arrest_mooij

LJN: CA1457, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.097.530
Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.097.530/01
arrest van 28 mei 2013
in de zaak van
[Oost Europa Services] Oost Europa Services BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.B. Vallenduuk,
tegen:
De vereniging FNV Bondgenoten,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.L.J. Bosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 november 2011 ingeleide hoger beroep van het door de
rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnis van 10 augustus 2011 tussen
appellante – [appellante] - als gedaagde en geïntimeerde - FNV - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 282246 \ CV EXPL 10-2664)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 26
januari 2011.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] tien grieven aangevoerd, producties overgelegd en
geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd,
primair,
1. FNV niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen als gevolg van het ontbreken van een
belang;
2. te verklaren voor recht dat op de rechtsverhouding tussen [Transport (NL)] en de ingeleende
Poolse chauffeurs geen Nederlands recht van toepassing is en dientengevolge noch wetten als
WMM, ATW, Arbeidsomstandighedenwet, WAADI en de AWGB gelden, noch enige algemeen
verbindend verklaarde CAO van toepassing is;
3. te oordelen dat [Transport (NL)] niet onrechtmatig heeft gehandeld;
subsidiair,
4. te oordelen dat voor zover het primaire wordt afgewezen, hoogstens wordt geoordeeld dat voor
de duur van het verblijf in Nederland en voor zover dan arbeid wordt verricht, de geavvde CAO ABU
van toepassing is;
5. evenzo te oordelen dat [Transport (NL)] niet onrechtmatig heeft gehandeld,
met veroordeling van FNV in de kosten van de beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft FNV de grieven bestre¬den.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
FNV is partij bij de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele
kranen. [appellante] verricht internationaal wegvervoer. De aandelen van deze vennootschap
worden gehouden door de eveneens in [vestigingsplaats] gevestigde houdstervennootschap
[houdstervennootschap], die tevens enig bestuurder is van [appellante]. De heer [algemeen directeur
en enig aandeelhouder van [houdstervennootschap]] (hierna de heer [algemeen directeur en enig
aandeelhouder van [houdstervennootschap]]) is algemeen directeur en enig aandeelhouder van
[houdstervennootschap]. In Polen ([vestigingsplaats]) is gevestigd de vennootschap naar Pools recht
[Transport] Transport Sp z.o.o. (hierna telkens te noemen [Transport PL]), waarvan de heer
[algemeen directeur en enig aandeelhouder van [houdstervennootschap]] eveneens enig bestuurder
en enig aandeelhouder is. Het wegvervoer van [appellante] is vergunningsplichtig op grond van de
Wet Wegvervoer Goederen (WWG). De vergunningen op basis van deze wet zijn in Nederland
afgegeven door het NIWO (Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie). [Transport PL]
heeft op 4 februari 2009 een verzoek tot aanwijzing van een uitzendbureau als bedoeld in artikel 26b
Besluit Goederenvervoer over de weg ingediend. De aanwijzing is op 24 maart 2009 verleend door de
Minister van Verkeer en Waterstaat in Nederland. Vanaf 24 maart 2009 worden nieuwe chauffeurs
enkel nog bij [appellante] als uitzendkracht te werk gesteld op basis van een arbeidsovereenkomst
met [Transport PL]. Deze chauffeurs worden in Polen geworven en hebben een arbeidsovereenkomst
met [Transport PL] voor de duur van maximaal één jaar, waarbij door partijen Pools recht van
toepassing is verklaard. Op grond van deze arbeidsovereenkomst hebben de betreffende chauffeurs
aanspraak op een loon van circa € 300,- en voorts op een onkostenvergoeding van € 0,12 per
gereden kilometer (volgens FNV) dan wel een dagvergoeding van € 42,-- (volgens [appellante]). Deze
vergoedingen worden in euro’s betaald.
4.2.FNV heeft in eerste aanleg primair een verklaring voor recht gevorderd dat op
arbeidsovereenkomsten tussen de bij [appellante] door [Transport PL] gedetacheerde chauffeurs de
financiële arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde CAO
Beroepsgoederenvervoer van toepassing zijn en dat bij het ontbreken van een algemeen
verbindendverklaring tenminste de bepalingen die zien op het wettelijk minimumloon, de wettelijke
vakantiebijslag en de vakantiedagen als bedoeld in artikel 7:634 BW van toepassing zijn. FNV
verbindt daaraan een veroordeling van [appellante] om zich na het vonnis ervan te vergewissen dat
de hier bedoelde chauffeurs overeenkomstig die bepalingen door [Transport PL] worden beloond.
[appellante] dient daartoe op schriftelijk verzoek van FNV gegevens te overleggen, waaruit blijkt dat
de hier bedoelde financiële arbeidsvoorwaarden correct zijn toegepast onder verbeurte van een
dwangsom van € 10.000 per overtreding. Verder dient [appellante] een schadevergoeding van €
7.500 aan FNV te betalen.
Subsidiair vordert FNV een verklaring voor recht dat op de hiervoor genoemde
arbeidsovereenkomsten artikel 46 van de algemeen verbindend verklaarde Cao voor uitzendkrachten
van toepassing is. Zij verbindt daaraan een soortgelijke veroordeling als onder het primaire is
gevorderd alsmede een in hoogte gelijke schadevergoeding.
4.2.1. FNV heeft daartoe gesteld, kort samengevat, dat het Verdrag van Rome uit 1980 (Verdrag
inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, hierna EVO) in combinatie
met de Verordening 593/2008 (Rome I) leidt tot toepasselijkheid van de algemeen verbindend
verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer. Dat is ook het geval op grond van de Richtlijn 96/71/EG
van 16 december 1996 hierna (Detacheringsrichtlijn), die is geïmplementeerd via de WAGA (wet
arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid), en die leidt tot toepasselijkheid van de algemeen
verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer op deze arbeidsovereenkomsten.
Subsidiair is op grond van de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI) de cao voor
Uitzendkrachten 2009-2014 van toepassing op deze arbeidsovereenkomsten met onder meer als
gevolg de geldendheid van Nederlands minimumloon.
Immers, zo stelt FNV, de betreffende Poolse werknemers worden vanuit Nederland aangestuurd,
terwijl gebruik gemaakt wordt van in Nederland verstrekte vervoersvergunningen en vrachtwagens
met Nederlandse kentekens. Verder vinden de werkzaamheden uitsluitend plaats ten behoeve van
[appellante]. Bovendien heeft het merendeel van de door hen te verrichten ritten betrekking op
Nederlandse opdrachtgevers. Daarmee is Nederland het land waar de arbeidsovereenkomsten
dermate nauw mee verbonden zijn, dat de in Nederland geldende dwingende bepalingen
respectievelijk voorrangsregels van toepassing zijn.
