complete uitspraak

Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.004.580
(zaaknummer rechtbank 453263 \ CV EXPL 06-3008 \ PH/180/TS)
arrest van de vijfde civiele kamer van 15 december 2009
inzake
[appellant] h.o.d.n. Firma [appellant],
wonende te [woonplaats] (Donau, Bondsrepubliek Duitsland),
appellant,
advocaat: mr. A.J. Zappey,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] (Bondsrepubliek Duitsland),
geïntimeerde,
advocaat: mr. R. de Lange.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest in het incident ex artikel 351 Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook: Rv.) en het incident ex artikel 223 Rv. van 17
februari 2009. Ingevolge dat tussenarrest heeft [geïntimeerde] op 4 augustus 2009 haar
memorie van antwoord genomen. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven
bestreden en vijf producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij
arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in zijn vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren,
althans hem deze zal ontzeggen en het bestreden vonnis, eventueel onder aanvulling van
rechtsgronden, zal bevestigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de
procedure.
1.2 Ter zitting van 27 november 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant]
door mrs. D. van Dam en A.J. Zappey, advocaten te Amsterdam en [geïntimeerde] door mr.
R. de Lange, advocaat te Zevenaar. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding
gebracht.
1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het
hof arrest bepaald.
2. De feiten
2.1 Ook door [geïntimeerde] zijn tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten geen
grieven aangevoerd of bezwaren geuit, aldus zal het hof in hoger beroep van die feiten
uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken,
kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
2.2 Tussen partijen zijn in ieder geval de navolgende procedures gevoerd (hierbij laat het hof
de verschillende incidentele vorderingen buiten beschouwing):
a) Kort geding bij de kantonrechter Tiel (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel;
zaaknummer 455623 \ VV EXPL 06-8056). Bij vonnis van 4 oktober 2006 heeft de
kantonrechter geoordeeld, kort gezegd, dat op de arbeidsovereenkomst Duits recht van
toepassing is nu – zo partijen al niet blijkens de arbeidsovereenkomst voor Duits recht hebben
gekozen – de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met Duitsland dan met Nederland.
Duits recht maakt de procedure naar het oordeel van de kantonrechter zodanig complex dat de
vordering van [geïntimeerde] tot – kort gezegd – wedertewerkstelling in kort geding wordt
afgewezen.
b) Hoger beroep in kort geding bij het gerechtshof Arnhem (zaaknummer 06/1241). Bij arrest
van 13 februari 2007 heeft het hof geoordeeld, kort gezegd, dat voorshands niet blijkt van een
stilzwijgende rechtskeuze voor Duits recht. Omdat [geïntimeerde] haar werkzaamheden
gewoonlijk in Nederland verrichtte heeft het hof geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst
wordt beheerst door Nederlands recht. Met toepassing van artikel 7:611 van het Burgerlijk
Wetboek (hierna ook: BW) heeft het hof geoordeeld dat voorshands niet is gebleken dat de
functie van Bereichleiterin Revision in Dortmund niet passend is. Aldus zijn ook in hoger
beroep de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen.
c) Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter Tiel (rechtbank
Arnhem, sector kanton, locatie Tiel; zaaknummer 508019 \ HA VERZ 07-5286). Bij
beschikking van 21 november 2007 heeft de kantonrechter, wederom kort gezegd,
[geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek, indien in de bodemprocedure in
hoogste instantie komt vast te staan dat Duits recht op de arbeidsovereenkomst tussen partijen
van toepassing is, omdat in dat geval de overeenkomst rechtsgeldig (namelijk niet
ausserordentlich of sozialwidrig) is opgezegd tegen 31 januari 2007 en niet gezegd kan
worden dat [geïntimeerde] daartegen op de volgens het Duitse recht bedoelde manier in
bezwaar is gekomen. Voor het geval in de bodemprocedure in hoogste instantie komt vast te
staan dat Nederlands recht van toepassing is, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst,
ingeval [geïntimeerde] het verzoek niet uiterlijk op 7 december 2007 intrekt, met ingang van
15 december 2007 ontbonden met toekenning aan [geïntimeerde] van een vergoeding van €
557.651,52 bruto.
d) Hoger beroep in verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij het gerechtshof
Arnhem (zaaknummer 200.002.008). Bij arrest van 16 september 2008 heeft het hof
geoordeeld, kort gezegd, dat onvoldoende is gebleken dat partijen een stilzwijgende
rechtskeuze voor het Duitse recht hebben gemaakt. De door [appellant] aangevoerde
omstandigheden zijn daartoe onvoldoende geacht, temeer nu niet vast staat dat het bij het
aangaan van de arbeidsovereenkomst voor partijen duidelijk was dat [geïntimeerde] in
Nederland zou gaan werken. Artikel 7:685 vindt geen toepassing ingeval Duits recht van
toepassing is, dus de kantonrechter heeft terecht dit artikel in voornoemde situatie buiten
toepassing gelaten, aldus het hof.
