Totstandkoming en bewijs van overeenkomsten: algemene

“Totstandkoming en bewijs van overeenkomsten:
algemene beginselen en contractuele modalisering”1
Bart Claessens
Aspirant F.W.O.-Vlaanderen
Inleiding
1. Naarmate het mysterie rond cyberspace vervaagt, groeit ook het besef dat de reële en de
virtuele wereld geen totaal verschillende omgevingen zijn.2 In het verlengde hiervan leeft in
juridische middens de overtuiging dat ook in een virtuele wereld een rol weggelegd blijft voor
de toepassing van het gemeen recht. Dit heeft in hoofdzaak te maken met de flexibiliteit die
het bestaande rechtssysteem ten toon spreidt om met nieuwe commerciële media - i.c. het
internet - om te gaan.3 Vooral de mogelijkheid om door middel van een teleologische interpretatiemethode op zoek te gaan naar het functionele equivalent van een bestaande regel uit
het B.W. bij gebruik van het internet, illustreert de relevantie van het gemeen recht in deze
context.4 Alleen al om die reden verdient het gemeen recht aandacht in de inleidende sessie
betreffende de virtuele rechtshandeling van de 27ste cyclus WILLY DELVA waarin het privaatrecht in de reële en de virtuele wereld centraal staat. Omgekeerd zou men zich ook kunnen
beraden over mogelijke invloeden van het gebruik van internet en internet-handel op het verbintenissenrecht maar dit zou ons ver buiten het vooropgestelde bestek leiden.5 Hoe interessant dergelijke denkpistes ook mogen zijn, binnen de perken van deze inleidende sessie zal de
aandacht enkel toegespitst worden op achtereenvolgens (1) de totstandkoming van
overeenkomsten en (2) het bewijs van overeenkomsten. In beide onderdelen worden de
belangrijkste beginselen terzake in herinnering gebracht en de mogelijkheden tot modalisering
ervan door de betrokken partijen onderzocht.
1. De totstandkoming van overeenkomsten
Inleidende beschouwingen
2. Spitsen we de aandacht toe op de totstandkoming van overeenkomsten, dan kan in het
algemeen gesteld wordt dat het gemeen recht op de elektronische totstandkoming van een
overeenkomst toepasselijk blijft.6 Een algemeen overzicht van de desbetreffende beginselen
is daarom beslist op zijn plaats.7 Het consensualisme bij de totstandkoming van overeenkom1
De onderstaande bijdrage is de bijgewerkte tekst van de voordacht die de auteur over dit onderwerp hield in het
kader van de postuniversitaire lessenreeks WILLY DELVA te Gent op 1 februari 2001.
2
X, “Developments in the Law – The Law of Cyberspace”, 112 Harv. Law. Rev. 1999, (1574) 1596.
3
B. FRYDMAN, ‘Quel droit pour l’internet?’, in H. BARTHOLOMEEUSEN e.a., Internet sous le regard du droit,
Brussel, Jeune Barreau de Bruxelles, 1997, (279) 279 en 281; M. CHISSICK, Electronic Commerce: Law and
Practice, 2de ed., Londen, Sweet & Maxwell, 2000, 61.
4
S. CAVANILLAS MUGICA, ‘Les contrats en ligne dans la théorie générale du contrat: le regard d’un juriste de
droit civil’, in X (ed.), Commerce électronique: le temps des incertitudes, Brussel, Bruylant, 2000, (99) 99.
5
Id., 104-105.
6
L. CORNELIS en P. GOETHALS, “Contractuele aspecten van e-commerce”, in L. CORNELIS e.a., Tendensen in het
bedrijfsrecht. De elektronische handel, Brussel, Bruylant, 1999, (1) 5.
7
Deze materie wordt veel uitvoeriger behandeld in o.m. W. VAN GERVEN, Algemeen deel, in R. DILLEMANS en
W. VAN GERVEN (ed.), Beginselen van het Belgisch Privaatrecht, Antwerpen, Standaard, 1973, 519 p. (hierna
-1-
sten komt in dit onderdeel eerst aan bod. De totstandkoming van overeenkomsten kan op haar
beurt belicht worden vanuit twee verschillende invalshoeken. In een statische benadering
staan de geldigheidsvoorwaarden van overeenkomsten centraal (zie nrs. [X] tot [X]).8 De
dynamische benadering belicht dan weer de opeenvolgende stadia bij de totstandkoming van
overeenkomsten (zie nrs. [X] tot [X]).9 Beide invalshoeken komen aan bod omdat zij wezenlijk verschillende facetten van de voorliggende problematiek verduidelijken. Hetzelfde stramien zal trouwens ook gehanteerd worden in de hiernavolgende bijdrage over de totstandkoming en het bewijs van de overeenkomst in een virtuele omgeving (zie p. [X]). De deelaspecten die leiden tot specifieke knelpunten bij toepassing op het world wide web zullen eveneens
uitgediept worden in de volgende bijdrage (zie p. [X]).
1.1. Consensualisme bij de totstandkoming van overeenkomsten
3. Overeenstemmende en op het aangaan van een overeenkomst gerichte wilsuitingen
volstaan om de overeenkomst tot stand te brengen.10 Dit is een basisprincipe van het
verbintenissenrecht; nagenoeg alle overeenkomsten zijn consensueel.11 Niettemin moet met
een aantal uitzonderingen rekening gehouden worden:
• De plechtige overeenkomsten vormen van oudsher een wettelijke uitzondering op dit beginsel. Zij kunnen slechts rechtsgeldig tot stand komen indien bepaalde vormvoorschriften
(bijvoorbeeld de tussenkomst van een notaris) worden nageleefd. In dat geval is er sprake van
bestaansformalisme.12 Dit formalisme kan uiteraard niet omzeild worden door overeenkomsten die hieraan onderhevig zijn via internet tot stand te brengen.13
• Op zijn beurt moet dit bestaansformalisme onderscheiden worden van het bewijsformalisme waar de naleving van bepaalde vormvereisten enkel opgelegd wordt met het oog op het
bewijs van de overeenkomst. Wordt deze laatste vorm van formalisme genegeerd dan vloeien
uit de wilsovereenstemming tussen partijen wel degelijk de beoogde rechtsgevolgen voort
maar kunnen partijen problemen ervaren om deze rechtsgevolgen te bewijzen.14
• Meer recentelijk onderwerpt de wetgever de totstandkoming van overeenkomsten ook aan
bijkomende voorwaarden met het oog op de bescherming van de consument.15 Sommigen
zien hierin een echte heropleving (‘renaissance’) van het formalisme maar bij nader toezien is
verkort weergegeven als Algemeen deel) en recenter doch beknopter W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 6de
ed. (herdruk), deel 1, Leuven, Acco, 1998, 209 p. (hierna weergegeven als Verbintenissenrecht); R. KRUITHOF
e.a., “Overzicht van rechtspraak. Verbintenissen”, T.P.R. 1994, 171-721; L. CORNELIS, Algemene theorie van de
verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 997 p.; J. ROODHOOFT (ed.), Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Antwerpen, Kluwer, losbladig (bijgewerkt 1 juli 2000).
8
P. VAN OMMESLAGHE, Droit des Obligations, Vol. 1 (Partie préliminaire – Introduction – Définitions), Brussel,
P.U.B., 1985/56.
9
P.VAN OMMESLAGHE, o.c. (n. 8), 1985/157.
10
R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 247-259.
11
C. VANACKERE, l.c. (n. 16), nr. 1311.
12
C. VANACKERE, l.c. (n. 16), nr. 1313. Een andere uitzondering zijn de zakelijke overeenkomsten. Voor de
totstandkoming van dergelijke overeenkomsten is de afgifte van de verschuldigde zaak vereist (R. KRUITHOF
e.a., l.c. (n. 7), 259. Deze blijven in deze bijdrage buiten beschouwing.
13
E. MONTERO, ‘Internet et le droit des obligations conventionnelles’, in H. BARTHOLOMEEUSEN, o.c. (n. 3), (31)
44.
14
R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 259 en 262; C. VANACKERE, l.c. (n. 16), nr. 1318. Bij wijze van voorbeeld kan
hier verwezen worden naar art. 2044 B.W. dat stelt dat een dading schriftelijk moet worden opgemaakt. Dit is
een vereiste ad probationem en doet geen afbreuk aan het consensueel karakter van de dading.
15
Dit is o.m. het geval in het kader van het consumentenkrediet. Conform artikel 17 van de wet van 12 juni
1991 komt het consumentenkrediet tot stand door de ondertekening van het aanbod bedoeld in artikel 14 van
diezelfde wet daar zeer vergaande vormvoorschriften met betrekking tot dit aanbod bevat.
-2-
het niet steeds duidelijk onder welke hoofding dergelijke bijkomende voorwaarden geplaatst
moeten worden.16 Aangezien deze problematiek zich kennelijk scherp laat gevoelen bij internet-handel, zal hij in zijn geheel behandeld worden in de hiernavolgende bijdrage (zie p. [X]).
1.2. De totstandkoming van overeenkomsten vanuit statisch oogpunt
4. In een statische analyse van de totstandkoming van overeenkomsten staan de geldigheidsvoorwaarden van overeenkomsten centraal. Een overzicht van de gemeenrechtelijke beginselen terzake komt eerst aan bod. Een korte bespreking van de sanctie ingeval van schending
van deze beginselen volgt daarop.
1.2.1. Voorwaarden voor de rechtsgeldige totstandkoming van overeenkomsten
5. Vier voorwaarden moeten vervuld zijn voor de rechtsgeldige totstandkoming van overeenkomsten: (1) wilsovereenstemming tussen partijen; (2) de handelingsbekwaamheid; (3)
een bepaald voorwerp als inhoud van de verbintenis en (4) een geoorloofde oorzaak van verbintenissen (art. 1108 B.W. – verder uitgewerkt in art. 1109 – 1133 B.W.).
1.2.1.1. De wilsovereenstemming tussen partijen
6. Opdat tussen de contracterende partijen sprake zou kunnen zijn van wilsovereenstemming
en dus van de rechtsgeldige totstandkoming van een overeenkomst, moet de wil bij elk van de
betrokken partijen aan drie voorwaarden voldoen: (1) hij moet volwaardig zijn, (2)
rechtsgevolgen beogen en (3) veruiterlijkt zijn ten overstaan van de persoon die de
rechtsbetrekking aanbelangt.17 Hierbij mag men ook niet vergeten dat de wil van de
betrokken partijen ook vrij moet zijn van gebreken. Dit laatste aspect wordt belicht in
randnummer [X].
1.2.1.1.1. Voorwaarden voor het bestaan van een geldige wilsuiting
1.2.1.1.1.1. Een volwaardige op de totstandkoming van rechtsgevolgen gerichte wil
7. Strikt gezien kan enkel een normaal volwassen mens volwaardig zijn wil vormen en dus
ook aan het rechtsverkeer deelnemen. Enkel hij is immers in staat de gevolgen van zijn daden
te overzien.18 Dit beginsel is echter (groten-)deels achterhaald in het dagelijkse leven. Minderjarigen die tot de jaren van verstand zijn gekomen hebben op grond van specifieke wettelijke bepalingen in rechte en daarbuiten (voor dagdagelijkse inkopen) ook in feite een ruime
handelingsbekwaamheid (zie randnummer [X]).19 Minderjarigen die nog niet tot de jaren van
verstand zijn gekomen daarentegen, zijn rechtens handelingsonbekwame personen. Zij kunnen nog geen volwaardige wil vormen en zijn dus uitgesloten uit het rechtsverkeer.20 Net de
jongeren, van klein tot groot, zijn heel bedreven in het gebruik van internet. Zij zijn bij uitstek degenen die experimenteren met diverse toepassingsmogelijkheden van dit medium. De
16
P. VAN OMMESLAGHE, o.c. (n. 8), 1987/54; P. VAN OMMESLAGHE, ‘Le consumérisme et le droit des obligations conventionnelles: révolution, évolution ou statu quo’, in X (ed.), Hommage à Jacques Heenen, Brussel,
Bruylant, 1994, (509) 535; C. VANACKERE, “Definitie, soorten en beginselen”, in J. ROODHOOFT (ed.), o.c. (n.
7), nr. 1314; M. COIPEL, Eléments de théorie générale des contrats, Diegem, Story Scientia, 1999, 69.
17
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 295; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht (n. 7), 48.
18
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 295.
19
Id., 296.
20
Wars van deze beginselen zal men uit pure noodzaak de geldigheid moeten aannemen van rechtshandelingen
die het de niet tot een normale wilsuiting in staat zijnde persoon mogelijk moet maken aan het rechtsverkeer deel
te nemen (zie W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 296).
-3-
voorbeelden van de onschuldige en minder onschuldige ‘accidenten’ die daardoor veroorzaakt
worden, liggen voor het grijpen. Hierop wordt ingegaan bij de bespreking van de bekwaamheid (zie nr. [X]) en uiteraard ook in de hiernavolgende bijdrage (zie p. [X]).21
Normaal volwassen personen kunnen ook incidenteel (bijvoorbeeld door dronkenschap) niet
in staat zijn om een volwaardige wil te vormen. Quid als een persoon in die toestand een
desalniettemin overeenkomst sluit? Een consequente toepassing van de wilsleer zou ertoe
leiden dat de in dergelijke toestand gesloten overeenkomst ongeldig geacht wordt.22 De heersende opvatting in de reële wereld is evenwel dat de in dergelijke omstandigheden verrichte
rechtshandeling geldig is maar vernietigbaar (relatief nietig) op verzoek van de in die toestand
verkerende persoon.23 Uit deze relatieve nietigheid volgt dat de overeenkomst later, wanneer
de persoon in kwestie zich weer in een normale toestand bevindt, ook kan bevestigd worden
door bijvoorbeeld de aangegane verbintenis na te komen. Deze genuanceerde houding is
vooral ingegeven door de nood aan rechtszekerheid in het ruilverkeer en niet zozeer voor de
bescherming van de wederpartij (waarvan immers niet vaststaat of zij die bescherming wel
verdiende gelet op de wellicht merkbare toestand van de feitelijk onbekwame). Vandaar kan
de persoon onder invloed, die schuld heeft aan de toestand waarin hij zich bij de contractsluiting bevond en de wederpartij zich geen rekenschap gaf van deze toestand (en behoorde zij
niet te doen) op grond van de vertrouwensleer, ook gehouden zijn tot nakoming van de overeenkomst (die in principe is aangetast door een relatieve nietigheid) en desgevallend ook tot
betaling van schadevergoeding.24
8. Personen moeten echter niet alleen in de mogelijkheid zijn een normale volwaardige wil
te vormen. Evenzeer is vereist dat zij daadwerkelijk kennis hebben van de inhoud en de
draagwijdte van de prestaties die, als gevolg van de verbintenis, ten aanzien van hen afdwingbaar zullen worden. Zonder die kennis is hun wilsuiting immers inhoudloos (zonder voorwerp) en kan zij derhalve niet als rechtsgeldig worden aangemerkt.25
Deze voorwaarde schept bijzondere problemen bij de aanvaarding van standaardbedingen.
Dit is een probleem dat sinds langs gekend is in de reële wereld. Als hoofdregel geldt hier
nog steeds dat een standaardbeding de partijen bindt indien (1) de medecontractant voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst kennis heeft genomen (effectieve kennisname) of redelijkerwijze kennis heeft kunnen nemen (mogelijke kennisname) van de standaardbedingen en indien (2) hij deze bedingen ook heeft aanvaard.26 Ook een impliciete aanvaarding van een standaardbeding is mogelijk.27 Het zou enigszins verbazen mochten deze
beginselen in een virtuele wereld op de helling komen te staan. In de hiernavolgende bijdragen wordt hierop ingegaan (zie p. [X]).
