complete uitspraak

Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.091.395
arrest van de achtste kamer van 28 augustus 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. S. Cakal,
tegen:
SATELLIET MEUBELEN B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. E. Schouten,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 juli 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Breda
gewezen vonnis van 11 mei 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - Satelliet B.V. - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 563622/CV/09-6800 )
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de tussenvonnissen van 21 oktober 2009 en 31 maart
2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan
beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van Satelliet B.V. tot betaling aan [appellant] van:
I. het loon van € 1.926,56 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag verschuldigd voor iedere maand tot 1 januari 2011,
vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over alle gevorderde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente
over de som van de genoemde bedragen, voor wat betreft de bedragen die opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarden vanaf 18
augustus 2009, en voor wat betreft de bedragen die nadien opeisbaar zijn geworden vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van die
bedragen, tot aan de dag van volledige voldoening;
II. al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Satelliet B.V. heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke
rente vanaf de dag der betaling tot de dag der terugbetaling;
III. de kosten van beide instanties, daaronder het salaris van de advocaat van [appellant], een en ander te voldoen binnen veertien
dagen na dagtekening van het arrest - en voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te
vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
IV. één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft Satelliet B.V. de grieven bestreden.
2.3.Partijen hebben vervolgens op 16 juli 2012 hun zaak doen bepleiten, door respectievelijk mr. S. Cakal voor [appellant] en door
mr. E. Schouten voor Satelliet B.V.
Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.4. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.[appellant] heeft op 16 februari 2005 met de Stichting Vakopleiding Transport en Logistiek (hierna VTL) een overeenkomst
gesloten (productie 1 bij inleidende dagvaarding)
4.1.1.1.Deze overeenkomst, in de hoofding aangeduid met “Arbeidsovereenkomst behorende bij de
beroepspraktijkvormingsovereenkomst”, vermeldt in de considerans:
“A. Stichting Vakopleiding Transport en Logistiek (VTL) (…) nader te noemen de werkgever,
en [appellant], geboren [geboortedatum] 1986, nader te noemen werknemer,
verklaren het navolgende te zijn overeengekomen:
I. De werknemer volgt in het kader van de beroepsbegeleidende leerweg een opleiding voor Chauffeur Goederenvervoer.
II. Werknemer en werkgever gaan een arbeidsovereenkomst aan in het kader van de onder punt I bedoelde opleiding, waarbij de
werknemer in deeltijd werkzaam zal zijn bij één of meerdere leerbedrijven, waarbij de werknemer gedurende de uitvoering van de
opgedragen werkzaamheden de beroepspraktijkvorming krijgt ten behoeve van de onder punt I genoemde opleiding”.
4.1.1.2. Artikel 1 van de overeenkomst bepaalt:
“Deze arbeidsovereenkomst wordt met ingang van 14-02-2005 aangegaan voor de periode van 24 maanden en eindigt van
rechtswege op 18-02-2007 zonder dat daartoe opzegging is vereist.
Als voorwaarde voor de aanvang van de arbeidsovereenkomst geldt dat de werknemer daadwerkelijk met de beroepspraktijkvorming
is begonnen en een geldige praktijkovereenkomst (conform artikel 7.2.8. van de WEB (Wet Educatie en Beroepsonderwijs, hof) van
kracht is of binnen en maand van kracht zal zijn."
4.1.1.3. Artikel 3 van de overeenkomst bepaalt:
“Het salaris bedraagt bij aanvang € 4,49 bruto per uur."
4.1.1.4. Artikel 5 van de overeenkomst bepaalt:
“De standplaats van de werknemer wordt door de werkgever nader bepaald. Dit is afhankelijk van de standplaats van het leerbedrijf
waar de werknemer wordt gedetacheerd. De werkgever is gerechtigd een andere standplaats aan te wijzen”.
4.1.1.5. Artikel 7 van de overeenkomst bepaalt:
“Deze arbeidsovereenkomst is gesloten in het kader van de tussen de werknemer, een regionaal opleidingscentrum en het
Kenniscentrum Beroepsonderwijs Bedrijfsleven Transport en Logistiek ten overstaan van de werkgever gesloten
praktijkovereenkomst ten behoeve van de opleiding zoals genoemd onder punt I. (….)"
