Vergelijking van grondrechten inzake informatie en privacy

Vergelijking van grondrechten
inzake informatie en privacy
Een oriënterend onderzoek
1
Vergelijking van grondrechten inzake informatie en privacy
Een oriënterend onderzoek
in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van
het Ministerie van Justitie
ten behoeve van de Commissie Grondrechten in het digitale tijdperk
Prof. mr. Alis Koekkoek
Mr. Frank Vlemminx
Dr. Gert-Jan Leenknegt
Mr. Sjaak Nouwt
Dr. Luuk Matthijssen
Centrum voor Wetgevingsvraagstukken
Centrum voor Recht, Bestuur en Informatisering
Katholieke Universiteit Brabant
Tilburg, juni 1999
2
Inhoudsopgave
Leeswijzer..................................................................................................................................... 7
1 Inleiding..................................................................................................................................... 9
1 De invloed van informatie- en communicatietechnologie op grondrechten .............................. 9
2 De onderzoeksvragen van het rechtsvergelijkend onderzoek ............................................... 11
3 De onderzoeksgroep...................................................................................................... 13
2 Frankrijk .................................................................................................................................. 15
1 Algehele sfeertekening ................................................................................................... 15
2 Constitutie en grondrechten............................................................................................ 16
3 Vrijheid van meningsuiting.............................................................................................. 18
4 Privacy ........................................................................................................................ 19
a Bescherming persoongegevens............................................................................ 19
b Vertrouwelijkheid en betrouwbaarheid van communicatie....................................... 20
c Opsporing ........................................................................................................ 21
5 Toegang tot overheidsinformatie en netwerken ................................................................ 21
6 Auteursrecht................................................................................................................ 22
3 Duitsland.................................................................................................................................. 23
1 Relevante ontwikkelingen op het terrein van informatie- en communicatietechnologie............ 23
2 Relevante grondrechten.................................................................................................. 23
3 Grondrechtensystematiek............................................................................................... 25
4 Techniek-afhankelijkheid................................................................................................ 26
5 Belangrijkste wetgeving.................................................................................................. 26
6 Opvallende jurisprudentie .............................................................................................. 27
4 Zweden.................................................................................................................................... 29
1 Relevante ontwikkelingen op het terrein van informatie- en communicatietechnologie............ 29
2 Relevante grondrechten ................................................................................................. 30
3 Voor ICT relevante grondrechten die niet in de Nederlandse Grondwet zijn opgenomen......... 33
4 Grondrechtensystematiek............................................................................................... 34
5 Techniek-afhankelijkheid................................................................................................ 34
6 Belangrijkste wetgeving.................................................................................................. 36
7 De belangrijkste thema’s van het debat over ICT en grondrechten ...................................... 37
5 Verenigde Staten ....................................................................................................................... 39
1 Algehele sfeertekening ................................................................................................... 39
2 Constitutie en grondrechten............................................................................................ 40
3 Vrijheid van meningsuiting.............................................................................................. 43
4 Privacy ........................................................................................................................ 44
a Bescherming persoonsgegevens .......................................................................... 44
b Vertrouwelijkheid en betrouwbaarheid van communicatie....................................... 45
5 Toegang tot overheidsinformatie en netwerken ................................................................. 47
6 Auteursrecht................................................................................................................. 48
6 Vergelijking .............................................................................................................................. 49
1
Welke voor grondrechten relevante ontwikkelingen op het terrein van informatie- en
communicatietechnologie doen zich in de te onderzoeken landen voor? Welke
(combinaties van) toepassingen komen voor of zijn in de nabije toekomst te verwachten?49
Voor grondrechten relevante ICT-ontwikkelingen .................................................... 49
2
Welke grondrechten uit hoofdstuk 1 van de Grondwet zijn relevant voor de
rechtsverhoudingen in de informatiesamenleving? Daarbij valt niet alleen te denken aan
de verticale rechtsbetrekkingen tussen overheid en burger, maar ook aan horizontale
rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling. Hoe is de onderlinge verhouding tussen de