Het is onmogelijk in te gaan op alle meer specifieke knelpunten met betrekking tot de voorafgaande kennis van standaardbedingen (al dan niet opgenomen in een toetredingsovereen-
21
Ook andere personen worden geconfronteerd met het feit dat zij geen volwaardige wil kunnen vormen. O.m.
zwakzinnigen bevinden zich in deze situatie (behalve tijdens heldere tussenperioden). Op hun rechtspositie
wordt niet verder ingegaan in het kader van deze bijdrage.
22
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 295.
23
L. CORNELIS, o.c. (n. 7), 34.
24
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 302-307; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht (n. 7), 50.
25
L. CORNELIS, o.c. (n. 7), 35.
26
Zie M. BOSMANS, “Standaardbedingen”, T.P.R. 1984, (33) 52; R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 269 en de talrijke
verwijzingen naar rechtspraak en rechtsleer aldaar; L. CORNELIS, o.c. (n. 7), 36.
27
Cass. 20 mei 1988, Arr. Cass. 1987-88, 1237, Pas. 1989, I, 1149, J.T. 1989, 112 en R.W. 1988-89, 743. Zie
ook R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 268.
-4-
komst) om ze te kunnen projecteren naar een virtuele wereld.28 Vermeldenswaardig is wel dat
het gebruik van standaardbedingen in een vreemde (door de medecontractant niet gekende)
taal in het verleden als een struikelblok ervaren is voor de toepassing ervan.29 De toepasselijkheid van algemene voorwaarden die bijvoorbeeld gepubliceerd zijn in de Bijlagen tot het
Belgisch Staatsblad (of geraadpleegd kunnen worden op de griffie van een rechtbank) en
waarnaar een contractspartij enkel maar verwijst, werd doorgaans van de hand gewezen. Als
onderliggende reden hiervoor werd o.m. naar voor geschoven dat de snelheid waarmee in het
handelsverkeer overeenkomsten tot stand komen uitsluit dat een handelaar zelf het initiatief
zou moeten nemen om deze voorwaarden effectief in handen te krijgen.30 Hoe met factoren
als snelheid en talenkennis omgegaan zal worden in een virtuele wereld waar informatie
slechts één muisklik verwijderd is en die mensen op de vijf continenten samenbrengt – valt af
te wachten. Het valt wel te verwachten dat men snelle toegang tot informatie als regel zal
vooropstellen. Gelet op de dominantie van het Engels, zeker bij gebruik van de computer, is
het wellicht moeilijk te verdedigen dat clausules in die taal onbegrijpbaar zijn (en blijven)
voor de internaut.
Een belangrijke nuancering op de impact van de al dan niet effectieve kennisname en aanvaarding van standaardbedingen vinden we terug bij CORNELIS. Geargumenteerd wordt dat
de effectieve kennisname en aanvaarding van de standaardbedingen, die noodzakelijk zijn om
tot een geldige wilsuiting met betrekking tot de erin vervatte verbintenissen en (beperkte)
vorderingsrechten te kunnen besluiten, zijn slechts relevant in de mate dat de medecontractant
zijn wilsuitingen daarvan afhankelijk heeft of zou hebben gesteld. Wanneer uit de feitelijk
omstandigheden afgeleid kan worden dat de standaardbedingen zijn wilsuiting niet konden
beïnvloeden, is het gerechtvaardigd te besluiten dat de ontstentenis van kennis en van aanvaarding van de standaardbedingen voor de contractsluiting niet doorslaggevend was. In dergelijke gevallen kan men bij de beoordeling van het al dan niet bestaan van een geldige wilsuiting geen rekening houden met de ontstentenis van kennis en van aanvaarding van de standaardbedingen.31
1.2.1.1.1.2. De wil moet het in leven roepen van rechtsgevolgen beogen
9. Niet elke vorm van engagement in ons dagelijks leven kan opgevat worden als een rechtens bindende (en dus afdwingbare) handeling. Waar de grens tussen rechtens afdwingbare en
niet-afdwingbare getrokken moet worden, is in de realiteit niet altijd duidelijk. Om terzake
toch enige houvast te hebben, valt men vaak terug op een dubbel vermoeden. Enerzijds wordt
er van uitgegaan dat afspraken in de persoonlijke levenssfeer (beleefdheidsafspraken) doorgaans niet in rechte bindend zijn. Van afspraken in handelsverkeer daarentegen neemt men
doorgaans wel aan dat zij tot doel hebben partijen rechtens te binden tenzij partijen ondubbelzinnig overeenkomen dat hun afspraak – veelal wordt dan gesproken van een gentlemen’s
agreement – hen niet in rechte bindt.32
Bij de wil om zich rechtens te binden staan partijen in de reële wereld niet altijd stil. In deze
28
Zie voor een zeer uitvoerige analyse van die problemen in de reële wereld: R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 268277.
29
R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 273-274 en de verwijzingen aldaar; L. CORNELIS, o.c. (n. 7), 38.
30
R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 274 en de verwijzingen aldaar.
31
L. CORNELIS, o.c. (n. 7), 38.
32
Zie E. DIRIX, “Gentlemen’s agreements en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, R.W. 1985-86,
(2119) 2132; A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (comerciële) contracten”, DAOR 1990, (43) 56; M. COIPEL, o.c. (n. 16), 5; L. CORNELIS, o.c. (n. 7), 34.
-5-
context is het ook nuttig te herinneren aan de visie van VAN GERVEN dat de aanwezigheid van
een juridisch werkzame wil aangenomen kan worden in die gevallen waarin de handelende
partijen het in het leven roepen van rechtsgevolgen op vrijwel onbewuste wijze beogen. Zo
zal een heel eenvoudige transactie, zoals de aankoop van een krant, een lagere graad van intensiteit vertonen dan een rechtshandeling, zoals het sluiten van een franchiseovereenkomst,
waaraan de bedoeling om juridische gevolgen in het leven te roepen door de gehele transactie
heen, en bij de zorgvuldige voorbereiding ervan, op uitgesproken wijze voorzit. Dergelijk
onderscheid maakt het mogelijk voorop te stellen dat in de eerste categorie van gevallen de
aan de rechtshandeling vastzittende gevolgen, meer dan bij de tweede categorie van rechtshandelingen, in grote mate worden verklaard door de onderliggende maatschappelijke gedraging. Langs de weg kan men rechtvaardigen dat voor de geldigheid van sommige eenvoudige
rechtshandelingen, zoals de aankoop van een krant of van levensmiddelen, door zwakzinnigen
of minderjarigen die niet tot de jaren van verstand zijn gekomen, een (volwaardige) wil niet
vereist, althans niet wanneer de rechtshandelingen onmiddellijk worden uitgevoerd langs beide kanten 33 Wellicht blijft diezelfde gedachte ook gelden bij het tot stand brengen van
overeenkomsten via internet.
10. Hoe dan ook is het mogelijk dat iemand een handeling stelt die begrepen wordt als een
rechtshandeling zonder dat de betrokkene de wil had rechtsgevolgen in het leven te roepen.
Quid als iemand inlichtingen komt inwinnen over een bepaald product en dit ten onrechte
begrepen wordt als een effectieve bestelling? Dit is het geval in de reële wereld maar hetzelfde probleem kan zich perfect voordien in een virtuele omgeving. Aan het doorklikken naar
een andere webpagina kunnen immers rechtsgevolgen gekoppeld zijn zonder dat de betrokkene zich daarvan bewust was. Wellicht biedt de vertrouwensleer hier de meest evenwichtige
oplossing.
11. Weer anders is de situatie waarin een partij (wetens en willens) bij wijze van grap (ab
irato) een rechtshandeling stelt. In de reële wereld geldt als basisregel dat dergelijke aanbod
onvoldoende is als basis voor een rechtshandeling omdat de auteur ervan niet de bedoeling
had om zich tot een afdwingbare prestatie te verbinden.34 Het hoeft echter niet noodzakelijk
tot een grap beperkt te blijven. Over de grondslag voor deze onverwachte gevolgen, verschillen de meningen. CORNELIS grijpt terug naar het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht
in die gevallen dat de “grap” een foutief karakter heeft.35 VAN GERVEN daarentegen ziet meer
heil in de toepassing van het leerstuk van het gewekt vertrouwen om de derde te goeder trouw
te beschermen.36 Ongeacht de benadering die men aankleeft, valt te verwachten dat deze problematiek zich ook zal laten gevoelen in de virtuele wereld omdat de anonimiteit van internet
de drempel verlaagt om iets “voor de lol” te doen. Met des te meer klem rijst dan de vraag
welke belangen het meest zullen doorwegen in de virtuele wereld.
1.2.1.1.1.3.
De wil moet veruiterlijkt worden ten overstaan van de persoon die de rechtsgevolgen aanbelangen
12. De innerlijke wil moet in de eerste plaats veruiterlijkt worden. De wilsuiting moet daar33
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 298-299. VAN GERVEN voegt er in zijn betoog wel aan toe dat strikt
juridisch gezien dan niet meer gesproken kan worden van een rechtshandeling. De rechtshandeling als bron van
subjectieve rechten wordt volledig verdrongen door de onderlinge feitelijke situatie die autonome bron van recht
wordt.
34
L. CORNELIS, o.c. (n. 7), 34.
35
Ibidem
36
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 296.
-6-
enboven gericht zijn tot de persoon die de rechtsgevolgen aanbelangen. Zo kan een aanbod
bijvoorbeeld niet geldig worden geaccepteerd door een aanvaarding die gericht is aan een
ander dan de aanbieder.37
De veruiterlijking van de wil kan zowel uitdrukkelijk als impliciet gebeuren (tenzij de wet
uitzonderlijk een uitdrukkelijke verklaring verlangt38). Uitdrukkelijk is de wilsuiting die
blijkt uit een handeling die speciaal wordt verricht om de wil tot uiting te brengen. De wilsuiting is stilzwijgend wanneer zij blijkt uit een handeling die verricht wordt met een andere bedoeling maar die toch de wil tot het verrichten van de betrokken rechtshandeling noodzakelijk
insluit. Denken we hier aan handelingen gesteld in uitvoering van een overeenkomst of naar
handelingen (maatregelen) die de partijen nemen om een overeenkomst voor te bereiden en/of
mogelijk te maken.39 In de reële wereld wordt vaak beroep gedaan op de notie van de impliciete wilsuiting maar het gebruik ervan wordt evenwel bekritiseerd omdat de vaststelling van
dergelijke wilsuiting in vele gevallen berust op een fictie.40 Uitzonderlijk mag men een impliciete wilsuiting zelfs afleiden uit het niet-handelen van de andere partij als dit stilzitten niet
anders dan als toestemming kan gelden (“omstandig stilzwijgen”).41 Merk wel op dat een
contractuele bepaling aan het stilzitten de betekenis van een toestemming kan verlenen.
Vooral het inlassen van een zogenaamd beding van stilzwijgende hernieuwing in een overeenkomst met opeenvolgende prestaties is een vaak voorkomende techniek.42
13. Wanneer, zoals nu, de veruiterlijking van de innerlijke wil aan de orde is, kan onmogelijk
voorbijgegaan worden aan de vraag of er wel een overeenkomst tot stand komt in het (eerder
uitzonderlijke) geval dat er in hoofde van één van de contractspartijen een ongewilde discrepantie bestaat tussen wat zij werkelijk heeft gewild en wat zij heeft verklaard. Normalerwijze
moet het antwoord bij toepassing van de wilsleer ontkennend zijn. Het komt echter niet redelijk voor de last van de verschrijving of verspreking op de rug te schuiven van de tegenpartij
als die redelijkerwijze op de uitgedrukte wilsverklaring mocht vertrouwen. Daarmee is echter
niet gezegd dat de verklaarde wil altijd een overeenkomst doet ontstaan. De overeenkomst
komt namelijk alleen tot stand wanneer de wederpartij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht vertrouwen op overeenstemming van verklaring en werkelijke wil en dienovereenkomstig heeft gehandeld. Hieruit blijkt dat niet de wilstheorie of de verklaringstheorie in dergelijk geval uitsluitsel geeft maar dat het de vertrouwensleer is die de gebondenheid
van partijen verklaart.43
1.2.1.1.2. Een toestemming vrij van wilsgebreken
14. Van wilsgebreken is er sprake wanneer de wil van beide partijen weliswaar overeenstemt
maar bij één van de partijen op gebrekkige wijze is tot stand gekomen. De wil van de partijen
is dus gericht op hetzelfde maar bij één van hen heeft de werkelijke wil zich gevormd onder
invloed van een verkeerde voorstelling van zaken (dwaling en bedrog) of onder druk van externe factoren (geweld). Van een ongewilde discrepantie tussen de werkelijke en de verklaarde wil is hier geen sprake.44
37
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 299; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht (n. 7), 52.
Dit is o.m. het geval in art. 76 W.H.P.C.
39
Talrijke concrete toepassingsgevallen hiervan treffen we aan bij R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 263-64.
40
R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 260.
41
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 299; R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 265; L. CORNELIS, o.c. (n. 7), 40.
42
R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 265.
43
W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht (n. 7), 53.
44
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 312.
38
-7-
1.2.1.1.2.1. Overzicht van de wilsgebreken
15. Artikel 1109 B.W. vermeldt drie wilsgebreken: dwaling, geweld en bedrog. Aan deze lijst
voegt artikel 1108 B.W. benadeling toe als een uitzonderlijk (en oneigenlijk) wilsgebrek.
Door rechtsleer en rechtspraak is het leerstuk van de gekwalificeerde benadeling ontwikkeld.
In het kader van deze bijdrage zal echter alleen maar aandacht besteed worden aan dwaling en
bedrog omdat enkel deze wilsgebreken echt relevant zijn in aanloop naar de verdere bespreking betreffende de totstandkoming van overeenkomsten in de virtuele wereld. Zo wordt niet
bepaald verwacht dat het inboezemen van vrees via het internet op een computerscherm en
daaronder een ander tot contracteren bewegen zich zal voordoen. Ook de gekwalificeerde
benadeling via internet is niet zo vanzelfsprekend omdat de verkoper de koper niet kent zodat
hij ook moeilijk misbruik kan maken van de behoeften, zwakheden en onwetendheid van de
medecontractant. Alhoewel er ook op het Internet sprake kan zijn van benadeling (wanverhouding tussen de economische waarde van de te leveren prestaties), lijkt het zo goed als uitgesloten te beweren dat het opzetten van een website op zichzelf volstaat om tot het bestaan
van enig misbruik van ondergeschikte positie te besluiten.45
1.2.1.1.2.1.1.
Dwaling
16. Dwaling bij de totstandkoming van een overeenkomst is in wezen de onuitgelokte verkeerde voorstelling van een bestanddeel van de overeenkomst door de schuldenaar als gevolg
van het feit dat deze laatste hetzij zich vergist heeft in de waarneming van de feitelijke toedracht, hetzij die wel juist heeft ingeschat maar zijn wil verkeerd heeft uitgedrukt.46 Dergelijke vergissing kan zich op diverse vlakken manifesteren:
• De verkeerde voorstelling van betreffende een onderdeel van de overeenkomst kan vooreerst aanleiding geven tot het wettelijk gesanctioneerd wilsgebrek van dwaling indien zij
de zelfstandigheid betreft van de zaak die het voorwerp van de overeenkomst uitmaakt
(of, indien het contract intuitu personae werd aangegaan, wanneer zij de persoon betreft
met wie men bedoelde te handelen47). Onder zelfstandigheid van de zaak wordt verstaan
elk element waaraan een partij op een voor de tegenpartij kenbare wijze een doorslaggevend belang heeft gehecht bij het sluiten van de overeenkomst zodanig dat zonder dit element de overeenkomst niet zou tot stand gekomen zijn.48 Om te bepalen of men al dan
niet met een essentieel element te maken heeft, moet o.m. rekening gehouden worden met
het speciaal belang dat een partij op een voor de wederpartij kenbare manier aan de zaak
hechtte of de bijzondere bestemming die zij in concreto aan de zaak wou geven. Bij het
ontbreken van een bijzondere aanduiding daarentegen zijn de volgens de algemene opvat-
45
L. CORNELIS en P. GOETHALS, l.c. (n. 6), 8.
W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht (n. 7), 56; L. CORNELIS, o.c. (n. 7), 44.