Deze regelgeving brengt met zich mee dat [Transport PL] gehouden is de betreffende chauffeurs te
belonen overeenkomstig de CAO Beroepsgoederenvervoer dan wel (subsidiair) de cao voor
Uitzendkrachten. Nu dat niet het geval is, omdat [Transport PL] de in de sector geldende financiële
arbeidsvoorwaarden niet naleeft, handelt [appellante] jegens FNV onrechtmatig door bij de
uitoefening van het vergunningplichtig vervoer gebruik te maken van de diensten van [Transport PL].
FNV en haar leden lijden schade als gevolg van dit onrechtmatig handelen (c.q. nalaten) van
[appellante], omdat de WWG en de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren
van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (wet AVV) (mede) tot doel hebben het
voorkomen van oneerlijke concurrentie als gevolg van het niet naleven van de in de bedrijfstak
geldende arbeidsvoorwaarden. Voor [appellante] geldt dit te meer nu er in de relatie tussen
[appellante] en [Transport PL] sprake is van een intra concern uitlening van personeel en [Transport
PL] een volledig van [appellante] afhankelijke vennootschap is. [appellante] maakt misbruik van de
mogelijkheid een uitzendbureau er tussen te plaatsen, waarna de Poolse werknemers als goedkope
uitzendkrachten ter beschikking worden gesteld aan [appellante] met als doel de
arbeidsvoorwaarden, zoals die gelden in het beroepsgoederenvervoer te ontduiken, aldus FNV.
4.2.2.[appellante] heeft, kort samengevat, betoogd dat de kantonrechter geen bevoegdheid heeft nu
op de arbeidsovereenkomsten Pools recht van toepassing is en daarmee ook de bevoegdheid van de
Poolse rechter is gegeven. Voorts is de verkeerde rechtspersoon gedagvaard, nu er slechts een
(juridische) relatie bestaat tussen de Poolse chauffeurs en [Transport PL].
Verder betoogt zij dat FNV geen belang heeft bij haar vorderingen nu de betreffende Poolse
chauffeurs geen lid (meer) zijn van FNV. De vordering is verder qua plaats en tijd te onbepaald, nu
FNV nalaat aan te geven waar de arbeid van de betreffende chauffeurs gewoonlijk wordt verricht.
[Transport PL] heeft geen vestiging in Nederland. Evenzeer is nagelaten aan te geven in welke
periode onrechtmatig is gehandeld. Nu noch [appellante] noch [Transport PL] lid zijn van de
contractsluitende CAO-partijen bij de CAO Beroepsgoederenvervoer is er verder slechts een beperkt
belang aan te wijzen voor FNV, namelijk voor de periode(s) dat de CAO algemeen verbindend is
verklaard.
[appellante] betwist echter dat Nederland kan worden beschouwd als het land waar de
werkzaamheden gewoonlijk worden uitgevoerd. De ritten beginnen meestal in Polen en eindigen
veelal in een West-Europees land. De standplaats van de Poolse chauffeurs is niet in Nederland
([vestigingsplaats]). Dat zij daar een enkele keer verblijven is onvoldoende om aan te nemen dat
Nederland kan worden beschouwd als de plaats van waaruit de werkzaamheden gewoonlijk worden
verricht. De betreffende chauffeurs zijn bovendien slechts tijdelijk – voor de duur van één jaar gedetacheerd bij [appellante]. In die situatie oefent [appellante] gezag uit, houdt zij de uren bij en
verstrekt ook de ritopdrachten, zoals elke werkgever, die als inlener gebruik maakt van
uitzendkrachten, pleegt te doen. [Transport PL] is onderworpen aan de Poolse wetgeving en daar
houdt zij zich aan. Nederland is niet aan te merken als het land waar de betreffende chauffeurs hun
werkzaamheden verrichten en evenmin het land van vestiging van de onderneming die de chauffeurs
in dienst heeft genomen. Gezien het bepaalde in artikel 6 leden 1 en 2 EVO zijn daarom de
dwingendrechtelijke Nederlandse bepalingen ook niet van toepassing. Evenmin zijn daarom de regels
uit de WAADI van toepassing. Het gebruik van een uitzendconstructie is volkomen legaal. Het staat
[appellante] vrij om bij natuurlijk verloop onder haar Nederlandse chauffeurs welke buitenlandse
werknemer dan ook via een arbeidsovereenkomst of via een inleen daarvoor in de plaats te stellen.
Het is bovendien helemaal niet duidelijk dat de betreffende chauffeurs minder verdienen dan waar
zij op grond van de Nederlandse regelgeving aanspraak kunnen maken. Schade lijdt FNV niet omdat
er uiteindelijk mede door toedoen van FNV in het loonconflict een vergelijk is getroffen tussen
[appellante]/en of [Transport PL] en de Poolse chauffeurs, aldus [appellante].
4.2.3.De kantonrechter heeft de primaire vorderingen van FNV toegewezen met uitzondering van de
door FNV geclaimde schadevergoeding. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld. De
kantonrechter verwierp het verweer dat de verkeerde rechtspersoon was gedagvaard, omdat de
vordering van FNV immers is gebaseerd op een onrechtmatig handelen van [appellante] jegens FNV,
en niet op grond van een handelen in strijd met een - overigens niet bestaande - overeenkomst
tussen [appellante] en de betreffende Poolse chauffeurs. FNV heeft ook een belang bij deze
vordering, zelfs als de Poolse chauffeurs geen lid zijn van FNV, gelet op haar statutaire doelstelling en
zij daarbij staat voor handhaving van de door haar gesloten en algemeen verbindend verklaarde
CAO-bepalingen jegens een ieder.
Voorts overwoog de kantonrechter het volgende.
5.19. [Transport] (NL) is in Nederland gevestigd. Zij verricht vergunningsplichtig vervoer over de weg.
De uitzonderingen genoemd in artikel 1 onder B (de bedrijfstak-cao of bedrijven die
bouwwerkzaamheden uitoefenen) is niet van toepassing. Ingevolge artikel 2 lid 1 van de Wet AVV
kunnen bepalingen van een CAO in het gehele land algemeen verbindend verklaard worden. Nu
[Transport] (NL) in Nederland is gevestigd en de CAO voor het hele land algemeen verbindend is
verklaard, is op haar de AVV-CAO 2008 van toepassing. Hiermee is nog niet gezegd dat de CAO van
toepassing is op de rechtsverhouding tot in Polen wonende, in Europa werkende, uitzendkrachten
van een Pools uitzendbureau. De algemeen verbindendverklaring van de CAO heeft immers, als daad
van materiële wetgeving, in beginsel geen werking in het buitenland.