verschillende grondrechten, bv. vrijheid van meningsuiting en privacy?..................... 54
Grondrechten in hoofdstuk 1 van de Nederlandse Grondwet..................................... 54
3
3
Welke grondrechten in de andere te onderzoeken landen zijn van belang voor de
rechtsverhoudingen in de informatiesamenleving en hoe is de onderlinge verhouding
tussen die grondrechten?....................................................................................... 56
Grondrechten in Frankrijk..................................................................................... 56
Grondrechten in Duitsland .................................................................................... 57
Grondrechten in Zweden ...................................................................................... 58
Grondrechten in Engeland..................................................................................... 59
Grondrechten in de Verenigde Staten...................................................................... 59
Grondrechten in Canada ....................................................................................... 60
Grondrechten in Zuid-Afrika ................................................................................. 61
Conclusie............................................................................................................ 62
4
Welke voor ICT relevante grondrechten komen in andere landen voor die niet in de
Nederlandse Grondwet zijn opgenomen?................................................................. 62
Duitsland ............................................................................................................ 62
Zweden .............................................................................................................. 63
Zuid-Afrika ......................................................................................................... 63
Conclusie............................................................................................................ 64
5
Hoe is de systematiek van de grondrechten in de te onderzoeken landen en wat is het
belang daarvan voor de formulering van de voor ICT relevante grondrechten? Te
denken valt aan beperkingssystematiek en horizontale werking van grondrechten........ 64
6
Kennen de te onderzoeken landen techniek-afhankelijk of techniek-onafhankelijk
geformuleerde bepalingen in hun grondwetten en wetgeving ter zake van de vrijheid van
meningsuiting, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de toegang tot
informatie? ......................................................................................................... 67
Techniek-afhankelijkheid van de formulering van grondrechten inzake informatie en
privacy ............................................................................................................... 67
7
Wat is de belangrijkste wetgeving in de te behandelen landen op het terrein van de
media, de telecommunicatie, het Internet, de bescherming van de persoonlijke
levenssfeer, inlichtingen- en veiligheidsdiensten, opsporingsbevoegdheden en
openbaarheid?..................................................................................................... 69
8
Welke opvallende jurisprudentie inzake grondrechten en informatisering is er?........... 69
9
Welke verdragen en EU-regelingen bevatten met grondrechten vergelijkbare
rechtsbeginselen betreffende ICT en welke doorwerking hebben die in de desbetreffende
landen? .............................................................................................................. 69
10
Wat zijn in de te onderzoeken landen de belangrijkste thema’s van het debat over ICT en
grondrechten? ..................................................................................................... 71
Frankrijk............................................................................................................. 71
Duitsland ............................................................................................................ 71
Zweden .............................................................................................................. 72
Verenigde Staten.................................................................................................. 74
7 Perspectief ............................................................................................................................... 76
4
Leeswijzer
Hoofdstuk 1 Inleiding bevat de onderzoeksvragen voor de vergelijking van grondrechten inzake informatie
en privacy.
Hoofdstuk 6 Vergelijking geeft antwoord op de in hoofdstuk 1 gestelde vragen. De vergelijking is
gebaseerd op de hoofdstukken 2 Frankrijk, 3 Duitsland, 4 Zweden, 5 Verenigde Staten en op gegevens
over Engeland, Canada en Zuid-Afrika.
5
1
Inleiding
Bij koninklijk besluit van 23 februari 1999 (Stb. 1999, 101) is de Commissie Grondrechten in het
digitale tijdperk ingesteld. De taak van de commissie is in art. 2 van genoemd kb als volgt
omschreven:
‘1. De commissie heeft tot taak de regering met het oog op de ontwikkelingen op het terrein
van de informatie- en communicatietechnologie te adviseren over:
a. de aanpassing van de grondrechten, zoals opgenomen in hoofdstuk I van de Grondwet;
b. de wenselijkheid van de vaststelling van nieuwe grondrechten.
2. Het uit te brengen advies bevat concrete voorstellen tot grondwetswijziging.
3. Bij de uitoefening van haar taak neemt de commissie het volgende in acht:
a. er wordt naar gestreefd om de grondrechten zoveel mogelijk techniek-onafhankelijk te
formuleren;
b. er wordt zoveel mogelijk rekening gehouden met bestaande wetgeving, bij de
Staten-Generaal ingediende wetsvoorstellen, aangekondigde wetsvoorstellen en aan de
Staten-Generaal toegezonden beleidsnotities, die raakvlak met de taak van de commissie
hebben.’
Ten behoeve van de commissie heeft het WODC, het Wetenschappelijk Onderzoeks- en
Documentatiecentrum van het Ministerie van Justitie een kort rechtsvergelijkend onderzoek (‘quick
scan’) laten doen door het Centrum voor Wetgevingsvraagstukken (CvW) en het Centrum voor
Recht, Bestuur en Informatisering (CRBI) van het Schoordijk Instituut - Onderzoeksinstituut voor
grondslagen van het recht en rechtsvergelijking - van de Katholieke Universiteit Brabant.
