking hebben op stelling (ii). Het hof
deling dat een bepaalde schuld is voldaan.
van het pand waarin de onderneming werd
heeft immers geoordeeld dat het feit dat de
HR: De rechter zal in de regel ongemoti-
geëxploiteerd, aan de curator per 1 januari
curator bij A heeft aangedrongen op recht-
veerd kunnen voorbijgaan aan een verzoek
2004 had opgezegd, heeft A een huurover-
streekse betaling van de huurtermijnen aan
tot heropening van de behandeling. Dit kan
eenkomst met de verhuurder gesloten.
de verhuurder, niet tot het oordeel kon leiden
anders zijn indien het een procedure
In dit geding heeft de curator in eerste aanleg
dat aan het handelen van A het onrechtmatig
betreft, zoals de procedure tot faillietver-
vorderingen ingesteld op grond van de stel-
karakter was komen te ontvallen. Naar het
klaring, waarin de rechter zijn beslissing
ling dat de koopovereenkomst tussen A en B
oordeel van het hof sprak immers vanzelf dat
dient te baseren op de toestand ten tijde
nietig is op grond van art. 42 en 47 Fw. De
A, die zonder recht of titel het genot van het
van zijn uitspraak. In dit geval had het hof
rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. A
gehuurde had, daar een vergoeding voor
de fax moeten opvatten als een verzoek tot
heeft in hoger beroep de door de curator inge-
betaalde. De klachten treffen voor het overige
heropening van de behandeling en op dat
roepen nietigheid van de koopovereenkomst
evenmin doel, omdat het hiervoor weergege-
verzoek gemotiveerd moeten beslissen.
aanvaard. Het hof heeft geoordeeld dat A de
ven oordeel van het hof geen blijk geeft van
onderneming onrechtmatig in bezit heeft
een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrij-
gehouden en heeft A veroordeeld tot betaling
pelijk is of onvoldoende gemotiveerd.
van € 25 593 als vergoeding voor gemiste ver-
De klachten slagen echter voor zover zij
A, adv. mr. F.E. Vermeulen, vs. B, adv. mr. J.P.
koopopbrengst van de onderneming.
betrekking hebben op stelling (iii). Het oor-
Heering en mr. M.A.M. Essed
(Rv art. 229; Fw art. 4, 6)
deel van het hof geeft blijk van een onjuiste
Hoge Raad
rechtsopvatting, indien het aldus moet wor-
Procesverloop
De klachten betogen dat het hof ten onrech-
den verstaan dat aan de stelling van A geen
In dit geding heeft B faillietverklaring van A
te, althans onvoldoende gemotiveerd, is voor-
betekenis toekomt bij de beantwoording
verzocht. De rechtbank heeft het verzoek afge-
bijgegaan aan de volgende, door A in hoger
van de vraag of A is gehouden tot vergoe-
wezen. Na de mondelinge behandeling in
beroep aangevoerde stellingen:
ding van de door de curator gestelde scha-
hoger beroep heeft A een fax aan het hof
(i) de curator heeft eerst op 20 november
de. Het hof heeft dan immers miskend dat
gezonden met een verklaring van de advocaat
2003 om teruglevering van de onderneming
de aanvaarding door de curator van de
van Synapsis waaruit blijkt dat een vordering
verzocht, zodat tot die datum van onrecht-
huuropzegging door de verhuurder een
van Synapsis op A inmiddels integraal is vol-
matig in bezit houden van de onderneming
omstandigheid vormt die (mede) tot het
daan. Het hof heeft A alsnog in staat van fail-
door A geen sprake was;
ontstaan van de schade kan hebben geleid.
lissement verklaard, waarbij het is uitgegaan
(ii) de curator heeft A in september 2003 ver-
Daaraan doet niet af dat, zoals het hof heeft
van het bestaan van de schuld aan Synapsis.
zocht om de huurpenningen rechtstreeks
overwogen, A vanaf 4 september 2003 in
aan de verhuurder te betalen, hetgeen even-
verzuim was ten aanzien van zijn verplich-
Hoge Raad
eens meebrengt dat van onrechtmatig in
ting tot teruggave van de onderneming.
De in het middel bedoelde fax dateert van na
bezit houden van de onderneming door A
Indien het hof het vorenstaande niet heeft
de mondelinge behandeling in hoger beroep,
geen sprake was; en
miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemo-
toen de behandeling van de zaak al gesloten
(iii) de curator heeft op 29 september 2003 de
tiveerd, nu niet blijkt dat het hof voor-
was. In zodanig geval mag de rechter in begin-
huuropzegging door de verhuurder tegen 31
noemde stelling van A in zijn oordeelsvor-
sel een dergelijke fax terzijde leggen, zonder
december 2003 aanvaard, waardoor de onder-
ming heeft betrokken. Dit brengt mee dat
daarvan verder kennis te nemen. Partijen heb-
neming onverkoopbaar en feitelijk waardeloos
ook de klacht slaagt dat A een voldoende
ben evenwel de mogelijkheid om heropening
werd, hetgeen meebrengt dat het causaal ver-
gespecificeerd en terzake doend bewijsaan-
van de behandeling van de zaak te vragen, bij-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1401
Rechtspraak
voorbeeld indien nieuwe feiten of bewijsmate-
geweldpleging in vereniging. Ten laste van de
woord naar de situatie op het moment waar-
riaal daartoe aanleiding geven. De rechter zal
verdachte is onder meer bewezenverklaard dat:
op die overeenkomst tot stand komt.
in de regel aan een hierop gericht verzoek
‘hij op 15 november 2009 in de gemeente Apel-
Verplichtingen die krachtens erfrecht over-
kunnen voorbijgaan op de grond dat hij voor
doorn met anderen, op of aan de openbare
gaan, veranderen niet van aard; ook voor de
heropening geen aanleiding ziet. Mede in ver-
weg, de Gruttersdreef, openlijk in vereniging
erfgenamen geldt daarom dat de verplich-
band met de proceseconomie behoeft de rech-
geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 2] en
ting berust op een notariële akte. Van vaste
ter die beslissing niet te motiveren. Het voren-
[slachtoffer 3] en [slachtoffer 1] en [slachtoffer
uitkeringen is ook sprake indien de uitke-
staande kan echter anders zijn indien het een
4], welk geweld bestond uit: [...] het meermalen
ringen niet zijn uitgedrukt in een vaste hoe-
procedure betreft, zoals de procedure tot fail-
schoppen en/of trappen tegen het lichaam van
veelheid geld maar in een vaste hoeveelheid
lietverklaring, waarin de rechter zijn beslissing
[slachtoffer 1] [...]’. Het middel klaagt onder
van bepaalde certificaten van aandelen.
dient te baseren op de toestand ten tijde van
meer dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet
Bepalend voor het antwoord op de vraag of
zijn uitspraak. Afhankelijk van de gronden die
kan worden afgeleid dat [slachtoffer 1] tegen
sprake is van vaste en gelijkmatige uitkerin-
voor het verzoek tot heropening worden aan-
diens lichaam is geschopt en/of getrapt.
gen, zijn niet de uitkeringen zoals die in
feite hebben plaatsgevonden, maar zijn de
gevoerd, kan de rechter dan bij afwijzing van
het verzoek gehouden zijn die beslissing te
Hoge Raad, onder meer:
verplichtingen die op grond van de schen-
motiveren. In dit geval is door A bij de fax aan-
2.3. Nu de door het Hof gebezigde bewijsmid-
kingsovereenkomst op de gever rusten.
gevoerd, en onderbouwd met een daarbij mee-
delen niets inhouden waaruit kan worden
gezonden verklaring van de advocaat van
afgeleid dat het in de tenlastelegging
Synapsis, dat de voor de faillietverklaring
omschreven geweld is begaan tegen [slachtof-
noodzakelijke steunvordering van Synapsis
fer 1] en bestond uit ‘het meermalen schop-
inmiddels niet meer bestond en dat het faillis-
pen en/of trappen tegen het lichaam van
sement dus niet diende te worden uitgespro-
[slachtoffer 1]’, zoals is bewezenverklaard,
Hoge Raad, onder meer:
ken. Mede in aanmerking genomen dat het
moet worden aangenomen dat dit onderdeel
‘3.1.1. Bij notariële akte van 11 april 2001
uitspreken van een faillissement ingrijpende
van de tenlastelegging als gevolg van een ken-
heeft de grootmoeder van de echtgenote van
gevolgen heeft, had het hof de fax, gelet op de
nelijke misslag in de bewezenverklaring is
belanghebbende (hierna: de erflaatster) een
inhoud daarvan, moeten opvatten als een ver-
opgenomen. De Hoge Raad leest de bewezen-
aanspraak op periodieke uitkeringen geschon-
zoek tot heropening van de behandeling en op
verklaring met herstel van deze misslag. Aan-
ken aan de algemeen nut beogende instelling
dat verzoek gemotiveerd moeten beslissen.
gezien in die lezing de aard en ernst van het
Stichting A (hierna: de Stichting). Deze aan-
Volgt vernietiging en verwijzing.
bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd
spraak bestaat uit een jaarlijkse overdracht
De A-G concludeert tot verwerping. Zij meent
niet worden aangetast, behoeft ‘s Hofs kenne-
gedurende vijf opeenvolgende jaren van certi-
dat de stelling dat de vordering was voldaan,
lijke vergissing niet tot cassatie te leiden.
ficaten van aandelen in het kapitaal van [C]
een nieuwe stelling was die het hof niet in
Volgt verwerping van het beroep.
NV (hierna: (de) certificaten) “vrij van recht”.
zijn beoordeling behoefde te betrekken (2.12).
(Wet IB 2001 art. 6.32, 6.34 en 6.40)
Cassatieberoep Staatssecretaris
De erflaatster heeft zich hierbij verplicht om
Zij gaat in op de aard van de faillissements-
in deze periode jaarlijks 16 000 certificaten
Hoge Raad (belastingkamer)
aan de Stichting over te dragen. De uitkerin-
Deze rubriek wordt verzorgd door mr. drs.
gen zijn afhankelijk gesteld van het leven van
M.R.T. Pauwels verbonden aan het Fiscaal
de erflaatster en van een zoon van haar (hier-
Hoge Raad (strafkamer)
Instituut Tilburg van de Tilburg University en
na: de zoon). De akte bepaalt verder dat de
Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.
werkzaam bij het Ministerie van Financiën.
uitkeringen in 2005 een einde nemen als de
procedure (2.10).
erflaatster en/of de zoon dan nog in leven zijn
P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar
straf(proces)recht Radboud Universiteit
Nijmegen.
1314
en dat de uitkering van certificaten ieder jaar
uiterlijk op 23 maart zal geschieden.
3.1.2. De levering van certificaten ter voldoe-
3 mei 2013, nr. 12/00804
ning aan de verplichting voor het jaar 2001
(Mrs. Feteris, Schaap, Van Loon, Fierstra en
heeft plaatsgevonden bij notariële akte van
Koopman; na conclusie Niessen tot
11 april 2001.
3 mei 2013, nr. 11/02313
gegrondverklaring van het cassatieberoep)
3.1.3. Op 10 januari 2002 is de erflaatster
(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu en N. Jörg)
LJN BY8147
overleden. Bij testament zijn haar kinderen
1313
en kleinkinderen aangewezen als erfgena-
(Na conclusie van A-G Hofstee, strekkende
tot vernietiging en tot terugwijzing dan wel
Erfgenamen geven uitvoering aan overeen-
men. De erfenis is door de erven aanvaard.
verwijzing; adv. mr. R.P. Adema, Apeldoorn)
komst waarbij erflaatster recht op periodie-
Belanghebbende is als erfgenaam voor 1,25
LJN BZ9287
ke uitkeringen heeft geschonken. Giftenaf-
percent gerechtigd tot de nalatenschap.
trek voor erfgenamen (anders: de A-G). Of de
3.1.4. Ter zake van de hiervoor in 3.1.1
Openlijke geweldpleging met vier slachtof-
voor een gift vereiste waardeverschuiving
genoemde schenking is met dagtekening 20
fers in casu als geheel genomen niet ernsti-
heeft plaatsgevonden moet worden beoor-
mei 2003 een aanslag in het recht van schen-
ger of anders van aard dan met drie slacht-
deeld naar de situatie op het moment waar-
king opgelegd ten bedrage van € 182.417. De
offers.
op de schenkingsovereenkomst tot stand
aanslag is ten laste van de boedel van de erf-
komt. Weerlegging andersluidende opvat-
laatster betaald op 29 juli 2003.
ting door argumentum ad absurdum. Ook
3.1.5. In het jaar 2002 zijn geen certificaten
de vraag of sprake is van vrijgevigheid moet
aan de Stichting overgedragen ter uitvoering
Inleiding:
in gevallen waarin een schenkingsovereen-
van de hiervoor in 3.1.1 vermelde schenking.
Verdachte is veroordeeld wegens openlijke
komst wordt uitgevoerd, worden beant-
Bij notariële akte van 2 april 2003 hebben de
(Sr art. 141)
1402
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
Rechtspraak
erven alsnog uitvoering gegeven aan de ver-
moment waarop de schenkingsovereenkomst
het middel moet worden vooropgesteld dat
plichting met betrekking tot het jaar 2002
tot stand komt. Een andere opvatting zou lei-
van vaste uitkeringen niet alleen sprake is
door levering van de 16 000 toegezegde certi-
den tot het ongerijmde gevolg dat geen enkele
indien de uitkeringen zijn uitgedrukt in een
ficaten. Bij deze akte zijn bovendien 381 cer-
betaling die wordt gedaan ter voldoening aan
vaste hoeveelheid in Nederland gangbaar
tificaten aan de Stichting geleverd, zijnde het
de verplichtingen die voortvloeien uit een
geld. Van vaste uitkeringen is evenzeer sprake
stockdividend over 2002, en tevens de 16 000
schenkingsovereenkomst als gift in aanmer-
in een geval als het onderhavige, waarin de
op 2003 betrekking hebbende certificaten.
king genomen zou kunnen worden. De rege-
uitkeringen zijn uitgedrukt in een vaste hoe-
3.1.6. Belanghebbende heeft bij zijn aangifte
ling over aftrek van giften in de vorm van peri-
veelheid van bepaalde certificaten van aande-
inkomstenbelasting/premie volksverzekerin-
odieke uitkeringen in artikel 6.34 Wet IB 2001
len. Het Hof is hier ook van uitgegaan, en het
gen 2003 een met zijn erfdeel evenredig
zou dan zinledig zijn.
middel komt daar terecht niet tegen op.
gedeelte van de waarde van de op 2 april
3.4.3. Het hiervoor in 3.4.2 overwogene heeft
3.6.3. Het hiervoor in 3.6.1 vermelde betoog
2003 geleverde certificaten en van het betaal-
ook te gelden in een geval als het onderhavi-
van het middel berust op de opvatting dat de
de schenkingsrecht in aanmerking genomen
ge, waarin de schenker is overleden en de
vraag of sprake is van vaste en gelijkmatige uit-
als persoonsgebonden aftrek wegens giften.
verplichtingen die reeds bij leven op hem
keringen moet worden beantwoord aan de
3.2. Voor het Hof was (…) in geschil of belang-
rustten op grond van een schenkingsover-
hand van de uitkeringen zoals die in feite heb-
hebbende recht heeft op deze aftrek.
eenkomst, krachtens erfrecht zijn overgegaan
ben plaatsgevonden. Deze opvatting is onjuist.
3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat door de in
op zijn erfgenamen. Die verplichtingen ver-
Bepalend voor het antwoord op deze vraag zijn
3.1.1 genoemde schenking een waardever-
anderen immers niet van aard bij de over-
de verplichtingen die op grond van de schen-
schuiving heeft plaatsgevonden uit het ver-
gang op de erfgenamen (vgl. HR 15 juli 1986,
kingsovereenkomst op de gever rusten. Het Hof
mogen van de schenker naar dat van de
nr. 23413, BNB 1986/298).
heeft dan ook terecht overwogen dat de
begiftigde. De uit de schenking voorvloeien-
3.4.4. De schenking “vrij van recht” van de certi-
omstandigheid dat de Stichting in rechte aan-
de periodieke giften kunnen volgens het Hof
ficaten op 11 april 2001 heeft een waardever-
spraak kon maken op vaste en gelijkmatige
ingevolge artikel 6.32 Wet IB 2001 als per-
schuiving uit het vermogen van de erflaatster
jaarlijkse uitkeringen meebrengt dat aan de
soonsgebonden aftrekposten in mindering
naar dat van de Stichting teweeggebracht. Het
wettelijke voorwaarde met betrekking tot vaste
komen op het inkomen van een belasting-
hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 overwogene brengt
en gelijkmatige uitkeringen is voldaan. De
plichtige. De voorwaarde van vrijgevigheid is
daarom mee dat het middel in zoverre faalt.
omstandigheid dat belanghebbende de in 2002
volgens het Hof alleen van belang om het
3.5.1. Voorts betoogt het middel dat niet is
vervallen termijn in strijd met de verplichtin-
schenkingskarakter van een recht op perio-
voldaan aan de voorwaarde van vrijgevig-
gen op grond van de schenkingsovereenkomst
dieke uitkeringen vast te stellen en is niet
heid, omdat de erven de certificaten hebben
in 2003 heeft voldaan, doet daaraan niet af.
van belang voor de aftrekbaarheid van de
overgedragen ingevolge een testamentaire
3.7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen
periodieke giften. In het jaar van voldoening
verplichting. Om dezelfde reden is volgens
faalt het middel in al zijn onderdelen.’
van de lijfrentetermijnen kunnen de erfgena-
het middel ook geen sprake van uitkeringen
men de giftenaftrek toepassen. Door het aan-
die berusten op een bij notariële schenkings-
gaan van de verplichting door de erflater om
akte aangegane verplichting als bedoeld in
elk jaar 16 000 certificaten uiterlijk op 23
artikel 6.38 Wet IB 2001.
maart over te dragen wordt in beginsel vol-
3.5.2. Ten aanzien van dit betoog geldt dat ook
3 mei 2013, nr. 12/01078
daan aan de voorwaarde dat de uitkeringen
de vraag of sprake is van vrijgevigheid, in
(Mrs. Feteris, Schaap, Koopman, Groeneveld
vast en gelijkmatig zijn. Dat de betaling van
gevallen waarin een schenkingsovereenkomst
en De Groot; na conclusie Niessen tot
de tweede en derde gift samenviel doet aan
wordt uitgevoerd, moet worden beantwoord
gegrondverklaring van het beroep in
de aftrekbaarheid niet af, aldus het Hof.
naar de situatie op het moment waarop die
cassatie)
Tegen deze oordelen richt zich het middel.
overeenkomst tot stand komt. Het is niet in
LJN BY8742
3.4.1. Het middel betoogt in de eerste plaats
geschil dat de erflaatster het recht op de onder-
dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld
havige uitkeringen op dat moment uit vrijge-
Adspirant-registerloods staat tijdens leer-
dat met de schenking in 2001 door de erf-
vigheid in het leven heeft geroepen; hetzelfde
traject in privaatrechtelijke dienstbetrek-
laatster is voldaan aan de voor toepassing
geldt voor de verplichting die de erflaatster op
king (anders: de A-G).
van artikel 6.32 Wet IB 2001 vereiste waarde-
zich heeft genomen om het ter zake verschul-
verschuiving. Volgens het middel is er in dit
digde schenkingsrecht voor haar rekening te
geval geen sprake van een waardeverschui-
nemen. Het middel faalt ook in zoverre.
ving, omdat geen verarming aan de zijde van
3.5.3. Nu de verplichting van de erflaatster
belanghebbende heeft plaatsgevonden bij het
tot het doen van de uitkeringen krachtens
doen van de periodieke uitkeringen en de
erfrecht is overgegaan op haar erfgenamen,
Hoge Raad, onder meer:
voldoening van het door de erflater voor
en daarbij niet van aard is veranderd (verge-
‘3.1.1. Belanghebbende is een door de Neder-
eigen rekening genomen schenkingsrecht.
lijk onderdeel 3.4.3 hiervoor), geldt ook voor
landse loodsencorporatie in het leven geroe-
3.4.2. Wil er sprake zijn van een gift in de zin
de erfgenamen dat die verplichting berust op
pen stichting die de opleiding tot register-
van artikel 6.32 Wet IB 2001, dan moet een
een notariële akte. In zoverre faalt het mid-
loods verzorgt. De Nederlandse
waardeverschuiving plaatsvinden uit het ver-
del daarom evenzeer.
loodsencorporatie verschaft belanghebbende
mogen van de gever naar dat van de begiftigde,
3.6.1. Het middel voert tot slot aan dat er
daartoe de nodige middelen.
waardoor diens vermogen wordt vergroot (vgl.
geen sprake is van vaste en gelijkmatige uit-
3.1.2. Een adspirant-registerloods sluit een
HR 12 januari 1972, nr. 16695, BNB 1972/44).
keringen in de zin van artikel 6.34 Wet IB
leerovereenkomst met belanghebbende en
Of een dergelijke waardeverschuiving heeft
2001, omdat het bedrag van de uitkeringen
een van de vier regionale loodsencorporaties.
plaatsgevonden moet in geval van een schen-
in 2003 afwijkt van de overige termijnen.
3.1.3. De regionale loodsencorporatie stelt
king worden beoordeeld naar de situatie op het
3.6.2. Bij de beoordeling van dit onderdeel van
de adspirant-registerloods in de gelegenheid
1315
(BW artikel 7:610; Wet LB 1964 art. 2)
Cassatieberoep belanghebbende
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1403
Rechtspraak
de landelijke en lokale beroepsopleiding tot
begrepen dat het op grond hiervan, en ken-
registerloods en stage (hierna: de opleiding)
nelijk mede in aanmerking genomen dat de
26 april 2011, LJN BQ2833, betoogd dat er
te volgen.
adspirant-registerloodsen tijdens hun oplei-
geen reden is te twijfelen aan de datum
3.1.4. Belanghebbende betaalt aan een adspi-
ding handelen naar de aanwijzingen van de
waarop het besluit van 10 november 2011
rant-registerloods maandelijks € 2800 alsmede
Nederlandse en regionale loodsencorporaties,
door hem is verzonden. Betrokkene had een
een jaarlijkse vakantietoeslag van 8 percent.
tot de slotsom is gekomen dat de onderhavi-
adequate voorziening behoren te treffen ten-
Daarnaast krijgen adspirant-registerloodsen
ge leerovereenkomsten zijn aan te merken
einde te bewerkstelligen dat het besluit,
24 (betaalde) vakantiedagen per jaar, alsmede
als arbeidsovereenkomsten.
gezonden aan het enige bij appellant beken-
een reis- en verblijfkostenvergoeding en geldt
3.4.4. Aldus opgevat geeft ‘s Hofs oordeel geen
de adres, hem per omgaande zou bereiken.
voor hen een pensioenregeling.
blijk van een onjuiste opvatting omtrent het
3.2. Betrokkene heeft betoogd dat de ontvan-
3.1.5. Een adspirant-registerloods is verplicht
begrip arbeidsovereenkomst. Het is evenmin
kelijkheidsvraag door de rechtbank op juiste
gedurende het leertraject de opleiding te vol-
onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemoti-
wijze is beantwoord en heeft bevestiging van
gen naar de aanwijzingen van zowel de
veerd. Het middel faalt derhalve.’
de aangevallen uitspraak bepleit.
verwijzing naar de uitspraak van de Raad van
(.…)
Nederlandse als de desbetreffende regionale
5. Naar aanleiding van hetgeen partijen in
loodsencorporatie. Na het met goed gevolg
afronden van de opleiding is hij verplicht om
Centrale Raad van Beroep
hoger beroep hebben aangevoerd overweegt
zich als registerloods in te laten schrijven in
Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.
de Raad het volgende.
het loodsenregister en gedurende 36 maan-
van der Ham, vice-president van de Centrale
5.1. Vast staat dat het besluit van 10 novem-
den ingeschreven te blijven.
Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd
ber 2011 naar het bij de aanvraag door betrok-
3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de relatie
Wetenschappelijk bureau van de Centrale
kene opgegeven adres te Purmerend is ver-
tussen belanghebbende en de adspirant-regis-
Raad van Beroep.
zonden, daar is ontvangen en vervolgens op
23 december 2011 ter hand is gesteld aan de
terloodsen feitelijk en juridisch van dien aard
is, dat aan alle voor het bestaan van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst vereiste ele-
1316
gemachtigde van betrokkene. De gemachtigde
heeft met een brief van 23 december 2011, ter
post aangeboden op 27 december 2011,
menten wordt voldaan en dat die relatie is
aan te merken als privaatrechtelijke dienstbe-
1 mei 2013, nr. 12/5772 WW
bezwaar gemaakt en daarin gesteld dat een
trekking. Hiertegen is het middel gericht.
(Mrs. Van den Hurk, Rottier, Van Dun)
geringe termijnoverschrijding verschoonbaar
3.3. Vooropgesteld dient te worden dat een
LJN BZ9158
is omdat het besluit betrokkene in verband
met vestiging in het buitenland met grote
leerovereenkomst geen arbeidsovereenkomst
is indien de verrichte werkzaamheden pri-
Aanvang bezwaartermijn, betwisting
vertraging heeft bereikt. Appellant heeft daar-
mair zijn gericht op het vergroten van eigen
datum verzending, verhuizing.
na onderzocht of betrokkene, die bij de intake
had gemeld naar Curaçao te zullen vertrekken,
kennis en het opdoen van werkervaring (zie
HR 29 oktober 1982, nr. 11805, NJ 1983/230
(Awb art. 6:8 lid 1, 6:11)
en HR 10 juni 1983, nr. 11962, NJ 1984/60).
een adres aldaar had achtergelaten of een
afspraak had gemaakt waar zijn post heen
3.4.1. In het onderhavige geval hebben de
1. Betrokkene heeft beroep ingesteld tegen het
moest. Dat bleek niet het geval te zijn geweest.
