Regelingen en voorzieningen CODE 5.1.4.36 Energieovereenkomst - contractuele bedenktijd jurisprudentie bronnen Gerechtshof Arnhem/Leeuwarden, 11.2.2014, ECLI:NL:GHARL:2014:999 Samenvatting: Overeenkomst tot levering van energie. Betwisting wilsovereenstemming ten aanzien van de levering van gas. Schending van wettelijke regels inzake de koop op afstand? Contractuele bedenktijd. Annulering is in de gegeven omstandigheden tijdig geschied. Vergoeding van de waarde van het geleverde gas ex artikel 6:203 lid 1 BW in de gegeven omstandigheden niet redelijk (artikel 6:210 lid 2 BW). (…) 5 De beoordeling van de grieven Met betrekking tot de vordering van NEM De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst mede de levering van gas omvatte en dat van ongevraagde levering van gas geen sprake is geweest. Zoals hiervoor overwogen, bestrijdt [appellant] dat de overeenkomst inhield dat NEM behalve elektriciteit ook gas zou gaan leveren. Voor zover nodig beroept hij zich op annulering c.q. opzegging van dit gedeelte van de overeenkomst middels zijn brief d.d. 13 augustus 2008. Grief 8 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte geen acht heeft geslagen op zijn verweer dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de wettelijke vereisten voor de rechtsgeldige totstandkoming van een overeenkomst na telefonische colportage. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast ten aanzien van de rechtsgeldige totstandkoming van een overeenkomst tot levering van gas op NEM. Het hof zal hierna bezien of NEM dit bewijs heeft geleverd dan wel of zij (aanvullende) bewijs dient te leveren. Uit een geluidsopname van (het afsluitende gedeelte van) het telefoongesprek d.d. 29 mei 2008, waarin de overeenkomst tussen partijen is gesloten, blijkt dat gesproken wordt over de levering van gas en elektriciteit. [appellant] bestrijdt dit niet, maar stelt - zoals het hof zijn verweer begrijpt - dat zijn wil niet op de levering van gas gericht is geweest. Voorts stelt hij dat (de betreffende medewerkster van) NEM dit redelijkerwijs heeft dienen te begrijpen, aangezien het hele telefoongesprek ging over de levering van elektriciteit en het daarmee verband houdende probleem van het ontbreken van een elektriciteitsmeter. Pas op het eind van het gesprek is - voor hem ongemerkt - de levering van gas "ingeslopen", aldus [appellant]. Deze stelling wordt ondersteund door zijn - na ontvangst van de betreffende geluidsopname verzonden brief aan NEM d.d. 14 november 2008: "(…) In het gesprek wat wij hebben gevoerd met uw medewerkster is gesproken over de levering van elektriciteit in de bandopname wordt hier snel gas aan toegevoegd hetgeen erg misleidend is. (…)" NEM stelt dat zij op 31 mei 2008 een schriftelijke bevestiging van de aanmelding, de productvoorwaarden, de algemene voorwaarden en het tarievenblad naar [appellant] heeft verzonden, doch [appellant] betwist dat hij dit zogenaamde welkomstpakket heeft ontvangen. NEM heeft vervolgens aangegeven dat zij destijds geen kopie van de schriftelijke bevestiging van de aanmelding heeft gemaakt, zodat deze niet kan worden overgelegd. Aangezien NEM niet heeft aangeboden om de 1 CODE 5.1.4.36 Regelingen en voorzieningen ontvangst van het welkomstpakket door [appellant] op andere wijze te bewijzen, zal het hof er bij de verdere beoordeling van het geschil van uitgaan dat [appellant] dit welkomstpakket, waaronder de schriftelijke bevestiging van de aanmelding, niet heeft ontvangen. In de automatisch gegenereerde - ter bevestiging van de gesloten overeenkomst verzonden - brief d.d. 10 juni 2008 staat, voor zover thans van belang (vet aangebracht door het hof): "(…) Vanaf nu heeft u een rechtsgeldige overeenkomst met de Nederlandse Energie Maatschappij en zullen wij u elektriciteit en/of gas gaan leveren. (…)" [appellant] betwist dat hij deze brief heeft ontvangen. Deze betwisting is niet op voorhand onaannemelijk, nu NEM bij conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie, een aan een ander persoon, namelijk[X][X], gerichte brief d.d. 10 juni 2008 heeft overgelegd. Pas nadat zij hierop door [appellant] is gewezen, heeft zij bij akte een aan [appellant] gerichte brief overgelegd. Bovendien levert deze brief, gelet op de woorden "elektriciteit en/of gas", geen (laat staan sluitend) bewijs voor de stelling van NEM dat de overeenkomst met [appellant] mede gericht was op de levering van gas, althans dat [appellant] redelijkerwijs had dienen te begrijpen dat de overeenkomst de levering van gas omvatte. Direct na ontvangst van de eerste (termijn)nota voor gasverbruik heeft [A] in zijn brief d.d. 13 augustus 2008, voor zover thans van belang, als volgt gereageerd: "(…) Wij hebben inderdaad contact gehad met een van uw medewerkers en in dit gesprek is gesproken over de