overheidsopdrachten

Enkele commentaren bij “de nieuwigheden”
inzake overheidsopdrachten
Frederik Vandendriessche
UA en UGent
Advocaat Stibbe
Overzicht
I.
Het (chaotische) wettelijke kader
II.
Over enkele (komende) “innovaties”
1. Over enkele nieuwe gunningswijzen
- uitbreiding van de onderhandelingsprocedure
- concurrentiedialoog
- raamovereenkomsten
2. E-procurement
3. Sociale en milieucriteria
III. De rechtsbescherming
Deel I : Het (chaotische) wettelijke kader
Decennialange wisselwerking tussen de verschillende
reglementeringen, zijnde:
•
•
EEG (m.i.v. WTO)
Belgische reglementering (d.i. reglementering van de
lidstaten)
Deel I : Het (chaotische) wettelijke kader
EG-niveau
- Geen alomvattende regeling – enkel coördinatie /
gemeenschappelijk corpus
maar: ruimte steeds beperkter (verordening?)
- Huidig regelgevend kader :
1] Aanbestedingsrichtlijnen
- RL 2004/17/EG : nutssectoren 31/1/2006
- RL 2004/18/EG: klassieke sectoren 31/1/2006
- RL 2009/81/EG : defensie/veiligheid 21/8/2011
2] Rechtsbeschermingsrichtlijnen
- RL 86/665/EG (klassieke sectoren)
- RL 92/13/EEG (nutssectoren)
- RL 2007/66/EG (aanpassingen aan
voorgaande richtlijnen) – 20/12/2009
- Directe werking
Deel I : Het (chaotische) wettelijke kader
Nationaal niveau :
- Wet van 24 december 1993 (+ uitvoeringsbesluiten) :
- Wet van 15 juni 2006 (overheidsopdrachten) :
- doel en ratio legis ? Omzetting Europese
richtlijnen
- nieuwigheden: o.a.
concurrentiegerichte dialoog;
raamovereenkomsten;
onderhandelingsprocedure zonder
bekendmaking
- inwerkingtreding : 201?
(uitz. aankoopcentrale)
Deel I : Het (chaotische) wettelijke kader
Nationaal niveau (vervolg) :
Wet van 16 juni 2006 (gunning, informatie en
wachttermijn)
- Standstillregeling
- Bicamerale aangelegenheid
- Zal worden opgeheven voor inwerkingtreding ?
Deel I : Het (chaotische) wettelijke kader
Nationaal niveau (vervolg) :
-Tussentijds regime :
aanpassingen aan de basiswet van 24 december 1993,
middels :
wet van 9 juli 2004 (standstill)
KB van 12 januari 2006 (omzetting RL 2004 – o.m. –
nieuwe aankondigingsmodellen)
KB van 23 november 2007 (aanvullingen)
wet van 8 juni 2008 (standstill)
KB van 31 juli 2008 (informatie en motivering)
KB van 29 september 2009 (aanpassingen aan
arresten C-287/07 en C-292/07van 23 april 2009 &
elektronische middelen).
Deel I : Het (chaotische) wettelijke kader
Nationaal niveau (vervolg) :
Besluit :
“The best is yet to come“ ??
- Aanpassing stand-still-regeling (RL)
- Implementatie RL defensie/veiligheid
- Uitvoeringsbesluiten Wet 15 juni 2006 of geheel nieuwe
wet ??
-Reflectie inzake wetgevingsproces dringt zich op!
Deel II : Over enkele (komende) “innovaties”
1. Nieuwe gunningswijzen
- concurrentiedialoog
- raamovereenkomsten
- onderhandelingsprocedures
2. E-procurement
3. Sociale en milieucriteria
Nieuwe gunningswijzen : de concurrentiegerichte dialoog
De concurrentiegerichte dialoog is de procedure waaraan alle
ondernemers mogen verzoeken deel te nemen en waarbij de
aanbestedende dienst een dialoog voert met de tot de procedure
toegelaten gegadigden, ten einde één of meer oplossingen te
zoeken die aan de behoeften van de aanbestedende dienst
beantwoorden en op grond waarvan de geselecteerde gegadigden
zullen worden uitgenodigd om in te schrijven
Nieuwe gunningswijzen : de concurrentiegerichte dialoog Procedure
- Aankondiging
- Selectie
- Uitnodiging tot dialoog : bespreking van
(meerdere) oplossingen
- Beëindiging van de dialoog
- Uitnodiging tot indienen van offerte op
basis van weerhouden oplossingen
- Keuze op basis van vooraf bekendgemaakte gunningcriteria (niet uitsluitend de prijs)
- Geen mogelijkheid tot onderhandelen (wel nog
mogelijke «fine-tuning na keuze)
Nieuwe gunningswijzen : de concurrentiegerichte dialoog :
beoordeling
- Nog niet in werking getreden
- Strikte voorwaarden
- Geen mogelijkheid tot onderhandelen
- Geen mogelijkheid tot combinatie van de
voorstellen
- Kostprijs ?
