complete uitspraak

Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.039.176/01
(zaaknummer rechtbank Emmen (kanton) 234127/CV EXPL 08-3554)
arrest van de eerste kamer van 9 april 2013
in de zaak van
't Stokertje Kachelparadijs B.V.,
gevestigd te Orvelte,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: 't Stokertje,
advocaat: mr. E. van Dijk, kantoorhoudende te Assen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 11 december 2012 wordt hier overgenomen.
1. Het verdere procesverloop
1.1 't Stokertje heeft een akte genomen.
1.2 Vervolgens hebben partijen wederom de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
1.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013
aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2. De verdere beoordeling
2.1 [geïntimeerde] heeft in zijn antwoordconclusie na enquête - onder verwijzing naar hetgeen hij dienaangaande in eerste aanleg
in de conclusie van antwoord naar voren heeft gebracht - een beroep gedaan op het bepaalde in lid 2 van artikel 7:653 BW. Hij
verzoekt het hof het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van het feit dat hij door het beding, in
verhouding tot het te beschermen belang aan de zijde van 't Stokertje, onbillijk wordt benadeeld.
2.2 Nu hier geen sprake is van een nieuw verweer, maar hooguit van een nadere onderbouwing van het op dit punt reeds bij de
conclusie van antwoord gedane verzoek en het partijdebat zich aanvankelijk uitsluitend heeft geconcentreerd rondom de vraag of
[geïntimeerde] aan het beding gebonden was en of hij het beding daadwerkelijk heeft overtreden, acht het hof deze gang van zaken
niet in strijd met de goede procesorde. Dat klemt temeer nu het hof
't Stokertje expliciet de mogelijkheid heeft geboden (nader) op bedoeld verzoek in te gaan.
2.3 Het hof zal derhalve tot een belangenafweging overgaan.
2.4 In dat kader is allereerst van belang dat [geïntimeerde] op 1 mei 2001 bij ‘t Stokertje in dienst is getreden als installateur, eerst
voor bepaalde tijd (één jaar en vervolgens nog één jaar) en vanaf 1 mei 2003 voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst, die
per 1 mei 2006 (door opzegging van de zijde van [geïntimeerde]) is beëindigd, heeft derhalve feitelijk vijf jaren geduurd. Voorts is
van belang dat [geïntimeerde] naast zijn werk als installateur (van kachels) gaandeweg ook steeds meer is betrokken bij de
verkoop van kachels. [geïntimeerde] verdiende op basis van zijn eerste arbeidscontract hfl. 25,-- per gewerkt uur en op basis van
de per 1 mei 2002 verlengde arbeidsovereenkomst een salaris van € 13,61 bruto per uur. Laatstelijk verdiende [geïntimeerde] een
salaris van € 2.548,-- bruto per maand, exclusief vakantiegeld. Provisie terzake van de verkoop van kachels heeft hij nimmer
ontvangen.
't Stokertje is eind 2000 met haar activiteiten gestart en [geïntimeerde] was haar eerste werknemer in loondienst.
Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] op kosten van 't Stokertje opleidingen heeft kunnen volgen c.q. heeft gevolgd. De
kennis die [geïntimeerde] bij 't Stokertje heeft opgedaan, heeft hij door praktijkervaring verkregen. Wel is hij vanaf zijn
indiensttreding af aan bij nauw bij de activiteiten van het jonge bedrijf betrokken geweest.
2.5 In het licht van het grondrecht op vrijheid van arbeidskeuze (artikel 19 Grondwet) en gelet op het functieniveau, het daarbij
behorende salaris, de betrekkelijk korte duur van het dienstverband en de kennisvorming door praktijkervaring, is het hof van
oordeel dat de in het geding zijnde belangen van 't Stokertje (het voorkomen dat [geïntimeerde] de opgedane kennis omtrent de inen verkoop van kachels aanwendt ten gunste van zichzelf of de concurrentie) slechts een concurrentiebeding voor de duur van één
jaar rechtvaardigen, zodat het hof de termijn waarvoor het beding gold, zal beperken tot 1 mei 2007. Het gegeven dat het beding
regionale binding had (straal van 50 km rond de vestigingsplaats van ’t Stokertje) is daarbij ook meegewogen.
2.6 Zoals door het hof als vaststaand is aangenomen, is [geïntimeerde] per 1 mei 2006 in dienst getreden bij [bedrijf X] te Emmen,
en is hij van daaruit betrokken geweest bij de voorbereidingen om tot de vestiging van een kachelzaak in Emmen (de
Allesbrander) te komen. De betreffende kachelzaak is daadwerkelijk geopend op 3 februari 2007.
Naar het oordeel van het hof dient derhalve als startdatum voor de daadwerkelijk concurrerende activiteiten 3 februari 2007 te
worden aangehouden, nu voorafgaand aan deze datum slechts sprake was van voorbereidingshandelingen, terwijl de tekst van het
concurrentiebeding heel duidelijk ziet op activiteiten die op zich daadwerkelijk als concurrerend worden beschouwd.
