code 5.1.4.36 - Regelingen en voorzieningen

Regelingen en voorzieningen
CODE 5.1.4.36
Energieovereenkomst - contractuele bedenktijd
jurisprudentie
bronnen
Gerechtshof Arnhem/Leeuwarden, 11.2.2014, ECLI:NL:GHARL:2014:999
Samenvatting:
Overeenkomst tot levering van energie. Betwisting wilsovereenstemming ten aanzien van de levering van
gas. Schending van wettelijke regels inzake de koop op afstand? Contractuele bedenktijd. Annulering is in
de gegeven omstandigheden tijdig geschied. Vergoeding van de waarde van het geleverde gas ex artikel
6:203 lid 1 BW in de gegeven omstandigheden niet redelijk (artikel 6:210 lid 2 BW).
(…)
5 De beoordeling van de grieven
Met betrekking tot de vordering van NEM
De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst mede de
levering van gas omvatte en dat van ongevraagde levering van gas geen sprake is geweest. Zoals
hiervoor overwogen, bestrijdt [appellant] dat de overeenkomst inhield dat NEM behalve elektriciteit ook
gas zou gaan leveren. Voor zover nodig beroept hij zich op annulering c.q. opzegging van dit gedeelte
van de overeenkomst middels zijn brief d.d. 13 augustus 2008. Grief 8 houdt in dat de kantonrechter ten
onrechte geen acht heeft geslagen op zijn verweer dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de
wettelijke vereisten voor de rechtsgeldige totstandkoming van een overeenkomst na telefonische
colportage.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast ten aanzien van de rechtsgeldige
totstandkoming van een overeenkomst tot levering van gas op NEM. Het hof zal hierna bezien of NEM dit
bewijs heeft geleverd dan wel of zij (aanvullende) bewijs dient te leveren.
Uit een geluidsopname van (het afsluitende gedeelte van) het telefoongesprek d.d. 29 mei 2008, waarin
de overeenkomst tussen partijen is gesloten, blijkt dat gesproken wordt over de levering van gas en
elektriciteit. [appellant] bestrijdt dit niet, maar stelt - zoals het hof zijn verweer begrijpt - dat zijn wil niet
op de levering van gas gericht is geweest. Voorts stelt hij dat (de betreffende medewerkster van) NEM dit
redelijkerwijs heeft dienen te begrijpen, aangezien het hele telefoongesprek ging over de levering van
elektriciteit en het daarmee verband houdende probleem van het ontbreken van een elektriciteitsmeter.
Pas op het eind van het gesprek is - voor hem ongemerkt - de levering van gas "ingeslopen", aldus
[appellant].
Deze stelling wordt ondersteund door zijn - na ontvangst van de betreffende geluidsopname verzonden brief aan NEM d.d. 14 november 2008:
"(…) In het gesprek wat wij hebben gevoerd met uw medewerkster is gesproken over de levering van
elektriciteit in de bandopname wordt hier snel gas aan toegevoegd hetgeen erg misleidend is. (…)"
NEM stelt dat zij op 31 mei 2008 een schriftelijke bevestiging van de aanmelding, de
productvoorwaarden, de algemene voorwaarden en het tarievenblad naar [appellant] heeft verzonden,
doch [appellant] betwist dat hij dit zogenaamde welkomstpakket heeft ontvangen. NEM heeft vervolgens
aangegeven dat zij destijds geen kopie van de schriftelijke bevestiging van de aanmelding heeft
gemaakt, zodat deze niet kan worden overgelegd. Aangezien NEM niet heeft aangeboden om de
1
CODE 5.1.4.36
Regelingen en voorzieningen
ontvangst van het welkomstpakket door [appellant] op andere wijze te bewijzen, zal het hof er bij de
verdere beoordeling van het geschil van uitgaan dat [appellant] dit welkomstpakket, waaronder de
schriftelijke bevestiging van de aanmelding, niet heeft ontvangen.
In de automatisch gegenereerde - ter bevestiging van de gesloten overeenkomst verzonden - brief d.d.
10 juni 2008 staat, voor zover thans van belang (vet aangebracht door het hof):
"(…) Vanaf nu heeft u een rechtsgeldige overeenkomst met de Nederlandse Energie Maatschappij en
zullen wij u elektriciteit en/of gas gaan leveren. (…)"
[appellant] betwist dat hij deze brief heeft ontvangen. Deze betwisting is niet op voorhand
onaannemelijk, nu NEM bij conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie, een aan
een ander persoon, namelijk[X][X], gerichte brief d.d. 10 juni 2008 heeft overgelegd. Pas nadat zij
hierop door [appellant] is gewezen, heeft zij bij akte een aan [appellant] gerichte brief overgelegd.
Bovendien levert deze brief, gelet op de woorden "elektriciteit en/of gas", geen (laat staan sluitend)
bewijs voor de stelling van NEM dat de overeenkomst met [appellant] mede gericht was op de levering
van gas, althans dat [appellant] redelijkerwijs had dienen te begrijpen dat de overeenkomst de levering
van gas omvatte.
Direct na ontvangst van de eerste (termijn)nota voor gasverbruik heeft [A] in zijn brief d.d. 13 augustus
2008, voor zover thans van belang, als volgt gereageerd:
"(…) Wij hebben inderdaad contact gehad met een van uw medewerkers en in dit gesprek is gesproken
over de eventuele levering van elektriciteit door u.