4.1.1.6. Artikel 8 van de overeenkomst bepaalt:
“De werknemer zal gemiddeld 32 uren verdeeld over 4 werkdagen in dienst van de werkgever bij het leerbedrijf werkzaam zijn
(…)."
4.1.1.7. Artikel 9 van de overeenkomst bepaalt:
“De werknemer is verplicht zijn diensturen op een urenverantwoordingsstaat te registreren volgens de door de werkgever
vastgestelde procedure (…)."
4.1.1.8.Het in artikel 5 van de overeenkomst bedoelde leerbedrijf is in de periode 14 februari 2005 tot en met 18 februari 2007
[Transport] Transport B.V. te Breda, hierna [Transport] B.V., geweest. Een exemplaar van de in onderdeel 4.1.5. bedoelde
praktijkovereenkomst is door geen van beide partijen overgelegd.
4.1.2.In de periode februari 2005- februari 2007 heeft [appellant] voornamelijk als bijrijder gefungeerd. [appellant] hielp bij het
laden en lossen van de wagen en verrichtte onderweg hand- en spandiensten voor de chauffeur die hij begeleidde als bijrijder.
[appellant] heeft tijdens genoemde periode diverse leermodules gevolgd. Hij heeft rijlessen gevolgd en zijn rijbewijs E eind 2006
gehaald, terwijl hij vervolgens zijn rijbewijs C op 19 januari 2007 heeft gehaald.
4.1.3.Op 19 februari 2007 is [appellant] een arbeidsovereenkomst met [Transport] B.V. aangegaan voor bepaalde tijd, te weten voor
zes maanden en wel voor de functie ‘chauffeur/bijrijder’.
4.1.4.Op 17 augustus 2007 is [appellant] met ingang van 18 augustus 2007 een arbeidsovereenkomst met [Transport] B.V.
aangegaan voor bepaalde tijd, te weten voor een jaar tot 17 augustus 2008 en wel voor de functie ‘chauffeur/bijrijder’ (zie productie
2 bij inleidende dagvaarding).
4.1.5. Na ‘overname’ door Satelliet B.V. van de door haar tot dan toe aan [Transport] B.V. uitbestede vervoerswerkzaamheden is
[appellant] in dienst gekomen bij Satelliet B.V. (zie productie 4 bij inleidende dagvaarding).
4.1.6.Per 18 augustus 2008 is door [appellant] met Satelliet B.V. een contract voor bepaalde tijd van een jaar gesloten tot en met 17
augustus 2009 (zie producties 4 en 5 bij inleidende dagvaarding) en wel voor de functie ’vrachtwagenchauffeur’.
4.1.7.Ondanks gevoerde besprekingen over een contract voor onbepaalde tijd vanaf 17 augustus 2009 heeft Satelliet B.V. zich per 22
juli 2009 op het standpunt gesteld (zie productie 8 bij inleidende dagvaarding) dat per 17 augustus 2009 het dienstverband van
[appellant] zal eindigen.
4.1.8.Bij beschikking van 25 november 2011 (productie 13 bij memorie van antwoord) heeft de kantonrechter te Breda - voor zover
onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet reeds eerder is geëindigd - de tussen [appellant] en
Satelliet B.V. gesloten arbeidsovereenkomst ontbonden en wel met ingang van 1 december 2011, en is in dat geval aan [appellant]
een vergoeding ter grootte van € 3.000,= toegekend.
4.1.9.Tussen partijen is in confesso dat Satelliet B.V. te beschouwen valt als opvolger van [Transport] B.V. en dat sprake is van drie
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de periode 19 februari 2007- 17 augustus 2009.