Toepassing van de CAO op de arbeidsverhoudingen kan in de bedoelde individuele
arbeidsovereenkomsten besloten liggen, hetzij doordat in het contract de CAO van toepassing wordt
verklaard, hetzij omdat krachtens het EVO Nederlands recht van toepassing is. Wanneer aldus op de
rechtsverhouding tussen [Transport] (NL) en haar Poolse chauffeurs Nederlands recht van toepassing
is, dan ligt daarin weer besloten dat ook de algemeen verbindend verklaarde CAO, als behorende tot
de Nederlandse rechtsregels, in beginsel op deze arbeidsverhoudingen van toepassing is.
(……)
5.23. (…) In Nederland wordt een belangrijk deel (maar niet het merendeel) van de werkzaamheden
verricht met vervoer in Nederland, door Nederland en naar het Europese buitenland toe. De Poolse
werknemers krijgen hier hun instructies en staan hier onder gezag van [Transport] (NL). Hier te lande
hebben zij veelal hun standplaats te [vestigingsplaats]. Ook in [vestigingsplaats] is de staking
uitgebroken, die alleen met [Transport] (NL) en niet met enige Pools bedrijf is uitgevochten. Tot op
zekere hoogte zijn [Transport] (NL) en [Transport] (Polen) te vereenzelvigen omdat zij beiden
dezelfde grootaandeelhouder/ bestuurder hebben en [Transport] (Polen) geen andere klanten dan
[Transport] (NL) heeft. Op grond hiervan oordeelt de kantonrechter dat, zou er geen rechtskeuze zijn
gedaan, Nederlands recht van toepassing is omdat hier te lande het centrum van de werkzaamheden
is. Dat leidt er in gevolge de EVO, de AVV-CAO 2008, de Wet AAV als hierboven genoemd dat voor
het tijdvak tot 1 januari 2010 de AVV-CAO 2008 (de financiële arbeidsvoorwaarden) van toepassing
zijn. Voor de periode dat er geen AVV-CAO is, is de Wet minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag
en de vakantiedagen als bedoeld in artikel 7:634 BW van toepassing.
5.24. Vervolgens is dan nog de vraag of de AVV-CAO ABU (algemeen verbindend verklaard tot 31
maart 2009 en algemeen verbindend verklaard van 25 juni 2009 tot 28 maart 2011) verschil uitmaakt
wat betreft de toepasselijkheid van de AVV-CAO 2008. De kantonrechter overweegt dat dit niet het
geval is nu het hier een buitenlandse uitzendonderneming betreft die – gelet op de identiteit van de
bestuurder – niet anders dan op de hoogte moet zijn van de hier te lande geldende regelgeving.
5.25. Op grond van het voorgaande staat vast dat [Transport] (NL) zich richting Poolse chauffeurs niet
houdt aan de AVV-CAO 2008 en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.
5.26. De kantonrechter dient vervolgens de vraag te beantwoorden of dit een onrechtmatige daad
jegens FNV oplevert. De kantonrechter is van oordeel dat deze vraag bevestigd dient te worden
beantwoord. Daartoe wordt als volgt overwogen.
5.27. Vast staat dat [Transport] (NL) zich niet aan de financiële verplichtingen houdt jegens de Poolse
chauffeurs die uit de AVV-CAO 2008 en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
voortvloeien. Daarmee staat de onrechtmatigheid van het handelen reeds vast. Nu FNV als
belangenbehartiger van werknemers optreedt, is deze onrechtmatigheid jegens de FNV gericht.
Immers, door de Poolse chauffeurs op basis van een lager loon te laten werken, kunnen Nederlandse
chauffeurs daardoor hun baan verliezen.”
4.3.Tegen al deze beslissingen komt [appellante] op. Door FNV is geen incidenteel beroep ingesteld
tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van schade, zodat deze vordering verder buiten
de beoordeling van het hof blijft. Eveneens blijven buiten de beoordeling de door [appellante] in
hoger beroep ingestelde vorderingen als hiervoor verwoord onder rov. 2.1. In hoger beroep kan
immers ingevolge artikel 353 Rv niet voor het eerst een zelfstandige vordering worden ingesteld. Het
hof verstaat overigens deze “vorderingen” veeleer als een benadrukken van eerder in de procedure
ingenomen standpunten. Tot een verklaring voor recht kunnen ze echter niet leiden.
4.3.1. De eerste grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat FNV een procesbelang heeft. Ter
toelichting op de grief betoogt [appellante] dat het aanspannen van een procedure haaks staat op
het statutaire doel van FNV om te komen tot een rechtvaardige verdeling van werk, waarbij verder
FNV niet kan ageren op grond van artikel 3:305a BW (collectieve actie) bij ontbreken van een mede
ageren door een of meer Poolse chauffeurs, terwijl deze bovendien geen lid zijn van FNV. Een aantal
Poolse werknemers heeft, blijkens de overgelegde verklaringen, er inmiddels ook blijk van gegeven
niet met een procedure in te stemmen. Tenslotte is onjuist dat de algemeen verbindend verklaarde
CAO-bepalingen jegens eenieder kan worden gehandhaafd, zoals werkgevers in het uitzendwezen en
slechts onder bijzondere omstandigheden jegens buitenlandse werkgevers.