Nieuwe gunningswijzen : raamovereenkomsten
“De overeenkomst tussen één of meer aanbestedende
overheden en één of meer ondernemers met het doel
gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake
te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat
betreft de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde
hoeveelheid” (art. 1, vijfde lid Richtlijn klassieke
sectoren)
W 24/12/1993: enkel nutssectoren
Richtlijnen: klassieke sectoren en nutssectoren
W 15/6/2006: klassieke sectoren en nutssectoren +
machtiging aan Koning
Nieuwe gunningswijzen : raamovereenkomsten
1. Het sluiten van de raamovereenkomst zelf
-
Normale regels inzake gunning + enkele bijzonderheden
inzake aankondiging
-
Duurtijd van max. 4 jaar; afwijking slechts mogelijk in
behoorlijk gemotiveerde uitzonderlijke gevallen
-
Bilaterale en multilaterale (in beginsel minimaal drie
partijen) raamovereenkomst
Nieuwe gunningswijzen : raamovereenkomsten
2. Het sluiten van de deelopdrachten
-
Bilaterale raamovereenkomsten:
Rechtstreekse toewijzing, volgens de in de
raamovereenkomst opgenomen voorwaarden
-
Multilaterale raamovereenkomsten:
 Hypothese 1 : alle voorwaarden in de raamovereenkomst
bepaald:  gunning volgens die voorwaarden
 Hypothese 2 : niet alle voorwaarden bepaald:
-
“Alle” wederpartijen worden schriftelijk uitgenodigd
om een offerte in te dienen (minicompetitie)
Gunning na toetsing offertes op basis van dezelfde
criteria als voorzien voor de raamovereenkomst
Nieuwe gunningswijzen : onderhandelingsprocedure
1. Uitbreiding van de onderhandelingsprocedure
-
Leveringen op grondstoffenmarkt of bijzonder gunstige
voorwaarden
-
Leveringen waarvan de aard of de onzekere
omstandigheden verhinderen op voorhand een globale
prijs vast te stellen;
2. Beperking van de onderhandelingsprocedure
-
Dwingende spoed : de oorzaken van dwingende spoed
mogen niet aan de overheid zelf te wijten zijn
-
Wat met complexe opdrachten na inwerkingtreding
concurrentiedialoog ?
-
Art. 122ter : verloop onderhandelingsprocedure
E-Procurement
- Toelaatbaarheid van het gebruik van e-communicatie
• Aanvragen tot deelneming & offertes :
- aanbestedende overheid moet het toelaatbaar
stellen & kan het verplicht maken
- 9 minimale waarborgen
• Overige communicatie :
- aanbestedende overheid & de kandidaten en
inschrijvers kunnen dit toestaan (geen
overeenkomst meer vereist)
Sociale- en milieucriteria
- Bij het bepalen van het voorwerp / technische specificaties van de
opdracht
- Als varianten
- Als selectiecriteria
- Als gunningcriteria
- Als uitvoeringsvoorwaarde
- Voorbehouden opdrachten
N.B. Ethische voorwaarden niet want geen verband met opdracht (><
art. 16 en 18, § 1 W 24/12/1993)
Deel III : Rechtsbescherming
Hof van Justitie (Alcatel-Austria van 28 oktober 1999 en
Commissie/Oostenrijk van 24/06/04) :
- er moet een toewijzingsbesluit zijn dat niet mag
samenvallen met de sluiting van de overeenkomst en
dat (afzonderlijk van het contract) moet aangevochten
kunnen worden voor een beroepsinstantie ;
- dit toewijzingsbesluit moet aan alle deelnemers aan de
procedure worden meegedeeld ;
en
- er moet een redelijke termijn liggen tussen het moment
waarop de uitgewonnen inschrijvers kennis nemen van
het toewijzingsbesluit en de sluiting van de
overeenkomst, zodat die inschrijvers nog op nuttige
wijze een beroep tegen dat besluit kunnen instellen ;
Artikel 21 Bis Wet 24 december 1993 (ingevoerd bij
Programmawet van 9 juli 2004)
 nieuwe kennisgevingsverplichting opgelegd voor opdrachten
onderworpen aan de Europese bekendmaking :
-
de aanbestedende overheid moet de kennisgeving op basis van art.