4.1.10.1. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat de op 18 augustus 2008 gesloten arbeidsovereenkomst een
overeenkomst voor onbepaalde tijd was, omdat die de vierde arbeidsovereenkomst vormde als bedoeld in artikel 7:668a lid 1 sub b
BW. [appellant] heeft hierbij het standpunt betrokken dat de in onderdeel 4.1.1. beschreven overeenkomst als eerste
arbeidsovereenkomst als bedoeld in genoemd artikel moet worden aangemerkt. [appellant] heeft gesteld dat sprake is van nietig
ontslag per 18 augustus 2009 en dat de arbeidsovereenkomst nog in stand is. [appellant] heeft toelating tot de werkplek gevorderd en
heeft doorbetaling van loon vanaf 18 augustus 2009 gevorderd, vermeerderd met nevenvorderingen als nader omschreven in de
dagvaarding in eerste aanleg. Satelliet B.V. heeft een en ander betwist.
4.1.10.2. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 21 oktober 2009 een comparitie van partijen gelast en vervolgens bij
tussenvonnis van 31 maart 2010 [appellant] in het kader van zijn stelling dat hij productieve arbeid heeft verricht in de periode
februari 2005 – februari 2007 toegelaten tot het bewijs dat [appellant] altijd, althans doorgaans de plaats innam van een anders toch
ingezette rijrijder. Bij vonnis van 11 mei 2011 waarvan beroep heeft de opvolgend kantonrechter, die tevens de voorgedragen
getuigen heeft gehoord, geoordeeld dat het bewijs niet geleverd was en dat de op 14 augustus 2008 gesloten arbeidsovereenkomst
ingaande op 18 augustus 2008 als derde en niet als vierde arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, terwijl een periode van 36
maanden door de drie arbeidsovereenkomsten niet is overschreden. De kantonrechter is van oordeel dat derhalve geen sprake was
van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Zij heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de kosten veroordeeld.
4.2.1.[appellant] heeft in het kader van zijn memorie van grieven gegriefd tegen de bewijswaardering door de kantonrechter in het
eindvonnis waarvan beroep. In de memorie van grieven is geen grief gericht tegen de bewijsopdracht als zodanig.
Voor zover [appellant] bij pleidooi (onderdeel ‘bewijslastverdeling’) heeft beoogd alsnog te grieven tegen de bewijsopdracht als
zodanig, zal het hof daarop geen acht slaan nu Satelliet B.V. zich hiertegen tijdens het pleidooi uitdrukkelijk heeft verzet. Er is
immers aldus sprake van een tardieve grief (zie onder meer HR 19 juni 2009, LJN BI8771 en HR 9 december 2011, LJN BR2045).
4.2.2.Alvorens de grieven van [appellant] te behandelen zal het hof om redenen van proceseconomie eerst het door Satelliet B.V.
gevoerde subsidiaire verweer, namelijk dat [Transport] B.V. niet als opvolgend werkgever ten opzichte van de verrichte arbeid heeft
te gelden als bedoeld in artikel 7:668a lid 2 BW, nader bezien. Als de grieven - één of meer - slagen is het hof immers gehouden
vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep dit in eerste aanleg niet behandelde verweer te beoordelen. Anders dan
[appellant] meent hoefde Satelliet B.V. hiertoe geen grief te formuleren tegen het vonnis in eerste aanleg waarbij zij in het gelijk
werd gesteld.
Indien genoemd verweer van Satelliet B.V. slaagt kan de vordering van [appellant] om die reden al niet worden toegewezen, wat er
verder zij van de bewijswaardering door de kantonrechter. Door [appellant] is immers desgevraagd tijdens het pleidooi aangegeven
dat de door hem bepleite bewijswaardering ertoe leidt dat tussen VTL en [appellant] een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, waarbij
VTL strikt genomen als werkgever te gelden heeft, waarna vervolgens [appellant] zich op de werking van artikel 7:668a lid 2 BW
kan beroepen.
4.2.3.[appellant] heeft bepleit dat artikel 7:668a lid 2 BW toepassing vindt nu bij indiensttreding bij [Transport] B.V. sprake was van
dezelfde standplaats, dezelfde werkplek, dezelfde collega’s, dezelfde leidinggevende, dezelfde cao en dezelfde functie, waarbij
[appellant] heeft verwezen naar de als productie 3 aan de inleidende dagvaarding gehechte (tweede) arbeidsovereenkomst met
[Transport] B.V. waarin de functie van ‘chauffeur/bijrijder’ staat genoemd. Het ‘totaalplaatje’ is ongewijzigd, aldus [appellant].