47
Op deze laatste toepassingsvoorwaarden zal in het kader van deze bijdrage niet verder ingegaan worden.
48
Cass. 31 oktober 1966, Arr. Cass. 1967, 301; Cass. 3 maart 1967, Arr. Cass. 1967, 829; Cass. 27 oktober
1995, Arr. Cass. 1995, 920. Zie ook W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 312; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht (n. 7), 56; L. CORNELIS, o.c. (n. 7), 46. Het kan moeilijk ontkend worden dat met deze rechtspraak de
aandacht van de zelfstandigheid van het voorwerp naar het determinerend karakter van de verkeerde voorstelling
van de werkelijkheid. Vermits volgens bepaalde rechtsleer de doorslaggevende beweegreden slechts deel uitmaken van de oorzaak wanneer zij door de wederpartij niet slechts gekend maar ook aanvaard zijn als bestanddeel
van de overeenkomst, kan volgens deze rechtsleer geen essentiële dwaling bestaan omtrent beweegredenen van
de medecontractant wanneer zij niet als onderdeel van de overeenkomst worden aanvaard. Dergelijke uitholling
van het begrip dwaling is voor kritiek vatbaar en heeft ondertussen geleid tot de introductie van andere mechanismen om het uitgebreide toepassingsgebied weer in te perken: kenbaarheid van de dwaling voor de wederpartij, gemeen karakter van de dwaling (zie o.m. L. CORNELIS, o.c. (n. 7), 47).
46
-8-
•
•
ting belangrijke eigenschappen en/of de normale bestemming als essentieel en doorslaggevend te beschouwen. Indien de dwaling niet essentieel is maar louter bijkomstig, d.w.z.
wanneer het contract ook zonder haar gesloten zou zijn, kan er geen sprake zijn van een
wilsgebrek in de zin van het Burgerlijk Wetboek.49
Komen eveneens voor vernietiging in aanmerking overeenkomsten waarbij de dwaling de
aard van de overeenkomst betreft of het voorwerp zelf en niet alleen maar een element ervan of de oorzaak van de overeenkomst. Een dergelijke dwaling, ook (wils)verhinderende dwaling genoemd, staat gelijk met volledige afwezigheid van toestemming. Partijen willen immers niet hetzelfde: ingevolge misverstand beogen zij (op grond
van een voor het overige juist gevormde wil) een andere overeenkomst, een ander voorwerp of een andere oorzaak. Niettemin maakt ook een dergelijke wilsovereenstemming
verhinderende dwaling de overeenkomst slechts relatief nietig.50
Ook een rechtsdwaling valt onder de toepassing van artikel 1110 B.W. Het betreft een
dwaling omtrent het bestaan of de inhoud van wettelijke voorschriften of omtrent daaraan
te geven uitlegging of toepassing. Om in aanmerking te komen voor vernietiging moet
ook deze dwaling essentieel en doorslaggevend zijn . Onder invloed van het principe dat
eenieder geacht wordt de wet te kennen, wordt verschoonbaarheid evenwel (te) zelden
aanvaard.51
17. Rechtspraak en rechtsleer hebben aan de uit artikel 1110 B.W. voortvloeiende vereisten
nog een belangrijke voorwaarde toegevoegd: de vernietiging van een overeenkomst kan
slechts worden ingeroepen voor zover de dwaling verschoonbaar is in hoofde van de dwalende partij. Over het precieze criterium van verschoonbaarheid bestaat heel wat (theoretische)
discussie.52 Voortbouwend op de cassatierechtspraak terzake kan verdedigd worden dat dwaling verschoonbaar is in de mate dat ook een redelijk persoon in gelijkaardige omstandigheden zou hebben gedwaald.53 Op elke contractant rust de verplichting om voldoende informatie in te winnen. Doet hij dit niet, dan is zijn dwaling niet verschoonbaar. In die optiek beïnvloedt de informatieplicht de mogelijkheid om zich op dwaling te beroepen. De verschoonbaarheid van de dwaling hangt immers samen met de verplichting tot het inwinnen van informatie in hoofde van degene die gedwaald heeft en de verplichting tot het verstrekken van in49
Kunnen derhalve geen aanleiding geven tot nietigheid: een dwaling omtrent het niet essentiële of voor de wederpartij niet kenbare beweegreden bij de contractsluiting, een dwaling omtrent bijkomstige eigenschappen van
de zaak, een dwaling die uitsluitend de waarde van de zaak betreft, een dwaling omtrent de persoon van de wederpartij bij overeenkomsten die niet intuitu personae zijn gesloten (zie W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht
(n. 7), 57).
50
W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht (n. 7), 58.
51
Id., 59.
52
Het Hof van Cassatie ent de verschoonbare dwaling op de artikelen 1109, 1110 en 1111 B.W. terwijl de meerheid binnen rechtspraak en rechtsleer er eerder een toepassing van de artikelen 1382-1383 B.W. in ziet. Bij
nader toezien blijkt echter geen van beide te kunnen overtuigen. Enerzijds is in de geciteerde wetsbepalingen
noch expliciet noch impliciet een verwijzing naar de al dan niet verschoonbaarheid van de geviseerde dwalingen
aan te treffen. Tegenover de meerderheid in rechtspraak en rechtsleer kan opgeworpen worden dat de verwijzing
naar het gedrag van de normaal voorzichtige en redelijke persoon onvoldoende is voor de toepassing van de
artikelen 1382–1383 B.W. omdat de miskenning van een algemene zorgvuldigheidsnorm slechts een bestanddeel
van het foutbegrip omvat. Vanuit die optiek lijkt het zinvoller te denken in termen van het algemeen rechtsbeginsel van het verbod van rechtsmisbruik. Het handelen van de dwalende schuldenaar kan dan zo begrepen
worden dat hij onbehendig gebruik gemaakt heeft van het subjectieve recht, dat hij uit het algemeen rechtsbeginsel van de wilsautonomie put, om naar eigen goeddunken verbintenissen aan te gaan of rechten tot stand te brengen (zie L. CORNELIS, o.c. (n. 7), 53).
53
Cass. 6 januari 1944, Arr. Cass. 1944, 66 en Pas. 1944, I, 133, noot R.H.; Cass. 28 juni 1996, Arr. Cass. 1996,
664, Bull. 1996, 714 en J.T.T. 1997, 12. Zie ook M. COIPEL, o.c. (n. 16), 50-51.
-9-
formatie door de medecontractant.
1.2.1.1.2.1.2.
Bedrog
18. Overeenkomstig artikel 1116 B.W. kan de vernietiging van de overeenkomst gevorderd
worden wanneer één van de partijen bij de contractsluiting kunstgrepen aanwendt (materieel
element) en bewust (psychologisch element) de wederpartij doet dwalen, zonder dewelke zij
haar toestemming niet zou hebben gegeven. De ene partij neemt dus als het ware een loopje
met de waarneming van de werkelijkheid door haar wederpartij.54 Opdat bedrog weerhouden
zou worden, moet aan een aantal voorwaarden voldaan zijn:
• De (relatieve) nietigheid van de overeenkomst kan dus slechts worden toegestaan indien
het bedrog doorslaggevend was, d.i. wanneer de bedrogen contractant zonder het bedrog
zijn toestemming niet zou hebben gegeven (hoofdbedrog). Heeft het bedrog alleen tot gevolg dat de bedrogen partij de overeenkomst tegen minder bezwarende voorwaarden zou
hebben gesloten (incidenteel bedrog), dan kan enkel schadevergoeding worden gevorderd.
Het onderscheid en het daaraan verbonden gevolg worden fel, en terecht, bekritiseerd. Finaal beoordeelt de feitenrechter op onaantastbare wijze het bestaan van kunstgrepen en de
invloed van deze kunstgrepen op de toestemming.55
• Het bedrog moet uitgaan van de tegenpartij. Gaat het uit van een derde, dan is er geen
grond tot vernietiging, eventueel wel tot schadevergoeding ten laste van de derde krachtens de artikel 1382-1383 B.W. Er is echter een tendens om vernietiging toch te vergemakkelijken. Enerzijds volstaat het voor vernietiging dat de tegenpartij medeplichtig was
aan het bedrog van een derde. Wil er sprake zijn van bedrog, dan moet er kwade trouw
zijn geweest in hoofde van de tegenpartij, d.w.z. dat zij de medecontractant opzettelijk in
daling heeft gebracht om diens toestemming te bekomen. Kwade trouw wordt niet vermoed (art. 1116, al. 2 B.W.). Het staat aan de partij die zegt bedrogen te zijn, om de kwade trouw van de tegenpartij te bewijzen, een bewijs dat met alle middelen van recht, vermoedens inbegrepen, mag worden geleverd.56
• De dwaling waarin een partij verkeert als gevolg van het door de tegenpartij gepleegde
bedrog, moet niet verschoonbaar zijn in hoofde van de eerste opdat zij de nietigheid van
de overeenkomst zou kunnen inroepen. De kwade trouw van de bedriegende partij wordt
m.a.w. niet ongedaan gemaakt door een zelfs zware of onverschoonbare nalatigheid of
onvoorzichtigheid van de bedrogen medecontractant.57
• Het verzwijgen van informatie kan in bepaalde omstandigheden een vorm van bedrog
uitmaken, nl. indien de partij de verplichting had te spreken en toch bewust zweeg. Dergelijke verplichting tot spreken kan een wettelijke grondslag hebben (bijvoorbeeld art. 30
W.H.P.C.), voortvloeien uit de wijze waarop de contractuele onderhandelingen verlopen
of resulteren uit de bijzondere hoedanigheid van één van de partijen. Omgekeerd moet
ook met de bekwaamheid van het slachtoffer van het bedrieglijk zwijgen rekening houden. Het opzettelijk misbruiken van de hoge leeftijd of de geesteszwakte van de medecontractant werd in de rechtspraak eveneens als bedrog gekwalificeerd.58
54
L. CORNELIS, o.c. (n. 7), 59.
W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht (n. 7), 61.
56
Ibidem.
57
Cass. 23 september 1977, Arr. Cass. 1978, 107, Pas. 1978, I, 100, R.W. 1977-78, 362, J.T. 1978, 362, R.W.
1977-78, 933 en R.C.J.B. 1980, 32, noot MATTHIJS; Cass. 29 mei 1980, Arr. Cass. 1979-80, 1201, Pas. 1980, I,
1190, .J.T. 1980, 653, R.W. 1980-81, 2017, B.R.H. 1980, 563, noot A. STRANART en R.P.S. 1981, 21, J. NELISSEN.
58
W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht (n. 7), 63.
55
- 10 -
1.2.1.1.2.2. Gevolgen van de wilsgebreken
19. Een overeenkomst die op basis van dwaling, geweld of bedrog is aangegaan, is niet van
rechtswege nietig maar is vernietigbaar op verzoek van de contractpartij die het slachtoffer is
van het wilsgebrek. Die partij kan de overeenkomst evenwel ook uitdrukkelijk of stilzwijgend bevestigen. Naast de nietigheid van de overeenkomst kan de benadeelde contractpartij
bovendien bijkomende schadevergoeding vorderen indien het gebrek door een fout van de
wederpartij is veroorzaakt en de vernietiging van de overeenkomst de benadeelde niet volledig in de toestand plaatst waarin hij zich zonder de gebrekkige contractsluiting zou hebben
bevonden. Hij kan uiteraard ook schadevergoeding vragen bij bewezen fout van de wederpartij wanneer de regeling inzake wilsgebreken geen vernietiging toelaat. Men aanvaardt nu
zelfs dat een contractpartij die vernietiging kan vragen maar het niet doet, eveneens schadevergoeding kan eisen omdat, en in zoverre, hij met de wederpartij tegen meer bezwarende
voorwaarden heeft gecontracteerd. Deze mogelijkheid om schadevergoeding te bekomen is
een toepassing van de leer van de precontractuele aansprakelijkheid.59
1.2.1.2. De handelingsbekwaamheid
20. De handelingsbekwaamheid duidt op de mogelijkheid om de rechten en de plichten waarvan men drager is zelf en zelfstandig uit te oefenen en vrij aan het rechtsverkeer deel te nemen.60 In bepaalde gevallen wordt de handelingsbekwaamheid echter uitgeschakeld of beperkt. Alzo kent ons rechtssysteem meerdere categorieën van rechtsonbekwamen: minderjarigen, wettelijke onbekwamen en personen van wie de (zwakke) geestestoestand een handelingsonbekwaamheid rechtvaardigt (zoals de gerechtelijk onbekwaamverklaarden, de onder
gerechtelijk raadsman geplaatste personen,, personen die zich in een toestand van verlengde
minderjarigheid bevinden, personen die onder voorlopige bewindvoerder worden geplaatst,
…).61. In deze bijdrage zal slechts aandacht besteed worden aan de minderjarigen. Vooral zij
zijn immers bezig met het internet en bijgevolg stelt zich vooraal de vraag naar de mogelijke
rechtsgevolgen van de ‘rechtshandelingen’ die zij stellen in de virtuele wereld. In aanloop
daar naar toe wordt een kort overzicht geboden van hun rechtspositie in de reële wereld.
21. Minderjarigen zijn in principe getroffen door een volledige handelingsonbekwaamheid die
alle rechtshandelingen en alle rechtsvorderingen betreft. Meer en meer echter moet deze
rechtsonbekwaamheid worden gerelativeerd en wordt aan de minderjarige die tot de jaren van
verstand is gekomen een grotere autonomie toegekend. Alzo zijn minderjarigen (die tot de
jaren van verstand zijn gekomen) op grond van wettelijke of gewoonterechtelijke regelen diverse rechtshandelingen zelf verrichten. Zo kan een minderjarige op grond van een stilzwijgend mandaat van zijn wettelijke vertegenwoordigers daden van bewaring en in feite ook
dagdagelijkse rechtshandelingen verrichten. Gedacht kan worden aan het kopen van goederen
en voorwerpen tot dagelijks gebruik en verbruik, voedsel, kleren, cd’s en dergelijke. Deze
vrijheid heeft geen wettelijke basis maar is ingegeven door de noodwendigheden van het
rechtsverkeer. Indien de minderjarige hier toch zijn boekje te buiten gaat, zijn de gestelde
59
Id., 55; M. COIPEL, o.c. (n. 16), 55.
Volledigheidshalve moet opgemerkt worden dat ons recht drie duidelijk onderscheiden bekwaamheidsbegrippen hanteert: de feitelijke bekwaamheid, de rechtsbekwaamheid en de handelingsbekwaamheid. De feitelijke
mogelijkheid (het in staat zijn) om een bepaalde daad te stellen wordt omschreven als feitelijke bekwaamheid.
Deze bekwaamheid omvat de bekwaamheid om materiële handelingen te stellen, de bekwaamheid om rechtshandelingen (overeenkomsten, eenzijdige rechtshandelingen) aan te gaan en de schuldbekwaamheid of toerekeningsvatbaarheid (van belang inzake de contractuele aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad). De rechtsbekwaamheid verwijst naar de mogelijkheid om titularis van bepaalde rechten en plichten te zijn.
61
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 320.