Nederlandse loodsencorporatie en de regionale
besluit van appellant van 10 februari 2012 ter
Door toezending van het besluit van 10
loodsencorporaties, teneinde in de bij hen
uitvoering van de Werkloosheidswet (bestre-
november 2011 naar het laatst bij appellant
bestaande behoefte aan registerloodsen te
den besluit). Bij dat besluit heeft appellant het
bekende adres van betrokkene heeft appellant
voorzien, een opleidingsinstituut in het leven
bezwaar niet-ontvankelijk verklaard dat was
aan zijn bekendmakingsverplichting als
geroepen waarmee de adspirant-registerlood-
gemaakt tegen zijn besluit van 10 november
bedoeld in artikel 3:41 van de Awb voldaan.
sen leerovereenkomsten aangaan. In het kader
2011, waarbij de uitkering is vastgesteld waar-
5.2. Ter zitting van de rechtbank heeft
van die overeenkomsten verrichten zij werk-
op betrokkene recht had wegens betalingson-
betrokkene gesteld dat het niet ondenkbaar
zaamheden bestaande uit het zich bekwamen
macht van zijn voormalige werkgeefster [naam
is dat de postkamer van appellant het besluit
in de theoretische en praktische vaardigheden
werkgeefster] Volgens appellant is het bezwaar
van 10 november 2011 één of twee dagen
waarover een registerloods dient te beschikken.
te laat ingediend en is geen sprake van ver-
later heeft verzonden. Deze stelling van
3.4.2. In ‘s Hofs oordeel ligt besloten dat uit de
schoonbare termijnoverschrijding.
betrokkene komt er in essentie op neer dat
hiervoor in 3.4.1 vermelde omstandigheden
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de recht-
niet van de op dat besluit vermelde datum
voortvloeit dat (i) het belang van de loodsen-
bank het beroep van betrokkene gegrond ver-
mag worden uitgegaan als dag waarop dat
corporaties om te voorzien in hun behoefte
klaard, het bestreden besluit vernietigd en
besluit ter post is bezorgd.
aan goed opgeleide beroepsgenoten en daar-
appellant opgedragen een nieuwe beslissing
5.3. Hetgeen betrokkene heeft gesteld geeft
mee de continuïteit van hun beroepsbeoefe-
op bezwaar te nemen. Volgens de rechtbank
geen aanleiding eraan te twijfelen dat het
ning te verzekeren, in hun relatie met de
kan op basis van wat het Uwv heeft aange-
besluit van 10 november 2011 daadwerkelijk
adspirant-registerloodsen voorop staat, en (ii)
voerd over de procedure bij verzending van
op die dag aan PostNL is aangeboden. Die twij-
de werkzaamheden van de adspirant-register-
brieven/beslissingen niet worden vastgesteld
fel kan met name niet worden gevonden in de
loodsen in het kader van de leerovereenkom-
wanneer het besluit is verzonden en de
omstandigheid dat het besluit van 10 novem-
sten vooral hierop gericht zijn, zodat die werk-
bezwaartermijn is aangevangen en moet het
ber 2011 betrokkene met grote vertraging
zaamheden niet primair zijn gericht op het
er voor worden gehouden dat het op 27
heeft bereikt, omdat dit het gevolg is van het
vergroten van eigen kennis en het opdoen
december 2011 aan PostNL aangeboden
feit dat betrokkene niet meer op het aan
van werkervaring. Het Hof heeft daarbij ken-
bezwaarschrift tijdig is ingediend. Daarbij is
appellant opgegeven adres verbleef. Aan de
nelijk mede acht geslagen op de omvang van
verwezen naar de uitspraak van de Raad van
door de rechtbank en betrokkene genoemde
de hiervoor in 3.1.4 vermelde emolumenten.
11 juli 2012, LJN BX1193.
uitspraak van de Raad van 11 juli 2012, LJN
3.4.3. ‘s Hofs oordeel moet aldus worden
3.1. Appellant heeft in hoger beroep, onder
BX1193, kan niet die betekenis worden toege-
1404
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
Rechtspraak
kend die betrokkene daaraan toegekend wenst
ari 2011 heeft beëindigd op de grond dat aan
andere kant gedetineerden met een ouder-
te zien, omdat in die zaak het tijdsverloop tus-
appellant gedurende tenminste een maand
domspensioen op grond van de AOW. Tot dat
sen datering en ontvangst van het betreffen-
rechtens zijn vrijheid is ontnomen. Ter zitting
moment voorzag de AOW namelijk niet in de
de besluit groter was dan de in deze zaak eerst
is meegedeeld dat met toepassing van artikel
beëindiging van ouderdomspensioenen gedu-
ter zitting van de rechtbank door betrokkene
8b, derde lid, van de AOW met ingang van
rende detentie. Toepassing van de Wsg leidt
geopperde mogelijkheid van een vertraging in
augustus 2011 opnieuw een ouderdomspensi-
volgens vaste rechtspraak in overwegende
de verzending van één of twee dagen, en hier
oen aan appellant is toegekend. In geding is of
mate niet tot schending van artikel 1 van het
bovendien onbekend is op welke dag het
de bij het bestreden besluit gehandhaafde toe-
Eerste Protocol. De Raad herinnert in dit ver-
besluit van 10 november 2011 op het laatst
passing van artikel 8b van de AOW over janua-
band aan zijn uitvoerig gemotiveerde uitspra-
bekende adres te Purmerend is bezorgd.
ri 2011 tot en met juli 2011 verenigbaar is met
ken van 18 juni 2004 (LJN AP4680), van 12
5.4. Uit 5.1 tot en met 5.3 volgt dat de termijn
artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.
november 2004 (LJN AR6512), van 14 juli 2005
voor het maken van bezwaar in dit geval is
4.2. In de eerste twee volzinnen van artikel 1
(LJN AT9595) en van 2 december 2005 (LJN
aangevangen op 11 november 2011 en is
van het Eerste Protocol bij het EVRM is
AU7320). Uit de Memorie van Toelichting bij
geëindigd op 22 december 2011 en dat het
bepaald dat iedere natuurlijke of rechtsper-
artikel 8b van de AOW (Kamerstukken II,
bezwaarschrift dus niet tijdig is ingediend.
soon recht heeft op het ongestoord genot van
31 525, nr. 3) is af te leiden dat de wetgever
5.5.Voor het antwoord op de vraag of de ter-
zijn eigendom (‘possessions’). Aan niemand zal
ervoor heeft gekozen om het onderscheid tus-
mijnoverschrijding met toepassing van artikel
zijn eigendom worden ontnomen behalve in
sen gedetineerden met een ouderdomspensi-
6:11 van de Awb verschoonbaar is, kunnen
het algemeen belang en onder de voorwaar-
oen en gedetineerden met andere sociale uit-
slechts beslissend zijn niet aan betrokkene toe
den voorzien in de wet en in de algemene
keringen op te heffen, omdat het de bedoeling
te rekenen feiten en omstandigheden, ten
beginselen van internationaal recht. Onder
van de wetgever is dat voortaan geen enkele
gevolge waarvan hij niet binnen de termijn van
‘possessions’ moet niet alleen worden verstaan
categorie gedetineerden gedurende detentie
zes weken bezwaar heeft gemaakt. Van zodani-
bestaande bezittingen, maar ook vermogens-
vermogen op kan bouwen dankzij uit de col-
ge feiten en omstandigheden is niet gebleken.
bestanddelen, met inbegrip van aanspraken,
lectieve middelen bekostigde uitkeringen. De
De termijnoverschrijding is veroorzaakt door-
met betrekking waartoe de betrokkene kan
Raad acht dit een legitiem doel dat mede kan
dat betrokkene heeft verzuimd zijn (post)adres
onderbouwen dat hij tenminste een gerecht-
worden nagestreefd door toepassing van arti-
te Curaçao aan appellant te doen toekomen en
vaardigde verwachting heeft dat die zullen
kel 8b van de AOW. Er is dan ook geen grond
het treffen van maatregelen voor tijdige en
worden gerealiseerd. Als sprake is van ‘posses-
om de toepassing van artikel 8b van de AOW
adequate doorzending van aan hem gerichte,
sions’ en daarmee van ontneming van eigen-
in het kader van een toetsing aan het Eerste
aan het oude adres verzonden post, heeft nage-
dom als bedoeld in de tweede zin van artikel 1
Protocol anders te beoordelen dan de toepas-
laten. Betrokkene mocht er niet op vertrouwen
van het Eerste Protocol, moet worden getoetst
sing van de Wsg. Met betrekking tot de stelling
dat het op de aanvraag vermelde e-mailadres
of aan de in dat artikel geformuleerde voor-
van appellant, dat hij recht heeft op een volle-
het adres zou zijn waarnaar het Uwv zijn
waarden voor die eigendomsontneming is vol-
dig ouderdomspensioen over de periode waar-
besluit op de aanvraag digitaal bekend zou
daan. Daarbij dient allereerst te worden beoor-
in hij gedetineerd was omdat hij zijn hele
maken, omdat betrokkene geen afspraken
deeld of de inbreuk op de bestaande
arbeidzame leven premies heeft betaald,
heeft gemaakt dat hij op die wijze zou worden
aanspraak bij wet is voorzien. Vervolgens dient
merkt de Raad op dat de AOW is gebaseerd op
geïnformeerd over de beslissing op zijn aan-
te worden beoordeeld of de eigendomsontne-
een omslagstelsel. Met de premies voor de
vraag. Er is dan ook sprake van een aan betrok-
ming een legitieme doelstelling heeft in het
AOW die appellant gedurende zijn arbeidzame
kene toe te rekenen omstandigheid waardoor
algemeen belang en ten slotte of er een
leven heeft betaald zijn derhalve ouderdoms-
het bezwaar te laat is gemaakt.
behoorlijk evenwicht is behouden tussen de
pensioenen bekostigd van verzekerden voor de
5.6. Het hoger beroep slaagt. De aangevallen
eisen van het algemeen belang van de samen-
AOW die de pensioengerechtigde leeftijd eer-
uitspraak zal worden vernietigd en het
leving en de bescherming van de fundamente-
der hebben bereikt dan appellant. Het ouder-
beroep tegen het besluit van 10 februari
le rechten van het individu, een en ander
domspensioen van appellant wordt bekostigd
2012 zal ongegrond worden verklaard.
onder erkenning van een ruime beoordelings-
uit de premies voor de AOW die moeten wor-
marge die de Staat heeft bij de hantering van
den opgebracht door de huidige generaties
deze criteria. Aan het proportionaliteitsvereis-
werkenden en uit andere collectieve middelen.
te wordt niet voldaan als het individu door de
Gelet op de beweegredenen van de wetgever
inbreuk een onevenredig zware last (‘an indivi-
en de ruime beoordelingsmarge die de Staat in
3 mei 2013, nr. 11/6286 AOW
dual and excessive burden’) moet dragen.
deze toekomt, kan niet staande worden gehou-
(Mrs. De Vries, Simon, Van Westen)
4.3. Evenals de rechtbank is de Raad van oor-
den dat aan artikel 8b van de AOW een
LJN BZ9462
deel dat het bestreden besluit leidt tot een
onevenwichtige afweging ten grondslag ligt
inbreuk op het eigendomsrecht van appellant,
tussen de gediende gemeenschapsbelangen en
Intrekking AOW-pensioen wegens detentie
maar niet tot schending van artikel 1 van het
het ingeroepen fundamentele recht, dan wel
leidt niet tot schending van artikel 1 van het
Eerste Protocol. De door appellant aangevoch-
dat er geen redelijke proportionaliteitsrelatie
Eerste Protocol.
ten inbreuk op zijn eigendomsrecht is bij wet
bestaat tussen de gekozen middelen en het
voorzien, nu deze inbreuk direct volgt uit toe-
beoogde doel. Van feiten of omstandigheden
(AOW art. 8b; Eerste Protocol bij het EVRM
passing van het dwingendrechtelijke artikel 8b
die meebrengen dat toepassing van artikel 8b
art. 1)
van de AOW. Tot artikel 8b van de AOW per 1
van de AOW voor appellant leidt tot een ‘indi-
juli 2009 in werking trad, werd er onderscheid
vidual and excessive burden’ is niet gebleken.
Overwegingen
gemaakt tussen aan de ene kant gedetineer-
4.4. Voor zover appellant een beroep heeft wil-
4.1. Vast staat dat de Svb in overeenstemming
den met een uitkering, die ingevolge de Wet
len doen op algemene rechtsbeginselen, over-
met artikel 8b, tweede lid, van de AOW het
socialezekerheidsrechten gedetineerden (Wsg)
weegt de Raad dat artikel 120 van de Grondwet
ouderdomspensioen van appellant vanaf janu-
gedurende detentie wordt stopgezet, en aan de
(mede) een verbod inhoudt om wetten in for-
1317
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1405
Rechtspraak
mele zin, zoals in dit geval de AOW, te toetsen
legde appellant bij besluit van 20 december
tot ca. 110 kg. Ook biggen afkomstig van het
aan dergelijke beginselen en dat de rechter niet
2008 bestuurlijke boetes op voor een bedrag
eigen, gesloten bedrijf vanaf exact 25 kg).’
mag treden in een belangenafweging die al
van in totaal € 14.967. Het bezwaar van appel-
Het College overweegt dat uit bijlage D, tabel
door de wetgever is verricht of geacht moet
lant werd bij besluit van 11 juni 2009 onge-
III, en de tabellen in de brochure ‘Mestbeleid
worden te zijn verricht (Hoge Raad 14 april
grond verklaard. Het beroep van de appellant
2006: tabellen’ niet volgt dat appellant tussen
1989, LJN AD5725, Harmonisatiewetarrest). Van
werd bij uitspraak van 14 april 2010 van de
de diercategorienummers Va3 (biggen) en
‘niet door de wetgever verdisconteerde omstan-
rechtbank Zutphen (hierna: de aangevallen
Va4 (vleesvarkens) kan kiezen. De omschrij-
digheden’, welke volgens diezelfde rechtspraak
uitspraak) eveneens ongegrond verklaard.
ving van de diercategorieën ‘biggen’ en ‘vlees-
aanleiding zouden kunnen vormen om strikte
Appellant stelde hoger beroep in bij het Colle-
varkens’ sluit aan bij de praktijk, waarin big-
wetstoepassing achterwege te laten, is in het
ge. Appellant voerde aan dat hij door de afge-
gen die niet in het eigen bedrijf worden
onderhavige geval niet gebleken.
voerde varkens, die op dat moment zwaarder
gemest (voor de slacht gehouden) in de regel
waren dan 25 kg, aan te merken als vleesvar-
worden afgeleverd aan een mesterij op een
kens, de wettelijke regels correct had toege-
leeftijd van 10 weken; deze biggen wegen
College van Beroep voor het
Bedrijfsleven
past. Hij beriep zich daarbij op de brochure
dan in de regel (iets) minder dan 25 kg. De
‘Mestbeleid 2006: tabellen’, omdat in die bro-
bij de mesterij aangeleverde biggen, die in
Deze rubriek wordt verzorgd door mw. mr. A.
chure ‘vleesvarkens’ werden omschreven als:
die mesterij voor de slacht worden gehouden,
Bruining en mw. mr. J.M.M. Bancken, beiden
‘(…) varkens die worden gehouden voor de
wegen derhalve ca. 25 kg of iets lichter. Door
auditeur bij het College.
slacht vanaf ca. 25 kg of iets lichter tot ca. 110
de fokkerij op een leeftijd van 10 weken afge-
kg. Ook biggen die afkomstig zijn van het
leverde varkens zijn voor die fokkerij biggen;
eigen, gesloten bedrijf vanaf exact 25 kg.’
voor de mesterij, waar die biggen worden
Appellant beriep zich voorts op een wijziging
aangeleverd en voor de slacht worden gehou-
van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet
den, zijn het vleesvarkens. Uit tabel 7 van de
9 april 2013
van 7 juli 2008. Bij die wijziging was het de
meergenoemde brochure volgt dat, in aan-
nr. AWB 10/628
veehouder niet langer toegestaan om te kiezen
sluiting op de hiervoor beschreven praktijk,
(Mrs. Stuldreher, Bolt en Munsterman)
om de hoeveelheden stikstof en fosfaat in stal-
dat de diercategorieën ‘biggen’ en ‘vleesvar-
LJN BZ8470
dieren ofwel te baseren op de forfaitaire gehal-
kens’ geen overlappende, maar elkaar uitslui-
ten per dier ofwel op de forfaitaire gehalten
tende diercategorieën zijn. Bij biggen die op
Boete wegens overtreding van de Meststof-
per kilogram levend gewicht. Appellant leidde
het moment dat zij worden afgeleverd zwaar-
fenwet. Uitleg van de begrippen ‘biggen’ en
daaruit af dat het vóór die wijziging derhalve
der zijn dan 25 kg bestaat dan ook niet de
‘vleesvarkens’.
was toegestaan om forfaitaire gehalten per
vrijheid om deze in de administratie op te
dier te hanteren, zodat ook voor varkens die
nemen als vleesvarkens.
(Meststoffenwet art. 7, Uitvoeringsregeling
zwaarder waren dan 25 kg de forfaitaire norm
Ter zitting heeft appellant overigens beves-
Meststoffenwet art. 102)
van vleesvarkens mocht worden gehanteerd.
tigd dat hij voor de betreffende, door hem
Het College stelt vast dat ter beantwoording
afgeleverde biggen de geldende biggenprijs
Hoger beroep ingesteld door een landbouwer
voorligt de vraag of het oordeel van de recht-
heeft ontvangen (al dan niet met een toeslag
tegen een uitspraak van de Rechtbank Zut-
bank juist is, dat appellant de door hem afge-
in verband met het feit dat de biggen zwaar-
phen van 14 april 2010
voerde biggen in zijn administratie niet had
den waren dan 25 kg).
mogen opnemen met diercategorienummer
De keuze die appellant wel had, was om voor
Een landbouwer (hierna: appellant) had in
Va4, maar had moeten opnemen met dierca-
de afgeleverde biggen gebruik te maken van
2006 de door hem afgevoerde biggen in zijn
tegorienummer Va3 (biggen). Het College
forfaitaire gehalten per dier, dan wel per kg
administratie opgenomen met diercategorie-
merkt op dat in artikel 102, eerste lid, van de
lichaamsgewicht. Uit het vervallen van die
nummer Va4 (vleesvarkens). De Dienst Rege-
Uitvoeringsregeling Meststoffenwet is
keuze per 7 juli 2008 kan niet worden afgeleid
lingen van het ministerie van Economische
bepaald dat, als forfaitaire stikstof- en fosfaat-
dat voor veehouders als appellant de keuze
Zaken (hierna: de Dienst Regelingen) was ech-
gehalten per dier of per kg levend gewicht
zou hebben bestaan om biggen zwaarder dan
ter van mening dat het om biggen ging, die
voor de onderscheiden diersoorten en dierca-
25 kg in de administratie op te nemen met
appellant in de administratie had moeten
tegorieën, de forfaitaire gehalten worden vast-
diercategorienummer Va4 in plaats van Va3.
opnemen met diercategorienummer Va3. De
gesteld die zijn vermeld in bijlage D, tabel III.
Het hoger beroep van appellant slaagt der-
Dienst Regelingen is vervolgens bij de bereke-
Tabel III betreft de ‘aan- en afvoer van staldie-
halve niet.
ning van het gebruik van meststoffen door
ren, behorende bij artikel 102’ en onderscheidt
Volgt: bevestiging van de aangevallen uit-
appellant in 2006 ervan uitgegaan dat de
onder meer de categorieën ‘Biggen van onge-
spraak.
afgevoerde varkens biggen waren. Doordat de
veer 10 weken (ca 25 kg)’ en ‘Vleesvarkens’.
forfaitaire gehalten stikstof en fosfaat per dier
In tabel 4 van de brochure ‘Mestbeleid 2006:
voor biggen lager zijn dan voor vleesvarkens,
tabellen’, waarnaar zowel appellant als de
had appellant volgens de Dienst Regelingen
Dienst Regelingen hebben verwezen, worden
minder stikstof en fosfaat afgevoerd dan uit
biggen en vleesvarkens als volgt omschreven:
10 april 2013, nr. AWB 11/322
zijn administratie bleek. Als gevolg daarvan
‘Biggen (gespeende biggen die op ca. 6 weken
(Mrs. Waterbolk, Munsterman en Heijs)
had appellant de voor meststoffen gehanteer-
zijn aangeleverd en worden afgeleverd op ca.
LJN BZ8127
de gebruiksnormen overschreden. De Dienst
25 kg; ook op 6 weken aangeleverde biggen
Regelingen berekende de overschrijding van
die op het eigen bedrijf worden aangehouden
Geschilbesluit o.g.v. art. 51 Elektriciteits-
de gebruiksnorm dierlijke mest en de fosfaat-
voor de mesterij, tot exact 25 kg)’ en
wet en art. 19 Gaswet. Beëindiging trans-
gebruiksnorm op 1 453 kg stikstof uit dierlijke
‘Vleesvarkens (varkens die worden gehouden
port elektriciteit en gas in de winterperio-
mest en 872 kg fosfaat uit alle meststoffen en
voor de slacht vanaf ca. 25 kg of iets lichter
de in geval van fraude. Afsluiting op ander
1318
1406
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1319
Rechtspraak
adres dan adres waar fraude is gepleegd.
Tegen het bestreden besluit heeft appellante
te herstellen. Die noodzaak rechtvaardigt
Procesbelang.
beroep ingesteld bij het College.
dat in dat geval een uitzondering wordt
Het College gaat eerst in op de vraag of
gemaakt op de regel dat in de winterperio-
(Elektriciteitswet art. 51; Gaswet art. 19; Rege-
appellante wel voldoende belang heeft bij
de geen beëindiging van het transport van
ling afsluiten elektriciteit en gas van klein-
haar beroep, nu zij inmiddels is heraange-
elektriciteit of gas plaatsvindt. Uit de tekst
verbruikers)
sloten. Omdat appellante heeft aangevoerd
en toelichting blijkt op geen enkele wijze
dat zij materiële en immateriële schade
dat de regelgever met artikel 2, onder b,
Appellante beschikte in 2008 voor zowel
heeft gelden die zij op de netbeheerder
van de Regeling tevens heeft beoogd de
adres A als adres B over overeenkomsten
wenst te verhalen indien blijkt dat de afslui-
beëindiging van het transport van elektri-
voor het transport en de levering van elek-
ting onrechtmatig was, sluit het College niet
citeit of gas in de winterperiode mogelijk
triciteit en gas. Bij een controle op adres A
uit dat appellante door de afsluiting schade
te maken op een ander adres van de klein-
heeft de netbeheerder geconstateerd dat op
heeft geleden. Zij heeft derhalve voldoende
verbruiker dan het fraudeadres. De ruime
zodanige wijze elektriciteit ten behoeve van
belang bij haar beroep.
uitleg van artikel 2 van de Regeling die de
het kweken van hennep was afgenomen dat
Vervolgens gaat het College in op de vraag of
netbeheerder en verweerder voorstaan, ver-
deze niet door de meetinrichting werd gere-
verweerder terecht heeft aangenomen dat de
draagt zich dan ook niet met het uitzonde-
gistreerd. Naar aanleiding hiervan is de
netbeheerder in dit geval bevoegd was appel-
ringskarakter van dit artikel.
energietoevoer op adres A afgesloten. In een
lante op adres B af te sluiten vanwege de
Ook om een andere reden bestaat volgens
aan adres A geadresseerde brief heeft de
fraude op adres A.
het College gaan grond voor een ruime uit-
netbeheerder aangegeven dat de energietoe-
Appellante heeft aangevoerd dat zij niets te
leg van artikel 2 van de Regeling. De netbe-
voer is afgesloten vanwege energiediefstal
maken heeft gehad met het frauduleuze elek-
heerder heeft het transport van elektrici-
en dat heraansluiting enkel zal plaatsvinden
triciteitsverbruik voor de hennepkwekerij
teit en gas op het adres B beëindigd
nadat het volledige notabedrag van
van haar ex-vriend op adres A, waar zij op het
vanwege het onbetaald blijven van een
€ 18.596,72 is betaald. Bij brief van 7 juli
moment van de ontdekking van de fraude al
geldvordering als gevolg van fraude op
2008 heeft de netbeheerder een aanmaning
enige tijd niet meer woonde. Verweerder
adres A. Voor beëindiging van het trans-
naar adres A verzonden met de mededeling
betwist niet dat appellante geen feitelijke
port in het geval van wanbetaling heeft de
dat bij het uitblijven van betaling zo moge-
betrokkenheid bij of wetenschap van de frau-
regelgever echter afzonderlijk voorzien in
lijk tot afsluiting van alle andere op naam
de heeft gehad.
de artikelen 4 tot en met 6 van de Regeling.
van appellante staande aansluitingen zal
Appellante stelt dat de netbeheerder, nu zij
Deze artikelen maken het mogelijk dat de
worden overgegaan.
zelf geen fraude heeft gepleegd, haar niet
netbeheerder, ook in de winterperiode en
Bij brief van 29 september 2008 heeft de
mocht afsluiten op adres B.
op een ander adres dan het fraudeadres,
netbeheerder tevens een aanmaning naar
Het College overweegt dat appellante klein-
het transport van elektriciteit of gas beëin-
adres B verzonden. Appellante heeft op 1
verbruiker is in de zin van artikel 1 van de
digt mits aan de in artikel 4 gestelde voor-
oktober 2008 telefonisch contact gehad met
Regeling afsluiten elektriciteit en gas van
waarden is voldaan en nadat de in de arti-
de netbeheerder en bij fax van dezelfde
kleinverbruikers (hierna: de Regeling). Op
kelen 5 en 6 beschreven procedure is
datum heeft zij haar situatie uitgelegd en
grond van artikel 2, aanhef en onder b, van
gevolgd. Toepassing van artikel 2 van de
gevraagd om een persoonlijk gesprek. Niet-
de Regeling mag een netbeheerder het
Regeling in het geval van wanbetaling zou
temin heeft de netbeheerder op 15 oktober
transport van elektriciteit of gas naar een
deze specifieke wanbetalingsprocedure op
2008 adres B afgesloten van elektriciteit en
kleinverbruiker niet beëindigen in de perio-
ontoelaatbare wijze doorkruisen.
gas. Naar aanleiding van een brief van de
de van 1 oktober tot 1 april van enig jaar (de
Dit leidt het College tot de conclusie dat de
advocaat van appellante heeft de netbeheer-
winterperiode), behoudens in geval van
netbeheerder zich niet op artikel 2, aanhef
der adres B op 31 oktober 2008 onder pro-
fraude of misbruik door de kleinverbruiker.
en onder b van de Regeling kon beroepen
test heraangesloten.