e) Bodemprocedure bij de kantonrechter Tiel (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel;
zaaknummer 453263 \ CV EXPL 06-3008). Bij vonnis van 15 augustus 2007 heeft de
kantonrechter Nederlands recht van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst tussen
[geïntimeerde] en [appellant] en voor recht verklaard dat [geïntimeerde] niet gehouden is de
laatstelijk door [appellant] eenzijdig gewijzigde arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Tegen dit
laatste vonnis richt zich het onderhavige hoger beroep.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Nu de zaak een internationaal aspect vertoont dient het hof ambtshalve te beslissen op de
vraag welke rechter bevoegd is en op de vraag welk recht van toepassing is. Beide partijen
zijn van mening dat de Nederlandse rechter bevoegd is. Gelet op artikel 19 van de hier
toepasselijke EEX-verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december
2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van
beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb Eg, nr. L12) acht het hof zich bevoegd om
van de zaak kennis te nemen.
Toepasselijk recht (grieven 1 tot en met 5)
3.2 De eerste vraag die in deze zaak voorligt, is welk recht van toepassing is op de
arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde].
Tussen partijen is niet in geschil dat in de arbeidsovereenkomst van 30 november 1994 geen
expliciete rechtskeuze is opgenomen. Naar [appellant] stelt zijn uit de arbeidsovereenkomst
wel verschillende aanwijzingen af te leiden waaruit volgt dat partijen stilzwijgend hebben
gekozen voor Duits recht. Daarnaast zijn, naar de mening van [appellant] meer
aanknopingspunten met het Duitse recht dan met het Nederlandse recht. [geïntimeerde] heeft
het voorgaande gemotiveerd betwist. Naar haar mening hebben partijen bij het aangaan van
de arbeidsovereenkomst geen keuze gemaakt voor het toepasselijke recht. Vanaf 1 maart dan
wel 1 april 1995 heeft [geïntimeerde] haar werkzaamheden in Nederland (Haaften) verricht,
aldus is Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst en dient de gang van
zaken in 2006 naar Nederlands recht te worden beoordeeld.
3.3 [geïntimeerde] beroept zich er tevens op dat de uitspraak van het hof in de
ontbindingsprocedure, waarbij is geoordeeld dat Duits recht niet van toepassing is, gezag van
gewijsde heeft tussen partijen. Naar het oordeel van het hof verzet de aard van de
rekestprocedure in hoger beroep, nu het daarbij slechts om een marginale toets gaat, zich er
tegen dat aan deze beschikking ten aanzien van het oordeel met betrekking tot het
toepasselijke recht gezag van gewijsde toekomt.
3.4 Naar het oordeel van het hof volgt, anders dan [appellant] stelt, uit de
arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] geen stilzwijgende keuze voor het
Duitse recht. Partijen waren zich op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst
niet, althans onvoldoende, bewust van het mogelijke grensoverschrijdende aspect dat de
arbeidsovereenkomst zou verkrijgen. Achteraf kan geen stilzwijgende keuze voor het Duitse
recht worden geconstrueerd. Dat de arbeidsovereenkomst in de Duitse taal is opgesteld maakt
het voorgaande niet anders.
3.5 Per 1 september 1991 is voor Nederland het verdrag inzake het recht dat van toepassing is
op verbintenissen uit overeenkomst (Trb. 1980, 156, Trb. 1991,109 en Trb. 1997, 70; hierna
ook: EVO) in werking getreden. Nu partijen geen (stilzwijgende) rechtskeuze hebben
gemaakt dient het van toepassing zijnde recht te worden bepaald aan de hand van artikel 6 lid
2 EVO.
3.6 Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde], ter uitvoering van de
arbeidsovereenkomst die partijen in november 1994 hebben gesloten, haar werkzaamheden
gewoonlijk in Nederland verrichtte. Op grond van artikel 6 lid 2 sub a EVO is dus in beginsel
Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en
[geïntimeerde].
3.7 [appellant] beroept zich echter op het laatste deel van artikel 6 EVO ‘tenzij uit het geheel
der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander
land’. Ter onderbouwing van zijn stelling beroept [appellant] zich op het gegeven dat het
salaris vóór de invoering van de euro in Duitse marken werd betaald, dat de werkgever een
Duitse (rechts)persoon is, dat de pensioenvoorziening bij een Duitse pensioenverzekeraar is
ondergebracht, dat [geïntimeerde] in Duitsland woont, dat de sociale premies in Duitsland
worden betaald, dat in de arbeidsovereenkomst naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het
Duitse recht wordt verwezen en dat [appellant] de reiskosten van [geïntimeerde] naar
Nederland vergoedde.