60
- 11 -
handelingen slechts vernietigbaar indien de minderjarige die deze handelingen alleen heeft
gesteld erdoor benadeeld is. Deze handelingen zijn dus niet nietig maar wel vernietigbaar op
grond van benadeling. Met de benadeling wordt zowel de wanverhouding tussen de gestelde
handeling en de vermogenstoestand en/of sociale toestand van de minderjarige (externe benadeling) bedoeld als het belangrijk onevenwicht tussen de prestaties van de contractpartijen
(interen benadeling). De facto kan men dan ook stellen dat minderjarigen die tot de jaren van
verstand zijn gekomen in het dagelijkse leven handelingsbekwaam zijn geworden.62
22. Anders is de situatie van de minderjarigen die de jaren van verstand nog niet bereikt hebben. Ten aanzien van hen blijft het beginsel van de handelingsonbekwaamheid onverminderd
gelden. Zij kunnen dus geen rechtshandelingen stellen ofschoon de medecontractant zich ook
dan niet op de onbekwaamheid van de minderjarige mag beroepen om de geldigheid van de
overeenkomst in twijfel te trekken (art. 1125, al. 2 B.W.) en ook geen onrechtmatige daden
begaan. Deze onbekwaamheid vloeit voort uit het feit dat deze minderjarigen nog geen volwaardige wil hebben en evenmin in staat is de gevolgen van daden overzien.63
1.2.1.3. Een bepaald voorwerp als inhoud van de verbintenis
23. Het voorwerp verwijst naar het concrete rechtsgevolg dat de handelende partij(en) beogen.64 Krachtens het beginsel van de wilsautonomie kunnen partijen vrij het voorwerp van
hun overeenkomst vaststellen onder voorbehoud van wat volgt:
• Het voorwerp van aangegane verbintenis moet bestaan of ten minste kunnen bestaan.
Prestaties die op zich onmogelijk zijn, kunnen niet het voorwerp van een verbintenis uitmaken.65
• Alleen zaken die in de handel zijn, kunnen het voorwerp zijn van een overeenkomst. Persoonlijkheidsrechten vallen principieel buiten de handel. Toch kunnen overeenkomsten daaromtrent worden gesloten – in het belang van de persoon zelf (bijvoorbeeld medische contracten) of omwille van andermans (evenwaardig) persoonlijkheidsrecht (ter beschikkingstelling
van bloed, weefsels, voortplantingscellen, organen) – binnen de bij de wet en het beginsel van
de menselijke waardigheid gestelde grenzen. Op dergelijke “persoonsrechtelijke” overeenkomsten zijn de regelen die gelden voor vermogensrechtelijke overeenkomsten, niet onverkort van toepassing.66
• Het voorwerp moet, wat de hoofdbestanddelen van de overeenkomst betreft, bepaald of
bepaalbaar zijn (art. 1129 B.W.). Partijen moeten immers weten tot wat zij zich verbinden.
De gevallen waarin doorgaans in rechtsleer en rechtspraak het bestaan van een bepaald of
bepaalbaar voorwerp wordt aanvaard kunnen opgedeeld worden in een vijftal categorieën: (1)
de overeenkomst omschrijft zelf het voorwerp, (2) de overeenkomst bevat voldoende objectieve elementen om het voorwerp te bepalen zonder nieuwe tussenkomst van partijen, (3) het
voorwerp kan worden bepaald aan de hand van gebruiken, (4) de bepaling van het voorwerp
is overgelaten aan een derde en (5) de bepaling van het voorwerp is overgelaten aan een van
de partijen. Bij discussie beoordeelt de feitenrechter soeverein of het voorwerp al dan niet
bepaalbaar is.67
• Het voorwerp van de overeenkomst moet tot slot geoorloofd zijn. Deze vereiste houdt in
62
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 321.
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 322.
64
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 329.
65
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 330-31; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht (n. 7), 72.
66
W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht (n. 7), 72; L. CORNELIS, o.c. (n. 7), 128.
67
W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht (n. 7), 73.
63
- 12 -
dat het voorwerp van de overeenkomst niet strijdig mag zijn met voorschriften die de openbare orde en de goede zeden aantasten of met de bepalingen van openbare orde. Dit leunt sterk
aan bij de hiernavolgende vereiste van de oorzaak. Het onderscheid bestaat hierin dat sommige zaken of prestaties uiteraard ongeoorloofd zijn, zoals pornografisch beeldmaterieel, (ongeoorloofd voorwerp) terwijl andere zaken of prestaties slechts ongeoorloofd zijn omwille van
de eraan gegeven bestemming (ongeoorloofde oorzaak).68
24. Bij ontstentenis van een (voldoende bepaalbaar) voorwerp of bij aanwezigheid van een
ongeoorloofd voorwerp is de overeenkomst nietig. Behalve wanneer het voorwerp ongeoorloofd is wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden, gaat het hier over een relatieve
nietigheid die enkel ingeroepen kan worden door de partij die tot het gebrekkig voorwerp gehouden is.69 De rechtspraak (en daarop voortbouwende rechtsleer) neemt aan de het voorwerp als geldigheidsvereiste van de overeenkomst moet voortbestaan. Het volledig tenietgaan
van het voorwerp waardoor de overeenkomst haar bestaansreden verliest, leidt tot verval van
de overeenkomst.70
1.2.1.4. Een geoorloofde oorzaak van verbintenissen
25. Een verbintenis aangegaan zonder oorzaak of uit een valse oorzaak of uit een ongeoorloofde oorzaak, kan geen gevolg hebben (art. 1131 B.W.).71 Traditioneel wordt aangenomen
dat de oorzaak bij wederkerige overeenkomsten bestaat in de door de wederpartij aangegane
verbintenis of meer in het algemeen in het voordeel dat elk contractant voor zich heeft bedongen en dus uit de overeenkomst mag halen. Dit komt er in wezen op neer dat de oorzaak van
de verbintenis van één partij te vinden is in het (al gepresteerde of nog te presteren) voorwerp
van de verbintenis van de wederpartij.72 Zo begrepen wordt met het oorzaakvereiste door de
rechter gepeild naar de “redelijke grond” van het ontstaan van verbintenissen uit overeenkomsten of nog naar de economische en maatschappelijke grondslag van de door iemand vrij aangegane verbintenis zoals die kan worden afgeleid uit inhoud en strekking van de rechtshandeling (objectieve wederkerigheid) maar ook uit de naar redelijkheid en billijkheid uit te leggen
bedoeling (beslissende beweegreden) van de handelende partij of partijen.73 Aldus heeft een
overeenkomst onder bezwarende titel geen oorzaak (d.w.z. geen redelijke grond of maatschappelijk nut) wanneer zij uitgaat van een veronderstelling of voortbouwt op een rechtsverhouding waarvan achteraf blijkt dat zij niet met de werkelijkheid overeenstemt, onbestaande
is of vernietigd werd en zij bijgevolg ingegeven was door een onbestaande of verkeerd gebleken doelstelling.
26. Het volstaat niet dat een rechtshandeling een oorzaak heeft. Die oorzaak moet bovendien
68
L. CORNELIS, o.c. (n. 7), 128.
W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht (n. 7), 75.
70
Cass. 28 november 1980, Arr. Cass. 1980-81, 352 en R.C.J.B. 1987, 70, noot P.A. FORIERS.
71
Over de betekenis en het nut van het oorzaakvereiste is er heel wat geschreven en geredetwist tussen causalisten en anti-causalisten. Nadat het Hof van Cassatie heeft uitgemaakt (Cass. 13 november 1969, Arr. Cass. 1970,
261, R.W. 1969-70, 47, R.W. 1969-70, 1139 en R.C.J.B. 1970, 326, noot P. VAN OMMESLAGHE; Cass. 5 november 1976, Arr. Cass. 1977, 268, Pas. 1977, I, 267, R.W. 1977-78, 440, noot J. THIELEMANS en R.C.J.B. 1979,
131, noot M. VAN QUICKENBORNE; Cass. 13 juni 1985, Arr. Cass. 1984-85, 1416, Pas. 1985, I, 1300, R.C.J.B.
1987, 42, noot J. Nelissen en R.W. 1985-86 (verkort), 1386; Cass. 17 mei 1991, Arr. Cass. 1990-91, 927, Pas.
1991, I, 813, R.W. 1991-92, 684 en J.T. 1992, 298) dat de geldigheid van iedere rechtshandeling onderworpen is
aan het bestaan van een oorzaak is het duidelijk dat het oorzaakvereiste een eigen betekenis heeft (tenzij wanneer
de wet aanneemt dat de handeling op zichzelf kan bestaan en van haar oorzaak kan worden gescheiden).
72
Vandaar wordt de oorzaak in deze betekenis wel een ‘voorwerp-oorzaak’ genoemd.
73
W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht (n. 7), 78.
69
- 13 -
geoorloofd zijn; zij mag niet verboden zijn door de wet of strijdig zijn met de openbare orde.
Tot de openbare orde behoren de wetten die in het privaatrecht de juridische grondslagen
vastleggen waarop o.m. de ethische, sociale en economische orde van de samenleving berust.
Zo gedefinieerd omvat de openbare orde ook de goede zeden en de menselijke waardigheid.
Aldus heeft een overeenkomst een ongeoorloofde oorzaak wanneer de doorslaggevende beweegreden die één of beide partijen tot het verrichten van de rechtshandeling heeft gebracht,
door de wet verboden is o ingaat tegen de openbare orde. Er is dan immers geen geldige reden voor de gebondenheid van partijen. Zelfs wanneer het voorwerp van de verbintenissen
niet op zich ongeoorloofd is, is de overeenkomst toch ongeldig omdat ermee, gelet op de eraan ten grondslag liggende doorslaggevende beweegredenen, een doel wordt nagestreefd dat
zich niet verdraagt met de maatschappelijke orde. Een klassiek voorbeeld in deze context
vormen de contracten die betrekking hebben op het organiseren van spelen en weddenschappen maar in deze context zijn ze beslist relevant omdat ook op internet diverse gokspelen georganiseerd worden. Zijn dergelijke spelletjes per definitie nietig (in de veronderstelling dat
het Belgisch recht van toepassing is). Indicatief is beslist dat sommige uitspraken (in verband
met flippers, bingo’s en dergelijke) meer toegeeflijk zijn dan andere en overeenkomsten alleen ongeldig verklaren wanneer zij mateloze speelzucht in de hand werken en niet als ze enkel ontspanning op het oog hebben.74 Andere uitspraken (in verband met casino’s) zijn dan
weer bijzonder streng en breiden de nietigheid uit tot alle overeenkomsten die de organisatie
van casinospelen voorbereiden of ondersteunen.75
1.2.2. De nietigheidsregeling
27. Nietigheid staat als sanctie op de overtreding van rechtsregelen bij het sluiten van de
overeenkomst. Het is de meest drastische privaatrechtelijke sanctie aangezien zij ertoe strekt
de rechtshandeling en alle gevolgen ervan uit te wissen en dit, voor zover mogelijk, met terugwerkende kracht tot bij het verrichten ervan (‘ex tunc’).
Men onderscheidt relatieve en absolute nietigheid (ook al is dit belang in de realiteit niet altijd
gemakkelijk te maken). Absolute nietigheid sanctioneert het totaal ontbreken van een geldigheidsvereiste (totale afwezigheid van toestemming, wilsverhinderend gebrek in de toestemming, totale handelingsonbekwaamheid, onbepaald en onbepaalbaar voorwerp hetgeen met
afwezigheid van voorwerp gelijkstaat, afwezigheid van oorzaak) dan wel de schending bij de
contractsluiting van regelen van openbare orde (met inbegrip van de goede zeden). De geldigheidsvereisten van rechtshandelingen en in het bijzonder van overeenkomsten geven immers de inhoud en de grenzen aan van de wilsautonomie en behoren aldus tot de juridische
grondslag van de maatschappelijke orde net als de andere regelen van openbare orde. Op het
gebrekkig voldoen aan de geldigheidsvereisten (wilsgebreken, verrichten van handelingen
door een minderjarige die diens voogd alleen zou mogen verrichten) of op de overtreding van
regelen van louter dwingende aard (ongeoorloofd karakter van het voorwerp of oorzaak ingevolge strijdigheid met dwingende rechtsregelen) staat daarentegen de sanctie van de relatieve
nietigheid of de vernietigbaarheid indien de wet nietigheid voorziet. Is dit laatste niet het geval of herstelt de nietigheidssanctie niet de volledige schade dan kan schuldig gedrag bij de
contractsluiting tot schadeplichtigheid aanleiding geven.76
28. Deze onderverdeling wordt echter niet altijd consequent toegepast. Enerzijds neemt de
74
Zie R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 379 en de verwijzingen aldaar.
Zie o.m. Gent 27 mei 1994, R.W. 1995-96, 825.
76
W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht (n. 7), 87-88.
75
- 14 -
relatieve nietigheid soms de plaats in van de absolute nietigheid en anderzijds wordt meer en
meer aangenomen dat het slachtoffer van een met nietigheid gesanctioneerd wilsgebrek ook,
in de plaats daarvan, mag kiezen voor de vernietiging van de rechtshandeling en/of voor
schadevergoeding.
1.3. De totstandkoming van overeenkomsten vanuit dynamisch oogpunt
29. Bij de aanvang van deze bijdrage is reeds gewezen op de verscheidenheid aan contractuele
relaties die via het gebruik van internet tot stand kunnen komen. Het internet is meer dan een
plaats waar een aanbieder van goederen of diensten slechts eenmalig in contact komt met wisselende geïnteresseerde kopers waarvan de identiteit, de nationaliteit of de hoedanigheid niet
a priori bekend zijn. Via internet worden ook contractuele relaties echt gekneed.
1.3.1. Voorbesprekingen en onderhandelingen
30. Sommige overeenkomsten worden niet ineens gesloten maar pas nadat partijen daarover
voorbesprekingen hebben gehad of onderhandelingen hebben gevoerd. Zolang voorbesprekingen plaats hebben en er onderhandeld wordt, is er geen juridische binding. Dit belet niet
dat partijen ook al tijdens de onderhandelingsfase tot een bijzondere zorgvuldigheidsplicht
zijn gehouden.77 Dit vertaalt zich onder meer in een informatieplicht tussen de betrokken
partijen.78 Dit betekent echter niet dat ze elkaar alle informatie moeten geven die ze zelf hebben. Wel moeten ze al die informatie geven waarover zij, gelet op ieders bijzondere positie,
beschikken of moeten beschikken en waarvan zij weten of horen te weten dat de andere partij
er speciaal belang aan hecht, of ze nodig heeft om haar contractpositie juist in te schatten.
Bijzondere wetten kunnen uiteraard ook voorzien in een bijzondere informatieplicht. Bovendien moet de gegeven informatie naar best vermogen juist zijn. Is de gegeven informatie vertrouwelijk of geheel en gaat de overeenkomst uiteindelijk niet door, dan mag de andere partij
daarvan geen gebruik maken. Door diezelfde bijzondere zorgvuldigheidsplicht verliezen partijen niet de principiële vrijheid om onderhandelingen af te breken maar mogen zij van die
vrijheid geen misbruik maken en evenmin afbreuk doen aan een bij de wederpartij gewekt
vertrouwen. Schending van deze bijzondere zorgvuldigheidsplicht leidt tot de verplichting
om, op grond van artikel 1382 B.W. de aan de wederpartij berokkende schade te herstellen.
Deze schadeplichtigheid is een toepassing van de leer van de precontractuele aansprakelijkheid.79
Komt de overeenkomst tot stand, dan kunnen de tijdens de onderhandelingen gemaakte afspraken en uitgewisselde documenten desgewenst gebruikt worden bij het interpreteren van
de overeenkomst op voorwaarde uiteraard dat het niet gaat over punten die partijen uiteindelijk niet in hun overeenkomst hebben willen opnemen. Om misverstanden op dat vlak te vermijden kan het nuttig zijn om in de definitieve overeenkomst een clausule in te lassen volgens
dewelke de schriftelijke overeenkomst de gehele overeenkomst bevat met uitsluiting van
vroeger opgestelde of uitgewisselde documenten.