De Regeling is gebaseerd op de Elektrici-
om appellante in de winterperiode af te
Appellante heeft vervolgens op de voet van
teitswet en de Gaswet.
sluiten op adres B. Het bestreden besluit
artikel 51 van de Elektriciteitswet en artikel
Het College overweegt voorts dat ook als
berust derhalve op een onjuiste uitleg van
19 van de Gaswet een aantal klachten over
aangenomen wordt dat verweerder de frau-
voornoemde bepaling. Het beroep is in
de gang van zaken rondom de afsluiting op
de op adres A terecht aan appellante heeft
zoverre gegrond.
adres B tegen de netbeheerder ingediend bij
toegerekend en terecht heeft geconclu-
Nu appellante bij een beoordeling van de
de raad van bestuur van de Nederlandse
deerd dat de netbeheerder appellante op
overige beroepsgronden geen belang meer
Mededingingsautoriteit (hierna: verweer-
dat adres mocht afsluiten, daaruit niet
heeft, zal het beroep voor het overige niet-
der). Bij besluit van 23 maart 2010 (hierna:
volgt dat de netbeheerder ook tot afsluiting
ontvankelijk worden verklaard.
het primaire besluit) heeft verweerder zich
op adres B mocht overgaan. Volgens de toe-
Volgt: gegrondverklaring van het beroep
voor een deel van de klachten onbevoegd
lichting op artikel 2, onder b, van de Rege-
voor zover dat is gericht tegen het onder-
verklaard en de klachten voor het overige
ling is afsluiting te allen tijde toegestaan
deel van het bestreden besluit dat betrek-
ongegrond verklaard. Bij besluit van 17
indien ere sprake is van fraude, bijvoor-
king heeft op de klacht van appellante dat
maart 2011 (hierna: het bestreden besluit)
beeld het knoeien met de meter, of mis-
de netbeheerder haar op 15 oktober 2008
heeft verweerder het bezwaar van appellan-
bruik, zoals bijvoorbeeld illegaal aftappen.
op adres B ten onrechte heeft afgesloten;
te tegen het primaire besluit ongegrond
In die situatie, zo begrijpt het College, is
vernietiging van het bestreden besluit in
verklaard. Verweerder heeft daarbij gecon-
het direct beëindigen van het transport
zoverre; herroeping van het primaire
cludeerd dat niet is gebleken dat de netbe-
van elektriciteit of gas noodzakelijk om
besluit voor zover de genoemde klacht
heerder heeft gehandeld in strijd met de op
verder nadeel – in de vorm van niet door
daarbij ongegrond is verklaard; niet-ont-
grond van de Elektriciteitswet en de Gaswet
de meter geregistreerd verbruik – te voor-
vankelijk verklaring van het beroep voor
op haar rustende verplichtingen.
komen en om de beschadigde aansluiting
het overige.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1407
1320
Boeken
Het besluit voorbij
Dit boek bevat de preadviezen uitgebracht
door prof. mr. F.J. van
Ommeren en mr. P.J.
Huisman, mr. G.A.
van der Veen en mr.
K.J. de Graaf voor de
algemene vergadering van de Vereniging voor
Bestuursrecht op 24 mei 2013. Vanuit verschillende invalshoeken
komen de preadviseurs tot (deels)
gelijkluidende bevindingen omtrent
het besluitbegrip in het bestuursrecht. Een historische terugblik met
een meer visionaire vooruitblik, een
bespreking aan de hand van jurisprudentie en wetgeving, en een vergelijking met het Franse en Duitse recht
hebben ieder voor zich geleid tot de
constatering dat het besluitbegrip
niet meer de enige figuur voor de
toegang tot de bestuursrechter dient
te zijn. De grenzen van de groei en
uitdijing van dat begrip zijn volgens
de preadviseurs bereikt, of eigenlijk
al overschreden. Oorzaken zien zij
enerzijds in de wil van de bestuursrechter om rechtsbescherming te bieden op wellicht soms tegen beter
weten gedane voorzetten uit de
rechtspraktijk en anderzijds in het
besluitcentrisme van de wetgever. De
huidige situatie leidt tot onvrede
omdat de doctrinaire uitgangspunten overwoekerd zijn geraakt. Maar
zij leidt ook tot onzekerheid nu door
de gedeeltelijke inwisseling van de
doctrine door noties van rechtsbescherming niet altijd op voorhand
duidelijk is of een bestuursrechtelijke beslissing de kwalificatie van
besluit net wel of toch niet haalt.
Bovendien leidt de huidige situatie
tot gekunstelde wetgeving waarin
niet-besluiten toch als besluiten worden betiteld.
De preadviseurs zien met name als
probleem dat te veel bestuursrechtelijk relevante zaken niet door de
bestuursrechter kunnen worden
berecht. Dát het bestuursrecht het
besluit centraal stelt, lijkt hen nog
altijd juist. Echter, zij achten het niet
langer aanvaardbaar dat dit centrale
instrument allerlei andere kwesties
in de schaduw stelt. Inspiratie voor
het vinden van oplossingen kan volgens de preadviseurs worden geput
uit het Duitse en het Franse recht, de
verzoekschriftprocedure uit ons
1408
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
eigen burgerlijk procesrecht, of uit
een meer omvattend concept als de
bestuursrechtelijke rechtsbetrekking.
Dat concept zou een kader kunnen
bieden om aan het besluit gerelateerde handelingen logisch bij de
bestuursrechter onder te brengen.
Alle preadviseurs menen dat de
bestuursrechter over feitelijke handelingen in de aanloop tot en in de uitvoering van een appellabel besluit
moet kunnen oordelen.
De preadviseurs tekenen ten slotte
nog aan dat het niet evident is dat
voor alle aan de bestuursrechter voor
te leggen geschillen die niet zijn
terug te voeren tot een besluit, het
huidige bestuursprocesrecht zou
moeten gelden.
F.J. van Ommeren, mr. P.J. Huisman,
G. Van der Veen en K.J. de Graaf
VAR-Reeks 150
Kluwer 2013, 320 p., € 45
ISBN 978 90 8974 774 7
Boek voor de rechter
Dit is het tweede deel in
een serie waarin op toegankelijke wijze rechtspraak wordt besproken.
Dit deel gaat over rechtszaken voor Nederlandse
en Europese rechters
waarin boeken en hun
inhoud het onderwerp van geschil
zijn. Behandeld worden geschillen
over auteursrecht, vormgeving,
plicht(en) van de uitgever, geschillen
tussen samenwerkende schrijvers en
tussen schrijver en uitgever, al dan
niet lasterlijke of smadelijke inhoud
en de vele exploitatiemogelijkheden
van het boek en de daaruit voortvloeiende of daarmee samenhangende problemen. De rechtszaken die
aan bod komen zijn met name civielrechtelijke zaken, maar soms ook uit
andere rechtsgebieden, zoals bijvoorbeeld het strafrecht.
Geprobeerd is het boek ook toegankelijk te maken voor niet-juridisch
geschoolde lezers. Voor de geschoolde jurist beoogt het boek naast kennis vooral overzicht en een geheugensteun te bieden.
Wendela Bierman en
Roland Wigman
Uitgeverij deLex en Versteeg Wigman Sprey advocaten
2013, 240 p., € 27,50
ISBN 978 90 8692 039 6
An Equitable Framework for
Humanitarian Intervention
This book aims to
resolve the dilemma
regarding whether
armed intervention as
a response to gross
human rights violations is ever legally justified without Security
Council authorisation. According to
the author, thus far, international
lawyers have been caught between
giving a negative answer on the basis
of the UN Charter’s rules (‘positivists’), and a ‘turn to ethics’, declaring
intervention legitimate on moral
grounds, while eschewing legal analysis (‘moralists’). In this book, a third
solution is proposed. The idea is presented that many equitable principles may qualify as ‘general principles of law recognised by civilised
nations’ - one of the three principal
sources of international law (though
a category that is often overlooked)
- a conclusion based upon detailed
research of both national legal systems and international law. These
principles, having normative force in
international law, are then used to
craft an equitable framework for
humanitarian intervention. It is
argued that the dynamics of their
operation allow them to interact
with the Charter and customary law
in order to fill gaps in the existing
legal structure and soften the rigours
of strict law in certain circumstances.
It is posited that many of the moralists’ arguments are justified, albeit
based upon firm legal principles
rather than ethical theory. The
equitable framework proposed is
designed to provide an answer to the
question of how humanitarian intervention may be integrated into the
legal realm. This will not mean an
end to controversies regarding concrete cases of humanitarian intervention. However, it aims to enable
the framing of such controversies in
legal terms, rather than as a choice
between the law and morality.
Ciarán Burke
Studies in International Law, Volume 45
Hart Publishing 2013, 408 p., € 78
ISBN 978 18 4946 404 8
Tijdschriften
1321
Burgerlijk (proces) recht
Tijdschrift voor Bouwrecht
6e jrg. nr. 5, mei 2013
Dr. mr. B.A.M. Janssen
Straatlantaarns onderdeel van het
(ondergrondse) verlichtingsnet?
Uitspraak Vzngr. Rb. Groningen
(LJN: BV3566 ) nader
bekeken
– Sinds 1 februari 2007 kent het BW
een aparte regeling die ziet op de
eigendom van kabel- en leidingnetten. De nieuwe regeling is vastgelegd
in art. 5:20 lid 2 BW en brengt een
knip aan in de verticale natrekking.
De zogenaamde kabelarresten uit
2003 zijn de aanleiding voor deze
nieuwe eigendomsregeling. In deze
arresten oordeelde de Hoge Raad dat
telecomnetten onroerende zaken zijn
en dat de eigendom van het net toekomt aan de aanlegger ervan. De
Hoge Raad overwoog dat bij de beoordeling als uitgangspunt dient te gelden dat het ontvangststation en de
versterkers en verdeelkasten één feitelijke en functionele eenheid met het
kabelnet vormen. Voor toepassing van
de nieuwe eigendomsregeling moet
het net derhalve worden beschouwd
als één zelfstandige onroerende zaak.
Maar welke onderdelen, boven- en/of
ondergrondse installatie(s) behoren
eigenlijk tot het netwerk? Aan de
hand van de uitspraak van de Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen
wordt in deze bijdrage ingegaan op de
vraag hoe wordt beoordeeld of onderdelen al dan niet tot de omvang van
een net kunnen worden gerekend. In
deze zaak ging het over de vraag of
straatlantaarns onderdeel uitmaken
van het elektriciteitsnetwerk.
WPNR
144e jrg. nr. 6973, 4 mei 2013
Prof. mr. D.F.M.M. Zaman
De toekomst van de stichting, de
vereniging, de coöperatie en de
onderlinge waarborgmaatschappij
– In de laatste tien jaar zijn rondom
de kapitaalvennootschappen en de
personenvennootschappen de nodige
ontwikkelingen op wetgevingsgebied
geweest. In deze bijdrage besteedt
schr. aandacht aan vier andere
rechtspersonen: de stichting, de vereniging, de coöperatie en de onder-
linge waarborgmaatschappij. Hij gaat
daarbij in op mogelijke toekomstige
ontwikkelingen binnen deze vier
rechtsvormen. De toekomst van de
stichting wordt daarbij het meest uitgebreid besproken. Het aantal stichtingen is de laatste twintig jaar sterk
toegenomen en bovendien vallen
daar de meeste ontwikkelingen te
verwachten. Zo heeft de Europese
Commissie in 2012 een voorstel voor
een Europees Statuut voor Stichtingen gedaan. Ook de coöperatie staat
weer in de belangstelling van politiek en economie. De onderlinge
waarborgmaatschappij is minder
populair. Een wijziging van de wettelijke omschrijving van deze rechtspersoon is dan ook gewenst.
Mr. J.C.J. Wouters
Proportionele aansprakelijkheid,
kansschade en verlies van een
kans in het Nederlandse
aansprakelijkheidsrecht (I)
– In beginsel wordt in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht schade
alleen vergoed als de benadeelde
bewijst dat er een conditio sine qua
non-verband is tussen het feit en de
schade. Door toepassing van de leerstukken proportionele aansprakelijkheid en verlies van een kans kan de
benadeelde tegemoet worden gekomen. In dit artikel bespreekt schr. de
betekenis van een aantal arresten
voor de leerstukken proportionele
aansprakelijkheid, kansschade en verlies van een kans. In het eerste deel
gaat hij in op de arresten Nefalit/
Karamus en Fortis/Bourgonje en op
de stand van de rechtsleer. In het
tweede deel komt het arrest Deloitte/
Hassink aan de orde. In dit arrest
heeft de Hoge Raad de begrippen ‘proportionele aansprakelijkheid’ en ‘verlies van een kans’ dogmatisch ingevuld. De Hoge Raad maakt duidelijk
dat waar de proportionele aansprakelijkheid terughoudend moet worden
toegepast, dit voor de kansschade niet
geldt. Het kan voor de adviespraktijk
dan ook ingrijpende gevolgen hebben:
als vaststaat dat verkeerd is geadviseerd, is met het verlies van de kans
het causale verband gegeven.
Mr. M.Th.J.H. Straatman
Aan wie moet de opzegging van een
erfpacht worden betekend?
– Schr. geeft antwoord op deze vraag
en komt — in afwijking van de heersende literatuur — tot de conclusie dat
de betreffende wettelijke bepaling res-
trictief moet worden uitgelegd en dat
opzegging van de erfpacht alleen
behoeft te worden betekend aan de
beperkt gerechtigde of beslaglegger
die ten tijde van de opzegging staat
ingeschreven in de openbare registers.
WPNR
144e jrg. nr. 68974, 11 mei 2013
Prof. mr. A.J.M. Nuytinck
Privaatrecht Actueel. Peildatum
waardebepaling ontbonden
huwelijksgemeenschap
– Schr. gaat in op een belangrijke
recente uitspraak van de Hoge Raad
van 8 februari 2013 over de peildatum voor de waardebepaling van de
ontbonden huwelijksgemeenschap.
Mr. J.C.J. Wouters
Proportionele aansprakelijkheid,
kansschade en verlies van een
kans in het Nederlandse
aansprakelijkheidsrecht (II, slot)
– Proportionele aansprakelijkheid
kan alleen worden toegepast bij
bepaalde vormen van causaliteitsonzekerheid. Kansschade kan een oplossing bieden bij onzekerheid over de
schade. Daarbij is, anders dan bij proportionele aansprakelijkheid, een
terughoudende benadering niet
geboden.
Mr. F.J.L. Kaptein
Subjectieve uitleg van cessie- en
pandakten: niet onbepaald
objectief?
– In deze bijdrage onderzoekt schr.
hoe de voor cessie- en pandakten
geldende subjectieve uitleg zich
verhoudt tot het bepaaldheidsvereiste.
1322
Fiscaal recht
Weekblad fiscaal recht
142e jrg. nr. 7000, 10 mei 2013
Ir. W. Draijer, WFR 2013/571
Tijd voor reflectie
– In dit artikel staat
schr. stil bij de economische uitdagingen
waar Nederland voor
staat. Vervolgens
wordt nader ingegaan
op de overlegeconomie en de kansen
voor deze meer dan 1000 jaar oude
traditie. Tot slot worden enige fiscale
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1409
Tijdschriften
uitdagingen geschetst die van belang
zijn voor het belastingstelsel van de
toekomst.
Dr. A.F.M. Brenninkmeijer,
WFR 2013/578
Belastingdienst in evenwicht met
de burger
– Mensen zijn voor het overgrote
deel intrinsiek gemotiveerd om zich
aan de wet te houden. (Fiscale) fraude vindt op beperkte schaal plaats.
Niettemin kan het omgekeerde worden geloofd, afgaande op media en
politici. Een sanctionerende en wantrouwende stijl verstoort een evenwichtige burger-overheidsrelatie.
Schr. pleit als Nationale ombudsman
voor vertrouwen in burgers. Dat
betekent op het fiscale terrein in
beginsel uitgaan van getrouwe aangifte en belastingafdracht. Verder
adviseert schr. prettig, persoonlijk
en respectvol contact als interface
tussen een complex belastingssysteem en informatiezoekende burgers.
Prof. dr. L.G.M. Stevens, WFR 2013/587
Hoe beschermen we op termijn
de kernwaarden van de
belastingheffing?
– De Belastingdienst moet werken
in een dynamische werkomgeving.
Globalisering, informatisering, vergrijzing en individualisering zijn
trends die zijn werkprocessen mede
bepalen. De wetgever moet daarvoor de kaders stellen en de kernwaarden van de belastingheffing
bewaken. De uitvoerbaarheid is een
kwaliteitskenmerk. De massaliteit
van de werkprocessen van de Belastingdienst staat bij voortduring op
gespannen voet met de behoefte
aan maatwerk. Dat vereist een
vorm van dubbelsporig wetgeven,
waarin robuust wordt afgewikkeld
wat robuust kan en fijnmazig wat
fijnmazig moet. Er moeten uitvoeringsarrangementen worden uitgewerkt die tegelijkertijd de regeldruk
verminderen en het betrouwbaarheidsgehalte van de naleving verhogen. Met horizontaal toezicht is
de goede weg ingeslagen, maar verbetering van de effectiviteit en efficiëntie van deze werkmethode is
gewenst. Bij dat alles is harmonisatie van de nationale grensoverschrijdende belastingen en vormgeving van werkprocessen
onontkoombaar.
1410
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1323
Handels- & economisch recht
Bedrijfsjuridische berichten
Nr. 9, mei 2013
Mr. M.J. van Pomeren, Bb 2013/24
Rechtsbescherming tegen de
onteigening van SNS – een
juridische striptease
– Op 1 februari 2013
maakte de Minister
van Financiën voor
het eerst gebruik van
de bevoegdheden die
na het uitbreken van
de kredietcrisis in de
Wet op het financieel
toezicht zijn geïntroduceerd om problemen in de financiële sector daadkrachtiger en effectiever het hoofd
te kunnen bieden. Met één besluit
onteigende de Minister nagenoeg
alle vermogensbestanddelen van de
SNS Bank N.V. en SNS Reaal N.V. en
was de nationalisatie van de SNS
Bank een feit. Een groot deel van
het onteigeningsbesluit is definitief
geworden met de uitspraak van de
Raad van State van 25 februari 2013
(LJN BZ2265), waarin de Afdeling
oordeelde dat de minister bevoegd
was tot onteigening van de effecten
en de achtergestelde leningen van
SNS Bank en SNS Reaal. In deze bijdrage schetst schr. de inhoud van
dit besluit, de juridische context en
de relevante overwegingen van de
Afdeling, en beschouwt de mogelijkheden van belanghebbenden om
zich tegen het onteigeningsbesluit
te verweren.
J.A. Stal, Bb 2013/27
Hypotheekakte als executoriale
titel? Rabobank/Visser revisited
In de huidige financieel-economische
crisis gebeurt het maar al te vaak:
verstrekkers van hypothecaire financieringen worden na executoriale
verkoop van de onroerende zaak met
een restvordering geconfronteerd.
Als hypotheekhouder heeft de financier geen executoriale titel nodig: hij
heeft het recht van parate executie.
Voor de restantvordering (na uitwinning van het hypotheekrecht) zoekt
de financier verhaal op het overige
vermogen van de schuldenaar. Daarvoor geldt het recht van parate executie niet meer en dient hij over een
executoriale titel te beschikken. De
grosse van een notariële hypotheekakte is in beginsel zo’n executoriale
titel. De vraag is of deze na uitwinning van het hypotheekrecht nog als
executoriale titel kan gelden. De
Hoge Raad heeft deze vraag in zijn
arrest van 26 juni 1992, NJ 1993/449
ontkennend beantwoord. In dit artikel bespreekt schr. de achtergronden
van dit arrest alsmede de uitspraak
van de Hoge Raad van 8 februari
2013, LJN BY4889, NJ 2013/123 naar
aanleiding van een verzoek om een
prejudiciële beslissing over hetzelfde
onderwerp op grond van art. 392 e.v.
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Juridisch up to Date
Nr. 9, 2 mei 2013
Mr. F.F.A. Smetsers
Katvangers en bestuurders in het
nauw: over BV-dokters en
aansprakelijke bestuurders
– Schade door faillissementsfraude
is groot. Hoewel wetgeving is aangescherpt blijft het moeilijk om
kwaadwillende bestuurders aan te
pakken. Schr. bespreekt voor de
frauduleuze handel in BV’s verschillende in de praktijk voorkomende
constructies van faillissementsfraude en de civielrechtelijke gevolgen.
Het juridisch kader wordt geschetst
door een bespreking van artt. 2:9 en
2:248 BW. Aan de hand van twee
casus bespreekt schr. twee constructies (waaronder de ‘Katvanger’) van
faillissementsfraude. De eerste casus
betreft een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 27 februari
2012 en de tweede van de rechtbank
Oost-Nederland van 27 februari
2013. Op grond van deze twee uitspraken kan volgens schr. de conclusie worden getrokken dat bestuurders bij een naderend faillissement,
door bijvoorbeeld het overdragen
van de bestuursverantwoordelijkheid, zich niet aan hun verantwoordelijkheden kunnen onttrekken.
Schr. bespreekt tot slot het conceptwetsvoorstel civielrechtelijk
bestuursverbod. Het is volgens schr.
de vraag of met dit civielrechtelijk
bestuursverbod kwaadwillende
bestuurders beter kunnen worden
aangepakt.
Tijdschrift voor Bouwrecht
6e jrg. nr. 5, mei 2013
Prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis
Tijdschriften
De verhouding onderaannemerhoofdaannemer-opdrachtgever
(deel 1). Een jurisprudentie
onderzoek
– Het onderwerp van de jaarlijkse
conferentie van de Europese Vereniging voor Bouwrecht in Luik was
‘onderaanneming’. Tijdens die bijeenkomst werd een uitgebreid overzicht
van de Belgische rechtspraak over
onderaanneming verzorgd door L.
Imbrechts. De opmerking van de
schrijver dezes, dat het Nederlandse
onderaannemingsrecht veel minder
spannend is dan het Belgische, werd
met enig ongeloof ontvangen. Dat
vormde de prikkel om die rechtspraak uitgebreider aan een onderzoek te onderwerpen. De uitkomst
van dat onderzoek is geen aanleiding
om heel anders naar het Nederlandse
onderaannemingsrecht te kijken. Er
is best veel rechtspraak, maar deze
rechtspraak vertoont in het algemeen grote overeenstemming met
de rechtspraak inzake de ‘gewone’
overeenkomst van aanneming van
werk.
1324
Intellectuele eigendom,
mediarecht & informatierecht
Mediaforum
25e jrg. nr. 4, april 2013
Prof. mr. A.W. Hins
De journalistieke exceptie
en de bescherming van
persoonsgegevens. Laveren tussen
twee grondrechten
– De journalistieke exceptie van art.
3 Wet bescherming persoonsgegevens bevat voor wat betreft de verwerking van persoonsgegevens voor
uitsluitend journalistieke of literaire
doeleinden een uitzondering waardoor strijd met de vrijheid van
meningsuiting kan worden vermeden. Schr. onderzoekt aan de hand
van Nederlandse en buitenlandse
rechterlijke beslissingen of alleen
journalisten hier een beroep op kunnen doen. Op 25 januari 2012 diende
de Commissie het voorstel Algemene
verordening gegevensbescherming in
die in de plaats moet komen van de
huidige richtlijn bescherming persoonsgegevens. In het voorstel wordt
een ruime uitleg gegeven aan de
journalistieke exceptie. Schr. spreekt
de hoop uit dat Nederland in het
onderhandelingsproces pleit voor
deze ruime uitleg van de exceptie.
1325
Omgevingsrecht
Tijdschrift voor Bouwrecht
6e jrg. nr. 5, mei 2013
Mr. S.M. van Velsen
Representatieve invulling van de
maximale planologische mogelijkheden van een bestemmingsplan
(deel 1). Een analyse van (recente)
jurisprudentie en rechtsvragen die
zijn blijven bestaan
– Deze publicatie in
twee delen spitst zich
toe op de vraag of en zo
ja, in hoeverre bij de
invulling van de maximale planologische
mogelijkheden voor het
bepalen van de (milieu)
effecten van een bestemmingsplan
(en daarmee ook een inpassingsplan)
van een representatieve invulling
mag worden uitgegaan en wat daarvoor de randvoorwaarden zijn. De problematiek speelt in vergelijkbare mate
bij structuurvisies. De theorie van de
maximale planologische mogelijkheden aan de hand van thema’s en jurisprudentie komt aan de orde. Schr.
besteedt aandacht aan wat zij ‘de
nuance van de representatieve invulling’ noemt. Ook worden praktijkvoorbeelden beschreven om enige
suggesties te doen voor een verdere
invulling van de nuance.
Mr. J. de Roos
Kroniek administratief
onteigeningsrecht 2011-2012
– In deze kroniek komen de ontwikkelingen in het administratieve onteigeningsrecht aan de orde. In 2011 zijn 52
koninklijke besluiten tot aanwijzing
ter onteigening verschenen. In 2012
waren dat er 57. Aan de hand van de
maatstaven die de Kroon hanteert bij
de beoordeling van een verzoekbesluit
tot aanwijzing ter onteigening wordt
een selectie besproken van interessante koninklijke besluiten uit 2011 en
2012. Daarbij wordt ook aandacht
besteed aan de notitie met aandachtspunten en aanbevelingen bij voorgenomen onteigeningsverzoeken die de
Corporate Dienst van Rijkswaterstaat
in december 2012 heeft verspreid.
Tijdschrift voor
Gezondheidsschade,
Milieuschade en
Aansprakelijkheidsrecht
27e jrg., nr. 1, april 2013
Mr. W.Th. Braams,
mr. D.H. Dongelmans
Van geval naar gebied:
gebiedsgericht grondwaterbeheer
als deus ex machina
– Op grond van de Wet bodembescherming kunnen verontreinigingen
in het diepere grondwater langs juridische weg gebiedsgericht worden
aangepakt. Hiervoor zijn de artt. 55c
tot en met 55i van de Wet bodembescherming van toepassing. Deze wetgeving biedt een alternatief voor de al
voor 1 juli 2012 op grond van de Wet
bodembescherming bestaande verontreinigingen. In deze bijdrage
wordt ingegaan op de regeling en vragen schrs. zich af of de regeling wel
genoeg faciliteert. In ieder geval moet
hetgeen in de regeling als ‘gebied’ is
gekwalificeerd beter in beeld worden
gebracht. Ook verdient de positie van
de gebiedsbeheerder aandacht. Met
handhavingsinstrumentarium zou de
vrijwilligheid van de gebiedsgerichte
aanpak binnen de perken moeten
worden gehouden. Schrs. behandelen
de onderwerpen die essentieel zijn
voor het welslagen van gebiedsgerichte aanpak, het gebied, het beheerplan
en de afkoopovereenkomst, nadat het
waarom van de gebiedsgerichte aanpak is behandeld.
Mr. R. Fennis
Van geval naar gebied:
gebiedsgericht grondwaterbeheer in
het Europees milieurecht
– Gebiedsgerichte aanpak van grootschalige grondwaterverontreiniging
is sinds juli 2012 opgenomen in de
Wet bodembescherming. Gebiedsgerichte aanpak is gericht op sanering
en beheer van meerdere verontreinigingspluimen in een aangewezen
gebied, waardoor niet langer de grenzen van individuele verontreinigingsgevallen, maar die van het gebied
centraal staan. In deze bijdrage wordt
gekeken naar de verspreiding van
verontreiniging buiten het aangewezen gebied en over de grens van het
Nederlandse milieurecht. De mogelijkheid voor verspreiding en inbreng
van (bestaande) verontreiniging bij
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1411
Tijdschriften
de uitvoering van de gebiedsgerichte
aanpak wordt bekeken in het licht
van het toepasselijke Europese
milieurecht en het voorzorgsbeginsel. Verspreiding van verontreiniging
buiten de gebiedsgrenzen gaat in
tegen het inbrengverbod in de Kaderrichtlijn Water (KRW) en de Grondwaterrichtlijn (GWR). Het is duidelijk
dat op grond van het voorzorgsbeginsel als toepasselijke bepalingen in
de KRW en GWR verspreiding van
verontreiniging buiten de grenzen
van het voor de gebiedsgerichte aanpak aangewezen gebied geheel moet
worden voorkomen.