4.3.2.Het hof stelt voorop dat vaststaat dat [appellante] noch [Transport PL] is aan te merken als een
aangesloten werkgever in de zin van de CAO Beroepsgoederenvervoer. Aangenomen dat de Poolse
werknemers in Nederland zijn gedetacheerd door [Transport PL] (het hof komt hier nog op terug)
betekent dit dat ingevolge artikel 2 lid 6 Wet AVV in combinatie met artikel 3 lid 2 juncto lid 4 van de
Wet AVV FNV, als een vereniging van werknemers betrokken bij de totstandkoming van de
betreffende CAO, een rechtens te respecteren belang heeft dat de bepalingen uit die CAO, voor
zover deze algemeen verbindend zijn verklaard en voor zover deze van toepassing zijn, worden
nageleefd. Een dergelijke vordering kan uiteraard in beginsel alleen worden ingesteld tegen de
werkgever die de bepalingen van die algemeen verbindend verklaarde CAO niet naleeft met
betrekking tot de eigen werknemers (lees: [Transport PL]), maar niet goed valt in te zien waarom dat
belang van een vereniging van werknemers zoals FNV ineens zou komen te ontbreken wanneer uit
onrechtmatige daad wordt geageerd tegen degene die (in haar visie) profiteert van dit nalaten ten
aanzien van bij hem/haar gedetacheerde werknemers, zoals [appellante]. Daaraan doet niet af dat
een aantal Poolse werknemers, dat destijds was gedetacheerd door [Transport PL] bij [appellante],
middels de als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde verklaringen te kennen heeft
gegeven zich niet met deze procedure te kunnen verenigen. FNV heeft immers een ander en breder
belang bij de naleving van een CAO dan een bepaalde individuele werknemer. FNV ageert kennelijk
ook niet met een beroep op artikel 3:305a BW (“class action”). De grief slaagt niet.
4.4.Met de grieven 5 tot en met 9 stelt [appellante] de vraag aan de orde of op de rechtsverhouding
tussen [Transport PL] enerzijds en de bij haar ([appellante]) gedetacheerde Poolse chauffeurs wel
enige bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn, zoals de kantonrechter heeft
aangenomen, en zo ja welke. [appellante] wijst erop dat op de arbeidsovereenkomst tussen de
betreffende Poolse chauffeurs en [Transport PL], waarvan een concepttekst als productie 5 is
overgelegd bij de antwoordconclusie na comparitie, uitsluitend Pools recht van toepassing is op
grond van een daartoe door die partijen gemaakte keuze. FNV heeft dit niet betwist doch eveneens
de rechtskeuze voor Pools recht tot uitgangspunt genomen van haar betoog.
4.4.1.Het hof ziet zich op de eerste plaats voor de vraag gesteld welke betekenis toekomt aan de
rechtsverhouding tussen [appellante] enerzijds en [Transport PL] anderzijds. Het is immers
voldoende aannemelijk dat [Transport PL] door haar enig aandeelhouder en bestuurder is opgezet
met als voornaamste doel niet (meer) de financiële arbeidsvoorwaarden in het Nederlandse
arbeidsrecht van toepassing te doen zijn op haar chauffeurs maar die gebaseerd op de Poolse
arbeidswetgeving. Dat is echter naar het oordeel van het hof uit het oogpunt van vrije mededinging
op de Europese markt geoorloofd. Het daarbij na te streven doel is uit het oogpunt van concurrentie
ook niet onrechtmatig en vormt op zich ook geen misbruik van het identiteitsverschil tussen beide
nauw gelieerde vennootschappen. Voor de beoordeling van de onderliggende rechtsvragen neemt
het hof daarom een geoorloofd identiteitsverschil aan tussen [appellante] enerzijds en [Transport PL]
anderzijds. Voor een volledige vereenzelviging, als bij memorie van antwoord door FNV bepleit met
als gevolg dat er een directe juridische arbeidsrelatie zou bestaan tussen [appellante] en de door
haar ingeleende chauffeurs, is in het licht van de bestaande jurisprudentie onvoldoende door FNV
gesteld.
4.4.2.Een volgende vraag ziet dan op de kwestie of in dit concrete geval - en te beoordelen in het
kader van de door FNV aan [appellante] verweten onrechtmatige gedragingen - niettemin en
ondanks de uitdrukkelijke rechtskeuze voor Pools recht (enige) bepalingen van Nederlands recht van
toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen de betreffende Poolse chauffeurs en hun werkgever
[Transport PL]. Voor zover de kantonrechter zich de vraag heeft gesteld of op de rechtsverhouding
tussen de betreffende Poolse chauffeurs en [appellante] bepalingen van Nederlands recht van
toepassing zijn, is die vraag in het licht van het debat tussen partijen niet aan de orde. In zoverre
slaagt grief 3.
Uitgangspunt vormt het gegeven dat de arbeidsovereenkomst er één is voor bepaalde tijd en dat de
betreffende chauffeurs voor de looptijd van die arbeidsovereenkomst worden uitgeleend aan
[appellante]. Mede onder verwijzing naar de daarin vastgestelde feiten niet bestreden rov. 5.23 van
de kantonrechter kan het volgende worden opgemerkt. Naar verder onbetwist vaststaat kent
[Transport PL] als uitzendbureau slechts één onderneming naar wie wordt uitgezonden, te weten
[appellante]. [appellante] heeft geen eigen chauffeurs (meer) in dienst en bedient zich daarom
uitsluitend van Poolse chauffeurs die aan haar ter beschikking worden gesteld door (uitsluitend)
[Transport PL]. De organisatie van de werkzaamheden inclusief de instructies aan de chauffeurs en
de vastlegging van de ritgegevens vindt uitsluitend plaats in [vestigingsplaats], zowel voor wat betreft
de binnenlandse ritten in Nederland als de buitenlandse ritten, zowel die van Nederland naar een
derde EU-land als die tussen (uitsluitend) derde EU-landen. Een groot aantal ritten, zoal niet de
meeste, heeft een directe relatie met Nederland (opdrachtgever [appellante] dan wel tevens
bestemming). Alle ritten vinden plaats met aan [appellante] in eigendom toebehorende vrachtauto’s
en op basis van een Nederlandse vervoersvergunning. [vestigingsplaats] (lees: het bedrijf van
[appellante]) fungeert met grote regelmaat als stop- en overstapplaats voor de betreffende Poolse
chauffeurs. Voor zover het hof op grond van de stukken bekend is treedt [Transport PL] eigenlijk
nimmer op als opdrachtgever voor (internationaal) transport. Veelal waren de chauffeurs van huis (in
de meeste gevallen ook niet in Polen) gedurende drie van de vier weken.
4.4.3.Het hof verwijst allereerst naar de uitspraak van het HvJ EU van 15 maart 2011 in de zaak
Koelsch tegen het Groothertogdom Luxemburg, NJ 2011, 246, LJN: BP9142, waarin de positie van een
internationaal chauffeur aan de orde was in een situatie waarin eveneens een rechtskeuze was
gemaakt. Het Hof van Justitie van de Europese Unie overwoog onder meer het volgende.
4. Artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980, met het opschrift „Individuele
arbeidsovereenkomsten”, luidt als volgt:
„1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden
dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen
van het recht dat ingevolge het tweede lid van het onderhavige artikel bij gebreke van een
rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.