eventuele levering van elektriciteit door u. Nu zien wij dat u ons een nota zendt voor het gasverbruik hetgeen niet is overeen gekomen. Wij verzoeken u dan ook een en ander ongedaan te maken. (…)" Dit standpunt heeft [A] herhaald in zijn brieven d.d. 14 oktober 2008, 14 november 2008 (hiervoor reeds genoemd), 24 november 2008, 8 januari 2009, 6 februari 2009, 9 juni 2009, 15 juni 2009, 20 oktober 2009, 23 december 2009, 9 april 2010 en 9 juli 2010. Uit het voorgaande volgt dat NEM in beginsel (aanvullend) bewijs dient te leveren ten aanzien van haar stelling dat de overeenkomst mede betrekking had op de levering van gas. Vorenbedoelde bewijslevering kan echter achterwege blijven. Daartoe overweegt het hof als volgt. Tussen partijen staat vast dat NEM een bedenktijd aan [appellant] heeft gegeven. In het telefoongesprek d.d. 29 mei 2008 heeft NEM immers het volgende gezegd: "Wij hebben alles doorgenomen. U ontvangt binnen enkele dagen een bevestiging van de gemaakte afspraken en de productvoorwaarden in huis. Na ontvangst van dit welkomstpakket heeft u zeven werkdagen de tijd om de overeenkomst schriftelijk te annuleren." Aangezien het aanvangstijdstip van deze contractuele bedenktijd is gekoppeld aan de datum van de ontvangst van het welkomstpakket, terwijl niet is komen vast te staan dat [appellant] dit welkomstpakket heeft ontvangen, is deze termijn niet beginnen te lopen. In casu heeft [appellant] pas uit de eerste termijnnota kunnen afleiden dat NEM (tevens) zijn nieuwe gasleverancier was. Zoals hiervoor overwogen, heeft [appellant] direct na ontvangst van deze termijnnota bij brief van 13 augustus 2008 aangegeven dat het niet zijn bedoeling was om gas van NEM af te nemen. Naar het oordeel van het hof heeft NEM het bij deze brief gedane verzoek tot ongedaanmaking redelijkerwijs dienen op te vatten als een annulering van de overeenkomst in vorenbedoelde zin wat betreft de levering van gas. In de gegeven omstandigheden moet deze annulering geacht worden tijdig te zijn gedaan. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeft het hof niet in te gaan op het beroep van [appellant] op strijd met de wettelijke regels inzake "telefonische colportage" (lees: koop op afstand). Het voorgaande leidt tot de conclusie dat bewijslevering door NEM ter zake van haar stelling dat de overeenkomst mede betrekking had op de levering van gas, hoe dan ook zinloos is. Het hof gaat derhalve voorbij aan het bewijsaanbod van NEM. De grieven 3, 4 en 8 treffen in zoverre doel. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat thans de subsidiaire grondslag van de vordering van NEM aan de orde komt, namelijk ongedaanmaking van de geleverde prestatie uit hoofde van het feit 2 Regelingen en voorzieningen CODE 5.1.4.36 dat "onverschuldigd" is gepresteerd. NEM heeft deze (subsidiaire) grondslag aan haar vordering toegevoegd bij conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie sub 20. Aangezien [appellant] daartegen destijds geen bezwaar heeft gemaakt, zal het hof thans beoordelen of c.q. in hoeverre de vordering van NEM op deze grondslag toewijsbaar is. De ontbinding van de overeenkomst heeft tot gevolg dat de nadien door NEM gedane gasleveringen onverschuldigd zijn gedaan, zodat zij in beginsel recht heeft deze als onverschuldigd betaald terug te vorderen (artikel 6:203 lid 1 BW). Nu de levering van gas naar de aard niet ongedaan gemaakt kan worden, "treedt, voor zover dit redelijk is, vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst daarvoor in de plaats, indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht, of indien hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten" (artikel 6:210 lid 2 BW). [appellant] betwist dat hij verplicht is tot ongedaanmaking in de vorm van waardevergoeding, aangezien volgens hem sprake is van een "opgedrongen" verrijking. Hiertoe voert hij aan dat hij in een reeks van brieven aan NEM heeft aangegeven dat hij van de levering van gas door NEM af wilde, maar dat NEM deze brieven steeds onbeantwoord heeft gelaten, terwijl overstappen naar een andere energieleverancier voor hem onmogelijk was, omdat NEM hem als "wanbetaler" had geregistreerd. Het hof is van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden niet redelijk is dat [appellant] de waarde van het aan hem geleverde gas zou moeten vergoeden. Daarbij kent het hof met name gewicht toe aan het feit dat [appellant] direct na ontvangst van de eerste termijnnota heeft bestreden dat tussen hem en NEM een overeenkomst met betrekking tot de levering van gas tot stand is gekomen en heeft verzocht dit ongedaan te maken, en dat hij dit standpunt in een reeks van daaropvolgende brieven heeft herhaald, zonder dat NEM hierop - op adequate wijze - heeft gereageerd. Het hof zal de vordering van NEM derhalve afwijzen. 3