Mr. drs. N.M. Wisman
De EU Algemene Verordening
Gegevensbescherming: de stand van
zaken
– Na de artikelen over de bepalingen
in de concept-Algemene verordening
gegevensbescherming in P&I 2012-3,
2012-4, 2012-6 en 2013-1 wordt het tijd
te beschrijven welke ontwikkelingen
zich binnen de EU hebben voorgedaan
op dit terrein. Door diverse gremia van
de EU is gereageerd op de concept-verordening en niet altijd even positief.
Vraag is nu wat deze ontwikkelingen
betekenen voor de nieuwere lijn die de
Commissie heeft uitgezet op het terrein van gegevensbescherming. In
deze bijdrage wordt ingegaan op de
negen belangrijkste wijzigingen in de
verordening, en wordt aangegeven of
een rode draad te ontdekken is in het
geheel aan reacties.
1326
Privacy
Privacy & Informatie
16e jrg. nr. 2, april 2013
Mr. C.M. Jakimowicz,
prof. mr. J.M.A. Berkvens
De spelregels bij verzoeken tot
inzage op grond van de Wbp
– In art. 35 Wet
bescherming persoonsgegevens
(Wbp) wordt het
inzagerecht geregeld. Een betrokkene kan op grond
van dit artikel aan
een verantwoordelijke het verzoek
tot inzage in zijn persoonsgegevens
richten. Schr. bespreekt de grenzen
1412
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
aan dit inzagerecht. Hiertoe worden
de spelregels van het inzagerecht
besproken. Eerst wordt ingegaan op
de materiële aspecten van dit recht,
waarbij de volgende vragen worden
beantwoord: wanneer is er sprake
van persoonsgegevens van de verzoeker, is er sprake van verwerkingen
waarop de Wbp niet van toepassing
is en is er sprake van misbruik van
recht? Onder formele aspecten van
het inzagerecht komen onder meer
aan bod de frequentie van verzoeken,
de specificatie van het verzoek en
legitimatie van de verzoeker. Afgesloten wordt met een enkel woord over
het ontwerp voor een Europese Verordening, de opvolger van de huidige
Richtlijn 95/46/EG.
1327
Sociaal Recht
Arbeidsrecht
20e jrg. nr. 5, 2013
Mr. P.A. Charbon,
ArbeidsRecht 2013/27
De WNT en de (overeengekomen)
ontslagvergoeding; de eerste
bevindingen
– Sinds 1 januari 2013 geldt de Wet
van 15 november 2012, houdende
regels inzake de normering van
bezoldigingen van topfunctionarissen in publieke en semipublieke sector (WNT). De WNT maximeert de
bezoldiging voor bepaalde (top)functionarissen tot ‘130% van de zogenoemde Balkenendenorm’. Daarnaast
is de vergoeding bij ontslag gemaximeerd tot € 75.000 bruto. Inmiddels
zijn drie uitspraken gepubliceerd die
betrekking hebben op deze gemaximeerde ontslagvergoeding. In dit
artikel behandelt schr. de vraag hoe
de betrokken kantonrechters omgaan
met deze bepaling in de WNT en of
daar al conclusies uit zijn te destilleren.
Mr. dr. R.F. Kötter,
ArbeidsRecht 2013/28
Verzwijging strafrechtelijk verleden.
Wie zwijgt die blijft?
– Een strafrechtelijk verleden is voor
een sollicitant geen omstandigheid
om mee te koop te lopen. Toch kan
onder omstandigheden spreken verplicht zijn. Recentelijk oordeelde de
Kantonrechter Enschede in de zaak
van een arts die bij zijn sollicitatie bij
een zorginstelling verzweeg dat hij
tot vijftien jaar cel was veroordeeld
voor een moordaanslag op zijn exechtgenote. De kantonrechter oordeelde op 29 januari 2013 in kort
geding op de vordering van de arts
om hem, na vrijstelling van werkzaamheden met behoud van salaris
weder te werk te stellen. Vervolgens
werd door zijn collega-kantonrechter
op 18 februari 2013 besloten over
het door de werkgever ingediende
verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst
met de arts. In dit artikel bespreekt
schr. aan de hand van de feiten en
omstandigheden in beide zaken de
mogelijke rechtsgevolgen van verzwijging van een strafrechtelijk verleden bij sollicitaties.
Mr. C.W.P. van Ommeren, mr. D.W.J.M.
Kemperink, ArbeidsRecht 2013/29
Bestuurders en beloning – de stand
van zaken
– Om gehoor te geven aan het maatschappelijk levendige debat over de
hoogte van de beloning van bestuurders hebben Europese en Nederlandse politici talrijke initiatieven op het
gebied van wet- en regelgeving ontplooid om deze aan banden te leggen. Een groot deel van deze nieuwe
regels raakt vooral bestuurders van
financiële ondernemingen, maar ook
topfunctionarissen in de (semi)
publieke sector en bestuurders van
beursvennootschappen ontkomen er
niet aan. Schrs. geven in dit artikel
een overzicht op hoofdlijnen van de
belangrijkste nieuwe wet- en regelgeving op dit gebied en zij gaan in op
de arbeidsrechtelijke mogelijkheden
voor werkgevers om de bestaande
bezoldigingsafspraken te wijzigen.
Mr. H.C. Geugjes,
ArbeidsRecht 2013/30
Van draaideur naar harmonicadeur
– De afgelopen jaren zijn in verschillende vaktijdschriften publicaties
verschenen op het gebied van uitzendarbeid en payrolling. Daarbij
ging het met name over de in de
afgelopen tien jaar verbeterde rechtspositie van de uitzendkracht en de
kwalificatie van het fenomeen payrolling. Eén onderdeel van de rechtspositie van de uitzend- dan wel payrollwerknemer is tot nu toe onderbelicht gebleven en dat is het aspect
van opvolgend werkgeverschap in
relatie tot de in de wet bestaande
Tijdschriften
mogelijkheid in de toepasselijke cao
af te wijken van art. 7:691 lid 1 BW.
In dit artikel tracht schr. dit hiaat in
de informatie over payrolling weg te
nemen.
Mr. M. Westerbeek,
ArbeidsRecht 2013/31
Het voorlopig getuigenverhoor in
het arbeidsrecht: onbekend maakt
onbemind?
– Een voorlopig getuigenverhoor kan
zinvol zijn om te voorkomen dat
bewijs verloren gaat of om de (proces)kansen in te schatten. Daarnaast
kan het een nuttig middel zijn om in
een vroeg stadium feiten boven tafel
te krijgen of een tactisch (schrik)
effect te creëren. Er lijkt in het
arbeidsrecht desondanks weinig
gebruik van te worden gemaakt. In
dit artikel schetst schr. het juridisch
kader en gaat daarna in op de mogelijkheden om een voorlopig getuigenverhoor succesvol in te zetten in
arbeidsrechtelijke procedures.
PS Documenta
Nr. 5, 29 april 2013
Mr H. Nonnekes,
PS Documenta 2013/61
Vermogensinkomensbijtelling in de
AWBZ
Op 25 oktober 2012 is de wijzigingswet voor de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en de Wet
maatschappelijke ondersteuning
(Wmo) in werking getreden. In art. 6
AWBZ wordt door middel van de
twee woorden ‘en vermogen’ de weg
vrij gemaakt voor het optellen van
een deel van het vermogen bij het
inkomen waarop de hoogte van
eigen bijdrage AWBZ wordt berekend.
Hierdoor valt de eigen bijdrage voor
een aantal groepen hoger uit. Art. 15
Wmo wordt op dezelfde wijze gewijzigd, zodat ook daar de eigen bijdrage voor een hoger bedrag kan worden opgelegd. Schr. behandelt in dit
artikel de vermogensbijtelling in de
AWBZ en het doel van deze maatregel en plaatst deze in historisch en
politiek perspectief.
Mr. H. van Rooij,
PS Documenta 2013/62
Vermogensinkomensbijtelling in de
Wmo
– Het Besluit maatschappelijke
ondersteuning heeft diverse wijzigingen ondergaan per 1 januari 2013. In
dit artikel belicht schr. één wijziging:
de invoering van de vermogensinko-
mensbijtelling bij het bepalen van de
eigen bijdrage Wet maatschappelijke
ondersteuning (Wmo). Tot 1 januari
was de hoogte van de eigen bijdrage
en het eigen aandeel afhankelijk van
het inkomen van de belanghebbende
en diens echtgenoot. Per 1 januari
2013 is de Wmo gewijzigd en wordt
een percentage van het vermogen in
aanmerking genomen. Dit wordt ook
wel de ‘vermogensinkomensbijtelling
genoemd’.
Drs. W.G.L. Mossink,
PS Documenta 2013/63
De terugdringing van het
ziekteverzuim
– Nederland kende in het laatste
decennium van de vorige eeuw een
hoog ziekteverzuim. De collectieve
verzekeringsvorm die Nederland kende krachtens de Ziektewet voor het
ziekteverzuim was anoniem, gaf te
veel gelegenheid om de kosten van
verzuim af te wentelen op het collectief, en gaf weinig prikkels aan werknemers en werkgevers om het hoge
verzuim aan te pakken. Werkgever en
werknemer moesten meer verantwoordelijkheid krijgen voor het ziekteverzuim en er moest meer aandacht komen voor preventie. In dit
artikel evalueert schr. de wettelijke
maatregelen die op dit vlak zijn
genomen.
Mr. drs. N.J.E.G. Cremers,
PS Documenta 2013/64
Meerzorg AWBZ
– Per 1 januari 2012 is in de Regeling
zorgaanspraken AWBZ een regel
opgenomen op grond waarvan men,
boven de zorg die is opgenomen in
een zorgzwaartepakket, in aanmerking kan komen voor een vergoeding
van de meerzorg. In dit artikel
beschrijft schr. de geschiedenis die
aan deze regeling vooraf is gegaan,
het wettelijk kader, en de relevante
jurisprudentie.
Tijdschrift
arbeidsrechtpraktijk
Nr. 3, 2013
M.M. Koevoets, A. Briejer
Een klokkenluider van het Huis. De
laatste ronde ingeluid?
– Op 14 mei 2012 is het wetsvoorstel
Wet Huis voor klokkenluiders ingediend. Met het wetsvoorstel wordt
beoogd aan het gebrek aan rechtsbescherming van de klokkenluider
tegemoet te komen. De wet voorziet
in een procedure voor melding en
onderzoek, een fonds en een aantal
artikelen in Boek 7 BW. De klokkenluidende werknemer moet beter worden beschermd met de nieuwe wetgeving. Er wordt een instelling,
namelijk het Huis, geïntroduceerd
waar kan worden gemeld en die het
onderzoek uitvoert. In deze bijdrage
wordt onderzocht of vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt behoefte bestaat
aan een wettelijke regeling voor klokkenluiders en zo ja, of dit wetsvoorstel bij die behoefte aansluit. Na een
inhoudelijke beschrijving van het
wetsvoorstel wordt de Nederlandse
rechtspraak, die schaars en casuïstisch van aard is, behandeld en
tevens die van het Europees Hof voor
de Rechten van de Mens. Volgens
schrs. bestaat vanuit het oogpunt
van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid behoefte aan een wettelijke
regeling die het procedurele kader
vormt voor het handelen van werkgever en werknemer bij het klokkenluiden en die de rechter handvatten kan
bieden bij de beoordeling van dit
handelen.
A.W. Haverkort, I. Witte
Ontwikkeling van het stakingsrecht
na kritiek van het ECSR
– Als gevolg van de economische crisis staat er druk op de cao-onderhandelingen tussen werkgevers en vakorganisaties. Vakorganisaties kunnen
hun leden oproepen gebruik te
maken van hun grondrecht tot collectieve actie over te gaan. In deze
bijdrage wordt een overzicht van de
recente Nederlandse stakingsrechtspraak gegeven en wordt onderzocht
of deze rechtspraak al dan niet in lijn
is met het Europese stakingsrecht.
Volgens schrs. is de in de Nederlandse rechtspraak gehanteerde ultimum
remedium-toets niet in overeenstemming met het Europees Sociaal
Handvest (ESH) en is daarin geen
ontwikkeling waar te nemen naar
aanleiding van de kritiek van het
Europees Comité voor Sociale Rechten. Rechters toetsen eerst of een staking als uiterst middel is ingezet,
voordat aan art. G ESH wordt toegekomen.
S. Jellinghaus
Simsalabim: daar is de toverformule
van de Centrale Raad
– In deze bijdrage wordt ingegaan
op de gevolgen van een tweetal uitspraken van de Centrale Raad van
Beroep op de ambtelijke ontslag-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1413
Tijdschriften
praktijk. Beide uitspraken zijn van
28 februari 2013. In deze uitspraken
is ingegaan op de berekeningsmethode die geldt bij het ontslaan van
ambtenaren op basis van de ontslaggrond wegens andere gronden. Met
de uitspraken heeft de Centrale
Raad een belangrijke nieuwe ontwikkeling tot stand gebracht binnen het
ambtenarenrecht. Een formule met
nog enige onduidelijkheden. Op
hoofdlijnen wordt echter wel duidelijk wat een overheidswerkgever en
een ambtenaar kunnen verwachten
bij het toepassen van de ontslaggrond. Volgens schr. is het een
nadeel dat de formule een maximering kent. De verwijtbaarheidsfactor
is beperkt in tegenstelling tot de
kantonrechtersformule. Schr. prefereert aansluiting bij de kantonrechtersformule, hetgeen de Centrale
Raad niet heeft gedaan.
1328
Staats- & bestuursrecht
De Gemeentestem
163e jrg. nr. 8386, 7 mei 2013
Prof. mr. H.Ph.J.A.M. Hennekens,
Gst. 2013/32
De Hoge Raad koersvast.
De verhouding publiek-/
privaatrecht in zware storm
– In het Ringvaartse aanlegsteigerarrest gaat de Hoge Raad niet mee in
de redenering van het Hof Amsterdam om een publiekrechtelijke
rechtshandeling – in casu een ontheffing van de keur – tevens te
beschouwen als een privaatrechtelijke rechtshandeling in de vorm van
toestemming voor een bijzonder
gebruik van het openbaar water, de
Ringdijk. De Hoge Raad houdt vast
aan de leer dat twee verschillende
rechtsregimes van toepassing kunnen zijn op hetzelfde object. Naar
aanleiding van dit arrest constateert
schr. dat er een nieuwe stroming is
in de juridische doctrine, die bepleit
dat publiek- en privaatrechtelijke
gevolgen in elkaar moeten opgaan.
Nog een stapje verder gaat de stelling
dat een bestuursorgaan zonder meer
bevoegd is om buiten de wet om een
vermogensrecht te creëren. In dit
artikel onderzoekt schr. aan de hand
van de grondslagen van het recht of
1414
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
voor het standpunt van het Hof goede argumenten zijn, dan wel dat
moet worden vastgehouden aan de
grondslagen van de verhouding tussen publiek- en privaatrecht.
Prof. dr. B. Hessel, Gst. 2013/33
De VNG Model Algemene Subsidieverordening. ‘Subsidie zonder
moeite’: essentiële aanpassingen
noodzakelijk om bij subsidiebeleid
problemen met staatssteun te
voorkomen
– In november 2009 heeft de Vereniging voor Nederlandse Gemeenten
(VNG) de model Algemene subsidieverordening (ASV) Subsidie zonder
moeite vastgesteld en daarmee veel
gemeenten tot voorbeeld gediend. In
de model ASV is niets geregeld over
staatssteun. Dat is opmerkelijk,
omdat juist algemene subsidieverordeningen van decentrale overheden
van essentieel belang zijn bij het
implementeren van de Europese
staatssteunregels. Inmiddels dringen
de gemeenten Zaanstad en Haarlem,
die betrokken zijn bij dat project, er
bij de VNG op aan om de model ASV
aan te passen aan de regels van
staatssteun. In deze bijdrage wordt
ingegaan op de noodzaak van deze
aanpassing en aangegeven dat dit
voor de VNG slechts ‘met weinig
moeite’ mogelijk is.
Nederlands Tijdschrift voor
Bestuursrecht
Nr. 4, 2013
H.E. Bröring, G.J.A. Geertjes,
NTB 2013/12
Bestuursrechtelijke soft law in
Nederland, Duitsland en Engeland
– Beschouwingen van
meer algemene aard
over beleid – beleidsregels en andere nietwettelijke beslisregels
–zijn dun gezaaid en
rechtsvergelijkende
beschouwingen ontbreken nagenoeg. In deze bijdrage
blijven schrs. binnen de grenzen van
het publiekrecht en spitsen zich toe
op de vraag hoe beleid in andere
rechtsstelsels juridisch wordt beoordeeld en of men daar eveneens
bekend is met beleid met de status
van een rechtshandeling.
Mr. drs. T. van den Akker,
NTB 2013/13
Festiviteiten, relschoppers en de
last onder dwangsom
– Toepassing van de dwangsom lijkt
een effectief instrument bij het streven naar een ordelijk verloop van
feestelijke evenementen. Gemeenten
leggen ter voorkoming van ongeregeldheden aan hen bekende relschoppers bij voorbaat een last onder
dwangsom op. In deze bijdrage gaat
schr. in op de mogelijkheden en
beperkingen bij deze toepassing van
de last onder dwangsom.
Nieuw Juridisch Weekblad
12e jrg. nr. 281, 8 mei 2013
T. Bruyninckx
Ethische overwegingen bij gunning
overheidsopdrachten
– (België) Schr. definieert het begrip
‘ethische overwegingen’ en schetst
het wettelijk kader ter zake. Voorts
betoogt schr. dat de huidige praktijk,
waarbij ethische overwegingen worden vertaald naar uitvoeringsvoorwaarden, niet de verhoopte oplossing
biedt voor de problemen als gevolg
van de complexe juridische context
waarmee aanbestedende overheden
worden geconfronteerd. Schr. zet de
juridische grenzen uiteen waarbinnen ethische overwegingen bij wege
van technische specificaties of gunnings- of selectiecriteria in het gunningsproces kunnen worden geïmplementeerd.
1329
Straf (proces)recht,
penitentiair recht &
criminologie
ANWB Verkeersrecht
61e jrg. nr. 4, 2013
Mr. G.M. Wassenaer
Het voorstel Çörüz/Oskam, of de
puberouder in de beklaagdenbank
– In de rechtspraak duikt het fenomeen jeugdcriminaliteit steeds vaker
op. Een recent voorbeeld van de
Rechtbank Amsterdam illustreert dit:
een jongen van 14 jaar besluit samen
met drie vrienden een verlaten
schoolgebouw te betreden. Ze verzamelen papier en plastic en steken de
boel met een aansteker in brand. Als
het uit de hand loopt en het vuur
oplaait, schrikken ze en proberen
met een deken en scheppen aarde
het vuur te doven, waarna ze in allerijl het gebouw verlaten. Het vuur is
Tijdschriften
echter niet afdoende gedoofd en het
schoolgebouw brandt af. De gemeente, eigenaar van de school, doet een
beroep op haar opstalverzekeraar, die
op zijn beurt de ouders van de jongen aanspreekt voor de schade, zeker
als hij verneemt dat de jongen strafrechtelijk verantwoordelijk wordt
gehouden voor opzettelijke brandstichting. Vader beroept zich op de
gezinsaansprakelijkheidsverzekering,
maar de verzekeraar verschuilt zich
achter de opzetclausule die de inzet
van het betreffende geding vormt,
waardoor vader aan het kortste eind
trekt. Wie moet aan het eind van de
dag de verantwoordelijkheid dragen
voor dit wangedrag van pubers vanaf
14 jaar? Art. 6:169 lid 2 BW zegt dat
in de eerste plaats de puber zelf aansprakelijk is. Daarnaast kunnen
ouders van kinderen van 16 jaar aansprakelijk worden gesteld, tenzij zij
zich kunnen disculperen, maar er is
verandering op til.
Delikt en Delinkwent
43e jrg. nr. 4, april 2013
A.H. Klip, DD 2013/25
De resocialisatiegedachte
– Met de inwerkingtreding van de
Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende
en voorwaardelijke sancties van 12
juli 2012 is een nieuwe regeling van
kracht geworden voor de overdracht
en tenuitvoerlegging van Nederlandse strafvonnissen naar een
andere lidstaat en vice versa. De wet
vormt de implementatie van twee
kaderbesluiten van de Europese
Unie; Kaderbesluit 2008/909 van 27
november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op strafvonnissen
waarbij vrijheidsstraffen of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregelen zijn opgelegd en Kaderbesluit
2008/947 van 27 november 2008
inzake de toepassing van het beginsel van de wederzijdse erkenning op
vonnissen en proeftijdbeslissingen
met het oog op het toezicht op
proeftijdvoorwaarden en alternatieve straffen. Aan beide instrumenten
ligt de resocialisatiegedachte ten
grondslag. In deze bijdrage onderzoekt schr. hoe deze gedachte vorm
heeft gekregen in de Nederlandse
rechtsorde en welke betekenis eraan
moet worden toegekend.
Y.N. van den Brink, DD 2013/26
Geschorst onder voorwaarden.
Meningen van jeugdige verdachten,
ouders en jeugdreclasseerders
– In Nederland wordt in jeugdstrafzaken veelvuldig gebruik gemaakt
van de schorsing van voorlopige
hechtenis onder bijzondere voorwaarden. Die vindt niet alleen plaats
als alternatief voor voorlopige hechtenis, maar ook om vroegtijdige
interventies te faciliteren. Dit heeft
geleid tot kritiek vanuit de rechtswetenschap. Tot op heden ontbreekt in
het debat echter het perspectief van
diegenen die in de praktijk direct bij
de tenuitvoerlegging zijn betrokken.
Deze bijdrage beoogt deze leemte op
te vullen door inzicht te verschaffen
in de beleving en percepties van
jeugdige verdachten, hun ouders en
jeugdreclasseerders. Duidelijk wordt
dat een aanzienlijke discrepantie
bestaat tussen hun percepties van de
voorwaardelijke schorsing en diverse
hierop betrekking hebbende juridische uitgangspunten. Op basis van
deze constatering voorziet deze bijdrage in reflecties op juridische uitgangspunten, wetgeving en rechtspraktijk. Ook worden concrete
voorstellen aangedragen om de discrepantie tussen de juridische en
empirische realiteit te verkleinen.
Justitiële Verkenningen
39e jrg. nr. 2, april 2013
Thema: De levenslange
vrijheidsstraf
– Nederland neemt met
zijn strenge uitleg van
de levenslange straf een
uitzonderingspositie in
Europa in. De meeste
landen kennen een aan
rechterlijke toetsing
onderhevige regeling
die voorziet in de mogelijkheid van
voorwaardelijke vrijlating, nadat
een substantieel deel van de straf is
uitgezeten. Nederland kent alleen
de aan politieke besluitvorming
onderworpen gratieregeling. Deze
regeling voldoet aan de eisen die
door het Europees Hof voor de
Rechten van de Mens (EHRM) worden gesteld aan de straftenuitvoerlegging: de veroordeelde moet een
redelijk perspectief op vrijlating
houden. Volgens het Europees Hof
levert de oplegging van de levenslange gevangenisstraf geen schending op van art. 3 Europees Verdrag
tot bescherming van de rechten
van de mens en de fundamentele
vrijheden (EVRM). Maar de voortgezette tenuitvoerlegging kan daarmee wel in strijd komen als een
redelijk strafdoel ontbreekt én als
de sanctie de facto en de iure niet
verminderbaar is. Tegen deze achtergrond is er alle aanleiding om in
deze uitgave aandacht te besteden
aan de internationale context waarbinnen het Nederlandse beleid ten
aanzien van de levenslange gevangenisstraf vorm heeft gekregen,
evenals aan de discussies over dit
onderwerp in andere landen. Het
eerste artikel van dit themanummer De levenslange gevangenisstraf internationaal vergeleken is
geschreven door Dirk van Zyl Smit,
die daarin beschrijft hoe verschillende Europese landen en de Verenigde Staten de levenslange gevangenisstraf wettelijk hebben
geregeld. Tevens vraagt hij aandacht voor de niet-formele levenslange gevangenisstraf. Vincent Glerum behandelt in zijn artikel
Levenslange gevangenisstraf: uitlevering en overlevering aan
Nederland de uitzonderingspositie
die Nederland inneemt in Europa
voor wat betreft de uitlevering en
overlevering in strafzaken waarbij
de levenslange gevangenisstraf een
rol speelt. Hij laat zien dat uitlevering en overlevering aan Nederland
in levenslang gerelateerde zaken
vooralsnog geen schending van het
EVRM opleveren, omdat volgens de
criteria van het EHRM niet is aangetoond dat de in Nederland geldende gratieprocedure geen realistisch perspectief biedt op vrijlating.
In zijn bijdrage Het advies van de
rechter in de gratieprocedure
levenslanggestraften beschrijft
Daan Cornelissen de ontstaansgeschiedenis van de Nederlandse gratieprocedure, die zich concentreert
op de rol van het rechterlijk advies
in deze procedure. Ook Wiene van
Hattum kiest een historische
invalshoek voor haar artikel over de
tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf in Het aanzien
van de Staat. Over de praktijk van
tenuitvoerlegging van de levenslange straf. Aan de hand van een
recente casus illustreert zij hoezeer
de opvattingen hierover zijn gewijzigd. Zij betoogt dat het huidige
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1415
Tijdschriften
beleid van ‘levenslang is levenslang’
het aanzien van de Staat schade
berokkent uit het oogpunt van
mensenrechten en doordat Nederland zich in deze kwestie internationaal isoleert. Dat levenslange
gevangenisstraf inhumaan zou zijn,
wordt weersproken door Mark Fleischer in zijn bijdrage ’Levenslang’:
schadebeperking door levenslange
gevangenisstraffen, dat gaat over
de ervaringen van veroordeelden
en hun visie op de plaats van de
gevangenis in hun leven. Vervolgens gaat Gerard de Jonge in op de
vraag of een speciaal regime voor
levenslanggestraften in Nederland
gewenst is en hoe dat eruit zou
moeten zien in zijn artikel Naar
een compensatoir regime voor
levenslang- en zeer langgestraften.
Hij reflecteert op de plannen van
staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie om levenslang- en
zeer langgestraften in speciale afdelingen bij elkaar onder te brengen.