Satelliet B.V. heeft onder meer betwist dat het ‘totaalplaatje’ niet was gewijzigd toen de eerste arbeidsovereenkomst met [Transport]
B.V. werd gesloten. De kenmerkende activiteit was vanaf dat moment op de vrachtwagen rijden als chauffeur. Voorheen betaalde
[Transport] B.V. aan VTL een vergoeding via de leerovereenkomstconstructie. Het opleidingstraject had een geheel andere identiteit
dan de met [Transport] B.V. (en Satelliet B.V.) gesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. [appellant] is niet eerder dan na
het behalen van zijn rijbewijs en diploma de werkzaamheden waar het daadwerkelijk om gaat, te weten de
vrachtwagenchauffeurswerkzaamheden, gaan verrichten. De aard van de werkzaamheden is daarmee wezenlijk veranderd, aldus
Satelliet B.V.
4.2.4.Hieronder zal het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de overeenkomst tussen VTL en [appellant], hierna aan te
duiden met de praktijkovereenkomst, vanwege de afspraken als met [Transport] B.V. als leerbedrijf gemaakt en vanwege de door
[appellant] bij [Transport] B.V. vanaf den beginne verrichte productieve arbeid, gezien de door [appellant] in hoger beroep
betrokken stellingname kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen VTL en [appellant]. Dat de
kantonrechter in eerste aanleg in het kader van de door hem gegeven bewijsopdracht voorlopig uitging van een (mogelijke)
arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [Transport] B.V. in het kader van de praktijkovereenkomst - als door Satelliet B.V.
betwist - staat hier niet aan in de weg.
4.3.1.Uitgaande van het gegeven dat de praktijkovereenkomst tussen VTL en [appellant] (ook) als arbeidsovereenkomst moet
worden beschouwd met VTL, moet vervolgens worden bezien of [Transport] B.V. ten aanzien van de verrichte arbeid vanaf februari
2007 redelijkerwijs als opvolgend werkgever van VTL moet worden aangemerkt. Nu [Transport] B.V. en VTL evident verschillende
rechtspersonen zijn, waarbij bovendien gesteld noch gebleken is dat zij in enig (concern)verband met elkander staan, is ingevolge
artikel 7:668a lid 2 BW vereist dat de inhoud van de praktijkovereenkomst enerzijds en die van de (eerste) arbeidsovereenkomst bij
[Transport] B.V. anderzijds dezelfde is of nagenoeg dezelfde, omdat het soortgelijke werkzaamheden betreft. Het gaat er daarbij om
of sprake is van wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden (vgl. HR 25 mei 2012, LJN: BV9601).
Naar het oordeel van het hof is dat in het voorliggende geval niet aan de orde.
4.3.2.De (eerste) arbeidsovereenkomst bij [Transport] B.V. ziet op een andere functie, namelijk ‘chauffeur/bijrijder’ (zie onderdeel
4.1.3.), dan de functie van ‘opleiding voor Chauffeur Goederenvervoer’(zie onderdeel 4.1.1.1.) respectievelijk ‘leerling chauffeur
goederenvervoer’ (zie productie 3 bij conclusie van antwoord na comparitie zijdens [appellant]), met als werkzaamheden vooral
bijrijder, waarop de praktijkovereenkomst initieel ziet.
Als chauffeur kon [appellant] in beginsel ook volledig zelfstandig functioneren op zowel de vrachtwagens van [Transport] B.V. als
op het busje. Door [appellant] is niet betwist dat het rijden met vrachtwagens de kernactiviteit van het bedrijf van [Transport] B.V.
vormde in de periode 2005 -2007 (en daarna). Als bijrijder kon [appellant] op de vrachtwagens niet zelfstandig opereren. Onderdeel
van de praktijkovereenkomst was dat hij dat, inclusief het chauffeuren, juist zou gaan leren. Kern van de praktijkovereenkomst was
immers het opdoen van kennis en ervaring ten aanzien van het beroep chauffeur. Dat zijn werkzaamheden als bijrijder tevens
productief waren maakt dit niet anders. Beslissend is dat [appellant] voor februari 2007 niet de vaardigheid had en evenmin de
verantwoordelijkheid kon of mocht nemen voor het rijden op een vrachtwagen, hetgeen zijn belangrijkste taak is geweest vanaf
februari 2007.