2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze
overeenkomstig artikel 3, beheerst door:
a) het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn
arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld, of
b) het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen,
wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht,
tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden
met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.”
(….)
6. Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake
het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB L 177, blz. 6) heeft
het verdrag van Rome van 1980 vervangen. Deze verordening is van toepassing op overeenkomsten
die op of na 17 december 2009 zijn gesloten.
7. In artikel 8 van verordening nr. 593/2008, met het opschrift „Individuele arbeidsovereenkomsten”,
is bepaald:
„1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen
overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de
werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij
overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4
van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.
2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is
gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan,
van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het
land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de
werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.
3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de
overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer
in dienst heeft genomen.
4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band
heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van
toepassing.”
(….)
36. Artikel 6, lid 2, van dat verdrag geeft specifieke aanknopingscriteria, te weten ofwel dat van het
land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht” (sub a), ofwel, bij gebreke van een
dergelijke plaats, dat van de zetel van „de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen” (sub
b). Voorts bepaalt dit lid dat deze twee aanknopingscriteria niet van toepassing zijn wanneer uit het
geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander
land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.
37. In zijn verwijzingsbeslissing wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen welk van de
eerste twee criteria van toepassing is de op arbeidsovereenkomst die in het hoofdgeding aan de orde
is.
38. Volgens het Groothertogdom Luxemburg blijkt uit de bewoordingen van artikel 6 van het verdrag
van Rome van 1980 dat het in de prejudiciële vraag bedoelde geval, dat betrekking heeft op arbeid in
de transportsector, het geval is waarnaar het criterium van artikel 6, lid 2, sub b, verwijst. Dat wordt
aanvaard dat op een dergelijke overeenkomst de aanknopingsregel van artikel 6, lid 2, sub a, moet
worden toegepast, zou erop neerkomen dat de bepaling van lid 2, sub b, wordt uitgehold, die juist
doelt op het geval waarin de werknemer niet gewoonlijk zijn arbeid in een en hetzelfde land verricht.
39. Volgens verzoeker in het hoofdgeding, de Griekse regering en de Commissie, blijkt daarentegen
uit de rechtspraak van het Hof betreffende artikel 5, punt 1, van het Executieverdrag dat de
systematische uitlegging van het criterium van de plaats waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid
verricht” ertoe leidt dat wordt toegelaten dat deze regel tevens wordt toegepast in gevallen waarin
de arbeid in verschillende lidstaten wordt verricht. In het bijzonder merken zij op dat het Hof voor
het vaststellen van deze plaats in het concrete geval heeft verwezen naar de plaats van waaruit de
werknemer hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult (arrest Mulox IBC, reeds
aangehaald, punten 21-23) of naar de plaats waar hij het werkelijke centrum van zijn
beroepswerkzaamheden heeft gevestigd (arrest van 9 januari 1997, Rutten, C-383/95, Jurispr. blz. I57, punt 23), of, bij gebreke van een kantoor, naar de plaats waar de werknemer het grootste
gedeelte van zijn arbeid verricht (arrest van 27 februari 2002, Weber, C-37/00, Jurispr. blz. I-2013,
punt 42).
40. Uit het rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen
uit overeenkomst, door M. Giuliano en P. Lagarde (PB 1980, C 282, blz. 1) blijkt dat artikel 6 daarvan
is ontworpen om te voldoen aan de „behoefte aan een regeling die toegespitst is op de onderhavige
onderwerpen, waarbij de ene partij overwicht heeft op de andere[, zodat] de partij die in sociaaleconomisch opzicht in de contractuele relatie de zwakkere is, tegelijkertijd beter [wordt]
beschermd”.
41. Het Hof heeft zich eveneens door deze beginselen laten leiden in de uitlegging van de
bevoegdheidsregels betreffende deze overeenkomsten, die zijn vastgelegd in het Executieverdrag.
Het heeft immers geoordeeld dat in een geval waarin, zoals in het hoofdgeding, de werknemer zijn
beroepswerkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, naar behoren rekening
moet worden gehouden met het streven naar een passende bescherming van de werknemer als de
sociaal zwakste contractpartij (zie in die zin arrest Rutten, reeds aangehaald, punt 22, en arrest van
10 april 2003, Pugliese, C-437/00, Jurispr. blz. I-3573, punt 18).
42. Aangezien de doelstelling van artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 een passende
bescherming van de werknemer is, volgt daaruit dat deze bepaling moet worden opgevat als een
waarborg dat eerder het recht van de staat waarin hij zijn beroepswerkzaamheden verricht, van
toepassing is dan dat van de staat van de zetel van de werkgever. De werknemer oefent zijn
economische en sociale functie immers in eerstgenoemde staat uit en, zoals de advocaat-generaal in
punt 50 van haar conclusie heeft beklemtoond, zijn arbeid ondergaat ook in die staat de invloed van
het politieke en het bedrijfsklimaat. Bijgevolg moet de eerbiediging van de in het recht van dat land
geldende voorschriften ter bescherming van de arbeid zo veel mogelijk worden gewaarborgd.
43. Gelet op de met artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 nagestreefde doelstelling moet het
in lid 2, sub a, daarvan genoemde criterium van het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid
verricht” dus ruim worden uitgelegd, terwijl het in lid 2, sub b, van dat artikel bedoelde criterium van
de zetel van de „de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen” toepassing zou moeten
vinden wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk
wordt verricht.
44. Uit het voorgaande vloeit voort dat het in artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van
1980 vervatte criterium ook dient te worden toegepast in een geval, zoals dat aan de orde in het
hoofdgeding, waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat
verricht, wanneer het voor de aangezochte rechter mogelijk is te bepalen met welke staat de arbeid
een duidelijk aanknopingspunt heeft.
45. Volgens de in punt 39 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, die relevant blijft bij
de analyse van artikel 6, lid 2, van het verdrag van Rome van 1980, moet het criterium van het land
waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, wanneer de arbeid in meer dan één lidstaat wordt
verricht, ruim worden uitgelegd en aldus worden opgevat dat het verwijst naar de plaats waar of van
waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht, en bij gebreke van een
centrum van de activiteiten, naar de plaats waar hij het grootste gedeelte van zijn werkzaamheden
verricht.