77
Zie o.m. PH. MARCHANDISE, ‘La libre négociation. Droits et obligations des négociateurs’, in L. DEMEYERE
e.a., Tendensen in het Bedrijfsrecht. De jurist in onderhandeling, Antwerpen, Kluwer, 1998, 3-25.
78
Zie de grondige studie terzake van A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten in het contractenrecht. Een
onderzoek naar grondslag, draagwijdte en sancties, Antwerpen, U.I.A., 2000, inzonderheid 49-55. Zie ook R.
KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 278; M. COIPEL, o.c. (n. 16), 36-38.
79
R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 278-279; A. DE BOECK, o.c. (n. 78), 270-306.
- 15 -
1.3.2. Aanbod vs. voorstel
31. Het aanbod is een door een van de partijen gedaan voorstel tot contracteren waarin alle
voor de totstandkoming van de overeenkomst onontbeerlijke elementen aanwezig zijn zodat
de andere partij om de overeenkomst te doen ontstaan alleen nog moet aanvaarden zonder iets
te moeten preciseren.80 Het aanbod bestaat dus uit een materieel element (alle onontbeerlijke
elementen voor het sluiten van de overeenkomst) en een psychologisch element (de veruiterlijkte wil van de aanbieder om zich te verbinden). Anders uitgedrukt, moet het aanbod volledig (materieel element) en vast (psychologisch of intentioneel element) zijn. Ontbreekt één
van die karakteristieken, dan is er slechts sprake van een voorstel.81
32. Het onderscheid tussen beide begrippen is van groot belang omdat hun respectievelijk
rechtsgevolgen fundamenteel verschillen:
§ een aanbod bindt de pollicitant en kan niet herroepen worden tijdens een zekere termijn;
een voorstel daarentegen bindt degene die het voorstel doet niet;
§ een aanbod doet door loutere aanvaarding een overeenkomst ontstaan terwijl dit bij een
voorstel niet het geval is.82
33. Het aanbod moet, zoals gezegd, alle onontbeerlijke elementen voor het sluiten van de
overeenkomst omvatten. Onontbeerlijk zijn in de eerste plaats de elementen van de overeenkomst die noodzakelijkerwijze bepaald moeten worden opdat de te vormen overeenkomst tot
stand kan komen (de zogenaamde essentiële bestanddelen). Deze essentiële elementen vormen in wezen het voorwerp van de hoofdverbintenissen van het contract.83 Voor benoemde
overeenkomsten kan men hiervoor teruggrijpen naar de wettelijke definitie van de desbetreffende overeenkomst (zoals zaak en prijs bij de koop-verkoop).84 Voor de onbenoemde overeenkomsten ligt de zaak moeilijker en moet nagegaan worden wat de partijen essentieel vinden (zie de substantiële elementen hierna)85.
Eveneens onontbeerlijk zijn die elementen die weliswaar niet als (objectief) essentieel beschouwd kunnen worden maar waaraan de partijen niettemin een doorslaggevend belang
hechten (de zogenaamde substantiële elementen).86 Zonder overeenstemming over dergelijke
bedingen kan evenmin een overeenkomst tot stand komen.87 Onder die noemer vallen in beginsel alle mogelijke aspecten en modaliteiten van een overeenkomst: modaliteiten van betaling, van levering, aansprakelijkheids- en exoneratiebedingen, vrijwaringsbedingen en derge80
Cass. 23 september 1969, Pas. 1970, I, 73 en R.C.J.B. 1971, 216, noot Y. MERCHIERS. Zie ook M. COIPEL,
o.c. (n. 16), 41-43.
81
L. CORNELIS, “Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten”, T.B.H. 1983, (6) 17; R. KRUITHOF
e.a., l.c. (n. 7), 305; B. WYLLEMAN, “Kanttekeningen bij de leer van de bindende kracht van het aanbod”,
T.B.B.R. 1994, (462) 467. Vgl. J. ROODHOOFT en G. VAN MALDEREN, l.c. (n. 83), nr. 1407.
82
B. WYLLEMAN, l.c. (n. 81), 467.
83
B. WYLLEMAN, l.c. (n. 81), 468; J. ROODHOOFT en G. VAN MALDEREN, “Geldigheidsvoorwaarden”, in J.
ROODHOOFT (ed.), o.c. (n. 7), nr. 1408.
84
Zie B. WYLLEMAN, l.c. (n. 81), 468-471 voor diverse voorbeelden in die context.
85
B. WYLLEMAN, l.c. (n. 81), 471-72; L. CORNELIS, l.c. (n. 81), 19.
86
R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 306.
87
Dit is zelfs het geval wanneer een beding dat voor een van de partijen doorslaggevend is, naderhand nietig
blijkt te zijn wegens strijdigheid met een imperatieve wetsbepaling, de openbare orde of de goede zeden (Cass.
12 juni 1980, Arr. Cass. 1979-80, 1262, Pas. 1980, I, 1248, noot, R.W. 1981-82, 937 en T.Not. 1982, 324). Merk
ook op dat het de verkoper niet toegelaten is de bedingen dat hij de kenmerken van het te leveren product of de
te verlenen dienst eenzijdig kan wijzigen indien die kenmerken wezenlijk zijn voor de consument, of voor het
gebruik waartoe hij het product of de dienst bestemt, althans voor zover dit gebruik aan de verkoper was medegedeeld en door hem aanvaard of voor zover, bij gebrek aan een dergelijke specificatie, dit gebruik redelijkerwijze was te voorzien (art. 32, 3 W.H.P.C.).
- 16 -
lijke.88 Vereist is wel dat substantiële elementen in de contractuele sfeer gebracht zijn; zij
moeten m.a.w. ter kennis gebracht zijn van de wederpartij.89 Indien dergelijke elementen
vermeld zijn in het aanbod, is dat automatisch het geval.90 Indien het formuleren van een
voorstel wordt voorafgegaan door onderhandelingen, liggen de zaken iets moeilijker doch dan
kan als algemene regel vooropgesteld worden dat het aanbod alle aspecten moet omvatten
waarover tijdens de onderhandelingen werd gediscussieerd en die voor de partijen of één van
hen doorslaggevend waren.91
De overige elementen van de overeenkomst die noch essentieel, noch substantieel zijn (de
zogenaamde bijkomstige elementen) moeten niet in het aanbod gepreciseerd worden.92 Indien
er onenigheid bestaat over een (bijkomend) aspect dat niet aan bod is gekomen bij de totstandkoming van de overeenkomst, geeft de wet aan de rechter de bevoegdheid de overeenkomst aan te vullen op grond van suppletieve wetgeving, gebruiken, billijkheid en goede
trouw.93
34. Het intentionele of psychologische element komt overeen met de voor het sluiten van
overeenkomsten vereiste animus contrahendae obligationis.94 Hierop is reeds ingegaan in
randnummer [XX].
35. Het aanbod is een eenzijdige wilsuiting waardoor in hoofde van de aanbieder een eenzijdige verbintenis tot stand komt (verbintenis uit eenzijdige wilsuiting).95 De bindende kracht
van het aanbod neemt een aanvang zodra de bestemmeling er kennis van heeft gekregen.96
De bindende kracht van dergelijk aanbod omvat twee deelaspecten.
Enerzijds mag de aanbieder zijn aanbod niet intrekken gedurende de geldingsduur ervan indien deze is voorzien of, bij gebrek hieraan, gedurende een redelijke termijn. Een eerste mogelijkheid bestaat dus hierin dat op een aanbod een bepaalde termijn gekleefd wordt gedurende dewelke het aanbod open blijft. In dat geval houdt de bindende kracht op bij het verstrijken van deze termijn. Indien de bestemmeling het aanbod afwijst tijdens deze periode, houdt
de bindende kracht ervan onmiddellijk op. De andere mogelijkheid bestaat erin de geldingsduur van het aanbod onbepaald te laten. Dan geldt het aanbod gedurende een redelijke termijn. Wat als redelijk wordt beschouwd verschilt naargelang de aard van de overeenkomst,
de aard van het voorwerp, de wijze waarop het aanbod is gedaan en de toepasselijke gebruiken.97 In wezen is dit een feitenkwestie waarover de feitenrechter soeverein oordeelt. Een
88
B. WYLLEMAN, l.c. (n. 81), 474.
B. WYLLEMAN, l.c. (n. 81), 475.
90
Ibidem.
91
Ibidem. Elementen waarvan één van de partijen uitdrukkelijk zegt dat zij nog het voorwerp van onderhandelingen moeten uitmaken, zijn ook doorslaggevend. Het voorstel waarin een dergelijk voorbejoud wordt gemaakt,
zal dan ook in de regel niet als een bindend aanbod kunnen worden beschouwd (Id., 477).
92
R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 306.
93
R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 306; J. ROODHOOFT en G. VAN MALDEREN, l.c. (n. 83), nr. 1408.
94
A. VAN OEVELEN, l.c. (n. 32), 44-45.
95
Cass. 23 september 1969, Arr. Cass. 1970, 84, Pas. 1970, I, 73, R.W. 1969-70, 713 en R.C.J.B. 1971, 216, noot
Y. MERCHIERS; Cass. 18 december 1974, Arr. Cass. 1975, 460, Pas. 1975, I, 425, R.C.J.B. 1980, 61, noot M.
COIPEL, J.T.T. 1975, 53 en R.W. 1974-75, 1827, noot W. LEEN; Cass. 9 mei 1980, Arr. Cass. 1979-80, 1132,
Pas. 1980, I, 1121, R.W. 1982-83, 319 en T. Aann. 1981, 146, noot M. SENELLE; J. ROODHOOFT en G. VAN
MALDEREN, l.c. (n. 83), nr. 1412. Voor kritische bemerkingen bij de grondslag van het bindend karakter van het
aanbod, zie B. WYLLEMAN, l.c. (n. 81), 465-67.
96
L. CORNELIS, l.c. (n. 81), 29; B. WYLLEMAN, l.c. (n. 81), 478-79. Hierdoor mag het aanbod ingetrokken worden wanneer dit gebeurt alvorens het aanbod de bestemmeling heeft bereikt. Deze uitzondering geldt uiteraard
niet indien het aanbod openbaar is (J. ROODHOOFT en G. VAN MALDEREN, l.c. (n. 83), nr. 1413).
97
B. WYLLEMAN, l.c. (n. 81), p. 479, nr. 30; J. ROODHOOFT en G. VAN MALDEREN, l.c. (n. 83), nr. 1413.
89
- 17 -
uitdrukkelijke intrekking van het aanbod na het verstrijken van de redelijke termijn is niet
vereist.98 Indien het aanbod vroegtijdig ingetrokken wordt, zijn er twee mogelijke sancties:
ofwel negeert men de voortijdige intrekking van het aanbod en laat men het contract tot stand
komen ofwel kent men een schadevergoeding bij equivalent toe. Indien het gaat om een wederkerige overeenkomst, dan zal de bestemmeling zich kunnen beroepen op artikel 1184 B.W.
en aldus kunnen kiezen tussen het vorderen van de gedwongen uitvoering van de overeenkomst of het vorderen van de ontbinding ervan met schadevergoeding. Betreffen de verbintenissen die voor de pollicitant uit het tot stand gekomen contract voortvloeien verbintenissen
om iets te doen, dan zullen de sanctieregels die gelden in geval van niet-uitvoering van een
dergelijke verbintenis toegepast worden.99
Anderzijds heeft de verbindende kracht van het aanbod tot gevolg dat door de loutere aanvaarding binnen de voorziene tijdspanne de overeenkomst tot stand komt (zie randnummer
[XX]).
36. De grens tussen een (bindend) aanbod en een (niet-bindend) voorstel is niet altijd eenvoudig te trekken maar is niettemin van groot belang: Indicatief zijn volgende overwegingen. De
juridische kwalificatie van het toezenden van prospectussen, catalogen hangt af van meerdere
feitelijke elementen. Zo kan het toezenden van algemene informatie zonder verder engagement bezwaarlijk gekwalificeerd worden als aanbod. Veeleer moet hier gedacht worden in
termen van een algemeen en onpersoonlijk voorstel tot contracteren. Anderzijds kan het verzenden van prospectussen of catalogi gepaard gaan met de vermelding van prijzen en de mogelijkheid van levering op eerste verzoek. In dat laatste geval mag aangenomen worden dat
een aanbod is geformuleerd. Verder wordt aangenomen dat een eenvoudig commerciële reclame niet gekwalificeerd kan worden als aanbod tenzij zij een definitieve verbintenis omvat.
Publiciteit die toegevoegd is aan een krant of tijdschrift wordt op analoge wijze beoordeeld.
Tot slot wordt ook aangenomen dat het uitstallen van een goed in de vitrine een aanbod is
indien ook de prijs van dit goed vermeld is. Het te koop aanbieden van een goed bij opbod
daarentegen is geen aanbod maar slechts een uitnodiging om te contracteren.100
37. Het is denkbaar dat voorbehoud gemaakt wordt bij de juistheid van de verstrekte informatie. Men kan bezwaarlijk aanvaarden dat daardoor geen enkele garantie meer bestaat over de
juistheid van de essentie van de verstrekte informatie. Specifiek voor reclame moet ook rekening gehouden worden met artikel 24 W.H.P.C. Deze bepaling omvat een bewijsregeling die,
in geval van betwisting, aan de adverteerder in bepaalde gevallen de bewijslast oplegt omtrent
de juistheid van de verstrekte gegevens. Hij moet met name de juistheid bewijzen van één of
meer navolgende ‘meetbare en controleerbare feitelijke gegevens die in de reclameboodschap
voorkomen: de identiteit, hoeveelheid, samenstelling, prijs, oorsprong, fabricage- of vervaldatum, verkoops-, verhurings-, verlenings-, leverings- of garantievoorwaarden voor producten
of diensten die het voorwerp van reclame zijn, gebruiksmogelijkheden, beschikbaarheid en
bestaan van aangeboden producten of diensten.
98
L. CORNELIS, l.c. (n. 81), 31-33.
B. WYLLEMAN, l.c. (n. 81), p. 485, nr. 42: een verbintenis om iets te doen lost zich, ingeval van niet-uitvoering
door de schuldenaar, op in schadevergoeding (art. 1142 B.W.) maar de schuldeiser kan zich overeenkomstig
artikel 1144 B.W. door de rechter laten machtigen om de verbintenis op kosten van de schuldenaar door een der
te laten uitvoeren. Gebeurlijk kan de uitvoering van de verbintenis onder verbeurte van een dwangsom worden
gevorderd.
100
Voorbeelden ontleend aan P. VAN OMMESLAGHE, o.c. (n. 8), 1985/159. Vgl. A. VAN OEVELEN, l.c. (n. 32),
45-46; J. ROODHOOFT en G. VAN MALDEREN, l.c. (n. 83), nr. 1416
99
- 18 -
1.3.3. Aanvaarding
38. Bij een consensuele overeenkomst kunnen de wilsuitingen zowel uitdrukkelijk als impliciet gebeuren. De aanvaarding kan bijgevolg zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend zijn voor
zover dit laatste door partijen niet is uitgesloten. De aanvaarding is uitdrukkelijk wanneer zij
blijkt uit een handeling die speciaal wordt gesteld om uitdrukking te geven aan de wil tot contracteren. Zij is impliciet wanneer zij voortvloeit uit een gedraging van een partij die noodzakelijk de wil om een overeenkomst aan te gaan insluit. De wil om te contracteren moet onmiskenbaar uit de omstandigheden blijken. Feiten waaruit vaak impliciete wilsuitingen worden afgeleid zijn: handelingen gesteld in uitvoering van een overeenkomst, handelingen die
de overeenkomst voorbereiden of een omstandig stilzwijgen. In dit laatste geval is een stilzwijgen nodig dat, gelet op de concrete omstandigheden, niet anders dan als een toestemming
kan worden uitgelegd.101
De impliciete wilsuiting blijkt vaak problematisch bij de aanvaarding van standaardbedingen.