Peter Braun betoogt dat ondanks
hun verschillende juridische posities er ook veel overeenkomsten
zijn tussen levenslanggestraften en
de groep gevangen die zeer lang of
soms zelfs levenslang verblijft in
een justitiële inrichting, namelijk
tbs-gestelden op de longstayafdelingen. In zijn artikel Perspectiefverlies bij levenslange
gevangenisstraf en longstay-tbskader. Overeenkomsten en verschillen bespreekt hij de eerste ervaringen met een aanpassing van het
regime op enkele longstayafdelingen
en de positieve effecten daarvan op
het sociaal en emotioneel welzijn
van longstayers. De vraag hoe realistisch het perspectief op vrijlating is
voor levenslanggestraften in Nederland staat centraal in de bijdrage Perspectief voor langgestraften? van
Tim de Bont en Sonja Meijer. Zij betogen dat de twee bestaande mogelijkheden – een civiele procedure of een
gratieverzoek – onvoldoende perspectief bieden en daarnaast enkele
andere nadelen hebben.
Proces
92e jrg. nr. 2, 2013
N. Koeman, H. Overgaag
Een stap voor. De wijze waarop
persoonsbeveiliging middels kennis
en informatie verschuift van
reactief naar proactief optreden
1416
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
– In dit artikel wordt
stilgestaan bij de vraag
hoe de Dienst Bewaken
en Beveiligen (DBB),
onderdeel van de Landelijke Eenheid van de
Nationale Politie, zich
heeft ontwikkeld naar
een lerende organisatie, waarbij een
verschuiving heeft plaatsgevonden
van reactief naar proactief optreden.
De analyse van het proces van deze
verschuivingen binnen de DBB laat
zien dat er tal van factoren, zowel
positief als negatief, zijn die dit proces kunnen beïnvloeden.
Mr. E. Borg
Wraak der wraking.
Een oproep tot herziening van de
wrakingsprocedure in het
Nederlandse strafprocesrecht
– Voor dit artikel is onderzocht in
hoeverre de wrakingsprocedure uit
het Nederlandse strafrechtstelsel
beantwoordt aan de eisen van de tijd.
Daarvoor is gekeken of die procedure
nog voldoende in staat is het vertrouwen in de rechterlijke macht te
waarborgen. Door te analyseren hoe
in de praktijk met het rechtsinstrument wordt omgegaan, is gebleken
dat de regeling anders zou kunnen
en moeten worden georganiseerd.
Suggesties voor deze herziening kunnen onder meer worden gehaald uit
rechtsvergelijkend onderzoek naar de
Belgische strafrechtelijke wrakingsregeling. De verschillende actoren –
namelijk de verzoekers, de gewraakten en de beoordeelaar – die een rol
spelen in de strafrechtelijke wrakingsprocedures van Nederland en
België zijn de rode draad in deze
publicatie.
Mr. S.G.C. van Wingerden,
mr. dr. G.K. Schoep
Gratie uit de gratie? Ontwikkelingen in gratiewetgeving, -verzoeken
en -beslissingen (1990-2011)
– Het instituut gratie heeft een in
omvang bescheiden, maar fundamentele positie in het sanctiebeleid
van de overheid. Het gratie-instrument is recentelijk vooral in de
belangstelling gekomen in verband
met de waarborgen die dit instrument zou bieden tegen een schending van de artt. 3 en 5 van het Europees Verdrag tot bescherming van de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Gratie wordt niet
alleen verleend bij gevangenisstraf-
fen, maar ook bij opgelegde taakstraffen en geldboetes. Naast de gratieverleningen bij levenslang gestraften
kent het gratie-instrument dan ook
een praktijk van ‘alledag’. In dit artikel proberen schrs. meer inzicht te
geven in deze praktijk.
Dr. mr. A. van Wijk, drs. I. van Leiden
Als iemand wordt vermoord.
De gevolgen en hulp voor de
nabestaanden
– In 2007 is Slachtofferhulp Nederland (SHN) gestart met een project
‘Casemanagement Levensdelicten’
om tegemoet te komen aan de
behoeften van de nabestaanden van
geweldslachtoffers. Een betaalde,
professionele medewerker van SHN,
ook wel casemanager, helpt en begeleidt hen vanaf het eerste moment
na het misdrijf tot en met een halfjaar na het (eventuele) hoger beroep.
Deze hulp en begeleiding strekken
zich uit tot psychische, emotionele,
lichamelijke, sociale, praktische en
juridische problemen en behoeften.
In dit artikel gaan schrs. in op de
problemen die nabestaanden van
slachtoffers van levensdelicten ervaren ten gevolge van het misdrijf, in
hoeverre de casemanager tegemoet
is gekomen aan hun behoeften en
hoe de nabestaanden de ondersteuning door de casemanager waarderen.
Rechtskundig Weekblad
76e jrg. nr. 36, 4 mei 2013
B. de Smet, B. van der Veken
Nieuwe wetten ter bestrijding van
huiselijk geweld: het huisverbod
en het spreekrecht voor hulpverleners
– (België) Om kordater op te treden
tegen huiselijk geweld nam de wetgever in 2012 twee initiatieven.
Allereerst kan de procureur des
Konings en nadien de vrederechter
aan daders van huiselijk geweld een
huisverbod opleggen voor een periode van maximaal drie maanden en
tien dagen (wet van 15 mei 2012).
Miskenning van dit huisverbod kan
leiden tot strafsancties (wet van 15
juni 2012). Voorts heeft de wetgever
het spreekrecht van hulpverleners
met een beroepsgeheim verruimd
tot slachtoffers van partnergeweld
(wet van 23 februari 2012). In deze
bijdrage worden de voorwaarden
van het huisverbod en het spreekrecht nader toegelicht.
Wetgeving
Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale
Kamerstukken is opgenomen op de
NJB-site www.njb.nl
Nieuwe
wetsvoorstellen
Minimumloon voor opdracht
1330 - Wetsvoorstel (01-05-2013) tot
wijziging van de Wet minimumloon
en minimumvakantiebijslag in verband met het van toepassing verklaren van die wet op nader bepaalde
overeenkomsten van opdracht
– Op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
(hierna: Wml) heeft de werknemer
uit de overeenkomst waarop zijn
dienstbetrekking berust jegens zijn
werkgever aanspraak op het minimumloon en de minimumvakantiebijslag voor de arbeid die hij in
dienstbetrekking verricht. Dit wetsvoorstel regelt dat het wettelijk
minimumloon en de minimumvakantiebijslag ook gaan gelden voor
personen die tegen beloning arbeid
verrichten op basis van een overeenkomst van opdracht, tenzij zij dit
doen in zelfstandige uitoefening van
beroep of bedrijf.
De overeenkomst van opdracht is
een overeenkomst waarbij de ene
partij, de opdrachtnemer, zich jegens
de andere partij, de opdrachtgever,
verbindt anders dan op grond van
een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders
bestaan dan in het tot stand brengen
van een werk van stoffelijke aard, het
bewaren van zaken, het uitgeven van
werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken (artikel 7:400 Burgerlijk Wetboek). De
Wml zal bij aanvaarding van dit wetsvoorstel, naast de al bestaande onder
de Wml vallende bemiddelingsovereenkomst, gaan gelden voor eenieder
die anders dan in het kader van
beroep of bedrijf arbeid tegen beloning verricht op basis van en overeenkomst van opdracht, ongeacht
het al dan niet van bijkomstige aard
zijn van de arbeid en de vraag of de
arbeid persoonlijk moet worden verricht. Een uitzondering is opgenomen voor opdrachtnemers die de
arbeid verrichten uit hoofde van
beroep of bedrijf. Dit is gerechtvaardigd, omdat zij doorgaans meerdere
opdrachtgevers hebben en een minder kwetsbare positie innemen.
Kamerdebatten over de postsector en
de arbeidsvoorwaarden in de sector
en het Vreeman-advies over het toewerken naar een evenwichtige postmarkt zijn aanleiding geweest voor
het uitvoeren van een onderzoek
naar het gebruik van de overeenkomst van opdracht op de arbeidsmarkt. Het wetsvoorstel is een gevolg
van dit onderzoek en de conclusies
die het toenmalige kabinet naar aanleiding van het onderzoek heeft
getrokken.
Kamerstukken II 2012/13, 33 623, nrs. 1-4
Enkele-feitconstructie
1331 - Initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van de Algemene wet gelijke
behandeling in verband met het
annuleren van de enkele-feitconstructie in de Algemene wet gelijke
behandeling
– (Dit betreft het voorstel van wet
zoals gewijzigd naar aanleiding van
het advies van de Raad van State.)
Bij de totstandkoming van de huidige Algemene wet gelijke behandeling
is gekozen voor de ‘enkele-feitconstructie’. Vooral in het bijzonder
onderwijs heeft de enkele-feitconstructie tot veel debat geleid. In de
huidige wet mogen eisen van een
onderwijsinstelling op godsdienstige
of levensbeschouwelijke grondslag
niet leiden tot onderscheid op grond
van het enkele feit van politieke
gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Maar de ‘bijkomende omstandigheden’ buiten
dit enkele feit zijn onderdeel geworden van veel discussie en verschillende interpretaties. Deze formulering
en de uitleg die hieraan gegeven
werd, zowel in de wet zelf als tijdens
de parlementaire behandeling in
zowel de Tweede als Eerste Kamer,
heeft tot onduidelijkheid en discussie geleid. Hierbij is dikwijls de positie van homoseksuele leerkrachten in
een deel van het bijzonder onderwijs
aan de orde gekomen als problematisch. Met het wetsvoorstel willen de
indieners deze onduidelijkheden zo
veel mogelijk wegnemen.
Het onderhavige wetsvoorstel heeft
een drieledig doel:
a. het uit de Awgb schrappen van de
enkele feit-constructie, wegens de te
ver gaande inbreuk op het beginsel
van non-discriminatie die het oplevert,
b. het zodanig her-redigeren van de
Awgb, dat duidelijk wordt dat de
Awgb geen regels bevat over het
gedrag van werknemers en
c. het – met behoud van de terminologie van de Awgb – aanpassen van
de betrokken wetsartikelen aan de
inhoud van artikel 4 van richtlijn
2000/78/EG.
Het wetsvoorstel kiest ervoor om in
plaats van de enkele feit-constructie
in de betrokken wetsartikelen een
aantal elementen op te nemen, die
de initiatiefnemers ontlenen aan
artikel 4 van richtlijn 2000/78/EG.
Daarbij gaat het grosso modo om de
hierna te noemen elementen.
1. De instelling moet een godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke grondslag hebben.
2. Zij mag met betrekking tot haar
personeelsleden, leden of cliënten in
het kader van haar personeelsbeleid
besluiten nemen die discriminatie
opleveren, maar alleen wegens godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindheid, en ook alleen indien
die discriminatie terug te voeren is
tot de grondslag van de betrokken
instelling.
3. De daarbij gehanteerde kenmerken
moeten daarenboven wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd zijn, gelet
op de aard van de betrokkenheid –
personeelslid, lid of cliënt – en de
aard van de activiteiten en de context waarin de activiteiten worden
uitgeoefend (b.v. het uitoefenen van
een bepaald beroep, of het afnemen
van bepaalde diensten).
Het wetsvoorstel is gebaseerd op
tekstvariant A die de Raad van State
heeft opgenomen in zijn advies van
18 mei 2009, maar handhaaft de terminologie van de Awgb, en voegt een
element uit artikel 4 van richtlijn
2000/78/EG dat de Raad van State
had weggelaten toe.
Kamerstukken II 2013/13, 32 476, nr. 6
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1417
Wetgeving
1332
Vervolgstukken
Enkele-feitconstructie
Brief van het lid Bergkamp (7-5-2013),
advies van de Raad van State (25-62012) en reactie van de indieners (7-52013) en memorie van toelichting
zoals gewijzigd n.a.v. het advies van de
Raad van State (7-5-2013) bij het initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van de
Algemene wet gelijke behandeling in
verband met het annuleren van de
enkele-feitconstructie in de Algemene
wet gelijke behandeling.
– Brief inzake overname van de verdediging van het initiatiefvoorstel
door Bergkamp, Venrooy-Van Ark,
Yücel, Jasper van Dijk en Klaver in
verband met het vertrek van de
leden Van der Ham, Klijnsma en Van
Gent.
Kamerstukken II 2012/13, 32 476, nrs. 4-5 en 7
Aanpassingen warmtewet
Eindverslag (14-5-2013) over het
wetsvoorstel tot wijziging van de
Warmtewet in verband met enkele
aanpassingen.
Kamerstukken I 2012/13, 32 839, F
Verkleining gemeenteraden
Eindverslag (7-5-2013) over het initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van de
Gemeentewet in verband met het
terugbrengen van het aantal
gemeenteraadsleden tot op het
niveau van voor de dualisering van
het gemeentebestuur.
Kamerstukken I 2012/13, 33 084, E
Verruiming
fouilleerbevoegdheden
Voorlopig verslag (14-5-2013) over
het wetsvoorstel tot wijziging van de
Gemeentewet, de Wet wapens en
munitie en de Politiewet 2012.
Kamerstukken I 2012/13, 33 112, B
oprichting van een Huis voor klokkenluiders.
Stabiliteit, coördinatie en
bestuur EMU
Kamerstukken I 2012/13, 33 258, A
Voorlopig verslag (14-5-2013) over het
wetsvoorstel tot goedkeuring van het
op 2 maart 2012 te Brussel tot stand
gekomen Verdrag inzake stabiliteit,
coördinatie en bestuur in de economische en monetaire unie tussen het
Koninkrijk België, de Republiek Bulgarije, het Koninkrijk Denemarken, de
Bondsrepubliek Duitsland, de Republiek Estland, Ierland, de Helleense
Republiek, het Koninkrijk Spanje, de
Franse Republiek, de Italiaanse Republiek, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen,
het Groothertogdom Luxemburg,
Hongarije, Malta, het Koninkrijk der
Nederlanden, de Republiek Oostenrijk,
de Republiek Polen, de Portugese
Republiek, Roemenië, de Republiek
Slovenië, de Slowaakse Republiek, de
Republiek Finland en het Koninkrijk
Zweden (Trb. 2012, 51)
Wijziging Kieswet
Memorie van antwoord (14-5-2013)
bij het wetsvoorstel tot wijziging van
de Kieswet houdende maatregelen
om het eenvoudiger te maken voor
Nederlanders in het buitenland om
hun stem uit te brengen, wijziging
van de wijze van inlevering van de
kandidatenlijsten, aanpassing van de
datum van kandidaatstelling en
stemming, alsmede regeling van
andere onderwerpen.
Kamerstukken I 2012/13, 33 268, C
Afschaffing hechtenis als Vw
2000-sanctie bij EU-burgers
Nota n.a.v. het verslag en nota van
wijziging (13-5-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met
richtlijn 2004/38/EG betreffende het
recht van vrij verkeer en verblijf op
het grondgebied van de lidstaten
voor de burgers van de Unie en hun
familieleden.
Kamerstukken II 2012/13, 33 286, nrs. 5-6
Herschikking asielgronden
Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel
(23-4-2013) tot wijziging van de
Vreemdelingenwet 2000 in verband
met het herschikken van de gronden
voor asielverlening.
Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel
(16-4-2013) houdende nieuwe regels
voor een basisregistratie personen.
Kamerstukken I 2012/13, 33 219, A
Huis voor klokkenluiders
Nota van wijziging (8-5-2013) bij het
initiatiefwetsvoorstel houdende de
1418
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
OR scholingssysteem
Memorie van antwoord (14-5-2013)
bij het wetsvoorstel tot aanpassing
van de Wet op de ondernemingsraden in verband met wijziging van de
financiering van het scholingssyteem
voor leden van de ondernemingsraad
en enkele andere wijzigingen van
deze wet.
Kamerstukken I 2012/13, 33 367, C
Kamerstukken I 2012/13, 33 293, A
Aanscherping Wav
Beslagtitel strafrecht t.b.v.
slachtoffer
Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel
(23-4-2013) tot herziening van de
Wet arbeid vreemdelingen.
Voorlopig verslag (7-5-2013) over het
wetsvoorstel tot aanpassing van het
Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de uitvoeringswet Internationaal Strafhof in
verband met de introductie van de
mogelijkheid conservatoir beslag te
leggen op het vermogen van de
verdachte ten behoeve van het
slachtoffer.
Kamerstukken I 2012/13, 33 295, B
Wet basisregistratie
personen
Kamerstukken I 2012/13, 33 319, A
Intrekking Wet overleg
minderheden
Memorie van antwoord (14-5-2013)
bij het wetsvoorstel tot intrekking
van de Wet overleg minderhedenbeleid in verband met de herijking van
de overlegvorm over het integratiebeleid.
Kamerstukken I 2012/13, 33 297, B
Kamerstukken I 2012/13, 33 475, A
Novelle verhuurderheffing
Voorlopig verslag (14-5-2013) over
het wetsvoorstel tot wijziging van de
Wet verhuurderheffing.
Kamerstukken I 2012/13, 33 515, A
Kwaliteit hoger onderwijs
Brief van de Minister van OCW (23-42013) en tekst van het gewijzigd
wetsvoorstel (25-4-2013) tot wijziging
van de Wet op het hoger onderwijs
en wetenschappelijk onderzoek en
enkele andere wetten in verband met
de uitvoering van diverse maatregelen, aangekondigd in de Strategische
Agenda Hoger onderwijs, Onderzoek
en Wetenschap.
– Brief met nadere toelichting op de
toelating van een mbo’er tot het
Wetgeving
hoger beroepsonderwijs
Kamerstukken II en I 2012/13, 33 519, nr. 50 en A
Modernisering Kamer van
Koophandel
Nota n.a.v. het verslag en nota van
wijziging (3-5-2013) bij het wetsvoorstel houdende regels omtrent de
Kamer van Koophandel.
Kamerstukken II 2012/13, 33 553, nrs. 6-7
Seksueel misbruik kinderen
Verslag (7-5-2013) over het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn 2011/93/EU ter bestrijding van
seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad
(PbEU L 335).
Kamerstukken II 2012/13, 33 580, nr. 5
Flexibel cameratoezicht
Verslag (7-5-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Gemeentewet in verband met de verruiming
van de bevoegdheid van de burgemeester tot de inzet van cameratoezicht.
Kamerstukken II 2012/13, 33 582, nr. 5
1333
Nota’s,
rapporten &
verslagen
Toeslagfraude Bulgaren
Brieven de de Staatssecretaris van
Financiën (24 en 25-4 en 4-5-2013)
over de toeslagfraude door Bulgaren.
- In de eerste twee brieven (24-4)
wordt ingegaan op de vraag in hoeverre het rapport dat in de media
werd genoemd en dat informatie
bevatte over toeslagfraude door Bulgaren bij de staatssecretaris en bij
het ministerie bekend was. De
bewindsman refereert in zijn antwoord aan een rapport van het Regionaal Informatie en Expertise Centrum Rotterdam-Rijnmond (RIEC).
Daarnaast noemt hij maatregelen die
zijn, en indien nodig worden, genomen ten aanzien van nieuwe en bijzondere fenomenen van (belasting)
fraude. De derde brief (25-4) meldt
dat het gevraagde feitenrelaas over
deze zaak nog even op zich laat
wachten en de vierde brief (4-5) tenslotte, bevat het feitenrelaas over de
vraag wie van het kabinet wanneer
wat wist. Daarin is de operationele en
bestuurlijke gang van zaken opgenomen. In december 2011 is onder leiding van de officier van justitie in
Rotterdam een strafrechtelijk onderzoek gestart naar mensenhandel,
wederrechtelijke vrijheidsberoving
en verkrachting. Tijdens dit onderzoek kwam naar voren dat de verdachten in die zaak zich vermoedelijk ook bezig hielden met
toeslagenfraude. Het afzonderlijke
onderzoek leidde op 22 april jl. uiteindelijk tot de aanhouding van twee
verdachten. Aan het feitenrelaas
laten zich de volgende conclusies verbinden:
1. er heeft zich een concrete fraudecasus voorgedaan. Die is door de
betrokken uitvoeringsorganisaties
adequaat opgepakt. Dat heeft inmiddels tot aanhoudingen geleid;
2. de kennis over het fenomeen is op
operationeel niveau breed verspreid
en er zijn gesprekken gestart om barrières op te werpen en gelegenheden
tot misbruik weg te nemen. Hoewel
op operationeel niveau de goede
acties zijn ondernomen, zou het met
het oog op de beleidsmatige betekenis beter zijn geweest als het rapport
GBA en fraude – dat gaat over toeslagenfraude – zou zijn aangeboden aan
het voor de uitvoering van toeslagen
verantwoordelijke departement, het
ministerie van Financiën.
Aangezien de Kamer specifiek vraagt
‘wie van het kabinet wat wanneer
wist’, bevestigt het kabinet dat de
ministers van BZK en de minister
van V&J persoonlijk niet van deze
concrete fraudezaak op de hoogte
waren. De minister van SZW is op
11 maart 2013 op de hoogte gesteld
van het bestaan van het strafrechtelijk onderzoek door de FIOD. De
staatssecretaris van Financiën is ter
gelegenheid van zijn interview in de
uitzending van Brandpunt van 21
april jl. kort daarvoor geïnformeerd
over het bestaan van het strafrechtelijk onderzoek door de FIOD. Los van
het feit dat niet elke concrete casus
per definitie aan een bewindspersoon behoeft te worden gemeld, is
dit antwoord in zoverre niet relevant
omdat de betrokken ambtenaren
onder volledige ministeriële verantwoordelijkheid hebben gehandeld.
De staatssecretaris van Financiën
geeft aan dat het fenomeen van toeslagfraude voor hem aanleiding is
om de systematiek waarin eerst geld
wordt uitbetaald, waarna later wordt
gecontroleerd, tegen het licht te houden. Het kabinet komt voor het einde
van het meireces met een brief waarin over de uitkomsten daarvan wordt
gerapporteerd.
Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nrs. 429 t/m 432
Vreemdelingenbewaring
Verslag van een algemeen overleg
van 13-3-2013 (vastgesteld 6-5-2013)
van de vaste cie. voor V&J met de
staatssecretaris van V&J.
- Er is gesproken over gezinslocaties,
de intensivering van het vreemdelingentoezicht 2012-2014, bewaring en
opvang van alleenstaande minderjarigen, het Inspectierapport doorlichting Detentiecentrum Rotterdam,
verhuizingen van asielzoekerskinderen, de inzet van private escorts bij
gedwongen vertrek en over gedane
toezeggingen.
Kamerstukken II 2012/13, 19 637, nr. 1656
Kapitaaleisen banken
Brief van de Minister van Financiën
(22-4-2013) over het kapitaaleisenraamwerk voor banken en beleggingsondernemingen.
- Door middel van deze brief informeert de minister de Kamer over het
Kapitaaleisenraamwerk banken en
beleggingsondernemingen (Capital
Requirements Directive 4, ‘CRD 4’). In
zijn brief licht de minister toe welke
veranderingen CRD 4 met zich
brengt, wat de impact van CRD 4 is
op de reële economie, en wat de verhouding is tussen CRD 4 en de recente afspraken over het Europees bankentoezicht. Ook schetst hij het
implementatietraject van dit pakket.
CRD 4 is een omvangrijk pakket aan
maatregelen dat het prudentieel toezicht op banken en beleggingsondernemingen op meerdere gebieden versterkt. Ten eerste wordt met CRD 4
uitvoering gegeven aan het Basel 3
akkoord, dat strengere regels stelt op
het gebied van kapitaal, liquiditeit
en de minimumverhouding tussen
het vreemd en eigen vermogen van
banken (de zogenaamde ‘leverage
ratio’). Ten tweede introduceert CRD
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1419
Wetgeving
4 aanvullende regels op gebieden die
geen onderdeel uitmaken van Basel
3, maar prominent op de Europese
beleidsagenda staan. Dit zijn macroprudentiële instrumenten, buffers
voor systeemrelevantie en systeemrisico’s, en regels op het gebied van
beloningen, sancties, corporate governance en openbaarmakingverplichtingen voor banken en beleggingsondernemingen. Elk onderwerp wordt
kort toegelicht.
Kamerstukken II 2012/13, 21 501-07, nr. 1048
Regelgeving mkb
Brief van de Minister van BuZa (12-42013) met een fiche inzake een
Mededeling slimme regelgeving mkb.
- In de mededeling ‘Slimme regelgeving, inspelen op de behoeften van
kleine -en middelgrote ondernemingen’ zet de Commissie het al ingezette
beleid uiteen en de voortuitgang die
al is geboekt. Daarnaast wordt ingegaan op de resultaten van de consultatie uit december 2012 over welke
Europese wet- en regelgeving door het
Europees midden- en kleinbedrijf als
meest belemmerend wordt ervaren.
Dat is (in volgorde van het meest naar
minst genoemd door het mkb):
REACH (chemische stoffen), wetgeving
met betrekking tot BTW teruggave,
productveiligheid, aanbestedingen,
veiligheid en gezondheid op het werk,
afvalverwerking, gegevensbescherming (dataprotectie), werktijden, controleapparaten in het wegvervoer
(tachografen). Tot slot ondervindt
men problemen bij de erkenning van
beroepskwalificaties tussen de lidstaten. De Commissie geeft aan dat zij de
ergernissen van het bedrijfsleven serieus in overweging zal nemen en dat
zij in juni 2013 een rapport met vervolgstappen zal presenteren.
Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1602
Europese verkiezingen
Brief van de Minister van BuZa (19-42013) met een fiche inzake een Aanbeveling en mededeling om de verkiezingen voor het Europees
Parlement van 2014 democratischer
en efficiënter te laten verlopen.
- Het voorstel betreft een aanbeveling en mededeling van de Commissie omtrent een aantal (organisatorische) aspecten van de verkiezingen
voor het Europees Parlement, die
bedoeld zijn om de betrokkenheid
van de Europese burgers bij deze ver-
1420
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
kiezingen te vergroten en daarmee
de democratische legitimatie te versterken. De Commissie doet in de
aanbeveling en mededeling (die een
uitgebreidere toelichting en achtergrond op de aanbeveling bevat),
diverse aanbevelingen op het terrein
van verkiezingen zelf (een algemene
verkiezingsdag in Europa voor de
parlementsverkiezingen, en uitvoeringsaspecten t.a.v. de uitwisseling
van gegevens van kiesgerechtigden),
alsmede aanbevelingen over het verduidelijken van de relatie tussen
nationale en Europese politieke
partijen (op stembiljet, in campagnes
en t.a.v. het presenteren van een kandidaat-voorzitter met programma
voor de Europese Commissie).
Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1603
Passagiersrechten luchtvaart
Brief van de Minister van BuZa (19-42013) met een fiche inzake de voorgenomen Herziening Verordeningen
passagiersrechten luchtvaart.
- Verordening 261/2004 trad op 17
februari 2005 in werking. De Verordening, inclusief de bijbehorende jurisprudentie, biedt luchtreizigers recht
op informatie over hun rechten, op
verzorging en bijstand in geval van
vertraging en op compensatie bij
instapweigering en annulering of
langdurige vertraging van vluchten.