46. Deze uitlegging staat bovendien op één lijn met de bewoordingen van de nieuwe bepaling
betreffende de collisieregels voor individuele arbeidsovereenkomsten, die is ingevoerd bij
verordening nr. 593/2008, die ratione temporis in casu niet van toepassing is. Artikel 8 van deze
verordening bepaalt immers dat voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst
toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, de overeenkomst wordt beheerst door het recht
van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de
overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Dit recht blijft ook van toepassing wanneer de
werknemer tijdelijk werkzaamheden in een andere staat verricht. Zoals voorts punt 23 van de
considerans van deze verordening vermeldt, moet de uitlegging van deze bepaling worden ingegeven
door de beginselen van favor laboratoris, want de zwakkere partijen moeten worden beschermd
„door collisieregels die gunstiger zijn”.
47. Blijkens het voorgaande moet de verwijzende rechter het aanknopingscriterium van artikel 6, lid
2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 ruim uitleggen om vast te stellen of verzoeker in het
hoofdgeding gewoonlijk zijn arbeid in een van de verdragsluitende staten verricht en om te bepalen
welke van die staten dat is.
48. Hiertoe moet de verwijzende rechter vanwege de aard van de arbeid in de sector van het
internationale transport, als aan de orde in het hoofdgeding, zoals de advocaat-generaal in de
punten 93 tot en met 96 van haar conclusie heeft gesuggereerd, rekening houden met alle
elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken.
49. Hij moet met name vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer
zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert,
alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden. Hij moet tevens nagaan in welke
plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en
naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert.
50. In die omstandigheden dient op de vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 2, sub a, van het
verdrag van Rome van 1980 aldus moet worden uitgelegd dat in het geval waarin de werknemer zijn
werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, het land waar de werknemer ter
uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht in die zin van deze bepaling, dat is
waar of van waaruit de werknemer, rekening gehouden met alle elementen die deze werkzaamheid
kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.
(…)
Deze uitspraak is bevestigd in HvJ van 15 december 2011 inzake Voosgeerd, NJ 2012, 273, LJN:
BU9282.
4.4.4.Naar het oordeel van het hof moet in dit geval worden aangenomen dat naast de rechtskeuze
voor Pools recht en de sociale binding met Polen van de chauffeurs verder geen of nauwelijks een
relatie bestaat met Polen als het gaat om de feitelijk verrichte werkzaamheden in het kader van deze
arbeidsovereenkomst. Zowel de aard en opzet van de inleenconstructie als het centrum van de
activiteiten wijst erop dat (echter) met Nederland een zodanig nauwe band bestaat dat sprake is van
het land van waaruit de werknemer ter uitvoering van zijn overeenkomst met [Transport PL]
gewoonlijk zijn werk verricht in de zin van artikel 6, lid 2, sub a van het verdrag (EVO), zoals dat geldt
voor overeenkomsten die vóór 17 december 2009 zijn gesloten (zie het gerectificeerde artikel 28
Rome I- Vo), waarvan in deze sprake is. Derhalve zijn de dwingende bepalingen van het Nederlands
(arbeids)recht ook op de arbeidsovereenkomsten tussen [Transport PL] en haar Poolse werknemers
als aan [appellante] beschikbaar gesteld, van toepassing.
4.4.5.De volgende vraag die dan moet worden opgeworpen is of in dit geval daardoor ook alle
bepalingen uit de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer daarmee al niet
vanzelfsprekend van toepassing zijn op de betreffende arbeidsovereenkomst. Die vraag beantwoordt
het hof ontkennend. Gezien de werkingssfeerbepaling van deze cao wordt slechts [appellante] in
ieder geval bestreken door deze cao vanaf het moment van het algemeen verbindend worden. Die
bepaling in de betreffende CAO (artikel 2 lid 1 onder a) luidt aldus: “de werkgevers en werknemers
van elke in Nederland gevestigde onderneming, die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet
goederenvervoer over de Weg, zoals deze laatstelijk is gewijzigd of aangevuld op 8 januari 1999,
verricht, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verricht anders dan van personen,
over de weg of over andere dan voor het openbaar vervoer openstaande wegen”. Nu de betreffende
Poolse chauffeurs derhalve feitelijk werkzaam zijn ten behoeve van een onderneming, die op zichzelf
beschouwd onderworpen is aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de CAO
beroepsgoederenvervoer, zou ook [Transport PL], dat deze werknemers ter beschikking stelt, zich
(mogelijk) dienen te richten naar deze bepalingen (Hoge Raad 20 mei 2005, JAR 2005/154). Daaraan
doet niet af dat in artikel 9 van de betreffende CAO staat bepaald dat bij de inleen van
uitzendkrachten slechts gebruik kan worden gemaakt van uitzendbureaus die gecertificeerd zijn
(zoals betoogd in grief 7). Immers die bepaling geeft naar het oordeel van het hof slechts een
voorschrift aan de alsdan gebonden werkgever en is kennelijk geschreven uit het oogpunt van de
bescherming van de betrokken werknemers, doch dat heeft (uiteraard) geen gevolgen voor de
verbindendheid van de bepalingen uit de CAO als zodanig.
In de onderhavige destijds geldende CAO kan echter naar het oordeel van het hof deze
werkingsfeerbepaling niet zo worden uitgelegd dat daaronder mede kunnen worden begrepen
buitenlandse uitzendbureaus, die hier vervoersactiviteiten door hun werknemers laten verrichten
voor een Nederlands bedrijf, ook al is dat Nederlandse bedrijf zelf onderworpen aan de bepalingen
van de algemeen verbindend verklaarde cao.
4.4.6.De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of, nu het hier een geval betreft waarin
een Pools uitzendbureau werknemers als chauffeur met een arbeidsovereenkomst voor de duur van
een jaar voor die periode ter beschikking stelt aan [appellante], dan niet veeleer de Wet
arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA) van toepassing is op een dergelijke
situatie.
Artikel 1 van de WAGA luidt als volgt:
De artikelen 634 tot en met 642, 645, 646, 647, 648, 658 en 670 lid 2 van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek zijn van toepassing op werknemers, die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier
arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan Nederlands recht.