Overeenkomstig vaste cassatierechtspraak is stilzwijgende aanvaarding van standaardbedingen mogelijk. Ten onrechte wordt dan ook door lagere rechtspraak de uitdrukkelijke aanvaarding van standaardbedingen geëist. Ook het stellen als voorwaarde van een ‘ondubbelzinnige’, ‘zekere’ of ‘volledige’ aanvaarding is in strijd met deze cassatierechtspraak. Als
regel kan worden gesteld dat een standaardbeding slechts deel uitmaakt van de tussen partijen
tot stand gekomen overeenkomst indien de medecontractant voorafgaandelijk aan de totstandkoming van de overeenkomst kennis heeft genomen of redelijkerwijze had kunnen nemen van
het standaardbeding en dit beding ook heeft aanvaard.
39. De aspecten van voorafgaande, effectieve dan wel mogelijke kennisname en de aanvaarding geven aanleiding tot betwisting in rechtsleer en rechtspraak. Hierna wordt kort ingegaan
op de meest voorkomende punten van discussie. Het vereiste dat de kennisname voorafgaandelijk moet zijn aan de totstandkoming van de overeenkomst kan tot problemen leiden wanneer de voorwaarden voor het eerst voorkomen in een document dat na de contractsluiting
wordt gegenereerd of ter beschikking gesteld, zoals een factuur, een leveringsbon of een ander
document. Een consequente toepassing van de wilsleer leidt er principe toe dat de algemene
voorwaarden die in dergelijk geval geen voorwerp van een wilsovereenstemming tussen partijen zijn geweest, geen bindende kracht hebben. Het vereiste dat de wederpartij kennis moet
hebben gekregen van de standaardbedingen of minstens de mogelijkheid hiertoe moet hebben
geeft aanleiding tot betwistingen wanneer de kennisname moeilijk of problematisch is. Dit is
het geval wanneer de tekst zelf van de algemene voorwaarden niet is meegedeeld maar op
verzoek van de wederpartij ter beschikking is (bijvoorbeeld op de griffie van een rechtbank).
In de overeenkomst wordt met andere woorden slechts verwezen naar de algemene voorwaarden. Een meerderheid in de rechtspraak staat afwijzend tegenover de loutere verwijzing naar
standaardbedingen. De kennisname van standaardbedingen kan tevens worden bemoeilijkt
door de vorm waarin de algemene voorwaarden zijn opgesteld (niet goed leesbaar of niet onmiddellijk zichtbaar) dan wel door de onbegrijpelijkheid ervan. Doorgaans wordt de toepasselijkheid van dergelijke voorwaarden verworpen.
40. Eenmaal de aanvaarding van het aanbod een feit is, staat in beginsel niets de uitvoering
van de overeenkomst in de weg. Alhoewel dit aspect de grenzen van de huidige bijdrage ver
te buiten gaat, kunnen aan de verbintenissen die uit een overeenkomst voortvloeien modaliteiten, zoals de (opschortende of ontbindende voorwaarde) worden. Volledigheidshalve kan hier
wel herinnerd worden aan het feit dat in de overeenkomsten gesloten tussen een verkoper en
101
M. COIPEL, o.c. (n. 16), 44-45.
- 19 -
een consument, onrechtmatig zijn de bedingen en voorwaarden of de combinaties van bedingen en voorwaarden die ertoe strekken bij de ondertekening van het contract een onmiddellijke en definitieve verbintenis van de consument te voorzien terwijl de verkoper zich verbindt
onder een voorwaarde waarvan de verwezenlijking enkel van zijn wil afhangt.
1.3.4. Plaats en tijdstip van contractvorming
41. De plaats en het tijdstip van de totstandkoming van een overeenkomst zijn om diverse
redenen van belang. Vooreerst moeten de vereisten voor de geldigheid van een overeenkomst
(waaronder de bekwaamheid van de partijen) vervuld zijn op het ogenblik van de totstandkoming van de overeenkomst.102 Bovendien bepalen beide factoren de toepasselijkheid van
wetgeving, de bevoegdheid van rechtbanken, de termijnen voor vrijwaring of levering, de
verjaringstermijnen en dergelijke. In principe rijst geen probleem indien een overeenkomst
tot stand komt in aanwezigheid van beide partijen. De zaken liggen anders wanneer een overeenkomst wordt gesloten tussen van elkaar verwijderde partijen. In dat geval wordt aangenomen dat de overeenkomst tot stand komt op het ogenblik en de plaats waar de aanbieder
kennis krijgt van de aanvaarding of daarvan redelijkerwijze kennis heeft kunnen nemen.103
Deze benadering kan omschreven worden als de gecorrigeerde ontvangst-vernemingsleer.
Deze steunt op het feit dat de overeenkomst ontstaat door wilsverklaringen die alleen kenbaar
gemaakt kunnen worden door middel van een voor de ander waarneembare uitdrukking.
Slechts wanneer de contractpartij kennis neemt van de wil van de andere partij, bijvoorbeeld
door lezing van zijn brief, heeft de verklaring plaats. Teneinde wisselvalligheden bij deze
kennisname (afwezigheid, opzettelijke niet-kennisname) op te vangen, wordt de correctie
aangebracht dat de overeenkomst ontstaat minstens op het ogenlik waarop de aanbieder de
aanvaarding heeft kunnen vernemen. Dit gebeurt wellicht, praktisch gezien, bij ontvangst van
de aanvaarding.104
1.4. Contractuele aanpassing van de modaliteiten van totstandkoming van
de overeenkomst
42. De specifieke aandacht in deze context voor de modalisering van de totstandkoming van
overeenkomsten kan op het eerste zicht verbazen. Bij internet-handel, zo wordt veelal benadrukt, komt de aanbieder immers slechts eenmalig in contact met wisselende geïnteresseerde
kopers waarvan de identiteit, de nationaliteit of de hoedanigheid niet a priori bekend zijn en
bijgevolg lijkt er ook geen ruimte te zijn voor dergelijke modalisering.105 Deze benadering is
echter in een dubbel opzicht te eng. Enerzijds wordt een potentiële klant bij het consulteren
van websites vaak geconfronteerd met het zogenaamde “click-wrap” mechanisme waarbij hij,
veelal door het aanklikken van een “I agree” of “O.K.” button, moet instemmen met een aan102
J. ROODHOOFT en G. VAN MALDEREN, l.c. (n. 83), nr. 1404. Zulks verhindert echter niet dat bij die beoordeling desgevallend rekening gehouden wordt met bewijselementen die dateren van na de aangevoerde contractsluiting (zie o.m. Cass. 11 april 1991, Arr.Cass. 1990-91, 822 en Pas. 1991, I, 726, noot)
103
Cass. 16 juni 1960, Arr. Cass. 1960, 932, Pas. 1960, I, 1190, R.C.J.B. 1962, 303, noot J. HEENEN; Cass. 25
mei 1990, Arr. Cass.; 1990-91, 1218, concl. Adv.gen. G. D’HOORE; Pas. 1990, I, 1087, R.W. 1990-91, 149,
concl. Adv.gen. G. D’HOORE en J.T. 1990, 724; Cass. 19 juni 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1332, Pas. 1990, I,
1182 en R.W. 1990-91, 750.
104
R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 315; M. COIPEL, o.c. (n. 16), 49.
105
L. CORNELIS en P. GOETHALS, l.c. (n. 6), 3; M. HAFKE, “Making contracts over the internet”, in H. ROWE
(ed.), A Practitioner’s Guide to the Regulation of the Internet, Londen, City & Financial Publishing, editie
1999/2000, (79) 79; M. CHISSICK, o.c. (n. 3), 61.
- 20 -
tal op de website voorkomende voorwaarden om kennis te kunnen krijgen van de echt relevantie informatie (en desgevallend ook goederen of diensten aan te kopen).106 Deze methode,
waarop hierna uitvoeriger zal ingaan worden (zie p. [X]), vertoont duidelijke gelijkenissen
met een vertrouwde vorm van modalisering van overeenkomsten: de standaardbedingen,
veelal opgenomen in toetredingsovereenkomsten die te nemen of te laten zijn, waarin de
sterkste partij (verkoper), inzonderheid door het inlassen van exoneratieclausules107, het laken
naar zich toe tracht te trekken.108 Daarom verdienen de belangrijkste krachtlijnen op dat vlak
ook hier aandacht. Anderzijds mag men niet uit het oog verliezen dat het gebruik van het
internet meer mogelijk maakt dan alleen maar de verkoop van goederen en diensten. Zo kunnen ook onderhandelingen en vormen van alternatieve geschillenbeslechting in een virtuele
omgeving gevoerd worden en daarbij stelt men vaak vast dat de betrokken partijen vooraf
moeten instemmen met de te volgen modaliteiten.109 Elektronische handel omvat ook nog
elektronische gegevensuitwisseling - beter gekend onder de Engelse benaming electronic data
interchange (EDI) - die slechts mogelijk is via een zogenaamd Interchange Agreement.110 In
dergelijke overeenkomsten worden vooraf alle juridische struikelblokken weggenomen in die
zin dat partijen vooraf bijvoorbeeld afspreken onder welke voorwaarden een overeenkomst
geldig tot stand kan komen, welke “geschriften” als bewijs aanvaard worden, wat moet gebeuren bij eventuele contractuele wanprestaties en dergelijke.111 Bij dergelijke toepassingen
van het internet is zeer zeker ruimte voor de modalisering van de contractuele relatie.
43. Aangezien modalisering van de gemeenrechtelijke regels inzake de totstandkoming van
overeenkomsten alzo terdege aan de orde is, wordt hier kort herinnerd aan een aantal domeinen waar deze mogelijkheid zich concreet aandient:
• Deze mogelijkheid komt reeds tot uiting op het vlak van het reeds aangehaalde principe
van het consensualisme (zie randnummer [X]). Deze regel is niet van dwingend recht zodat
partijen uit eigen beweging kunnen afwijken van deze regel en zelf bepaalde vormelijke verplichtingen kunnen opleggen bij de totstandkoming van hun overeenkomst.112
• Een contractuele bepaling kan aan het stilzitten van partijen de betekenis van en toestemming verlenen.113
• Partijen kunnen ook afwijken van de gemeenrechtelijke regels betreffende de wilsgebreken. Zij kunnen meer bepaald de al dan niet verschoonbaarheid van een dwaling contractueel
moduleren. Bovendien kan de al dan niet verschoonbaarheid variëren in functie van de aard
106
L. CORNELIS en P. GOETHALS, l.c. (n. 6), 5. Zie algemeen F. GROSHEIDE, “Mass-market exploitation of digital information by the use of shrink-wrap and click-wrap licenses”, in F. GROSHEIDE en K. BOELE-WOELKI (ed.),
Europees Privaatrecht 1998. Opstellen over Internationale Transacties en Intellectuele Eigendom, Lelystad,
Koninklijke Vermande, 1998, 263-319.
107
Op exoneratiebedingen als zodanig zal niet ingegaan worden in deze bijdrage omdat zij inwerken op de wijze
waarop een overeenkomst ten uitvoer gelegd wordt en niet op de totstandkoming ervan.
108
R. STEENNOT, “Juridische problemen in het kader van de elektronische handel”, T.B.H. 1999, (664) 668-6696.
109
Denken we hier bijvoorbeeld aan de geschillenbeslechting bij onrechtmatig gebruik van domeinnamen - de
zogenaamde cybersquatting-problematiek - via de Internet Corporation for Assigned Names and Numbers
(ICANN). Partijen die gebruik willen maken van deze procedure moeten zich houden aan de Uniform Domain
Name Dispute Resolution Policy.
110
Zie S.H. KATUS (ed.), EDI en België, Brugge, Die Keure, 1993, 237 p.; X, “Electronic Data Interchange
(EDI)", Eur. Vervoerr. 1997, 643-728 (themanummer gewijd aan voornoemd onderwerp); L. Godts, “Overeenkomst voor elektronische gegevensuitwisseling (EDI)”, in X, Bijvoorbeeld. Modellen voor het bedrijfsleven,
Antwerpen, Kluwer, losbladig, 25 p.
111
L. CORNELIS en P. GOETHALS, l.c. (n. 6), 5, M. HAFTKE, l.c. (n. 105), 79.
112
P. VAN OMMESLAGHE, o.c. (n. 8), 1987/43; C. VANACKERE, l.c. (n. 16), nr. 1319.
113
R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 265.
- 21 -
van het voorwerp van de overeenkomst of van de gebruiken.114 Partijen kunnen bedingen dat
een dwaling, ook al is ze doorslaggevend en verschoonbaar, ten laste blijft van de dwalende
partij. De partij die aldus een dwalingsrisico op zich heeft genomen kan zich niet meer op
deze dwaling beroepen en doet dus afstand van een zekere bescherming. De rechtspraak toont
zich doorgaans vrij soepel om de contractuele allocatie van het dwalingsrisico te aanvaarden.115 Vaak is echter onduidelijk of partijen dit risico ten laste van één van hen hebben willen leggen of in welke gevallen zij dit hebben willen doen.116
• In het kader van de voorbespreking en onderhandelingen (zie reeds randnummer [X])
kunnen ook voorakkoorden en voorbereidende overeenkomsten gesloten worden. Het zou al
te ver leiden om in deze bijdrage dieper in te gaan op de diverse (al dan niet rechtens bindende) overeenkomsten die in die context tot stand kunnen komen. Het moet volstaan om te wijzen op het feit dat dergelijke overeenkomsten hetzij afspraken bevatten over het verdere verloop van de onderhandelingen hetzij reeds gemaakte inhoudelijke afspraken vastleggen.117
• De gecorrigeerde ontvangst-vernemingsleer betreffende ogenblik en plaats van totstandkoming van overeenkomsten is van aanvullend recht. De partijen kunnen derhalve door een
beding ogenblik en plaats van de totstandkoming van de overeenkomst contractueel vastleggen.118 Daarnaast kan de aanbieder ook aan de toepassing van deze regel verzaken (bijvoorbeeld wanneer samen met of onmiddellijk na het aanbod begonnen wordt met de tenuitvoerlegging van de overeenkomst).119
2. Het bewijs van overeenkomsten
Inleidende beschouwingen
44. Ook naar het bewijsrecht gaat in deze inleidende bijdrage onze aandacht uit. Door de
technologische ontwikkelingen is het gebruik van nieuwe technieken in het bewijsrecht een
constante bekommernis.120 Telkens opnieuw dringt zich de vraag op in hoeverre deze nieuwe
technieken ingepast kunnen worden in het bestaande wettelijk kader. Met het toenemend gebruik van internet is dit niet anders. In deze bijdrage wordt een beknopt overzicht weergegeven van de bestaande wettelijke bewijsregeling.. Zoals in het vorige randnummer reeds aangegeven werd, biedt de modalisering van de contractuele relatie ook de mogelijkheid om van
de bestaande wettelijke regeling af te wijken. Dit aspect verdient evenzeer aandacht. In de
hiernavolgende bijdrage wordt dieper ingegaan op de aspecten die in de virtuele wereld het
belangrijkst zijn.
114
; J. ROODHOOFT en G. VAN MALDEREN, l.c. (n. 83), nr. 1408.
P. VAN OMMESLAGHE, o.c. (n. 8), 1985/66 en de verwijzingen aldaar. Vgl. L. CORNELIS, o.c. (n. 7), 51.
Deze laatste auteur werpt op dat in de mate dat aan de rechtsregels met betrekking tot de dwaling een imperatief
of dwingend karakter wordt toegekend, wat gelet op de relatieve vernietigbaarheid bij gebeurlijke miskenning
het geval blijkt te zijn, enige vraagtekens te plaatsen zijn bij de rechtsgeldigheid van bedingen inzake dwalingsrisico’s.