Verordening 2027/97 (de Aansprakelijkheidsverordening) legt de aansprakelijkheidslimieten voor vermiste, vernielde en beschadigde bagage
zoals vastgesteld in internationale
regels (de Montreal Conventie) vast
in Europese wetgeving.
De Europese Commissie (EC) wil met
de herziening de handhaving en
naleving verbeteren door het verduidelijken van de kernprincipes en
reikwijdte van passagiersrechten die
tot onenigheid tussen passagiers en
luchtvaartmaatschappijen hebben
geleid. Hierbij wordt ook meer uitwisseling en coördinatie tussen
handhavers onderling en met de EC
beoogd. Op enkele punten wil de EC
de verplichtingen aanpassen wegens
de hoge financiële lasten voor de sector. Op andere punten voegt de EC
verplichtingen toe, zoals inperking
van het no-show beleid voor herroutering, verzorging en compensatie bij
een gemiste overstap, het kosteloos
aanpassen van tikfouten in de boeking en verplichtingen bij vermiste
en beschadigde bagage.
Voorgestelde wijzigingen zijn:
žĊĄĔäąěÐġôäÛôüĭäėġėÐðôąðäąĮĊėàġ
gedifferentieerd naar afstand waarbij
de compensatiebedragen ongewijzigd blijven (€ 250–600). Luchtvaartmaatschappijen die buiten de EU zijn
gevestigd vallen onder hetzelfde regime voor intra EU vluchten en voor
vluchten vanuit de EU.
žäąðäĄôěġäĊĭäėěġÐĔÐÿěðäĭĊÿðĭÐą
vluchtvertraging geeft recht op compensatie als de eindbestemming
hierdoor met vertraging wordt
bereikt. Hiermee volgt het voorstel
jurisprudentie over de Verordening.
ž&äġÛäðėôĔŬÛĤôġäąðäĮĊąäĊĄěġÐądigheden’ wordt gedefinieerd.
žäąðäĄôěġäĊĭäėěġÐĔÐÿěðäĭĊÿðĭÐą
vluchtvertraging zal ook recht op
‘herroutering’ geven. Dit recht gold
voorheen alleen bij annulering.
ž`äėijĊėðôąðěĔÿôÜóġijÐÿÐÿĭÐąÐíƢĤĤė
vertraging gelden. Nu is dit voor langere vluchten na 3 of 4 uur. Ook een
gemiste overstap door vertraging
geeft recht op verzorging.
ž'ąðäĭÐÿĭÐąÛĤôġäąðäĮĊąäĊĄěġÐądigheden wordt de verzorgingsverplichting gelimiteerd tot 3 hotelovernachtingen à € 100 p.p.p.n..
ž'ąĔäėýôąðŬąĊźěóĊĮźÛäÿäôàŭũĔÐěěÐgiers mogen niet langer worden
geweigerd op een terugvlucht als ze
geen gebruik van de heenreis hebben
gemaakt.
žKäÜóġĊĔýĊěġäÿĊĊěÜĊėėôðäėäąĭÐą
spellingfouten in de boeking.
žäóÐąàóÐĭôąðźŧôąíĊėĄÐġôäźäą
claimmogelijkheden in relatie tot
vermiste, vertraagde en beschadigde
bagage worden verbeterd.
ž&äġĭĊĊėěġäÿĭäėàĤôàäÿôüýġàäÐÿðämene en preventieve handhavingsrol
van de NEB’s.
žäĔėĊÜäàĤėäĭĊĊėôąàôĭôàĤäÿä
claims en klachten wordt vastgelegd
en gescheiden van het algemene toezicht. Voor indiening en beantwoording worden tijdslimieten ingesteld.
Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1604
Inkomensafhankelijke
huurverhoging
Brief van de Minister voor WRD (234-2013) over de de inkomensafhankelijke huurverhoging.
- In deze brief wordt eerst het proces
rond het aanvragen en verstrekken
van inkomensindicaties geschetst en
vervolgens ingegaan op de stand van
zaken rond de uitvoering.
Wetgeving
Voor het aanvragen en ontvangen van
inkomensindicaties maakt de verhuurder gebruik van een internetportaal
van de Belastingdienst. Om hiervan
gebruik te maken, moet de verhuurder
eerst een account aanvragen. Voor het
aanvragen van de account gebruikt de
verhuurder zijn burgerservicenummer.
De Belastingdienst verstrekt gegevens
over het totaal(verzamel)inkomen
2011 van de mensen van wie op het
moment van aanvraag van de inkomensverklaring bij de Belastingdienst
bekend is (via de GBA-registratie) dat
zij op het betreffende woonadres
wonen. Indien het huishoudinkomen
2011 lager of gelijk is aan € 33.614,
dan wordt de code ‘N’ (Nee) ingevuld.
Indien het huishoudinkomen 2011
hoger is dan € 33.614 maar niet hoger
dan € 43.000, dan wordt de code ‘M’
(Middeninkomen) ingevuld en indien
het huishoudinkomen 2011 hoger is
dan € 43.000, dan wordt code ‘J’ (Ja)
ingevuld.
Indien er sprake is van code M of J,
wordt ook het cijfer van het aantal
personen dat het huishoudinkomen
bijeen heeft gebracht vermeld.
De wetswijzigingen inzake de inkomensafhankelijke huurverhogingen
zijn op vrijdag 15 maart 2013 in het
Staatsblad gepubliceerd en op
zaterdag 16 maart 2013 in werking
getreden. Het webportaal www.inkomensafhankelijkehuurverhoging.nl is
vervolgens op maandag 18 maart
2013 geopend voor verhuurders om
de benodigde inkomensindicaties
op te vragen. Op 19 april 2013 waren
3700 accounts actief en waren er
1.696.974 verklaringen verstrekt. Uit
de cijfers kan worden gedestilleerd
dat circa 450.000 huishoudens op
1 juli a.s. mogelijk te maken krijgen
met een extra huurverhoging op
basis van inkomen.
Kamerstukken II 2012/13, 27 926, nr. 198
Internationaal Strafhof
Brief van de Minister van BuZa (8-42013) over enkele actuele kwesties
m.b.t. het Internationale Strafhof.
- In deze brief informeert de minister
de Kamer onder meer over de overbrenging van Internationaal Strafhofverdachte Bosco Ntaganda naar Den
Haag, de bevordering van de universaliteit van het Statuut van Rome, de
situatie van de Keniaanse Internationaal Strafhofverdachten, en het aanhoudingsbevel tegen president
Bashir.
Naar aanleiding van het verkiezingsgeweld heeft de Kamer van Vooronderzoek van het Internationaal Strafhof aanklachten bevestigd tegen vier
individuen in twee zaken: William
Ruto en Joshua Sang (Kenia 1) en
Uhuru Kenyatta en Francis Muthaura
(Kenia 2). Het Internationaal Strafhof
heeft geen aanhoudingsbevelen uitgevaardigd tegen de Keniaanse verdachten. In plaats daarvan vindt het
proces plaats onder het regime van
de vrijwillige verschijning. De rechters hebben bepaalde voorwaarden
opgelegd waar verdachten zich aan
dienen te houden. De Nederlandse
regering houdt er rekening mee dat
betrokkenen gedurende hun proces
langere tijd in Nederland zullen verblijven.
In 2009 en 2010 heeft het Internationaal Strafhof twee aanhoudingsbevelen uitgevaardigd tegen president
Bashir wegens genocide, oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid. In het kader van het vredesproces tussen Sudan en Zuid
Sudan is overigens enige terughoudendheid geboden om het overleg
tussen beide landen niet te verstoren. Op 15 en 16 februari 2013
bracht president Bashir een bezoek
aan Tsjaad. Tsjaad is statenpartij bij
het Internationaal Strafhof en dus
verplicht om volledig samen te werken. Nederland heeft er in EU-verband bij Tsjaad op aangedrongen om
alle verplichtingen onder het Statuut
van Rome na te leven.
Kamerstukken II 2012/13, 28 498, nr. 29
Executoriale titel
incassozaken
Brief van de Minister van V&J (26-42013) waarbij hij het rapport ‘Verkrijging van een executoriale titel in
incassozaken’ aanbiedt.
- Het WODC heeft aan de Faculteit
der Rechtsgeleerdheid van de EUR
opdracht verleend om na te gaan of
in incassozaken op een andere wijze
dan door het doorlopen van de
bestaande gerechtelijke procedure,
veelal eindigend in een verstekvonnis, een executoriale titel kan worden
verkregen.
Ten behoeve van de beantwoording
van de onderzoeksvragen hebben de
onderzoekers drie deelonderzoeken
uitgevoerd. In een juridisch-normatief onderzoek naar de inning van
incassovorderingen in Nederland zijn
de bestaande executoriale titels en
de wijze waarop deze worden verkregen bezien en is ingegaan op mogelijke alternatieven, zoals nationale
openstelling van de Europese betalingsbevelprocedure. In een empirisch onderzoek is de rol van verschillende spelers, het verloop van de
gerechtelijke en buitengerechtelijke
incassotrajecten en de verschillende
typen incassozaken in kaart
gebracht. Hiertoe zijn interviews
gehouden en is dossieronderzoek
gedaan bij enkele rechtbanken en bij
deurwaarderskantoren. Ook is door
middel van interviews het functioneren van de Europese betalingsbevelprocedure in de Nederlandse praktijk
onderzocht. Tot slot is in een rechtsvergelijkend onderzoek een beschrijving gegeven van de inning van
incassovorderingen in Duitsland,
Frankrijk, Engeland en Wales, Oostenrijk en Zwitserland.
De onderzoekers concluderen met
betrekking tot de huidige gerechtelijke procedure in incassozaken
onder meer dat binnen een korte
tijd bij de rechter een executoriale
titel kan worden verkregen. Vanaf de
dag van de dagvaarding tot de dag
waarop vonnis wordt gewezen verstrijken gemiddeld 26 dagen. Zij
merken op dat de kosten van de procedure voor de schuldeiser en, bij
een succesvolle tenuitvoerlegging
voor de schuldenaar, hoog kunnen
zijn. Gemiddeld bedragen deze voor
de grootste groep vorderingen (t/m
€ 2500) 151% van de hoofdsom. De
kosten voor de rechterlijke macht
zijn volgens de onderzoekers laag.
De onderzoekers oordelen dat de
verstekprocedure een zekere rechtsbescherming biedt. Zij wijzen erop
dat het verstekvonnis in 31% van de
gevallen meer of anders inhoudt dan
de voor toewijzing van de vordering
noodzakelijke overweging dat aan de
voorgeschreven termijnen en formaliteiten is voldaan en dat de vordering niet onrechtmatig of ongegrond
voorkomt. In 25% van deze gevallen
wordt een deel van de vordering
afgewezen. De schuldenaar heeft
voorts de mogelijkheid alsnog in de
procedure te verschijnen (zuiveren
van verstek) en verzet te doen tegen
het verstekvonnis. De onderzoekers
constateren dat er geen relevante
buitengerechtelijke mogelijkheden
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1421
Wetgeving
zijn die in verstekzaken tot een executoriale titel leiden, omdat voor een
buitengerechtelijk verkregen titel de
medewerking van de schuldenaar
noodzakelijk is.
Uit het rechtsvergelijkend onderzoek blijkt dat vier van de vijf
onderzochte landen een specifieke
betalingsbevelprocedure kennen. De
onderzoekers hebben de inpasbaarheid van de buitenlandse procedures in het Nederlandse systeem
bezien en concluderen dat deze
buitenlandse procedures geen aanleiding geven tot het overnemen
hiervan in het Nederlandse systeem.
Wel zien de onderzoekers als meest
voor de hand liggend alternatief
voor de bestaande gerechtelijke procedure de invoering van een specifieke incassoprocedure. In overweging wordt gegeven om de Europese
betalingsbevelprocedure open te
stellen voor nationale zaken of een
variant van deze procedure in te
voeren.
Inmiddels is in samenwerking met
de Raad voor de rechtspraak het
programma Kwaliteit en Innovatie
rechtspraak (KEI) opgezet. Binnen dit
programma wordt de toegevoegde
waarde bezien van een specifieke
procedure voor onbetwiste geldvorderingen in het Nederlandse systeem. Over de inhoud en het tijdpad
van het KEI programma zal de
Kamer in mei van dit jaar een brief
worden toegezonden.
Kamerstukken II 2012/13, 29 279, nr. 161
Vermindering regeldruk
Brief van de Ministers van EZ, van
BZK en voor WRD (25-4-2013) waarbij
zij de de programmabrief ‘Goed
Geregeld, een verantwoorde vermindering van regeldruk 2012–2017’
aanbieden.
- In deze brief wordt aangegeven
welke acties nodig zijn voor een
merkbare vermindering van de regeldruk. Enerzijds met een generieke
aanpak, bedoeld om de regeldruk
voor alle doelgroepen in Nederland
te verlagen en anderzijds met een op
specifieke doelgroepen gerichte
maatwerkaanpak, waarin gericht
belemmeringen weggenomen zullen
worden die door doelgroepen het
meest gevoeld worden.
Kamerstukken II 2012/13, 29 362, nr. 212
1422
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
Verdrag van Beijing
Brief van de Staatssecretaris van V&J
(22-4-2013) over dit verdrag dat ertoe
strekt de audiovisuele uitvoeringen
van uitvoerende kunstenaars te
beschermen.
- Op 24 juni 2012 is het Verdrag van
Beijing inzake audiovisuele uitvoeringen tot stand gekomen. Het verdrag dat als bijlage bij deze brief is te
vinden, regelt op welke bescherming
uitvoerende kunstenaars aanspraak
kunnen maken. Die bescherming is
in de Europese Unie en de lidstaten
grosso modo allang gerealiseerd.
Voor Nederland is eigenlijk alleen
maar nieuw dat Nederlandse uitvoerende kunstenaars na ratificatie van
en toetreding tot het verdrag ook
van die bescherming kunnen gaan
profiteren als hun audiovisuele uitvoeringen worden geëxploiteerd in
andere verdragsluitende partijen dan
de lidstaten van de Europese Unie.
Omgekeerd moeten uitvoerende
kunstenaars uit die verdragsluitende
partijen straks ook in Nederland (en
de andere lidstaten van de Europese
Unie) worden beschermd.
Kamerstukken II 2012/13, 29 838, nr. 66
Nummerplaatherkenning
Verslag van een algemeen overleg
van 20-3-2013 (vastgesteld 6-5-2013)
tussen de vaste cie. voor V&J en de
Minister van V&J over de Beleidsvisie ANPR (geautomatiseerde kentekenherkenning) (Kamerstuk 31 051,
nr. 11) en het onderzoek naar de
mogelijke meerwaarde van ANPR
(Automatic Number Plate Recognition) in de opsporing (Kamerstuk 31
051, nr. 10).
Kamerstukken II 2012/13, 31 051, nr. 12
Provinciale herindeling
Brief van de minister van BZK (26-42013) over de open overlegfase van
de arhi-procedure voor de voorgenomen samenvoeging van de provincies Noord-Holland, Flevoland en
Utrecht die is afgerond.
- De vervolgstap zou zijn dat een concept wetsvoorstel inclusief memorie
van toelichting ter inzage wordt
gelegd. Dit zou gebeuren per 1 mei
2013 opdat betrokkenen tot en met
31 juli 2013 hun zienswijze kunnen
geven. De open overlegfase heeft echter zo veel relevante opvattingen,
wensen, suggesties en voorwaarden
opgeleverd waar in het wetsvoorstel
en de memorie van toelichting op zal
worden teruggekomen dat er gevolgen zijn voor de tijdsplanning.
De twee belangrijkste en meest
gehoorde kritische kanttekeningen
zijn dat de tijdsplanning te krap is en
dat de taken van een door samenvoeging nieuw te vormen provincie
nader dienen te worden ingevuld en
aangevuld. De minister wil aan deze
commentaren tegemoet komen en
doet dat aan de hand van de volgende drie punten:
1. Om tegemoet te komen aan de kritiek op de krappe tijdsplanning
wordt de voorgenomen datum van
herindeling verschoven van 26 maart
2015 naar 1 januari 2016. Dit heeft
tot gevolg dat bij de verkiezing voor
provinciale staten van maart 2015
nog gestemd zal worden voor de provinciale staten van de drie nu
bestaande provincies. Daarom zullen
na het besluit tot samenvoeging tussentijdse herindelingverkiezingen
gehouden worden. Het concept wetsvoorstel voor de samenvoeging van
de provincies Flevoland, Noord-Holland en Utrecht zal de minister vóór
het zomerreces ter inzage leggen.
2. Doelstelling van de samenvoeging
van provincies is het versterken van
het middenbestuur, doordat het
beter samenvalt met de schaal waarop de beslissingen op de terreinen
van de kerntaken van de provincie
(ruimtelijke ordening, natuur- en
milieubeleid, verkeer, regionaal economisch beleid) spelen. De minister
zal in samenspraak met de drie provincies inventariseren welke taken
die nu nog bij het Rijk berusten, kunnen worden gedecentraliseerd. Daarbij zal verkend worden of deze taken
bij wijze van experiment uniek kunnen worden toebedeeld aan het
nieuw te vormen landsdeel.
3. De nu in gang gezette samenvoeging gaat terug op meer dan tien jaar
discussie, rapporten, studies en plannen over versterking van het middenbestuur in de Randstad. Een dergelijk traject, inclusief initiatieven
van onderop, heeft bij de andere provincies niet plaatsgevonden. Vanuit
bv. Friesland, Limburg en Noord-Brabant komen signalen dat men weinig
animo heeft, van elders komen ook
andere opvattingen. Geïnventariseerd zal worden of er initiatieven
zijn om tot de vorming van meer
landsdelen te komen. Het kabinet zal
Wetgeving
de keuzes van de provincies daarbij
respecteren.
Kamerstukken II 2012/13, 33 047, nr. 10
Kinderen van gedetineerden
Verslag van een notaoverleg van 8-42013 (vastgesteld 10-4-2013) tussen
de vaste cie’s van V&J en VWS en de
Staatssecretarissen van V&J en VWS
over de inititatiefnota van het lid
Bouwmeester ‘Maak van een
onschuldig kind geen slachtoffer’ d.d.
17 februari 2012 (Kamerstuk 33 177).
- In deze initiatiefnota, die in dit
overleg verdedigd werd door de
indienster, wordt aandacht en erkenning gevraagd voor kinderen van
gedetineerde ouders, en dan met
name van gedetineerde moeders.
Per jaar gaat het om ongeveer 4000
kinderen van wie de moeder gedetineerd is.
Kamerstukken II 2012/13, 33 177, nr. 6
Onderwijsinspectie
Brief van de Minister van OCW (25-42013) waarbij zij het Jaarverslag 2012
van de Inspectie van het Onderwijs
aanbiedt.
- Het Jaarverslag is als bijlage bij dit
kamerstuk te vinden.
Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VIII, nr. 139
Derivatenposities (semi-)
publieke instellingen
Brief van de Minister van Financiën
(26-4-2013) over de voortgang van de
totstandkoming van de in het regeerakkoord aangekondigde regelgeving
die de mogelijkheden voor organisaties die (mede) met publiek geld zijn
gefinancierd om te speculeren met
complexe financiële producten zoals
derivaten aan banden legt.
- Bij de uitwerking van de voorstellen
van het verbod op speculatie met
derivaten is ervan uitgegaan dat er
overkoepelend beleid wordt vastgesteld dat breed van toepassing is op
alle sectoren binnen de overheid en
dat tegelijkertijd ruimte biedt aan
sectorspecifieke invulling, daar waar
nodig. De minister heeft zich voorgenomen om dit overkoepelend beleid
het karakter te geven van ‘Kabinetsbesluit’. Elke minister zal het overkoepelend beleid vervolgens vertalen
in sectorale wet- of regelgeving. Ook
kan een vakminister waar nodig aanvullende regels opstellen die specifiek zijn voor de eigen sector en die
wel strenger, maar niet soepeler
mogen zijn dan het overkoepelende
beleid. Opgemerkt zij dat het overkoepelend beleid beoogt dat geschikte financiële derivaten op de juiste
wijze en in verantwoorde mate worden ingezet, en niet dat derivatentransacties in beginsel onmogelijk
worden gemaakt binnen de (semi)
publieke sector. Voor decentrale overheden geldt dat het overkoepelend
beleid onderdeel zal zijn van het
bestuurlijk overleg.
Het overkoepelend beleid geldt voor
alle (semi)publieke instellingen, en
niet-publieke instellingen die met
publiek geld worden gefinancierd.
Indien een instelling gebruik wil
maken van derivaten, moet de interne organisatie afdoende op orde zijn.
Kern is dat er voldoende professionele kennis in huis is om verantwoord
met derivaten te kunnen omgaan.
Het is de ministers voornemen om te
kiezen voor een positief limitatieve
opsomming van de derivaten die zijn
toegestaan. De invulling van de rol
van de banken bij derivatentransacties met (semi)publieke instellingen
verdient per sector nadere overweging. Aan de derivatencontracten die
voor de doelgroep worden afgesloten,
wordt een aantal eisen gesteld. Zo
mogen er in de overeenkomst geen
opzegmogelijkheden worden opgenomen die het toezicht op de instelling
belemmeren. Instellingen krijgen de
keuze om afspraken te maken met
betrekking tot onderpand, maar
indien dit op een derivatencontract
van toepassing is, dient dit symmetrisch te zijn. Publieke en semipublieke instellingen die financiële derivaten gebruiken, dienen zich hierover
in hun jaarverslag op een transparante, complete en inzichtelijke wijze
te verantwoorden. Toezicht op derivaten is onderdeel van breder financieel toezicht op instellingen.
Kamerstukken II 2012/13, 33 489, nr. 9
Quotum arbeidsgehandicapten
Brief van de Minister en Staatssecretaris van SZW (24-4-2013) over het
quotum voor arbeidsgehandicapten.
- In deze brief wordt aangegeven op
welke wijze het kabinet uitvoering
zal geven aan de aangehouden motie
Pechtold/Roemer, indien deze wordt
aangenomen. De motie vraagt het
kabinet in 2013 een nulmeting uit te
voeren van het aantal werkenden
binnen de doelgroep van het wettelijke quotum, vanaf 2014 jaarlijks het
aantal extra gerealiseerde werkplekken te monitoren en een wettelijk
quotum te activeren zodra het aantal
gerealiseerde werkplekken voor mensen met een arbeidsbeperking achterblijft bij de afspraken. Het kabinet
ziet de motie als een belangrijke
ondersteuning van de afspraken die
het kabinet met de sociale partners
heeft gemaakt, namelijk dat de door
werkgevers toegezegde baangarantie
niet vrijblijvend mag zijn.
Het kabinet zal voor de zomer aan de
Kamer een hoofdlijnennotitie doen
toekomen over het quotum. In deze
notitie zal het kabinet ook op hoofdlijnen ingaan op de veranderingen in
de Participatiewet die voortvloeien
uit het sociaal akkoord. Uit dit
akkoord vloeit voort dat werkgevers
in de markt (inclusief zorg) zich
garantstellen voor 2500 extra banen
in 2014, 5000 extra banen in 2015 en
oplopend met 1000 banen per jaar
naar 10.000 extra per jaar in 2020,
tot in 2026 een maximum van
100.000 extra werkenden is bereikt.
Deze afspraak zal worden gemonitord; in de jaren 2015 en 2016 moeten 11.000 extra banen zijn gerealiseerd in de marktsector. Als uit de
meting in 2016 blijkt dat er in deze
twee jaren niet minimaal 11.000
banen zijn gerealiseerd, zal, na overleg met sociale partners en gemeenten, het wettelijke quotum worden
geactiveerd.
Het kabinet zal de voorstellen voor
de Participatiewet en de wet op het
quotum in het najaar van 2013
indienen. Beoogde inwerkingtreding
van beide wetten is 1 januari 2015.
Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 38
Maritieme RO
Brief van de Minister van BuZa (12-42013) met een fiche inzake een
Kaderrichtlijn maritieme ruimtelijke
ordening en geïntegreerd Kustbeheer.
- Het voorstel voorziet in het vaststellen en uitvoeren van maritieme
ruimtelijke ordeningsplannen en
-strategieën voor geïntegreerd kustbeheer. Deze plannen en strategieën
dienen een ecosysteembenadering
toe te passen om co-existentie te
vergemakkelijken en conflicten te
voorkomen tussen concurrerende
sectorale activiteiten in mariene
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1423
Wetgeving
wateren en kustzones. Ze moeten
beogen een bijdrage te leveren aan:
het verzekeren van de energievoorziening in de Unie; het bevorderen
van maritiem transport, toegankelijkheid van havens en transportveiligheid; het aanmoedigen van duurzame ontwikkeling en groei van de
visserij- en aquacultuur sector; het
behoud, bescherming en verbetering
van het milieu en het verlies van biodiversiteit en degradatie van ecosysteem diensten een halt toeroepen, en
klimaatbestendige kust- en zeegebieden garanderen. Het voorstel bevat
minimumeisen aan maritieme ruimtelijke ordeningsplannen en kustbeheer strategieën, opdat die gecoördineerd of geïntegreerd zijn, effectieve
grensoverschrijdende samenwerking
verzekeren en de grensoverschrijdende effecten van de plannen en strategieën in het betreffende zeegebied
en gerelateerde kustzones identifice-
ren. Het uiteindelijk doel is het vergemakkelijken van coherente en
duurzame uitvoering van ondermeer
de kaderrichtlijn mariene strategie,
de richtlijn hernieuwbare energie,
het initiatief voor maritieme snelwegen, de habitaten vogelrichtlijnen en
het nog te herziene gemeenschappelijk visserijbeleid, middels maritieme
ruimtelijke plannen en geïntegreerde
kuststrategieën. Naast de rapportage
plicht over de implementatie van de
MRO-plannen en de strategieën voor
de kust, vraagt het voorstel ook data
over de impact op de socio-economische groei van de kust en de ecologische toestand van de zee en kust.
Nederland heeft ernstige bedenkingen bij de rechtsgrondslag en zal de
Commissie vragen deze nader te
onderbouwen en zal advies vragen
aan de Juridische Dienst van de Raad.
Het oordeel ten aanzien van subsidiariteit is positief voor de zee en
negatief voor de kust.
Kamerstukken II 2012/13, 33 601, nr. 3
žėôäíÐÐąäąĭÐąàä`ĊĊėijôġġäėĭÐą
de Eerste Kamer (7 en 8-5-2013) en
ÐÐąàä`ĊĊėijôġġäėĭÐąàäĤėĊĔäěä
Commissie waarin wordt meegedeeld
dat de Eerste Kamer van oordeel is
dat bovengenoemd voorstel niet voldoet aan het beginsel van subsidiariġäôġŪ`Ċÿðäąěàä1ÐĄäėóääíġàäĤėĊpese Commissie onvoldoende
onderbouwd wat de meerwaarde is
van Europese verplichtingen op het
gebied van maritieme ruimtelijke
ordening en geïntegreerd kustbeheer
ten opzichte van de afstemming die
nu al plaatsvindt tussen lidstaten
met een gedeeld zee- of kustgebied.