Voor de praktijkovereenkomst gold eveneens blijkens de door [appellant] overgelegde informatie een andere CAO, te weten de CAO
voor medewerkers van Payroll Ondernemingen (zie productie 4 bij conclusie van antwoord na comparitie zijdens [appellant]), dan
voor de (eerste) arbeidsovereenkomst van [appellant] bij [Transport] B.V., waarvoor de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg
en de verhuur van mobiele kranen gold (zie productie 2 bij inleidende dagvaarding, zijnde de tweede arbeidsovereenkomst bij
[Transport] B.V.).
Vanaf februari 2007 is [appellant] ook anders beloond dan ten tijde van de praktijkovereenkomst het geval was. [appellant] ontving
vanaf dat moment verder deze beloning rechtstreeks van [Transport] B.V., terwijl ten tijde van de praktijkovereenkomst VTL aan
[appellant] loon uitbetaalde en aan hem loonstroken bezorgde (zie productie 2 bij conclusie van antwoord na comparitie zijdens
[appellant]).
Dat [appellant] zelf mogelijk heeft ervaren dat de werkzaamheden als door hem verricht aan het einde van de praktijkovereenkomst,
zeker toen hij na het behalen van het vereiste rijbewijs C in januari 2007 ook inzetbaar was als vrachtwagenchauffeur bijvoorbeeld
op lange ritten, dezelfde waren als die hij heeft verricht vanaf 19 februari 2007, maakt niet dat de praktijkovereenkomst van identiteit
veranderd is. Tegen een dergelijke geruisloze overgang verzet zich de rechtszekerheid (vergelijk HR 28 juni 1996, NJ 1996,711).
Dat voorts [appellant] zich tijdens de praktijkovereenkomst goed heeft ingezet en zijn taken goed heeft verricht - [Transport] B.V.
heeft hem daarom in februari 2007 een arbeidsovereenkomst aangeboden - leidt evenmin tot een ander oordeel nu ook de wijze
waarop [appellant] de praktijkovereenkomst heeft uitgevoerd niet kan leiden tot verandering van de identiteit daarvan. Dat werd
gewerkt vanaf dezelfde werkplek, met dezelfde collega’s en dezelfde leidinggevende laat het verschil in vaardigheden en
verantwoordelijkheden tussen de praktijkovereenkomst en de (eerste ) arbeidsovereenkomst, als hierboven aangegeven, onverlet.
4.3.3.Nu geen sprake is van wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden in beide aan de orde zijnde
arbeidsovereenkomsten, kan geen sprake zijn van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:668a lid 2 BW. De
praktijkovereenkomst telt derhalve niet mee in het kader van de in artikel 7:668a lid 1 onder b BW vervatte rekenregel. De met
Satelliet B.V. op 14 augustus 2008 aangegane arbeidsovereenkomst betrof aldus de derde opvolgende arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd. Deze overeenkomst, waarmee evenmin de in artikel 7:668a lid 1 onder a BW genoemde termijn van 36 maanden is
overschreden, is van rechtswege geëindigd op 17 augustus 2009.
4.4.[appellant] heeft aldus bij de verdere behandeling van zijn grieven geen belang, nu zelfs indien zij slagen, zijn vorderingen
gezien hetgeen hierboven is overwogen niet kunnen worden toegewezen.
4.5.Het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep zal onder aanvulling van gronden worden bekrachtigd.
4.6. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep als aan de zijde van
Satelliet B.V. gevallen. De door Satelliet B.V. gevorderde wettelijke rente over de proceskosten vanaf de zevende werkdag na
betekening zal het hof, nu aldus een redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW wordt geboden, toewijzen,
net zoals de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad.
5. De uitspraak
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Satelliet B.V. worden
begroot op € 649,= aan verschotten en op € 2.316,= aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen zeven werkdagen na
de dag van betekening van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119
BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is bij vervroeging gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, M. van Ham en T.E. Deurvorst en in het openbaar uitgesproken
door de rolraadsheer op 28 augustus 2012.