[geïntimeerde] verbeurt derhalve de boete van € 450,-- per dag over 73 dagen (Tweede Paasdag wel en Koninginnedag niet
meegerekend), oftewel € 32.850,--. Tezamen met de initiële boete ad € 11.400,--, gaat het derhalve om € 44.250,--.
2.7 [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op matiging van de eventueel verschuldigde boetes (conclusie van antwoord in eerste
aanleg onder 34). Bij de beoordeling van een dergelijk beroep (ex artikel 6:94 BW) past terughoudendheid (zie HR 13 juli 2012,
LJN: BW4986). De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als de toepassing van het boetebeding in de
gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden
gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de
inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Daarbij zijn de omstandigheden van het
geval uiteindelijk beslissend.
2.8 De omstandigheden die het hof hiervoor redengevend heeft geacht voor het in duur beperken van het concurrentiebeding zijn
eveneens relevant voor de beoordeling van het verzoek tot matiging van de verbeurde boetes. Daarbij komt nog dat eerst in deze
procedure duidelijkheid is verschaft en verkregen over de situatie vanaf 1 mei 2005. Anders dan de kantonrechter heeft het hof mede op grond van de in hoger beroep door 't Stokertje gegeven nadere informatie - beslist dat er per die datum sprake is geweest
van overdracht van de onderneming, een en ander als bedoeld in artikel 7: 662 BW. Nu gesteld noch gebleken is dat 't Stokertje
van die overgang mededeling aan [geïntimeerde] heeft gedaan, was deze voor het verkrijgen van wetenschap daarover, mede van
belang voor wat betreft de gelding van het concurrentiebeding, afhankelijk van informatie van 't Stokertje, die zich klaarblijkelijk
evenmin heeft gerealiseerd dat de vraag of er sprake was een overgang als bedoeld in artikel 7: 622 BW relevant was voor de
vraag of [geïntimeerde] nog gebonden was aan het concurrentiebeding dat hij met de rechtsvoorgangster van 't Stokertje was
overeengekomen. [geïntimeerde] heeft derhalve, mede door toedoen van 't Stokertje, zich geen goed beeld kunnen vormen over de
juridische houdbaarheid van het concurrentiebeding. In het licht van een en ander leidt het onverkort opleggen van de hiervoor
berekende boete in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat en treft het beroep op
matiging doel. Matiging tot nihil is echter niet aan de orde, nu [geïntimeerde], ook nadat hij bij brief d.d. 16 november 2006
(productie 7 bij de inleidende dagvaarding) nogmaals op zijn verplichtingen was gewezen, zonder nader onderzoek of advisering
(daaromtrent is in ieder geval niets gesteld of gebleken) vanaf de opening van de Allesbrander activiteiten voor deze concurrent is
gaan verrichten en het thans verwezenlijkte risico kennelijk willens en wetens heeft aanvaard.
2.9 Het hof zal, alles afwegend, de boete matigen tot € 10.000,--. Daarbij is nog van belang dat niet is gesteld of gebleken dat 't
Stokertje werkelijk schade heeft geleden door de haar door [geïntimeerde] aangedane concurrentie, laat staan dat deze schade meer
heeft bedragen dan € 10.000,--.
2.10 In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat naast de grieven 2, 3, 6, 7 en 8 ook grief 4 doel treft.
Met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten:
2.11 [geïntimeerde] heeft zich tegen dit onderdeel van de vordering verweerd door (bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) te
stellen dat er slechts sprake is geweest van een drietal sommatiebrieven, zodat voor een aparte vergoeding ter zake geen plaats is.
't Stokertje heeft bij conclusie van repliek aangegeven haar vordering op dit punt te handhaven en indien nodig een weergave van
de verrichte werkzaamheden te kunnen overleggen. Nadat ook [geïntimeerde] (bij conclusie van dupliek) heeft aangegeven op zijn
standpunt te blijven staan, is het partijdebat op dit punt verder niet ontwikkeld.
Nu 't Stokertje, ook in hoger beroep haar vordering ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten niet nader heeft onderbouwd, zal
het hof deze afwijzen.
3. Slotsom
De vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof voor recht verklaren dat
[geïntimeerde] het concurrentiebeding in de periode 3 februari 2007 tot en met 30 april 2007 heeft overtreden en [geïntimeerde]
veroordelen tot betaling van een bedrag groot
€ 10.000,-- ter zake van verbeurde boetes als hiervoor vermeld. [geïntimeerde] zal tevens, als inhoudelijk grotendeels in het
ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg. In hoger beroep zal het hof ieder der
partijen belasten met de eigen kosten, nu van de oorspronkelijke vordering slechts een fractie wordt toegewezen.
4. Beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de vonnissen d.d. 21 januari 2009 en d.d. 29 april 2009, waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] het tussen partijen bestaand hebbende concurrentiebeding in de periode 3 februari 2007 tot
en met 30 april 2007 heeft overtreden;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag groot € 10.000,-- ter zake van verbeurde boetes, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf 18 juli 2008 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in eerste aanleg, tot op heden begroot op
€ 399,77 aan verschotten en € 900,-- aan salaris gemachtigde;
belast ieder der partijen met de eigen kosten in hoger beroep;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en
W.A. Zondag en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 april 2013 in bijzijn van
de griffier.