Naar voorop kan worden gesteld vormt de WAGA de uitvoering van Richtlijn 96/71/EG
(Detacheringsrichtlijn). Voornoemde Detacheringsrichtlijn vormt een aanvulling op of invulling van
art. 9 Rome I (artikel 7 EVO) inzake de toepasselijkheid op de arbeidsovereenkomst van bijzonder
dwingend recht van een ander land dan het recht van het land dat de arbeidsovereenkomst
beheerst. In de WAGA, meer in het bijzonder in artikel 3 is in combinatie met artikel 2 lid 6 AVV
verder neergelegd dat een aantal bepalingen uit een verbindend verklaarde cao eveneens op de
hiervoor genoemde werknemers van toepassing zijn. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat
artikel 2 lid 6 Wet AVV de beperktheid van de werkingssfeerbepaling voor zover deze uitsluitend
betrekking heeft op in Nederland gevestigde werkgevers gezien de ratio en strekking van de
Detacheringsrichtlijn opzij zet. Daarbij dient wel te worden beseft dat het daarbij steeds moet gaan
om bepalingen, die in vergelijking met de arbeidsvoorwaarden als overeengekomen in de
(oorspronkelijke) arbeidsovereenkomst (en het daarbij horende gekozen recht), een betere
bescherming bieden aan de werknemer.
De kernbepaling van artikel 1 van de WAGA kent in vergelijking met de Detacheringsrichtlijn een
tweetal begrippen, die ruimer zijn dan hetgeen in voornoemde richtlijn is aangegeven, hetgeen door
deze richtlijn ten gunste van de bescherming van werknemers wordt toegestaan (zie considerans nr.
12 bij genoemde richtlijn). Onder de WAGA vallen niet alleen werknemers afkomstig uit derde (niet
EU) landen, die werkzaam zijn voor een in de EU gevestigd bedrijf, maar bovendien kent de WAGA
een begrip tijdelijkheid, dat niet beperkt is tot de situatie dat de betreffende werknemers na hun
detachering weer terugkeren naar het land van herkomst om daar hun gewoonlijke werkzaamheden
te hervatten. Voor die laatste situatie is in de stellingen van partijen geen aanknopingspunt te
vinden. Immers niet kan worden gezegd dat de betrokken chauffeurs onder deze omstandigheden
gewoonlijk in Polen werkzaam zijn en daarnaar toe zullen terugkeren om hun "gewone"
werkzaamheden te hervatten. Vergelijk daartoe ook de in considerans 36 van Rome-I Vo gegeven
omschrijving van het begrip 'tijdelijk werken in een ander land'. Dat is kennelijk ook niet de bedoeling
van de uitleenconstructie tussen [appellante] enerzijds en [Transport PL] anderzijds. Het betreft
immers een soort één op één inleensituatie in concernverband op basis van vooralsnog
arbeidsovereenkomsten van twaalf maanden. Wat daar verder van zij, het hof is niettemin van
oordeel dat gezien de beperkte duur van de arbeidsovereenkomst tussen de Poolse chauffeurs en
[Transport PL] (12 maanden) gedurende welke tijd de betreffende werknemers uitsluitend werkzaam
zijn voor [appellante] (vooralsnog) sprake is van een tijdelijkheid als bedoeld in de zin van artikel 1
WAGA, althans deze situatie dient daarmee uit het oogpunt van rechtsbescherming gelijk te worden
gesteld. In het andere geval zouden immers werknemers die vooralsnog tijdelijk in een EU-land
verblijven, zonder directe beroepsmatige banden met een ander EU-land anders dan een
arbeidsovereenkomst naar het recht van dat laatste land, minder bescherming genieten dan die
werknemers waarin de tijdelijkheid van het werken in een ander land veel duidelijker is ingekaderd,
zowel bij aanvang van de arbeidsovereenkomst als na afloop daarvan.
Voor zover het oordeel van de kantonrechter anders dient te worden verstaan is dat oordeel onjuist.
Daarmee faalt echter grief 5.
4.4.7.Door [appellante] is nog als verweer opgeworpen en in een grief neergelegd (grief 9) dat in dit
geval niet de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer als referentiepunt
heeft te gelden maar (uitsluitend) de CAO-ABU. Het betreft immers een uitzendrelatie. Het hof
verwerpt dat verweer. De Wet allocatie door intermediairs merkt niet als arbeidsbemiddeling aan
“het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor het verrichten van arbeid in een onderneming
die door dezelfde ondernemer in stand wordt gehouden als die de arbeidskrachten ter beschikking
stelt”. Ook in artikel 7:691 lid 6 BW wordt een dergelijke situatie niet als een uitzendovereenkomst
aangenomen. Het gaat dan met name om het werven en selecteren in concernverband. Gezien de
positie van [Transport] als enig aandeelhouder én bestuurder van zowel [appellante] als [Transport
PL] is van een dergelijke situatie dan ook sprake, ook al is er sprake van een identiteitsverschil tussen
beide vennootschappen als vastgesteld in onderdeel 4.4.1. Tenslotte wijst het hof erop dat in artikel
2 lid 4 onder d. (de werkingssfeerbepaling) van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor
Uitzendkrachten 2009 een uitzondering wordt gemaakt voor uitzendondernemingen die een
onderdeel vormen van een concern dat rechtstreeks of door algemeen verbindendverklaring
gebonden is aan een andere CAO. De grief faalt.
4.4.8. De tussenconclusie luidt dan aldus dat op de rechtsverhouding tussen [Transport PL] en de hier
bedoelde chauffeurs ingevolge de WAGA en artikel 2 lid 6 AAV, naast de in artikel 1 van de WAGA
genoemde bepalingen uit het BW ook die uit de betreffende cao van toepassing zijn, die zien op de in
dat zesde lid van artikel 2 AVV genoemde onderwerpen, een en ander voor zover deze bepalingen
meer bescherming bieden dan die uit de arbeidsovereenkomsten (en het daarbij horende Poolse
recht) van de betreffende Poolse chauffeurs.
4.4.9.Waar er sprake is van gebondenheid aan een aantal van de algemeen verbindend verklaarde
bepalingen uit de betreffende CAO voor het Beroepsgoederenvervoer kan deze gebondenheid
slechts gelden voor de periode(s) van algemeen verbindend verklaring. Voor zover [appellante] heeft
gegriefd tegen het juist gebruik door de kantonrechter in dit verband van het woord “temporeel”
(grief 2) slaagt die grief daarom niet.