116
J. ROODHOOFT en G. VAN MALDEREN, l.c. (n. 83), nr. 1479.
117
Zie G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming van overeenkomsten”, T.P.R. 1984, (1) 17-18; E.DIRIX,
l.c. (n. 32), 2141-42; A. VAN OEVELEN, l.c. (n. 32), 56-62. Zie ook M. COIPEL, o.c. (n. 16), 39; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht (n. 7), 104-105.
118
R. KRUITHOF e.a., l.c. (n. 7), 316.
119
J. ROODHOOFT en G. VAN MALDEREN, l.c. (n. 83), nr. 1438.
120
R. HOUIN, ‘Le progrès de la science et le droit de la preuve’, Rev. Dr. Int. Comp. 1952, 69; G.L. BALLON,
“Het bewijs en de moderne technieken”, D.A.O.R. 1990 (afl. 14), 65-102.
115
- 22 -
2.1. Algemene beginselen inzake het bewijs van overeenkomsten
45. In het privaatrecht, en voornamelijk in het burgerlijk recht, geldt een gereglementeerd of
wettelijk bewijsstelsel (terwijl, behoudens uitzonderingen, in het strafrecht een vrij bewijsstelsel geldt). Ook in handelszaken wordt het bewijs gereglementeerd zij het op minder rigoureuze wijze.121 Kenmerkend voor een gereglementeerd stelsel is dat de tussenkomst van de
rechter in de bewijslevering wettelijk aan banden wordt gelegd, dat tussen gedingpartijen bij
de wet een zekere werkverdeling wordt vastgesteld en dat de toegestane bewijsmiddelen en de
bewijskracht van elk middel eveneens bij de wet worden vastgesteld. Dergelijk stelsel leidt tot
een juridische waarheid die niet noodzakelijk overeenstemt met de objectieve waarheid.122
46. Deze bewijsregeling geldt enkel voor rechtshandelingen en in het bijzonder overeenkomsten. Zij geldt niet voor het bewijs van rechtsregels (‘jus novit curia’) en evenmin voor het
bewijs van feiten. Deze feitelijke elementen omvatten zowel de zuiver materiële feiten als de
rechtsfeiten die geen rechtshandelingen zijn. Dergelijke elementen mogen door partijen vrij dus met alle in het Burgerlijk Wetboek opgesomde bewijsmiddelen - bewezen worden. En
zelfs wat de rechtshandelingen betreft geldt het gereglementeerde bewijs alleen voor de verhouding tussen partijen en niet voor derden.
2.1.1. De verdeling van de bewijslast tussen partijen en de rol van rechter
47. Het hoeft geen betoog dat hij de die uitvoering van een verbintenis vordert, het bestaan
daarvan moet bewijzen. Omgekeerd moet hij die beweerd bevrijd te zijn, bet bewijs leveren
van de betaling of van het feit dat het tenietgaan van zijn verbintenis heeft teweeggebracht
(art. 1315 B.W.). Wie iets beweert, moet bewijzen dat zijn bewering gegrond is.123 Deze
beginselen nemen niet weg dat partijen moeten samenwerken met het oog op het leveren van
het bewijs.124 De rechter vervult bij de bewijsvoering een neutrale rol veeleer dan een passieve of lijdelijke rol (zoals hem traditioneel wordt toebedeeld). De rol van de rechter beperkt
zich enerzijds wel tot het aanhoren van de wettigheid van de bewijslevering en het interpreteren en appreciëren van het voorgelegde bewijsmateriaal. Daar staat evenwel tegenover dat de
rechter ook in een strikt geregeld bewijssysteem steeds op zijn persoonlijke opvatting aangewezen blijft voor de feitelijke beoordeling van het door partijen aangebrachte bewijs. Bovendien staat het hem steeds vrij bij ontstentenis van enige reële sanctie zich te laten beïnvloeden
door net bij de wet toegestane bewijsmiddelen.125
48. Deze accentverschuivingen weerspiegelen een modernere – ook aangeduid als neoklassieke – benadering van de beginselen betreffende de rol van alle partijen (inclusief de
rechter) op het vlak van de bewijsvoering. Inherent aan deze benadering is dat het antwoord
op de vraag naar de verdeling van de bewijslast afhangt van de aard van de feiten die het
voorwerp van de betwisting uitmaken; de regels van materieel recht waarover de betwisting
gaat bepalen de verdeling van de bewijslast.126 Dit betekent meteen dat in art. 1315 B.W.
121
Zo moet geen geschrift opgesteld wordt voor het bewijs van een overeenkomst tussen handelaars (art. 25
W.Kh.). In gemende overeenkomsten (overeenkomsten tussen een handelaar en niet-handelaar) is evenmin een
geschrift vereist voor wat betreft het bewijs tegen de handelaar.
122
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 357.
123
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 359.
124
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 361.
125
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 360.
126
Voor de hand ligt het onderscheid tussen het bewijs van een middelenverbintenis en dat van een resultaatsverbintenis. Relevanter in deze context zijn de vorderingen in verband met de leveringsplicht van de verkoper
en meer bepaald de claims inzake aansprakelijkheid wegens niet-conforme levering. In de rechtsleer lopen de
- 23 -
geen algemeen geldend mechanisch criterium mag worden gelezen. Dit artikel en de algemene beginselen waarop het steunt spelen vooral een rol in verband met het zogenaamd bewijsrisico. Als de rechter na toepassing in de loop van het geding van de regels betreffende
de verdeling van de bewijslast er niet in geslaagd is gerechtelijke zekerheid te verkrijgen omtrent een van de verdedigde stellingen moet hij het geding beslissen ten nadele van de partij,
die overeenkomstig artikel 1315 B.W. het risico draagt van het bewijs of beter van het ontbreken van het bewijs. De vraag op wie de bewijslast rust wordt aldus niet bij de aanvang van
het proces gesteld maar op het einde van de bewijsvoering nadat de bewijzen door de rechter
zijn gewaardeerd.127
2.1.2. De bewijsmiddelen en hun bewijswaarde
2.1.2.1. De hiërarchie van de bewijsmiddelen
49. Bepaalde bewijsmiddelen nemen een bijzondere plaats in omdat zij een definitief einde
maken aan de bewijsvoering. Dit geldt enerzijds voor de gerechtelijke bekentenis. Behoudens in aangelegenheden van openbare orde is dit bewijsmiddel altijd – dus ook boven de
15.000 BEF alsook boven en tegen geschriften – toegelaten. Zij heeft een wettelijke bewijswaarde die zich aan de rechter opdringt. Het tegenbewijs is niet mogelijk. Anderzijds kan de
gedingbeslissende eed onder hetzelfde voorbehoud als de bekentenis worden opgedragen omtrent alle geschillen van welke aard ook (art. 1358 B.W.). Dit bewijsmiddel geniet eveneens
een wettelijk bewijswaarde waardoor de rechter gebonden is. Het tegenbewijs niet hier
evenmin mogelijk. Op deze aspecten zal verder niet ingegaan worden in deze bijdrage.
Andere bewijsmiddelen hebben een wettelijke bewijswaarde waardoor de rechter verplicht is
het bewijsmiddel als bewijs te aanvaarden. Dit geldt inzonderheid voor het schriftelijk bewijs
door middel van een (authentieke of onderhandse) akte. Hier is het tegenbewijs slechts toegelaten op de wijze voorzien in artikel 1341 B.W. De wettelijke vermoedens (deels weerlegbaar, deels onweerlegbaar) hebben ook wettelijke bewijswaarde. Dit geldt tot slot ook voor
de niet-zuiver mondelinge buitengerechtelijke bekentenis. De rechter is niet verplicht een
verklaring als een bekentenis te aanvaarden maar zodra hij ze als een bekentenis erkent, dringt
zij zich aan hem op als een voldoende bewijsmiddel.
Tot slot hebben sommige bewijsmiddelen slechts een vrije bewijswaarde. Zij worden soeverein beoordeeld door de rechter die vrij is om er al dan niet bewijswaarde aan toe te kennen.
Tot deze groep behoren geschriften de geen akten zijn en uitgaan van de partij tegen wie men
zich erop beroept of die deze partij tot de hare heeft gemaakt (zoals begin van bewijs door
geschrift, huiselijke registers). Hiertoe behoren ook de getuigenverklaringen en de feitelijke
vermoedens. Inzake het bewijs van burgerrechtelijke rechtshandelingen boven de 15.000
meningen uiteen over de vraag of het nu de verkoper is die en conforme levering moet bewijzen dan wel of dit
bewijs door de koper moet worden aangebracht. De stelling van HEENEN (J. HEENEN, “Preuve de la conformité
des marchandises vendues”, R.C.J.B. 1952, 207) lijkt het dichtst bij de principes van de artikelen 870 Ger.W en
1315 B.W. aan te sluiten. Deze auteur onderscheidt vier hypothesen: indien de verkoper dagvaardt (i) in betaling
van de prijs of (ii) indien hij tot ontbinding van de koop vordert wegens niet-betaling of de weigering tot inontvangstname, zal hij telkens de overeenstemming van de zaak of dienst met het contract moet bewijzen. Indien
daarentegen de koper dagvaardt (iii) wegens niet-conforme levering, zal hij het gebrek aan overeenstemming
moeten bewijzen. Dagvaardt de koper de verkoper tot uitvoering van diens leveringsplicht (iv), dan zal hij enkel
het bestaan van de overeenkomst moeten bereiken, waarna de verkoper desgevallend zal bewijzen dat er reeds
een conforme levering heeft plaatsgevonden
127
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 362-63; H. MINJAUW, “Het bewijsrecht in burgerlijke zaken”, in J.
ROODHOOFT (ed.), o.c. (n. 7), nr. 5104.
- 24 -
BEF mag de rechter krachtens artikel 1341 B.W. geen bewijswaarde toekennen aan deze bewijsmiddelen op zichzelf genomen.
Daarbuiten spelen getuigen en vermoedens een aanzienlijke rol. Deze strekt zich uit tot (1)
het bewijs van niet-rechtshandelingen, (2) het bewijs van rechtshandelingen door derden en
(3) zelfs tussen de partijen bij bewijs van rechtshandelingen ten bedrage van 15.000 BEF of
lager en ook daarboven als mogelijke aanvulling van een begin van bewijs door geschrift (art.
1347 B.W.) dan wel in andere uitzonderingen op artikel 1341 B.W. (art. 1348 B.W.).
2.1.2.2. Het schriftelijk bewijs
50. Het schriftelijk bewijs is in het Burgerlijk Wetboek het bewijsmiddel bij uitstek. Er bestaat niet één maar diverse soorten geschriften die als bewijs kunnen dienen. Inhoudelijk kan
men twee categorieën geschriften onderscheiden: de ondertekende en niet-ondertekende geschriften. Tot de eerste categorie behoren de authentieke en onderhandse akte. De akte is een
geschrift, opgemaakt om tot bewijs te dienen, ondertekend en ter beschikking gesteld van hem
ten grieve van wie het stuk is opgemaakt.128 Niet (of niet met het oog op bewijs) ondertekende geschriften die bewijswaarde kunnen hebben zijn o.m. huishoudelijke registers en papieren
alsook afschriften van titels en allerlei notities en aantekeningen. Hierop wordt ingegaan in
randnummer [X].
2.1.2.2.1. De onderhandse akte
51. De onderhandse akte is een geschrift dat niet werd opgesteld door een openbaar ambtenaar
(handelend in het kader van zijn bevoegdheid om authentieke akten op te stellen) en dat partijen zich in tempore non suspecto hebben toegeëigend tot bewijs van een rechtshandeling
door het te ondertekenen.129 De onderhandse akte is in de regel vormvrij. Voor de geldigheid
van de akte gold traditioneel wel dat een met de hand geschreven, originele handtekening op
de akte moest voorkomen om de identiteit van de auteur na te gaan.130 Enkel dan kon aangenomen worden dat de akte “erkend” was (art. 1322 B.W.) hetgeen noodzakelijk was om wettelijke bewijswaarde te verwerven.
Tussen partijen maakt een onderhandse akte een geldig bewijs uit tot bewijs van het tegendeel.
Inzake de bewijswaarde van de onderhandse akte tegenover derden geldt in beginsel dat deze
akte bewijst zoals tussen partijen (zie vorig randnummer) met dien verstande dat derden, om
de inhoud van de akte te bestrijden, alle bewijsmiddelen mogen aanwenden. Inzake het bewijs van de datum van de onderhandse akte geldt tegenover derden normaal de bijzondere
regeling voorzien in artikel 1328 B.W. betreffende het verkrijgen van een vaste datum. Dit is
echter niet het geval in handelszaken131, in aangelegenheden beneden de 15.000 BEF of, volgens een vaststaand gebruik, voor kwijtschriften. De regeling voorzien in artikel 1328 B.W.
is bovendien niet van openbare orde.132
128
W. VAN GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 366. In theorie kan men twee soorten akten onderscheiden: de onderhandse akten en de authentieke akte. In de aanloop naar de uiteenzetting over het bewijsrecht in de virtuele
wereld, wordt een aandacht enkel toegespitst op onderhandse akten.
129
H. MINJAUW, l.c. (n. 127), nr. 5244.
130
H. MINJAUW, l.c. (n. 127), nr. 5246.
131
Cass. 20 januari 1984, Pas. 1984, I, 552, Arr. Cass. 198-84, 589, J.T. 1985, 125 en R.W. 1983-84 (verkort),
2333. Vgl. Cass. 27 januari 1956, Pas. 1956, I, 543.
132
Cass. 10 november 1950, Pas. 1951, I, 140.
- 25 -
De principiële vormvrijheid van onderhandse akte geldt echter niet bij akten die een wederkerige overeenkomst (art. 1325 B.W.) of een eenzijdige verbintenis met betrekking tot een geldsom of vervangende zaken bevatten (art. 1326 B.W.). Artikel 1325 B.W. bevat drie specifieke bepalingen voor onderhandse akte die wederkerige overeenkomsten bevatten. Dergelijke
overeenkomsten zijn vooreerst slechts geldig voor zover zij opgemaakt zijn in zoveel originelen als er partijen zijn die een onderscheiden belang hebben.133 In elk origineel moet bovendien vermeld zijn hoeveel originelen zijn opgemaakt. Het ontbreken van de vermelding dat
de originelen in tweevoud, drievoud en zo voort zijn opgemaakt, kan ten slotte niet worden
ingeroepen door degene die de overeenkomst in de akte vervat en die hem betrof, heeft uitgevoerd.134
Artikel 1326 B.W. vergt voor het bewijs van onderhandse eenzijdige schuldbekentenissen dat
de akte voluit door de schuldenaar eigenhandig geschreven is of tenminste dat de som geld of
hoeveelheid zaken door hem in volle letters is geschreven voorafgegaan door een formule als
'goed voor' waardoor de wet vervalsingen van de cijfers wil vermijden. Ook op deze regel
bestaan uitzonderingen waarop hier echter niet ingegaan kan worden.135
2.1.2.2.2. Andere geschriften
2.1.2.2.2.1. De afschriften
52. Onder afschriften verstaat men de letterlijke en volledig eensluidende weergave van het
origineel. Het veelvuldig gebruik van fotokopieën en dergelijke heeft de vraag naar de bewijswaarde van de afschriften opnieuw aan de orde gesteld. Aangenomen wordt dat, zolang
de conformiteit van een kopie met het origineel niet betwist wordt en het origineel niet door
een partij wordt opgevraagd, de kopie zich als bewijs aan de rechter opdringt zonder evenwel
met een origineel te worden gelijkgesteld.136 Zelfs ingeval van betwisting van het bestaan van
het origineel of van het eensluidend karakter van het afschrift, kan dit laatste niettemin als een
begin van schriftelijk bewijs of minstens als een feitelijk vermoeden worden aangehouden.