`ĊĊėġěóääíġàä1ÐĄäėĭėÐðäąÛôüàä
rechtsgrondslag voor het voorstel en
is zij van mening dat het ruimtelijke
ordeningsbeleid behoort tot de
bevoegdheid van de lidstaten.
Kamerstukken I 2012/13, 33 601, A en B
AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS
Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact
op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk
voorkomen.
žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina.
Dit is 800 woorden.
žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden.
žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden
&äġ9/ýäąġĭäėěÜóôÿÿäąàäěĊĊėġäąóĊĊíàÐėġôýäÿäąŪ`ĊĊėÐÿÿäÐėġôýäÿäą
en een naschrift binnen de 300 woorden.
ðäÿàġàÐġàäÐĤġäĤėôąàäääėěġäÐÿôąäÐŭěàĤôàäÿôüýĄÐÐýġÐÐąàä9/ź
lezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.
- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen
meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen
žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat
3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen
ĊĔàä9/źěôġäĮĊėàäąðäĔÿÐÐġěġŪäijäÐėġôýäÿäąĭĊÿàĊäąÐÐąàä
maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de
vindplaatsen.
- Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst.
- Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-
bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch
de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.
worden verantwoord.
ôüôąijäąàôąðàôäąġĭäėĄäÿàġäĮĊėàäąĊíäąĮÐÐėóäġÐėġôýäÿĊíàä
Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer inforĄÐġôäĊĔĮĮĮŪąüÛŪąÿĊąàäė`ĊĊėĤġäĤėě
žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als
doel de praktijk te informeren over ‘best practices’.
žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woor-
andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden.
źĤġäĤėěàôäÛôüääąijÐÐýĊíĊąàäėĮäėĔĮÐÐėĊĭäėijôüôąóäġ9/Įôÿÿäą
schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te
vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid.
- Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen
ÐÐąóäġ9/ôĄĔÿôÜääėġġĊäěġ䥥ôąðĭĊĊėĊĔäąÛÐÐėĄÐýôąðäąĭäėĭääÿĭĊĤàôðôąðġŪÛŪĭŪàääÿäýġėĊąôěÜóäĊąġěÿĤôġôąðĭÐąóäġ9/Ū
den. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante
actuele ontwikkelingen in een deelgebied.
žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikkeÿäąàäÛäěÜóĊĤĮôąðĊĭäėääąÛėäàäėĊąàäėĮäėĔŪ`äėĮôüijôąðäąěġÐÐą
bij voorkeur in de tekst zelf.
1424
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de
ÛėĊÜóĤėäOÜóėôüĭäąĭĊĊėóäġ9/ŧġäĭôąàäąĊĔĮĮĮŪąüÛŪąÿĊąàäė
`ĊĊėĤġäĤėě
Nieuws
1334
Jaarverslag Rechtspraak 2012
Het openbaar maken van het
manifest waarin raadsheren de
werkdruk en de rol die de gerechtsbesturen en de Raad voor de rechtspraak daarin spelen aan de orde
stelden, was één van de belangrijkste gebeurtenissen voor de Rechtspraak in 2012. Ook was het het jaar
waarin de Wet Herziening gerechtelijke kaart (HGK) werd aangenomen
door het parlement.
A
ndere hoofdpunten uit het
Jaarverslag Rechtspraak 2012
betreffen de instroom- en
afhandelingscijfers, de ontwikkeling
van het Programma Kwaliteit en
Innovatie en de oprichting van een
Landelijk Dienstencentrum en invoering van een nieuw financieel informatiesysteem. Ook zijn in 2012 voor
het eerst (buiten de gewone mogelijkheden van hoger beroep) vonnissen in civiele zaken inhoudelijk
getoetst op kwaliteit, kreeg de rechter-commissaris (RC) in strafzaken
een belangrijkere rol en werd
gewerkt aan het instellen van maatschappelijke adviesraden door
gerechten.
Instroom en afhandeling
In 2012 werden ruim 1,7 miljoen
zaken bij de gerechten aangebracht
en werden er bijna evenveel afgedaan. Daarmee is de zaaksstroom ten
opzichte van 2011 gedaald, in werklast uitgedrukt met ongeveer 2%.
Vooral het aantal zaken bij de kantonrechter nam sterk af, voor een
deel nog onder invloed van de in
2010 en in 2011 verhoogde griffierechten. Ook nam het aantal civiele
handelszaken (niet kanton) af, vooral
als gevolg van de verhoging van het
financiële belang dat bepaalt of een
zaak door de kantonrechter wordt
behandeld of niet. Het aantal familierechtelijke zaken rond bewindvoering bij de kantonrechter blijft sterk
toenemen, evenals de faillissementsrekesten.
Omdat het totale personeelsbestand
in 2012 iets sterker terugliep dan de
Instroom 2002-2012, geÏndexeerd (2002=100)
200
180
160
140
120
100
80
60
40
20
0
2002
2003
2004
2005
2006
Kantonsectoren
Civiele sectoren
Strafsectoren
werklast, is de arbeidsproductiviteit
in 2012 licht, met 1%, toegenomen.
In 2012 was de totale personele
omvang bij de Rechtspraak na jaren
van stijging weer terug op het niveau
van 2007. In de periode 2007 – 2012
is het aantal rechters en raadsheren
nog wel toegenomen met circa 5%.
Door de toename van het zaaksvolume in de afgelopen vijf jaar en het
gelijk blijven van de totale personeelsomvang, is de arbeidsproductiviteit in die periode met circa
7% toegenomen.
Herziening gerechtelijke
kaart
Als gevolg van de inwerkingtreding
van de Wet HGK is de rechterlijke
indeling in Nederland gewijzigd. De
19 rechtbanken zijn per 1 januari
2013 samengevoegd tot 10 en het
aantal gerechtshoven is van 5 naar 4
gegaan. Daarnaast zijn er twee bijzondere appelcolleges, het College
van Beroep voor het bedrijfsleven en
de Centrale Raad van Beroep. De wet
zorgt er ook voor dat er minder
2007
2008
2009
2010
2011
2012
Bestuur, vreemdelingen, belasting
(rechtbanken)
Hoger beroep (incl. kantonappellen)
bestuurders zijn: 48 voor in totaal 16
gerechten. Op grond van de in de
Eerste Kamer aangenomen motie
Beuving c.s. is het arrondissement
Oost-Nederland met ingang van 1
april 2013 gesplitst in twee arrondissementen: Gelderland en Overijssel.
Tijdens het wetgevingstraject heeft
de Rechtspraak zich voorbereid op de
implementatie van de wet. De
gerechten hebben daarvoor plannen
en reglementen opgesteld, er zijn
bestuursleden geworven en het ITbedrijf van de Rechtspraak (spir-it)
heeft alle benodigde IT wijzigingen
voorbereid.
Programma Kwaliteit en
Innovatie
In 2012 is het Programma Kwaliteit
en Innovatie (KEI) ontwikkeld. Het
Programma richt zich op het voldoen
aan eisen op het gebied van efficiënte en servicegerichte zaaksbehandeling. Het speelt daar op in door in
samenwerking met relevante actoren
te werken aan eenvoudige, gedigitaliseerde en geüniformeerde procedu-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1425
Nieuws
Realisatie (absolute productie)
Groei absolute productie
Groei werklast (gewogen productie)
Productie t.o.v. de afspraak met de Minister
2005
1.643
-2%
-1%
107%
2006
1.650
0%
-3%
101%
2007
1.614
-2%
-1%
98%
2008
1.718
6%
2%
104%
2009
1.811
5%
3%
103%
2010
1.838
1%
3%
102%
2011
1.808
-2%
2%
96%
2012
1.679
-7%
-2%
92%
Tabel 1: productieontwikkeling (x 1.000) in 2005-2012
res en werkprocessen voor de rechtsgebieden civiel recht, bestuurs-,
belasting- en strafrecht. Dit sluit aan
op de ambities van het Regeerakkoord 2012.
Het programma zal onderdelen van
twee doelstellingen uit de Agenda
van de Rechtspraak (de Rechtspraak
sluit aan bij behoeften in de samenleving en professionaliseert organisatie en bedrijfsvoering) gaan realiseren zodat rechtspraak sneller wordt
en de digitale dienstverlening wordt
uitgebreid. KEI zal daartoe voor civiele zaken in eerste aanleg een snelle,
eenvoudige standaard (bodem)procedure ontwikkelen. De procedure zal
in de visie van de Rechtspraak korte
termijnen voor inbreng van partijen
kennen, beperkte ruimte voor bewijslevering bieden, uitgaan van een
mondelinge behandeling, sterke
regiebevoegdheden aan de rechter
geven en een vonnis met een heldere
motivering als resultaat hebben.
Daarbij zal het vervolg in hoger
beroep worden betrokken. In civielen bestuursrecht kunnen zaken digitaal worden aangebracht door procesvertegenwoordigers en
rechtzoekenden. In bepaalde zaken
zal digitaal kunnen worden geprocedeerd. Daarnaast wordt in de strafrechtspraak een versnellings- en digitaliseringsbeweging gemaakt.
Het professionaliseren van de organisatie en bedrijfsvoering wordt gerealiseerd door de organisatie aan te
passen aan de digitalisering van de
rechtspraak. Dit betreft in ieder geval
de griffies, archieven en bibliotheken.
De activiteiten in 2012 bestonden uit
het definiëren van het programma
en het uitvoeren van onderzoek naar
de kosten en opbrengsten.
Landelijk Dienstencentrum
en nieuw financieel
informatiesysteem
De Rechtspraak heeft een Landelijk
Dienstencentrum (LDCR) ingericht
om de bedrijfsvoering efficiënter in
te richten en om in te spelen op de
bezuinigingen en concentratie van
bedrijfsvoeringtaken die op het
1426
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
niveau van de Rijksoverheid worden
ingezet. Het LDCR is verantwoordelijk voor onder andere de financiële
administraties van de gerechten en
de Raad voor de rechtspraak, de
inkoop en het gebouwbeheer en
diensten op het gebied van HRMadvies. Ook ondersteunende taken
die voorheen bij de Raad waren
belegd, zijn overgegaan naar het Landelijk Dienstencentrum. De feitelijke
overheveling van taken en personeel
vanuit gerechten en Raad naar het
LDCR heeft afgelopen jaar plaatsgevonden en is niet in alle gevallen
even soepel verlopen. De overdracht
is in 2012 afgerond en er wordt verder geïnvesteerd in het optimaliseren van de werkprocessen.
De implementatie van het nieuwe
financiële- en inkoopsysteem Leonardo ter ondersteuning van de centralisatie van deze processen verliep, door
ontwikkelingen buiten de
Rechtspraak, zeer moeizaam. Inmiddels zijn de aanloopproblemen voor
het grootste deel onderkend en worden ze opgelost, aldus het jaarverslag.
Manifest
In december van 2012 werd een
manifest, opgesteld door raadsheren
in Leeuwarden, openbaar gemaakt. In
het manifest schrijven deze raadsheren dat zij zich niet vertegenwoordigd
voelen door de Raad en dat zij de tijdelijke benoemingsprocedure voor
nieuwe gerechtsbestuurders als uitermate gebrekkig hebben ervaren. Daarnaast geven zij uitdrukking aan hun
zorg dat de Rechtspraak steeds meer
gaat lijken op een groot bedrijf, waarin productiecijfers leidend zijn. Volgens de opstellers hebben 700 rechters en raadsheren hun steun betuigd
aan dit manifest; met bijna 30% van
de rechters en raadsheren een aanzienlijke groep. Er volgde veel aandacht in de media over het manifest
en de werkdruk in de rechtspraak.
Het manifest en de reacties daarop
hebben indruk gemaakt op de Raad
en hij is daarom in gesprek gegaan
met rechters en raadsheren in de
gerechten. Dit vond in de eerste
vijf weken van 2013 plaats. Tijdens
de gesprekken bij de gerechten kwamen de zorgen over de productiedruk, de benoemingsprocedure van
bestuursleden, de afstand tussen
bestuurders, rechters en raadsheren
en de vertegenwoordiging van de
Rechtspraak door de Raad in de relatie tussen de drie staatsmachten het
meest prominent naar voren.
Op basis van de gesprekken heeft de
Raad een brief aan alle medewerkers
van de Rechtspraak verstuurd, waarin hij aangeeft welke indrukken zijn
opgedaan en welke oplossingsrichtingen hij ziet.
In een tweede serie gesprekken halverwege 2013 wordt er nader over de
voorgestelde oplossingsrichtingen
gepraat.
Toetsing vonnissen
In 2012 werden 42 civiele vonnissen
van rechtbanken in een proefproject
inhoudelijk op kwaliteit getoetst
door raadsheren van de Gerechtshoven Amsterdam en ‘s Hertogenbosch.
Tot nu toe beperkte de beoordeling
in hoger beroep zich altijd tot bevestiging of vernietiging van de eerdere
uitspraak. Dat zegt weinig tot niets
over de kwaliteit van de uitspraak,
omdat partijen in hoger beroep
andere stellingen kunnen innemen
en andere feiten naar voren kunnen
brengen. De beoordelaars gaven hun
oordeel aan de hand van een checklist die door een commissie van
experts is opgesteld. Ook de begrijpelijkheid van het vonnis is getoetst.
Veruit het grootste deel van de vonnissen werd beoordeeld als ‘voldoende’ of ‘goed’. Het aantal vonnissen dat
onder de loep werd gelegd is te klein
om daaraan nu zwaarwegende conclusies te kunnen verbinden. Dat kan wel
in de komende jaren, als het aantal
getoetste vonnissen flink stijgt. In
2013 worden enkele honderden vonnissen op vergelijkbare wijze getoetst.
Rechter-commissaris
Per 1 januari 2013 heeft de rechtercommissaris (RC) in strafzaken wettelijk een grotere rol gekregen in het
Nieuws
opsporingsonderzoek. In 2012 werden
hiervoor de voorbereidingen getroffen. De RC kan voortaan al tijdens het
opsporingsonderzoek onrechtmatigheden herstellen. De bedoeling is dat
daardoor meer strafzaken kant-enklaar op de zitting komen. In de aanloop naar de verandering per 1 januari
2013 zijn nieuwe eisen gesteld aan de
werving en selectie van RC’s, aan de
opleiding die ze krijgen en het aantal
nieuwe RC’s. Het aantal RC’s moet
omhoog om de taakverzwaring in hun
nieuwe rol te kunnen opvangen. Het
doel is dat van alle strafrechters op
termijn 25 procent rechter-commissa-
ris wordt. Dat doel is nog niet gehaald.
In 2012 was 19 procent van het totaal
aantal strafrechters RC, een stijging
met 1 procent vergeleken met 2011.
Bronnen: www.jaarverslagrechtspraak.nl en www.rechtspraak.nl.
1335
Afdeling bestuursrechtspraak Raad
van State vraagt voor de eerste keer
een conclusie aan advocaat-generaal
Hoe lang is de redelijke termijn van art. 6 EVRM?
In samenwerking met de andere
hoogste bestuursrechters maakt de
Afdeling bestuursrechtspraak van
de Raad van State voor de eerste
keer gebruik van de mogelijkheid
om in een aanhangige procedure
een conclusie te vragen aan de
bestuursrechtelijke ‘advocaat-generaal’. Deze mogelijkheid wordt de
hoogste bestuursrechters sinds
1 januari 2013 geboden in het kader
van de bevordering van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid.
Op die datum is de Wet aanpassing
bestuursprocesrecht in werking
getreden.
P
rof. mr. Rob Widdershoven, die
begin dit jaar naast mr. Leen
Keus is benoemd tot bestuursrechtelijke ‘advocaat-generaal’ bij de
Afdeling bestuursrechtspraak, de
Centrale Raad van Beroep en het
College van Beroep voor het bedrijfsleven, wordt belast met het nemen
van deze conclusie.
Grote kamer
In het najaar van 2013 zal de desbetreffende zaak op een rechtszitting
worden behandeld door een zogenoemde grote kamer met vijf leden.
Ook deze mogelijkheid bestaat pas
sinds 1 januari van dit jaar. De grote
kamer zal in ieder geval bestaan uit
de voorzitter van de Afdeling
bestuursrechtspraak, de presidenten
van de Centrale Raad van Beroep en
het College van Beroep voor het
bedrijfsleven en een lid van de Hoge
Raad die tevens staatsraad in buitengewone dienst is.
Inhoud van de zaak
Het geschil bij de Afdeling bestuursrechtspraak waarin nu om het nemen
van een conclusie is verzocht, heeft
betrekking op de vraag of in deze procedure, die al zes jaar duurt, de redelijke termijn van artikel 6 van het EVRM
is overschreden. In haar uitspraak van
1 februari jl. waartegen het hoger
beroep is ingesteld, heeft de rechtbank Den Bosch overwogen dat in
zaken als in kwestie in beginsel een
totale lengte van de procedure van
ten hoogste drie jaar redelijk is te achten. Het gaat dan om zaken die uit
een bezwaarschriftenprocedure en –
tot op het moment van de uitspraak
van de rechtbank – één rechterlijke
instantie bestaan. Hierbij mag de
behandeling van het bezwaar hoogstens één jaar duren en de behandeling van het beroep hoogstens twee
jaar. Naar het oordeel van de recht-
bank is de lange behandelingsduur
van het beroep in dit geval gerechtvaardigd, omdat de zaak was aangehouden in afwachting van de beantwoording van prejudiciële vragen aan
het Hof van Justitie in Luxemburg. De
rechtbank heeft bij de vaststelling van
de overschrijding van de redelijke termijn de periode van bijna drie jaar die
met de aanhouding was gemoeid,
geheel buiten beschouwing gelaten.
Met uitzondering van deze periode,
kwam zij tot de slotsom dat de procedure tot dat moment drie jaar heeft
geduurd, zodat de redelijke termijn
niet is overschreden en er dus geen
grond bestaat voor toekenning van
schadevergoeding. In het hoger
beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak wordt opgekomen tegen het
niet meetellen van de periode van
drie jaar waarin de zaak is aangehouden.
Verzoek aan de advocaatgeneraal
Ten behoeve van de rechtseenheid is
de advocaat-generaal verzocht in een
conclusie in te gaan op de uiteenlopende jurisprudentie van de Afdeling
bestuursrechtspraak, de Centrale Raad
van Beroep, het College van Beroep
voor het bedrijfsleven en de Hoge
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1427
Nieuws
Raad met betrekking tot artikel 6 van
het EVRM. Hem is gevraagd welke
behandelingsduren de rechtscolleges
voor de verschillende fasen van de
procedures en voor de procedures als
geheel, nog als redelijk kunnen aanmerken in het licht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de
Rechten van de Mens, als zij daarbij
een uniforme benadering zouden
gaan volgen. Aan de orde zal komen
of voor alle type zaken dezelfde termijnen moeten worden gehanteerd of
dat daarbij moet of kan worden gedifferentieerd. Daarbij is het voor de
rechtscolleges belangrijk dat zij voor
de rechtspraktijk een goed en eenvoudig systeem kunnen hanteren.
Rechtsvraag in breder
verband
Met het nemen van een conclusie
door de advocaat-generaal wordt meer
dan met de rechterlijke uitspraak zelf
gelegenheid geboden om een rechtsvraag te plaatsen in een breder verband. De conclusie kan een bijdrage
leveren aan de kwaliteit en de inzichtelijkheid van de rechtsontwikkeling
door de rechter. Het gaat in de eerste
plaats om zaken waarin de rechtsvraag ‘college-overstijgend’ is en die
rechtsvraag in de rechtspraak niet
eerder of niet eenduidig is beantwoord. Samen met de mogelijkheid
van behandeling van een zaak door
een grote kamer met vijf leden die
deel uitmaken van de hoogste
bestuursrechtelijke colleges, biedt het
een aantrekkelijk perspectief voor de
bevordering van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid.
Verdere verloop
Naar verwachting zal de grote kamer
de zaak op donderdag 12 september
2013 op een rechtszitting behandelen. De advocaat-generaal brengt zijn
conclusie uiterlijk zes weken na de
zitting uit. Deze wordt gepubliceerd
en aan partijen toegezonden met de
mogelijkheid om hierop te reageren.
Na het verstrijken van die reactietermijn zal de grote kamer uitspraak
doen in deze zaak.
1336
Wrakingsregeling
bestuursrechterlijke colleges
De Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State, de Centrale
Raad van Beroep en het College van
Beroep voor het bedrijfsleven hebben een gezamenlijke Wrakingsregeling bestuursrechterlijke colleges
2013 vastgesteld ter vervanging van
de afzonderlijke wrakingsregelingen van elk der colleges. De Wrakingsregeling bestuursrechterlijke
colleges 2013 is in werking getreden met ingang van 1 mei 2013.
Bron: Stcrt. 2013, 11425
1337
Sportbonden moeten tuchtrechtelijke
uitspraken anoniem publiceren
NOC*NSF, de koepel van sportbonden, heeft op aangeven van het College bescherming persoonsgegevens
(CBP) aandacht van de aangesloten
bonden gevraagd voor het anonimiseren van tuchtrechtelijke uitspraken voordat deze op internet worden
geplaatst. Sportbonden publiceren
dergelijke uitspraken soms inclusief
naam, adres, woonplaats, de overtreding/gedraging, de straf, etc.
D
1428
eze wijze van publiceren,
zeker als het gaat om sporters die in betrekkelijke ano-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
nimiteit hun sport beoefenen, is in
strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens. NOC*NSF adviseert
de sportbonden ervoor te zorgen dat
tuchtrechtelijke uitspraken alleen
geanonimiseerd op hun websites
worden geplaatst en stelt samen met
enkele sportbonden en de Dopingautoriteit een richtlijn op om sportbonden te helpen op de juiste manier
om te gaan met openbaarmaking
van tuchtrechtuitspraken.
Soms niet te voorkomen
De publicatie van een tuchtrechtelij-
ke uitspraak voor een algemeen
publiek met vermelding van de persoonsgegevens van de betrokken persoon is veelal niet noodzakelijk.
NOC*NSF benoemt dat in een klein
deel van de tuchtrechtelijke zaken
- waaronder met name zaken waarbij
een bekende sporter betrokken is een sportbond niet geheel aan het
openbaar maken van uitspraken kan
ontkomen. NOC*NSF geeft hierbij
aan dat dit waar mogelijk in nauw
overleg met de betrokkene moet
gebeuren en dat er uiteraard niet
meer persoonsgegevens gepubliceerd
Nieuws
dienen te worden dan strikt noodzakelijk. Voor het overige kunnen voorlichting en preventie ook worden
bereikt met publicatie van de uitspraak zonder de naam van de
betrokken sporter. Een publicatie op
internet van een uitspraak mét vermelding van de naam kan voor de
sporter ernstige gevolgen hebben, bijvoorbeeld wanneer een potentiële
werkgever op de uitspraak stuit.
Opletten
Het anonimiseren van de uitspraak
betekent niet dat alleen de naam verwijderd moet worden. Onder per-
soonsgegevens valt elk gegeven dat
te herleiden is tot een persoon, bijvoorbeeld ‘aanvoerder van het eerste
team van Blauw-Wit uit A’. De sportbonden moeten hier bij het anonimiseren rekening mee houden.
Bron: Mededeling op cbpweb.nl.
1338
Wetsvoorstellen met bezuinigingsdoelstelling van € 50 miljoen of meer
Minister Opstelten van Veiligheid en
Justitie heeft in het kader van Verantwoordingsdag 2012 een geactualiseerde versie van het Rijksbrede
wetgevingsprogramma naar Eerste
en Tweede Kamer gestuurd. Daarin
staat een overzicht met wetsvoorstel-
len en AMVB’s van het kabinet met
een bezuinigingsdoelstelling van
€ 50 miljoen of meer. Het overzicht
van financiële wetgevingsmaatregelen wordt regelmatig geactualiseerd
en twee keer per jaar (op Verantwoordingsdag en Prinsjesdag) naar
Voorstellen met bezuinigingsdoelstelling van 50 mln of meer
KamerDEP
Thema
Titel
stuk
EZ
33441
1
Leefomgeving Wijziging van de Wet inrichting
landelijk gebied (decentralisatie
investeringsbudget)
FIN
2
Fiscaal
Belastingplan: voorzover er sprake is van bezuinigingen (of lastenverzwaringen) op fiscaal
terrein in het Regeerakkoord
‘Bruggen slaan’ die vanaf 2014
hun beslag moeten krijgen, zullen deze worden verwerkt hetzij
in het pakket Belastingplan 2014
hetzij in komende wetsvoorstellen/belastingplannen
33160
3
Fiscaal
Aanpassing fiscale regelgeving
aan wijzigingen (aanvullende)
pensioenen (Witteveen kader)
4
Fiscaal
Winstbox
IenM
5
Bestuur
OCW
6
Media
7
Onderwijs
Wijziging Waterwet (doelmatigheid en bekostiging hoogwaterbeschermingsmaatregelen)
Wet modernisering stelsel
landelijke publieke omroep
budgettering lwoo pro
Fase
beide Kamers gestuurd. In het stuk
is aangegeven wie de eerstverantwoordelijke minister is, in welke
fase het wetgevingsproces zich
bevindt, wanneer de beoogde inwerkingtreding is en hoeveel middelen
ermee gemoeid zijn.