Gezien de datum van de inleidende dagvaarding en de behandeling in eerste aanleg gaat het daarbij
voorshands in ieder geval om de periode 25 april 2009 tot 1 januari 2010 (Strct 2009, 77) Het hof
merkt daarbij allereerst op dat de betreffende Poolse chauffeurs kennelijk in december 2009 bij
[appellante] zijn vertrokken, terwijl niet duidelijk is of zij nadien nog zijn ingezet. De kantonrechter
heeft daarom slechts de periode tot 1 januari 2010 relevant geacht. De vordering van FNV had echter
een verdergaande strekking en zag in het algemeen op periodes waarin de betreffende CAO in het
Beroepsgoederenvervoer algemeen verbindend zou zijn/worden verklaard. Veronderstellenderwijs
aannemend dat in de inleenconstructie tussen [appellante] enerzijds en [Transport PL] anderzijds
geen wijzigingen zijn aangebracht, betekent dit dat in ieder geval in beginsel (ook) voor die periode(s)
een verklaring voor recht zou kunnen worden afgegeven als door FNV verzocht. FNV heeft echter
niet zelfstandig gegriefd, zodat de door de kantonrechter afgegeven verklaring voor recht en gericht
op (en aldus beperkt tot) de algemeen verbindend verklaarde CAO 2008, in stand dient te blijven.
Wellicht ten overvloede merkt het hof daarbij op dat een dergelijke verklaring voor recht uiteraard
slechts de thans procederende partijen kan binden.
4.4.9.De gevorderde verklaring voor recht ziet echter tevens op de periode(s) dat de betreffende cao
niet algemeen verbindend is verklaard en heeft dan (kennelijk) uitsluitend betrekking op andere
dwingende bepalingen uit het Nederlandse arbeidsrecht. Naar het oordeel van het hof kan een
dergelijke verklaring voor recht echter niet worden gegeven nu FNV louter ageert op grond van
artikel 2 lid 6 Wet AVV in combinatie met artikel 3 lid 2 juncto lid 4 Wet AVV, waarin slechts een
relatie wordt gelegd met de betreffende cao en niet met andere bepalingen van dwingendrechtelijke
aard. Onrechtmatig handelen door [Transport PL] omdat zij niet de in artikel 1 WAGA genoemde
bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek zou naleven, kan immers voor FNV als partij betrokken bij de
cao waaraan zij haar bevoegdheid ontleend niet worden ingeroepen, nu zij immers niet (ook) de
betreffende Poolse chauffeurs vertegenwoordigt of namens hen daartegen opkomt. In zoverre kan
het vonnis waarvan beroep op dat punt niet in stand blijven.
4.5.De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of [appellante] in de wetenschap dat de
bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer van toepassing
zijn op de arbeidsovereenkomsten tussen de betreffende chauffeurs en [Transport PL], terwijl die
bepalingen niet worden toegepast op deze overeenkomsten, onrechtmatig handelt jegens FNV.
Onder verwijzing naar hetgeen reeds is opgemerkt in rov. 4.3.2. oordeelt het hof dat [appellante]
door (indirect) medewerking te geven aan de ontduiking van de op grond van de algemeen
verbindendverklaring van toepassing zijnde bepalingen van de CAO Beroepsgoederenvervoer
onrechtmatig handelt jegens FNV. [appellante] is ervan op de hoogte dat de CAO voor het
Beroepsgoederenvervoer algemeen verbindend is verklaard hetgeen leidt tot de gevolgen als
hiervoor door het hof overwogen (onder meer voor de beloning van deze chauffeurs). Door haar
handelen bevordert, zoal niet, bewerkstelligt [appellante] dat deze bepalingen niet worden
nagekomen door [Transport PL], en zij schaadt daarmee direct het belang dat FNV als vereniging van
werknemers heeft bij naleving van de verbindend verklaarde bepalingen van een cao. Dat FNV als
een organisatie van werknemers een eigen belang heeft bij nakoming van bepalingen uit een cao is
verzekerd in de artikelen 12 en 13 van de Wet op de CAO en artikel 3 lid 4 Wet AVV, waaraan naar
het oordeel van het hof niet afdoet dat deze bepalingen naar de letter met name betrekking hebben
op de werkgevers en/of werknemers, die zelf deze bepalingen ontduiken, en derhalve geen melding
maken van derden die daarvan profiteren, zoals [appellante]. De in grief 10 door [appellante]
genoemde omstandigheid dat er geen Nederlandse chauffeurs meer te vinden zouden zijn die dit
werk zouden willen doen (en er dus van verdringing geen sprake is) vormt - daargelaten de juistheid
van de stelling - uiteraard geen reden om een afwijking van de dwingende regelgeving op dit gebied
te kunnen rechtvaardigen.
4.6.Met grief 4 bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat de Verordening (EEG)
1612/68 van 25 oktober 1968 betreffende het vrij verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap
niet van toepassing is op de Poolse ingeleende arbeidskrachten. Naar het oordeel van het hof is deze
overweging, daargelaten de juistheid ervan, niet van belang voor de beslechting van het geschil.
4.7.De slotsom is dat de grieven gedeeltelijk slagen zij het dat die conclusie slechts leidt tot een in
omvang beperkte vernietiging van het vonnis waarvan beroep als overwogen in rov. 4.4.9. De rest
van het beroepen vonnis kan in stand blijven zij het met verbetering van gronden.
4.8.[appellante] heeft geen aparte grieven gericht tegen de toewijzing van de zogenaamde
vergewisplicht, zodat het beroepen vonnis op dat punt reeds daarom in stand dient te worden
gelaten. Het hof merkt daarbij nog wel het volgende op. Niet geheel duidelijk is wat FNV daarmee
precies beoogt. Mogelijk zoekt FNV met deze vordering aansluiting bij het bepaalde in artikel 78 van
de betreffende cao, welk artikel zich in beginsel richt op de aan de cao gebonden ondernemingen.
Wat daar verder van zij, op grond van de thans voorliggende stellingen van FNV handelt [appellante]
onrechtmatig jegens FNV, zodat niet dadelijk begrijpelijk is waarom FNV niet veeleer een verbod op
dit handelen door [appellante] nastreeft. Daarnaast heeft zij de mogelijkheid om desgewenst
[Transport PL] te dwingen de hier aan de orde zijnde bepalingen van de algemeen verbindend
verklaarde CAO voor het Beroepsgoederenvervoer na te leven.
4.9.Nu de grieven grotendeels falen zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij worden
veroordeeld in de kosten van het beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep doch uitsluitend voor zover daarin tevens voor recht is
verklaard dat “na het einde van de AVV-CAO 2008 tenminste de Nederlandse bepalingen betreffende
het wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van artikel 7:634 BW
van toepassing zijn” alsmede de daarop gerichte vergewisplicht als in dat vonnis verwoord;
bekrachtigt het vonnis voor het overige voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van FNV en tot op heden
vastgesteld op € 649,- aan griffierechten en € 894,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.R.M. de Moor en M. van Ham en in het openbaar
uitgesproken door de rolraadsheer op 28 mei 2013.