2.1.2.2.2.2. Huiselijke papieren en registers
53. De bewijskracht van o.m. huiselijke papieren is geregeld in artikel 1329-1332 B.W. Onder huiselijke registers en papieren worden allerlei geschriften van niet-handelaars bedoeld
(agenda’s, al dan niet op losse bladen bijgehouden, boeken waarin onkosten en betalingen
worden bijgehouden, notities en dergelijke meer). Artikel 1331 B.W. bepaalt twee regels in
verband met dergelijke geschriften. Vooreerst leveren ze geen bewijs op ten voordelen van
degene die ze geschreven heeft. In tegenstelling tot koopmansboeken die in bepaalde gevallen kunnen worden ingeroepen door degene die ze heeft bijgehouden, is er geen reden om
huishoudelijke papieren, die geenszins gereglementeerd zijn, bewijswaarde voor hun auteur
toe te kennen. Naargelang de omstandigheden zouden huishoudelijke registers en papieren
desgevallend worden beschouwd als een vermoeden in de gevallen waarin bewijs door vermoedens is toegelaten. De tweede regel van artikel 1331 B.W. bepaalt dat huiselijke registers
en papieren in twee gevallen bewijs kunnen opleveren tegen degene die ze heeft geschreven,
133
De rechtspraak stelt zich terzake vrij soepel op. Zo volstaat één enkel exemplaar volstaat indien het bij een
derde gedeponeerd is.
134
Voor een nadere bespreking van deze vormvereisten, zie o.m. H. MINJAUW, l.c. (n. 127), nr. 5259-5265.
135
H. MINJAUW, l.c. (n. 127), nr. 5276-78.
136
Cass. 28 juni 1982, Arr. Cass. 1981-82, 1367, Pas. 1982, I, 1286, R.C.J.B. 1985, 57, noot M. VAN QUICKENBORNE.
- 26 -
met name wanneer zij uitdrukkelijk melding maken van een ontvangen betaling en wanneer
zij uitdrukkelijk vermelden dat de aantekening gemaakt is om te voorzien in het ontbreken
van een titel ten behoeve van degene in wiens voordeel zij een verbintenis vaststellen. Dergelijke papieren zouden, indien de voorwaarden daartoe vervuld zijn, een bewijs door geschrift
tegen hun auteur kunnen uitmaken (art. 1347 B.W.) of als bewijs door vermoeden kunnen
gelden in de gevallen waarin dit is toegelaten.
2.1.2.3. Het bewijs door getuigen en door vermoedens
54. Het getuigenbewijs is de verklaring voor de rechter uitgaande van een persoon die de te
bewijzen aangelegenheid met eigen zintuigen heeft waargenomen (rechtstreekse getuige) of
die het relaas dienaangaande heeft vernomen van een persoon die zelf de aangelegenheid
heeft meegemaakt (onrechtstreekse getuige). De rechter mag steeds de bewijswaarde van het
getuigenbewijs vrij beoordelen rekening houdend met de omstandigheden van de zaak.
2.1.2.3.1. De draagwijdte van artikel 1341 B.W.
55. Alle feiten die geen rechtshandelingen zijn kunnen met getuigen en vermoedens bewezen
worden. Voor het bewijs van rechtshandelingen geldt daarentegen artikel 1341 B.W. waardoor het getuigenbewijs principieel wordt uitgeschakeld. Er mag immers nooit met getuigen
bewezen worden voor een rechtshandeling waarvan de waarde 15.000 BEF overschrijdt en er
mag nooit met getuigen bewezen worden tegen of naast de inhoud van een akte al betreft het
een rechtshandeling waarvan de waarde de 15.000 BEF niet overschrijdt. Wel mag het bewijs
met getuigen (en vermoedens) gebruikt worden om de dubbelzinnige betekenis van een overeenkomst te verduidelijken.
2.1.2.3.2. Uitzonderingen op artikel 1341 B.W.
56. Indien het bewijs niet geleverd kan worden door een akte, kunnen geschriften aangewend
worden als begin van bewijs (art. 1347 B.W.). Bedoeld worden elke geschreven document
dat uitgaat van degene tegen wie de vordering ingesteld wordt en waardoor het beweerde feit
waarschijnlijk wordt gemaakt. De geschriften bedoeld in artikel 1347 B.W. moeten in de
meest brede zin opgevat worden. Het kan gaan om het even welk document dat in één of andere geschreven vorm uitgaat van degen tegen wie men het inroept. Het is zelfs niet vereist
dat het zou gaan om handgeschreven of om originele documenten. Wel moet het geschrift
materialiter voorgelegd worden. Het gaat er niet op om met getuigen of vermoeden te bewijzen dat er een geschrift zou bestaan dat als begin van bewijs door geschrift kan gelden.137 Het
geschrift moet uitgaan van (of is toegeëigend door) degene tegen wie men dat geschrift en het
beweerde rechtsfeit inroept. Het is echter niet vereist dat degene tegen wie men het geschrift
wil inroepen, het heeft ondertekend. Een schuldenaar kan zich het geschrift hebben toegeëigend door het, zelfs niet ondertekend, aan zijn medeschuldenaars of contractpartijen voor te
leggen. Op de voorwaarde dat aan de andere voorwaarden is voldaan, wordt zo de weg geëffend voor een zeer ruime interpretatie van de notie geschrift. Daaronder kunnen o.m. vallen:
een boekhouding, een vermelding op een geschrift of op een factuur, een kladdocument, een
agenda, een advertentie en dergelijke meer.138 Tot slot moet het geschrift het beweerde feit
waarschijnlijk maken. Dit betekent daarom niet dat de inhoud van het geschrift rechtstreeks
en uitsluitend het te bewijzen feit moet betreffen maar, omgekeerd, volstaat het niet dat de
137
138
H. MINJAUW, l.c. (n. 127), nr. 5215.
Id., nr. 5216-17.
- 27 -
inhoud van het geschrift het beweerde feit louter mogelijk maakt.139
57. De verplichting om overeenkomsten ter waarde van meer dan 15.000 BEF met een akte te
bewijzen geldt evenmin indien het de schuldeiser onmogelijk geweest is zich een schriftelijk
bewijs te verschaffen van de verbintenis die jegens hem is aangegaan. Deze onmogelijkheid
kan betrekking hebben zowel op de materiële (fysische) als op de morele onmogelijkheid
daartoe. De morele onmogelijkheid om zich een geschreven bewijs te verschaffen doet zich
voor wanneer de concrete omstandigheden waarin de verbintenis werd overeengekomen of de
bijzondere verhouding tussen partijen het psychologisch onmogelijk maakten een geschrift te
eisen. Deze problematiek is hier niet echt aan de orde. Belangrijker in deze context is de
materiële onmogelijkheid om zich een geschreven bewijs te verschaffen. Deze doet zich voor
wanneer de concrete omstandigheden waarin een overeenkomst tot stand kwam de schuldeiser
niet de mogelijkheid (tijd, middelen) had om een geschreven bewijs te eisen.140
58. Indien een vaststaand, zeker en algemeen toegepast gebruik bestaat om geen geschrift op
te stellen, wordt aanvaard dat het bewijs niet met dat middel geleverd kan worden. Over de
grondslag van deze uitzondering verschillen de meningen. In de visie van DE PAGE kan deze
uitzondering opgevat worden als een bijzondere toepassing van de reeds aangehaalde uitzondering die bestaat bij onmogelijkheid om een geschrift op te stellen. Anderen zien hierin
veeleer een afzonderlijke uitzondering op de regel van artikel 1341 B.W.141 Indicatief voor
het potentieel belang van deze uitzondering in de virtuele wereld is dat in het verleden reeds
voorgesteld is om de afwezigheid van een geschreven bewijs als een vaststaand, zeker en algemeen gebruik te aanvaarden bij elektronische bankverrichtingen en bankverrichtingen per
modem.142
2.2. Contractuele aanpassing van de modaliteiten van bewijs van de overeenkomst
59. De bewijsregelen uit het burgerlijk recht zijn in de regel niet van openbare orde noch van
dwingend recht. Partijen kunnen dus bij onderling akkoord afwijken van de gemeenrechtelijke regels terzake.143 Deze andersluidende overeenkomsten kunnen diverse vormen aannemen.
60. Bewijslastovereenkomsten zijn overeenkomsten waardoor partijen, in afwijking van artikel 1315 B.W. de verdeling en de omvang van de bewijslast regelen. De principiële geldigheid van dergelijke overeenkomsten wordt – in zoverre vanzelfsprekend geen voorschriften
van dwingend recht worden overtreden worden.144 - algemeen aanvaard omdat artikel 1315
139
ld., nr. 5220.
I.d., nr. 5221-5524.
141
I.d, nr. 5225.
142
L. CORNELIS en L. SIMONT, “Bewijsrecht en technologische evolutie: enkele overwegingen”, in P. DE VROEDE, (ed.), Technologie en recht, Antwerpen, Kluwer, 1987, (135) 158.
143
Cass. 30 januari 1947, Arr. Cass. 1947, 22 en R.C.J.B. 1947, 211, noot J. DABIN; Cass. 30 september 1948,
Arr. Cass. 1948, 449; Cass. 20 juni 1957, Arr. Cass. 1957, 885; Cass. 19 oktober 1962, Pas. 1963, I, 229; Cass.
22 maart 1973, Arr. Cass. 1973, 730; Cass. 24 juni 1994, Arr. Cass. 1994, 661, Pas. 1994, I, 651 en R.W. 199495, 1036. Wel van openbare orde zijn o.m. het voorlezen van een authentieke akte door de optredende notaris of
de onmogelijkheid om authentieke vermeldingen in een notariële akte op een andere wijze dan door inschrijving
wegens valsheid te bestrijden.
144
S. STIJNS, “Gedrag en wangedrag der partijen in het burgerlijk geding. Spanningsverhoudingen met de bewijsvoering”, R.W. 1989-90, (1003) 1005 en 1015; R. MOUGENOT, La preuve, 2de ed., Brussel, Larcier, 1997,
90; O. CAPRASSE en A. BENOIT-MOURY, ’Validité et force probante des clauses contractuelles relatives à la
140
- 28 -
B.W. op zich niet van openbare orde is.145 Zo kunnen partijen bijvoorbeeld overeenkomen
dat uit het omstandig stilzwijgen van een partij geen enkel bewijs afgeleid kan worden omtrent de wilsuiting.146
61. Verschillend zijn de bewijsovereenkomsten die een regeling inhouden betreffende de bewijsmiddelen en hun bewijskracht. In deze context moet een bijkomend onderscheid gemaakt
worden. Dergelijke overeenkomsten zijn verboden indien de bewijsregeling die men gewijzigd wil zien, van openbare orde is of indien de gekozen bewijsregeling op grond van een
specifieke wetsbepaling verboden is in bepaalde materies.147 Zo zal de bekentenis niet toegelaten kunnen worden tegen een duidelijke tekst in. Los daarvan kunnen partijen door middel
van een overeenkomst de wettelijke regeling inzake bewijs alsook de hiërarchie van de bewijsmiddelen wijzigen. Zij kunnen met name overeenkomen dat het bewijs door getuigen of
met vermoedens toegelaten wordt boven de wettelijke grens of nog dat een geschreven bewijs
vereist zal zijn zelfs wanneer overeenkomstig de wet getuigenbewijs toegelaten zou zijn. Artikel 1341 B.W. is immers niet van openbare orde noch van dwingend recht.148 Partijen kunnen dus bij overeenkomst afwijken van de regels vervat in artikel 1341 B.W. of eraan verzaken zich op deze bepalingen te beroepen. De rechter kan het verbod om te bewijzen bij getuigen of vermoedens niet ambtshalve inroepen en een middel geput uit de schending van artikel
1341 B.W. zal niet voor het eerst in cassatie mogen worden ingeroepen.149 Zo is bijvoorbeeld
artikel 1347 B.W. niet van openbare orde.150 Ook hiervan kan afgeweken worden.
62. Deze beginselen worden doorkruist door de regelen inzake consumentenbescherming.
Alzo is onrechtmatig het beding dat de bewijsmiddelen beperkt of verbiedt die de consument
kan aanwenden (art. 32, 18° W.H.P.C.). Het weze duidelijk dat deze clausule enkel slaat op
de bewijsmiddelen die de consument kan aanwenden, niet op de regeling van de bewijslast.
Nochtans is het eerder voor bedingen die een omkering van de bewijslast ten nadele van de
consument voorzien dat deze bescherming behoeft. Een aanvulling in deze zin zou dan ook
nuttig zijn geweest in de bestaande regelgeving.151 Dit hiaat zal zich onvermijdelijk ook laten
gevoelen in de virtuele wereld.
Conclusie
63. Deze bijdrage is steeds opgevat als een algemeen overzicht van de belangrijkste beginselen die de totstandkoming en het bewijs van overeenkomsten beheersen. Zij had tot doel bestaande regels op te frissen en te fungeren als referentiepunt voor de hiernavolgende bijdrage
waarin de eventuele doorwerking van diezelfde beginselen in een virtuele omgeving centraal
staan. Vanuit die optiek is het voorbarig reeds na deze eerste bijdrage een besluit te willen
preuve’, in COMMISSION UNIVERSITE-PALAIS (ed.), Droit de la preuve, 1997, 107-138; H. MINJAUW, l.c. (n.
127), nr. 5101.
145
H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. III, Brussel, Bruylant, 1962, 746, nr. 736; W. VAN
GERVEN, Algemeen deel (n. 7), 361.
146
H. DE PAGE, o.c. (n. 145), t. III, 747.
147
Id., 747.
148
Cass. 30 januari 1947, R.C.J.B. 1947, 211, noot J. DABIN; Cass. 11 juni 1951, Pas. 1951, I, 700; Cass. 21
september 1950, Pas. 1950, I, 9; Cass. 28 september 1953, Arr. Cass. 1954, 35; Cass. 27 juni 1963, Pas. 1963, I,
1131; Cass. 22 maart 1973, Arr. Cass. 1973, 730, Cass. 24 juni 1994, Arr. Cass. 1994, 661, Pas. 1994, I, 651 en
R.W. 1994-95, 1036. Zie ook H. DE PAGE, o.c. (n. 145), t. III, 747-48; J. DABIN, noot onder Cass. 30 januari
1947, R.C.J.B. 1947, (215) 229.
149
H. MINJAUW, l.c. (n. 127), nr. 5207.
150
Cass. 14 september 1987, Arr. Cass. 1987-88, 51, Pas. 1988, I, 47; Cass. 24 juni 1994, Arr. Cass. 1994, 661.
151
G.L. BALLON, l.c. (n. 120), 100.
- 29 -
formuleren. Dit neemt niet weg dat een heropfrissing van de belangrijkste gemeenrechtelijke
beginselen in deze materie eens te meer leert dat een allesomvattend geheel van regelen bestaat dat, al dan niet mits enige verfijning via de rechtspraak, een verdedigbare oplossing biedt
voor de problemen die zich kunnen manifesteren met betrekking tot de totstandkoming en het
bewijs van overeenkomsten in de reële wereld. Uit de hiernavolgende bijdragen zal moeten
blijken in hoeverre van dit geheel van regelen afgeweken wordt in het virtuele privaatrecht.
Indien dergelijke afwijkingen zich daadwerkelijk aftekenen mag men verhopen dat zij wel
overwogen zijn. Veranderen om te veranderen lijkt weinig zinvol. Tegelijk maakt dit algemene overzicht duidelijk dat het virtuele rechtsverkeer zich niet in een juridisch vacuüm voltrekt zolang geen nieuw regulerend kader is geïmplementeerd. Het gemeen recht blijft fungeren als vangnet voor juridische problemen die in een virtuele omgeving opduiken.
- 30 -