(Geplande)
Type
Bezuiniinwerkingtreding regeling
ging
Tweede Kamer
(plenaire)
behandeling
1-1-2014
Wet
600 mln
Interne
voorbereiding
1-1-2014 en
volgende jaren
Wet
2,9 mld
Tweede Kamer
(voorbereiding)
1-1-2015
Wet
1,4 mld
Interne
voorbereiding
1-1-2015
Wet
473 mln
33465 Tweede Kamer
(voorbereiding)
1-1-2014
Wet
100 mln
Tweede Kamer
(voorbereiding)
Interne
voorbereiding
1-1-2014
Wet
200 mln
1-8-2015
Wet
50 mln
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1429
Nieuws
8
Onderwijs
9
Onderwijs
10
Onderwijs
Wetsvoorstel afschaffen
maatschappelijke stage
Wijziging van wet tot afschaffen
van het om niet beschikbaar
stellen van lesmateriaal aan
leerlingen in het VO
Wet macrodoelmatigheid BVE
11
Onderwijs
Wet samenvoeging kenniscentra
12
Onderwijs
Sociaal leenstelsel
13
Onderwijs
Wijziging OV-studentenreisrecht
14
Onderwijs
15
Media
Vereenvoudigen WSF cf wetsvoorstel studeren is investeren
Wijziging Mediawet 2008 onder
meer i.v.m. bekostiging regionale
publieke mediainstellingen uit
rijksmediabijdrage
SZW
16 Arbeidrecht en
sociale zekerheid en
inkomensbeleid
17
18
Wetsvoorstel hervorming ontslagrecht en wijziging WW, aanscherpen definitie passende arbeid
WW, wijziging IOW en intrekking
IOAW en verbetering rechtspositie flexwerkers
Participatiewet (nota van wijziSociale
zekerheid en ging)
inkomensbeleid
Sociale zeker- Wetsvoorstel quotumregeling
heid en inkomensbeleid
19
20
21
22
23
Sociale zeker- Wetsvoorstel hervorming kindreheid en inko- gelingen (kosten van kinderen,
mensbeleid kinderbijslag en kindgebondenbudget, incl. fiscale maatregelen
en WTOS)
Sociale zeker- Wetsvoorstel maatregelen op
heid en inko- WWB-terrein en overige SZ-wetmensbeleid ten (kostendelersnorm, samenwoonnorm, algehele arbeids- en
reïntegratieplicht en naleving,
alsmede vergroting activerende
werking)
Sociale zeker- Wetsvoorstel wijziging AOW
heid en inko- (leeftijd)
mensbeleid
Sociale zeker- Wetsvoorstel wijziging AOW
heid en inko- (partnertoeslag)
mensbeleid
Sociale zeker- Wetsvoorstel wijziging Anw
heid en inkomensbeleid
VenJ
24 Penitentiair- en Wijziging Sr in verband met eleksanctierecht tronische detentie, afschaffing
detentiefasering (en VI)
25
Strafproces- Regeling kostenverhaal
recht
strafproces op de dader
1430
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
Interne
voorbereiding
Interne voorbereiding
1-8-2015
Wet
75 mln
1-8-2015
Wet
185 mln
Interne
voorbereiding
Interne voorbereiding
Interne
voorbereidin
Interne
voorbereiding
Interne
voorbereiding
Interne
voorbereiding
1-1-2015
Wet
120 mln
1-1-2015
Wet
80 mln
1-9-2014
Wet
810 mln
1-1-2016
Wet
425 mln
1-9-2014
Wet
33 mln
1-1-2014
Wet
100 mln
Wet
1192 mln
Wet
1830 mln
Wet
340 mln
Wet
800 mln
Interne
1-7-2014 en
voorbereiding overige SZ-wetten
1-7- 2015
Wet
375 mln
Interne
voorbereiding
1-1-2016
Wet
Consultatie en
toetsing
1-1-2015
Wet
200 mln
(in 2017,
struc 0)
Zie AOW
leeftijd
Consultatie en
toetsing
1-7-2014
Wet
74 mln
Consultatie en
toetsing
1-7-2014
Wet
60 mln
Interne
voorbereiding
1-7-2014
Wet
52,7 mln
Consultatie en
1-1-2015
toetsing
rechtspositie flexwerkers,
IOW, IOAW
en 1-1-2016
overige
maatregelen
Raad van State
1-1-2015
Interne
1-1-2015 (regevoorbereiding ling voor quotum
alleen indien
nodig vanaf 1-12017)
Consultatie en
1-7-2014
toetsing
Nieuws
VWS
33127 Tweede Kamer
26 Zorg dichtbij / Wijziging Wmo ivm uitbreiding
(plenaire)
kwaliteit / aan- gemeentelijke taken op terrein
behandeling
begeleiding en bij de aard problespraken
matiek aansluitende verdeling
bestuurlijke verantwoordelijkheid
Interne
27 Zorg dichtbij / Wijziging van het Besluit zorgvervoorbereiding
kwaliteit / aan- zekering in verband met stringent pakketbeheer
spraken
Interne
28 Zorg dichtbij / Wijziging van de Wet maatschapvoorbereiding
kwaliteit / aan- pelijke ondersteuning (overheveling extramurale zorg naar
spraken
gemeenten, beperken HV tot personen die deze niet zelf kunnen
betalen)
Interne
29 Zorg dichtbij / Wet intramurale zorg voor gehanvoorbereiding
kwaliteit / aan- dicapten en ouderen (werktitel)
spraken
Interne
30 Zorg dichtbij / Wijziging van het Bijdragebesluit
voorbereiding
kwaliteit / aan- zorg ivm verhoging intramurale
eigen bijdrage
spraken
31
Jeugd
Jeugdwet
Raad van State
Raad van State
32 Zorg dichtbij / Intrekking van de Wet tegemoetkwaliteit / aan- koming chronisch zieken en
gehandicapten en wijziging van
spraken
de Zvw (schrappen CER)
1-10-2013
Wet
140 mln
(RA 2010)
1-1-2014
AMvB
200 mln
1-1-2015
Wet
2890 mln
1-1-2016
Wet
475 mln
1-1-2014
AMvB
50 mln
1-1-2015
1-1-2014
Wet
Wet
150 mln
1341 mln
1339
Online schade verhalen
Slachtoffers kunnen sinds kort via
de website van Slachtofferhulp
Nederland een schadeopgaveformulier invullen. In 2012 hielp Slachtofferhulp Nederland bijna 18 000
slachtoffers bij het verhalen van
schade.
H
et online schadeopgaveformulier wordt gebruikt om
de schade te verhalen op de
dader in het strafproces. Als er bij een
misdrijf persoonlijke eigendommen
gestolen of beschadigd zijn, is met de
rekenhulp eenvoudig de dagwaarde
daarvan te berekenen. Ook medische
kosten, die niet vergoed worden door
de zorgverzekeraar, zijn te verhalen
middels het schadeopgaveformulier.
Het online voegingsformulier moet
nu nog uitgeprint worden om het te
kunnen voorzien van een handtekening. Slachtofferhulp Nederland
werkt eraan om het formulier in de
toekomst middels DigiD te kunnen
laten ondertekenen.
Slachtofferhulp online
Slachtofferhulp Nederland introduceerde al meer online mogelijkheden.
Jongeren kunnen bijvoorbeeld chatten met een hulpverlener op
www.ikzitindeshit.nl. In oktober 2012
is een forum geopend op www.
slachtofferhulp.nl waar lotgenoten
ervaringen kunnen uitwisselen.
Daarnaast kan het slachtoffer via de
impactmeter op www.slachtofferzelfhulp.nl een indicatie krijgen van zijn
of haar spanningsklachten.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1431
1340
Universitair Nieuws
Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent
aangekondigd wordt in deze rubriek
dan kunt u het proefschrift en een
samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.
ge wetgeving die principes als
gerechtigheid, rechtszekerheid en
doelmatigheid compromitteren. De
Roos: “De noodzaak om alert en
(pro-)actief wetgeving en beleid zeer
kritisch te blijven volgen is groter
dan ooit.”
Kindermishandeling
Oraties
Strafrecht lijdt onder
verharding
In zijn afscheidscollege waarschuwde
hoogleraar Strafrecht en Strafprocesrecht Theo de Roos dat het maatschappelijke klimaat om strenger te
straffen leidt tot onzorgvuldige wetgeving. De afscheidsrede, die hij hield op
17 mei 2013, was getiteld: Grimmig
spiegelbeeld. Het strafrecht als weerspiegeling van de maatschappelijke
ontwikkelingen. Georganiseerde misdaad, immigratiebewegingen in Europa en hogere verwachtingen van de
strafrechtspraak bij burgers hebben
de afgelopen decennia geleid tot een
grimmig beeld dat wordt weerspiegeld in het Nederlandse strafrecht.
Als voorbeeld noemt De Roos het
wetsvoorstel voor strafbaarstelling
van illegaal verblijf van vreemdelingen, afkomstig van het eerste kabinet-Rutte. De regering claimt dat de
afschrikwekkende werking van deze
wet meerwaarde heeft, maar gevolgen van de wet zijn dat mensen die
niet uitgezet kunnen worden de toegang op onderwijs voor hun kinderen, rechtsbijstand en bescherming
tegen mensenhandel en andere misdrijven wordt ontzegd. “Het lijkt erop
dat wij hier van doen hebben met
symboolwetgeving in de slechtste zin
van het woord”, aldus De Roos. “Het
kabinet neemt op de koop toe dat de
wet in de handhavingspraktijk grote
problemen kan opleveren en geen of
slechts een marginale afschrikwekkende werking heeft.”
Een overtuigende empirische ondersteuning ontbreekt volgens De Roos
bijvoorbeeld ook voor de nieuwe wet
om de categorie misdrijven waarvoor
geen verjaring geldt, uit te breiden.
De wet wekt de verwachting dat
meer misdrijven vervolgd gaan worden, maar dat is bij gelijkblijvende
capaciteit niet haalbaar.
Het klimaat om strenger te straffen
leidt op deze manier tot onzorgvuldi-
1432
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
Op 24 mei 2013, om 15.45 uur, houdt
prof. dr. L.R.A. (Lenneke) Alink, hoogleraar op de leerstoel ‘Voorkomen,
gevolgen en aanpak van kindermishandeling’ bij de aanvaarding van
haar ambt haar oratie, getiteld:
Kindermishandeling beter in beeld.
Alink spreekt in haar oratie over de
bijdrage van wetenschappelijk onderzoek aan de preventie van kindermishandeling. Zij gaat daarbij in op huidig en toekomstig wetenschappelijk
onderzoek dat bijdraagt aan verbeterde screening, preventie en diagnostiek van kindermishandeling. Ze laat
ook zien hoe inzichten uit de pedagogische wetenschappen een rol
kunnen spelen bij het opleggen van
kinderbeschermingsmaatregelen
door de kinderrechter.
Plaats: Aula van de Vrije Universiteit Amsterdam, De
Boelelaan 1105
Promoties
Mededingingstoezicht in de
zorg
Goed mededingingstoezicht is essentieel voor
het slagen van gereguleerde marktwerking in
de zorg. De overheid
heeft daarom naast de
algemene mededingingstoezichthouder, de
Nederlandse Mededingingsautoriteit
(NMa), die per 1 april 2013 is opgegaan in de Autoriteit Consument &
Markt (ACM), een sectorspecifieke
markt- en mededingingstoezichthouder opgericht, de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). Beide autoriteiten
houden toezicht in de zorgsector,
waarbij de NZa specifiek tot taak
heeft de concurrentie op zorgmarkten te stimuleren en waar nodig op
gang te brengen.
Marc Wiggers toetst in zijn proefschrift het Nederlandse mededingingstoezichtstelsel in de curatieve
sector aan de normen van het Europees mededingingsrecht. Hij onder-
zoekt hiertoe gedetailleerd de
bevoegdheden en de besluiten van
zowel de NMa als de NZa in het licht
van het Europees mededingingsrecht. Wiggers geeft tevens aan wat
deze normen betekenen voor het
huidige mededingingstoezicht. Hij
beschrijft welke knelpunten bestaan
en welke verbeteringen in dit kader
kunnen worden aangebracht. Een
drietal wordt hier beknopt besproken.
Ten eerste is niet uitgesloten dat de
toepassing van bepaalde mededingingsbevoegdheden door de NZa
leidt tot strijd met het Europees
mededingingsrecht. Deze risico’s worden vergroot door een (zekere mate
van) overlap tussen de mededingingsbevoegdheden van de NZa en
de NMa. De beperkte keren dat de
NZa in het verleden in de curatieve
sector heeft ingegrepen op grond
van haar mededingingsbevoegdheden, had ook de NMa kunnen ingrijpen op grond van haar bevoegdheden, waardoor de risico’s onnodig
lijken. Door bepaalde mededingingsbevoegdheden van de NZa te schrappen en andere mededingingsbevoegdheden van de NZa te integreren
in de ACM kunnen deze risico’s worden weggenomen en kan het mededingingstoezicht in de zorg worden
vereenvoudigd en verbeterd.
Ten tweede wordt in het onderzoek
aangetoond dat de NMa in het verleden haar kartel- en concentratiebevoegdheden te ver heeft opgerekt
door marktgedrag voor te schrijven
en invulling te geven aan het marktwerkingsproces. De NMa dwong
marktpartijen tot marktgedrag waartoe zij op grond van de Mededingingswet niet gehouden waren, hetgeen wettelijk niet is toegestaan. De
NMa ondermijnde hiermee de autonomie van de marktpartijen. Dergelijk optreden werd ingegeven door
marktproblemen in plaats van de
Mededingingswet als uitgangspunt
te nemen voor het handhavend
optreden. Dit is niet alleen onwenselijk, maar leidt bovendien tot willekeur, want wanneer is er sprake van
een marktprobleem? Wie bepaalt
dat? Wat zijn de criteria? Wat gebeurt
er als de bevoegdheden tekortschieten? Grensverkenning? Bevoegdheden ruim interpreteren/oprekken?
Handhaven begint dus wel degelijk
bij een overtreding van de Mededin-
Universitair Nieuws
gingswet en wettelijke bepalingen
die handhavend optreden legitimeren. De ACM moet daarom de structuur van de markt en daarmee de
mededinging als zodanig op de
markt beschermen op grond van de
Mededingingswet.
Ten derde is bij de zorgaanbieders
wantrouwen ontstaan tegen het
mededingingstoezicht in de zorg
(mede ingegeven door streng handhavend optreden, dat niet terecht is
gebleken). Er wordt gesproken van
verkramping bij de zorgaanbieders.
Dit is betreurenswaardig en mogelijk
ook frustrerend voor de autoriteiten,
die uitgebreid voorlichting hebben
gegeven en ook meerdere keren coulant zijn opgetreden. Voorspelbaarheid van de autoriteiten, wederzijds
vertrouwen en een pro-actieve professionele houding van alle partijen
kunnen de vertrouwensbreuk herstellen en zijn sleutels voor succes
voor mededingingstoezicht in de
zorg.
Marc Wiggers promoveerde op 5 april
2013 aan de Radboud Universiteit
Nijmegen. Zijn promotor was
prof. mr. J.W. van de Gronden.
Marc Ph.M. Wiggers
De NMa en de NZa in de curatieve
zorgsector
Een toetsing aan het Europees
mededingingsrecht
Europa in beeld, deel 9
Kluwer 2013, 456 p., € 62,50
ISBN 978 90 1311 445 4
Climate change damage
Elena Kosolapova’s
work assesses the
suitability of the law
of state responsibility for climate change litigation at the
interstate level. The
main question the
book seeks to answer can be formulated as follows: can injunctive relief,
i.e. a court order requiring a party to
do – or to refrain from doing – something, provide an effective legal
remedy for climate change-related
damage within the framework of the
law of state responsibility?
Chapter 1 sets the scientific background by describing the physics of
climate change, including its causes,
consequences, manifestations, and
impacts on regions as well as on sys-
tems and sectors. It also addresses
the main response strategies recommended by science, namely mitigation and adaptation. Chapter 2 sets
the legal context by introducing the
international climate regime governed by the 1992 United Nations
Framework Convention on Climate
Change (UNFCCC), 1997 Kyoto Protocol (KP), and decisions taken by the
Conference of the Parties to the
UNFCCC and Conference of the Parties serving as Meeting of the Parties
to the KP. Chapter 3 identifies international liability regimes relevant to
climate change-related damage. It
distinguishes between state responsibility and state liability and outlines the various conceptual approaches to the latter based on: (1) the
obligation to pay compensation; (2)
the obligation to negotiate a redress
settlement; (3) the obligation to
ensure prompt, adequate, and effective compensation; and (4) the obligation to take response action. In the
absence of interstate claims related
to climate change, Chapter 4 turns
to domestic litigation in order to
identify some general principles of
law which operate as barriers to a
successful claim. It is argued that
those legal principles could potentially cause obstacles to liability also at
the interstate level. In dealing with
liability for climate change-related
damage in domestic courts, Chapter
4 analyses three groups of cases
from a number of different jurisdictions: claims related to procedural
injury; claims for compensation; and
claims for injunctive and/or declaratory relief. Chapter 5 takes the analysis to an international level by applying the legal framework of the law of
state responsibility to the climate
change problem. It identifies the relevant primary obligations of states:
international obligations on climate
change mitigation; obligations on
climate change adaptation; and the
customary obligation to prevent significant transboundary harm. In
determining the origins of state responsibility for breaches of the relevant obligations, four groups of
states are distinguished in accordance with the principle of common
but differentiated responsibilities
and respective capabilities encapsulated in the UNFCCC: industrialized
states party to the KP; countries in
transition to a market economy
(EITs); industrialized states not party
to the KP; and developing states.
Chapter 5 then proceeds to address
the content and the implementation
of state responsibility for breaches of
those obligations. Finally, Chapter 6
brings the analysis together by
making some concluding remarks. It
is concluded that the law of state responsibility can provide the legal
framework for an interstate claim
seeking injunctive relief on the basis
of the obligation of cessation.
Kosolapova succesfully defended her
PhD thesis at the University of
Amsterdam on 26 March 2013. Her
supervisor was prof. mr. René Lefeber.
Dr. E.V. Kosolapova
Interstate Liability for Climate
Change-Related Damage
Publicatie door Eleven International Publishing binnenkort
verwacht
Scripties
De redactie biedt aan studenten de
mogelijkheid om met een korte
samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het
document op de website van het
NJB geplaatst. De redactie wil graag
een podium bieden voor de vele
mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die
tot nu toe nog te weinig onder de
aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn.
Heb je belangstelling om te worden
geselecteerd voor opname van een
samenvatting van je masterscriptie
in het NJB? Stuur dan je scriptie,
voorzien van een samenvatting van
maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor
de scriptie hebt ontvangen en ook je
afstudeerrichting en de naam van je
scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104,
2500 GC Den Haag of e-mail: njb@
kluwer.nl.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1433
Personalia
1341
Hoogleraar
Huib van Romburgh
is per 1 mei 2013
benoemd tot hoogleraar Aanbestedingsrecht bij de
vakgroep Bedrijfsrecht, Europees Recht en Internationaal Privaatrecht van de Faculteit
Rechtsgeleerdheid aan de Rijksuniversiteit Groningen. De bijzondere leerstoel is ingesteld door de Nederlandse
Vereniging voor Aanbestedingsrecht.
Van Romburgh gaat onderwijs verzorgen op het gebied van aanbestedingsrecht en onderzoek verrichten op dat
gebied in het kader van het onderzoeksthema ‘Protecting European
Citizens and Market Participants’.
Hoogleraar Peer
Zumbansen is
benoemd op de
wisselleerstoel Global Law van Tilburg
Law School (TLS).
Deze wisselleerstoel is ingesteld voor
gasthoogleraren die voor maximaal
een jaar worden benoemd. Zumbansen verblijft van mei tot en met
augustus in Tilburg. In deze periode
werkt hij hoofdzakelijk aan een
monografie voor de TLS Global Law
1342
boekenserie met de titel ‘Global
Governance and Legal Theory. The
Emergence of Transnational Law as
Methodology’. Zumbansen wordt
beschouwd als een van de belangrijkste auteurs op het gebied van ‘transformation of law’ in het globaliseringstijdperk. Behalve vanwege zijn
publicaties is hij bekend om zijn denken over het recht, de beoefening
van de rechtswetenschap en het
rechtswetenschappelijk onderwijs.
Jacques Sluysmans is per 1 februari
benoemd tot bijzonder hoogleraar
Onteigeningsrecht aan de Radboud
Universiteit Nijmegen.
Advocatuur
Kloes & Partners heeft
Michel Kock tot partner benoemd. Kock is
sinds april 2012 werkzaam bij het kantoor.
Hij voert een algemene civiele praktijk en is onder andere
actief op het gebied van contractenrecht, arbeidsrecht, verzekeringsrecht,
bouwrecht intellectueel eigendomsrecht en procesrecht.
Linklaters heeft Jan Willem de Boer,
hoofd van de Corporate en M&A-
Voor het plaatsen van berichten
in deze rubriek kunt u uw tips
en informatie sturen naar
[email protected].
praktijk, benoemd tot
managing partner
van het kantoor in
Amsterdam. De Boer
gaat leiding geven
aan een nieuwe groeifase waarin Linklaters zijn positie in
dit segment van het juridisch advieswerk verder wil uitbouwen.
Aldo Verbruggen is
per 1 mei 2013 als
partner toegetreden
tot Houthoff Buruma.
Hij gaat werken bij
het Corporate Investigations team.
Verbruggen werkte als officier van
justitie bij verschillende arrondisementsparketten en ontwikkelde en
coördineerde voor het Haagse parket
het Landelijk Expertise Centrum Verticale Fraude. Verbruggen is ervaren
op het gebied van corporate investigations, compliance en corporate
governance.
Agenda
31 05 2013
Jaarlijkse ALV Christen
Juristenvereniging
26 06 2013
Fundamentele
arbeidsrechten
Pre-adviseur is prof. mr. B. Wessels,
juridisch adviseur te Dordrecht en
hoogleraar internationaal Insolventierecht aan de Universiteit Leiden.
Het pre-advies luidt: De rechtspositie
van de faillissementscurator en diens
onafhankelijkheid, in het bijzonder
het waarborgen daarvan tegen
invloed of druk door de schuldenaar,
schuldeisers, rechter of kantoorgenoten.
Prof. mr. P.F. van der Heijden, hoogleraar internationaal Arbeidsrecht
aan de Universiteit Leiden geeft de
lezing ‘Fundamentele arbeidsrechten’ voor het Leidsch Juridisch
Genootschap. Er wordt dieper ingegaan op het tragisch ongeval in
Bangladesh, waarbij meer dan duizend mensen het leven verloren
doordat een slecht gebouwde textielfabriek instortte. Aspecten die
hierbij aan de orde komen, zijn: het
recht op vakverenigingen, collectieve onderhandelingen en stakingen,
het verbod van dwangarbeid en
kinderarbeid, discriminatie en het
Tijd: vrijdag 31 mei van 13.00 uur tot 16.30 uur
Plaats: Hodshonhuis, Spaarne 17 te Haarlem
Inlichtingen en aanmelding: telefoon: 033-4328288 of
e-mail: [email protected]. Voor leden is het
gratis, niet-leden betalen €15.
1434
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
recht op veilige arbeidsomstandigheden.
Tijd: woensdag 26 juni van 17.30 tot 18.30 uur
Plaats: Juridische Faculteit, Zaal B.041, Kamerlingh Onnes
Gebouw, Steenschuur 25 te Leiden
Inlichtingen en aanmelding: mevrouw Bharos, telefoon:
071-516 5043 of e-mail: [email protected]
27 06 2013
Education in the global
context
The International Institute of Social
Studies (ISS) organizes a lecture
given by Martha Nussbaum entitled
‘Education in the global context: an
exercise in building understanding
and concern, empathy and sympathy’. The lecture will be followed by a
panel discussion.
Agenda
Tijd: donderdag 27 juni van 13.30 uur tot 15.00 uur
Plaats: International Institute of Social Studies, Aula,
Kortenaerkade 12 te Den Haag
Inlichtingen en aanmelding: http://www.iss.nl/forms/
education_in_the_global_context/.
More information can be found at: www.iss.nl
07 10 2013
Causaliteit in
letselschadezaken
Het 7e Gronings Letselschadecongres
heeft als thema ‘Causaliteit in letselschadezaken’. Het congres wordt
georganiseerd door de Rijksuniversiteit Groningen, vakroep Privaatrecht
en Notarieel Recht.
Tijd: maandag 7 oktober van 10.30 tot 16.15 uur
Plaats: Rijksuniversiteit Groningen, Academiegebouw,
Broerstraat 5 te Groningen
Inlichtingen en aanmelding: www.rug.nl/rechten/formulier-letselschadecongres. Er zijn 4 NOvA-punten en 20
Nivre-punten te behalen.
Agenda kort
24 o5 2013
Jaarvergadering VAR
NJB 2013/784, afl. 14, p. 942
31 05 2013
Jaarlijkse ALV Christen
Juristenvereniging
13 06 2013
Symposium RIMO
NJB 2013/1002, afl. 18, p. 1250
NJB 2013/1342, afl. 21, p. 1434
27 05 2013
Erfenisvakdag
NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1369
31 05 2013
NISZ studiemiddag
18 06 2013
De vernieuwde Wet Bibob
NJB 2013/1249, afl. 19, p. 1309
NJB 2013/1249, afl. 19, p. 1309
27 en 28 05 2013
European Energy Law Seminar
NJB 2013/947, afl. 17, p. 1181
03 06 2013
Spring meeting KNVIR
20 06 2013
Symposium RUG
NJB 2013/947, afl. 17, p. 1181
NJB 2013/1249, afl. 19, p. 1309
vanaf 28 05 2013
Magna Carta Juridisch Genootschap
NJB 2013/1002, afl. 18, p. 1250
03 t/m 07 06 2013
Wereldcongres van de Association
Henri Capitant
21 06 2013
Togamastercongres
NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1369
29 05 2013
Symposium Medisch beroepsgeheim
NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1369
24 06 2013
VMR Themamiddag
NJB 2013/947, afl. 17, p. 1181
04 06 2013
Seminar Duitse juridische termen
NJB 2013/947, afl. 17, p. 1181
30 05 2013
Prospectusaansprakelijkheid
NJB 2013/334, afl. 6, p. 404
NJB 2013/718, afl. 13, p. 869
04 06 2013
WRV bijeenkomst
24 06 t/m 05 07 2013
Summer school on Health law and
ethics
30 05 2013
Jurisprudentielunch
NJB 2013/872, afl. 16, p. 1104
NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1369
05 06 2013
Seminar Fact Finding in Human
Rights Litigation
30 en 31 05 2013
EU-Russian Energy Law
NJB 2013/718, afl. 13, p. 869
NJB 2013/1342, afl. 21, p. 1434
27 06 2013
Education in the global context
12 06 2013
Actualiteitencursus
vreemdelingenbewaring
NJB 2013/1342, afl. 21, p. 1434
NJB 2013/947, afl. 17, p. 1181
NJB 2013/718, afl. 13, p. 869
31 05 2013
Arbitragerecht op de scheidslijn van
oud naar nieuw
26 06 2013
Fundamentele arbeidsrechten
NJB 2013/947, afl. 17, p. 1181
NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1369
31 05 2013
The Legal Position of the Accused
and Convicted Citizen in the EU
NJB 2013/784, afl. 14, p. 942
28 06 2013
VAR-studiemiddag
NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1369
12 06 2013
Corporate litigation
NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1369
Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-05-2013 – AFL. 21
1435
Where
privacy
meets
compliancy
De dagelijkse praktijk van privacy vraagstukken is veelomvattend. Hoe gaat uw organisatie om met
persoonsgegevens? Van uw medewerkers, van uw klanten. Dat u hier zeer veel waarde aan hecht is
vanzelfsprekend. Maar hoe waarborgt u dit? En hoe gaat u in 2014 de wijzigende wet- en regelgeving
implementeren in uw organisatie? Benieuwd naar hoe Brunel uw organisatie kan helpen?
Let’s meet op brunel.nl