Naar het oordeel van het hof leiden deze omstandigheden niet tot de slotsom dat Duits recht
van toepassing is. De door [appellant] aangevoerde feiten zijn geen omstandigheden die
medebrengen dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Duitsland dan met Nederland.
Ook de verwijzing van [appellant] naar verschillende rechterlijke uitspraken die haar
standpunt onderstrepen leidt niet tot het oordeel dat Duits recht van toepassing is. In de door
[appellant] naar voren gebrachte jurisprudentie is veelal sprake van een tijdelijke
tewerkstelling in een ander land. In het geval van [geïntimeerde] hadden de werkzaamheden
in Nederland een permanent karakter, zodat geen sprake was van tijdelijke werkzaamheden in
Nederland.
3.8 Naar het oordeel van het hof is aldus Nederlands recht van toepassing op de
arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant]. De grieven één tot en met vijf
falen.
3.9 De arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] is door de kantonrechter,
bij beschikking van 21 november 2007, per 15 december 2007 ontbonden indien in hoogste
instantie vast komt te staan dat Nederlands recht van toepassing is. Het beroep van
[geïntimeerde] hiertegen is door dit gerechtshof bij beschikking van 16 september 2008
verworpen.
Nu het hof in het voorgaande heeft geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is, neemt
het hof tot uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] in
ieder geval met ingang van 15 december 2007 is geëindigd.
Änderungskündigung (grief 6)
3.10 [appellant] stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de Änderungskündigung
(zoals bij brief van 19 juni 2006 aan [geïntimeerde] gestuurd) naar Nederlands recht als volgt
moet worden geïnterpreteerd. Indien de nieuwe functie wordt aanvaard, is geen opzegging
beoogd. Indien de nieuwe functie niet wordt aanvaard, noch op de juiste wijze, naar Duits
recht, bezwaar wordt gemaakt, resteert ook naar Nederlands recht een opzegging, aldus
[appellant].
[geïntimeerde] betwist deze uitleg, zij stelt zich op het standpunt dat de betreffende brief geen
opzegging is en dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna ook: Bba)
van toepassing is, als gevolg waarvan [appellant] de arbeidsovereenkomst niet op deze wijze
kan beëindigen.
3.11 In hoger beroep heeft [appellant] zijn standpunt op dit onderdeel gewijzigd, hetgeen
hem op zichzelf vrij staat (vgl. Hoge Raad 19 januari 1996, NJ 1996, 709).
3.12 Uit de brief blijkt dat [appellant], enkel om aan het hier niet toepasselijke Duitse recht te
voldoen, de zogenaamde Änderungskündigung, waarbij de arbeidsovereenkomst wordt
opgezegd onder gelijktijdige aanbieding van een nieuwe functie, aan [geïntimeerde] heeft
gezonden. Een dergelijke rechtsfiguur kent het Nederlandse recht niet. Noch uit de brief zelf
noch de uitleg van [appellant] met betrekking tot de Änderungskündigung volgt eenduidig dat
hij, in het geval dat [geïntimeerde] de aangeboden functie zou weigeren met deze brief een
opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft beoogd, althans dat [geïntimeerde] die brief in
dat geval in redelijkheid als een opzegging had moeten begrijpen.
De zogenaamde Änderungskündigung kan dan ook niet naar Nederlands recht als een
opzegging van de arbeidsovereenkomst worden beschouwd. Aldus is de arbeidsovereenkomst
niet door middel van opzegging vóór 15 december 2007 geëindigd.
3.13 Partijen verschillen vervolgens van mening of het Bba op de arbeidsverhouding van
toepassing is, en dan met name artikel 6 daarvan. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat de
arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] met de Änderungskündigung niet is
geëindigd, hebben partijen geen belang meer bij beantwoording van deze vraag.
3.14 Nu uit het onderhavige arrest volgt dat krachtens de voornoemde beschikking van de
kantonrechter van 21 november 2007 de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 15
december 2007 is geëindigd en [appellant] de bij die beschikking vastgestelde vergoeding aan
[geïntimeerde] zal moeten betalen, heeft [appellant] evenmin belang meer bij de behandeling
van de grieven zeven tot en met zestien die betrekking hebben op de vraag of de door
[appellant] aan [geïntimeerde] aangeboden functies passend zijn.
Slotsom
De grieven falen, althans behoeven wegens het ontbreken van belang geen bespreking meer.
Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger
beroep worden veroordeeld.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem,
sector kanton, locatie Tiel) van 15 augustus 2007;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde
van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op
€ 251,- voor griffierecht;
verklaart voornoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.L. van der Bel
en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van
15 december 2009.