21bis, § 1 meedelen “samen met” de motieven voor de betrokken
beslissing tot niet-selectie, onregelmatigverklaring of het
gemotiveerde toewijzingsbesluit ;
-
beroepstermijn van min. 15 dagen ;
•
beroep uitsluitend via een kort geding voor de burgerlijke rechter
of via UDN-procedure voor de R.v.St.
•
voor bepaalde uitzonderingsgevallen geldt art. 21bis § 2 niet
(bv. bepaalde defensieopdrachten) ;
•
geen mededeling van bepaalde gegevens in sommige gevallen
(bv. indien mededeling van commerciële belangen).
Verschil tussen Franstalige en Nederlandstalige kamers
mbt de vereiste van het MTHEN
Franstalige kamers: strikte interpretatie
Nederlandstalige kamers: ruime interpretatie, voor
zover ingeroepen door verzoeker:
Risico op contractsluiting, gecombineerd met waarde
van opdracht = MTHEN
Richtlijn 2007/55/EG tot wijziging van de huidige
rechtsbeschermingsrichtlijnen
Doelstellingen:
-
Verhogen van de doeltreffendheid van
beroepsprocedures
-
Wegwerken van de zwakke punten uit de
Rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665/EEG
Omzetting: uiterlijk 20 december 2009
Gelijkaardige regeling voor klassieke sectoren en
nutssectoren
Verplichte wachttermijn voor contractsluiting
Verbod om tijdens wachttermijn tot contractsluiting over
te gaan
Aanvang en duur afhankelijk van verzendingsmiddel
gemotiveerde gunningsbeslissing:
• Bij verzending per fax of e-mail:
10 kd vanaf dag na verzendingsdatum
• Bij verzending bij ander communicatiemiddel:
15 kd vanaf dag na verzendingsdatum hetzij
10 kd vanaf dag na ontvangstdatum
Bij procedure wordt wachttermijn verlengd tot ogenblik
uitspraak
Na wachttermijn: mogelijkheid om in immuniteit
overeenkomst te voorzien
Sanctie bij niet eerbiediging van de wachttermijn
Mogelijkheid om de “onverbindendheid” van de
overeenkomst te vragen bij onafhankelijke
beroepsinstantie
Termijn:
-
Binnen de dertig dagen na kennisname van
contractsluiting, indien kennis van de
motieven
-
Maximum zes maanden vanaf de dag na de
datum van contractsluiting
Gevolgen te bepalen door nationaal recht (vernietiging
ex tunc of ex nunc)
Uitzondering bij dwingende redenen van algemeen
belang -> alternatieve sancties (schadevergoeding,
inkorting duurtijd overeenkomst)
Keuze tussen onverbindendheid en alternatieve sancties
indien met uitzondering van de schending van de standstill voorschriften :
- de gunning voor het overige regelmatig is verlopen
- de inbreuk op de overige gunningsvoorschriften de
kansen van de eiser niet hebben beïnvloed
Aandachtspunten bij opdrachten die niet onder de
stand-still verplichting vallen
Mogelijkheid om onmiddellijk over te gaan tot
contractsluiting
Nuancering:
-
Vrijwillige stand-still periode
-
Stand-still periode op vraag van inschrijver
om hem de mogelijkheid te bieden
beroepsprocedure in te stellen
Problematiek adequate procedure (UDN-voorwaarde
voorhanden?). De facto risico op stand-still van enkele
maanden
Contact
[email protected]
www.stibbe.com
Advocatenkantoor Stibbe
Central Plaza
Loksumstraat 25
1000 Brussel
Tel. 02/533.51.56
Fax. 02/533.51.19