Nu zien wij dat u ons een nota zendt voor het gasverbruik hetgeen niet is overeen gekomen.
Wij verzoeken u dan ook een en ander ongedaan te maken. (…)"
Dit standpunt heeft [A] herhaald in zijn brieven d.d. 14 oktober 2008, 14 november 2008 (hiervoor reeds
genoemd), 24 november 2008, 8 januari 2009, 6 februari 2009, 9 juni 2009, 15 juni 2009,
20 oktober 2009, 23 december 2009, 9 april 2010 en 9 juli 2010.
Uit het voorgaande volgt dat NEM in beginsel (aanvullend) bewijs dient te leveren ten aanzien van haar
stelling dat de overeenkomst mede betrekking had op de levering van gas.
Vorenbedoelde bewijslevering kan echter achterwege blijven. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Tussen partijen staat vast dat NEM een bedenktijd aan [appellant] heeft gegeven. In het telefoongesprek
d.d. 29 mei 2008 heeft NEM immers het volgende gezegd:
"Wij hebben alles doorgenomen. U ontvangt binnen enkele dagen een bevestiging van de gemaakte
afspraken en de productvoorwaarden in huis. Na ontvangst van dit welkomstpakket heeft u zeven
werkdagen de tijd om de overeenkomst schriftelijk te annuleren."
Aangezien het aanvangstijdstip van deze contractuele bedenktijd is gekoppeld aan de datum van de
ontvangst van het welkomstpakket, terwijl niet is komen vast te staan dat [appellant] dit
welkomstpakket heeft ontvangen, is deze termijn niet beginnen te lopen. In casu heeft [appellant] pas uit
de eerste termijnnota kunnen afleiden dat NEM (tevens) zijn nieuwe gasleverancier was. Zoals hiervoor
overwogen, heeft [appellant] direct na ontvangst van deze termijnnota bij brief van 13 augustus 2008
aangegeven dat het niet zijn bedoeling was om gas van NEM af te nemen. Naar het oordeel van het hof
heeft NEM het bij deze brief gedane verzoek tot ongedaanmaking redelijkerwijs dienen op te vatten als
een annulering van de overeenkomst in vorenbedoelde zin wat betreft de levering van gas. In de
gegeven omstandigheden moet deze annulering geacht worden tijdig te zijn gedaan.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeft het hof niet in te gaan op het beroep van [appellant] op
strijd met de wettelijke regels inzake "telefonische colportage" (lees: koop op afstand).
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat bewijslevering door NEM ter zake van haar stelling dat de
overeenkomst mede betrekking had op de levering van gas, hoe dan ook zinloos is. Het hof gaat derhalve
voorbij aan het bewijsaanbod van NEM.
De grieven 3, 4 en 8 treffen in zoverre doel.
De devolutieve werking van het appel brengt mee dat thans de subsidiaire grondslag van de vordering
van NEM aan de orde komt, namelijk ongedaanmaking van de geleverde prestatie uit hoofde van het feit
2
Regelingen en voorzieningen
CODE 5.1.4.36
dat "onverschuldigd" is gepresteerd. NEM heeft deze (subsidiaire) grondslag aan haar vordering
toegevoegd bij conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie sub 20. Aangezien
[appellant] daartegen destijds geen bezwaar heeft gemaakt, zal het hof thans beoordelen of c.q. in
hoeverre de vordering van NEM op deze grondslag toewijsbaar is.
De ontbinding van de overeenkomst heeft tot gevolg dat de nadien door NEM gedane gasleveringen
onverschuldigd zijn gedaan, zodat zij in beginsel recht heeft deze als onverschuldigd betaald terug te
vorderen (artikel 6:203 lid 1 BW). Nu de levering van gas naar de aard niet ongedaan gemaakt kan
worden, "treedt, voor zover dit redelijk is, vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik
van ontvangst daarvoor in de plaats, indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem
is toe te rekenen dat de prestatie is verricht, of indien hij erin had toegestemd een tegenprestatie te
verrichten" (artikel 6:210 lid 2 BW).
[appellant] betwist dat hij verplicht is tot ongedaanmaking in de vorm van waardevergoeding, aangezien
volgens hem sprake is van een "opgedrongen" verrijking. Hiertoe voert hij aan dat hij in een reeks van
brieven aan NEM heeft aangegeven dat hij van de levering van gas door NEM af wilde, maar dat NEM
deze brieven steeds onbeantwoord heeft gelaten, terwijl overstappen naar een andere energieleverancier
voor hem onmogelijk was, omdat NEM hem als "wanbetaler" had geregistreerd.
Het hof is van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden niet redelijk is dat [appellant] de waarde
van het aan hem geleverde gas zou moeten vergoeden. Daarbij kent het hof met name gewicht toe aan
het feit dat [appellant] direct na ontvangst van de eerste termijnnota heeft bestreden dat tussen hem en
NEM een overeenkomst met betrekking tot de levering van gas tot stand is gekomen en heeft verzocht
dit ongedaan te maken, en dat hij dit standpunt in een reeks van daaropvolgende brieven heeft herhaald,
zonder dat NEM hierop - op adequate wijze - heeft gereageerd.
Het hof zal de vordering van NEM derhalve afwijzen.
3