1
De invloed van informatie- en communicatietechnologie op grondrechten
De informatisering van de samenleving heeft vooral in het bijna achter ons liggende decennium een
wereldwijd karakter gekregen. Mede als gevolg van de snelle opkomst van het Internet en de in
diverse werelddelen genomen initiatieven tot de ontwikkeling van een elektronische snelweg
(Verenigde Staten, Europa, Azië) vindt op steeds grotere schaal grensoverschrijdende
communicatie plaats. De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid wees er in zijn rapport
‘Staat zonder land’ (1998) reeds op dat de belangrijkste vraag die hierdoor wordt opgeroepen
luidt, hoe ontwikkelingen op het terrein van informatie- en communicatietechnologie (ICT) via
internationale (zelf) regulering kunnen worden gestuurd.1
De totstandkoming van de elektronische snelweg kan worden beschouwd als een van de
belangrijkste vruchten van de ICT van de laatste jaren. Ook de Nederlandse overheid heeft
nadrukkelijk aandacht voor de consequenties die deze mogelijk kan hebben vanuit
wetgevingsperspectief. De nota ‘Wetgeving voor de elektronische snelweg’2 kwam tot stand toen
1
WRR, Staat zonder land. Een verkenning van bestuurlijke gevolgen van informatieen communicatietechnologie (Rapporten aan de Regering nr. 54), Den Haag 1998.
2
Kamerstukken II 1997/98, 25 880, nrs. 1-2.
6
bleek dat bij de uitvoering van het Nationaal Actieprogramma Elektronische Snelwegen (NAP)
behoefte ontstond aan een integrale wetgevingsaanpak. In de genoemde nota heeft het kabinet een
visie ontwikkeld op de rol van de overheid als wetgever in de informatiesamenleving. In deze nota
worden de volgende steeds terugkerende vragen als probleemvragen geformuleerd:
•
In hoeverre is overheidsoptreden in de elektronische omgeving mogelijk en zinvol?
•
In welke mate is dit wenselijk?
•
Indien tot optreden wordt besloten, welk instrumentarium moet dan worden gehanteerd?
Uit de nota spreekt twijfel omtrent de effectiviteit en handhaafbaarheid van nationale regelgeving. De
sturende rol van de nationale overheid is in de informatiesamenleving niet langer vanzelfsprekend.
Een drietal gevolgen van ICT worden met name beschouwd als factoren die de rol van de overheid
in de informatiesamenleving beïnvloeden:
•
Dematerialisering: digitale informatie is niet gebonden aan een bepaalde fysieke drager of
plaats.
•
Internationalisering: de informatiesamenleving is een open samenleving, waarbinnen
informatie zeer snel tot in vele hoeken van de samenleving kan doordringen; economische en
sociale ontwikkelingen vinden steeds meer hun oorsprong in bronnen die buiten het bereik
van de nationale overheid liggen.
•
Technologische turbulentie: de ontwikkelingen in ICT, het maatschappelijk gebruik ervan en
de sociale en juridische problemen die zij oproepen, zijn in hoge mate onvoorspelbaar en
kennen een hoge omloopsnelheid.
Het ontstaan van de informatiesamenleving heeft grote veranderingen tot gevolg. Deze zijn in
bovengenoemde drie factoren terug te vinden. Een van de nieuwe hoofdtaken die de regering in de
nota ziet weggelegd voor de overheid, is het waarborgen van een aantal fundamentele waarden en
normen in een elektronische omgeving. Hierbij gaat het, aldus de regering, om de bescherming en
regeling van grondrechten, het verzekeren van rechtshandhaving en het bieden van rechtszekerheid.
Als uitgangspunt hanteert het kabinet het adagium: ‘wat off-line geldt, moet ook on-line gelden’.3
De ontwikkeling van ICT heeft grote gevolgen voor de uitoefening en de bescherming van
grondrechten. Wat de grondrechten uit de Nederlandse Grondwet betreft, valt bijvoorbeeld te
denken aan het discriminatieverbod (art. 1), het petitierecht (art. 5), de vrijheid van godsdienst of
levensovertuiging (art. 6), de vrijheid van meningsuiting (art. 7), het recht tot vereniging, vergadering
en betoging (art. 8 en 9), het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer in ruime zin (art.
10, 11, 12 en 13) en de uit de openbaarheidsverplichting voortvloeiende toegang tot
overheidsinformatie (art. 110).
Een aantal voorbeelden kan de veranderde betekenis van grondrechten verduidelijken.
•
ICT maakt het mogelijk om op eenvoudige wijze en anoniem discriminatoire uitlatingen te
doen op een wereldwijde schaal. In Nederland heeft dat onlangs (juni 1999) geleid tot de
aanhouding van een man in Amsterdam die discriminerende teksten via Internet verspreidde.
•
Het recht voor een ieder om verzoeken in te dienen bij het bevoegd gezag is gebonden aan
de schriftelijke vorm. Het is de vraag waarom het petitierecht ook niet op elektronische
3
Kamerstukken II 1997/98, 25 880, nr. 2, p. 4-5.
7
•
•
•
•
•
•
•
2
wijze kan worden uitgeoefend.
De elektronische snelweg biedt mogelijkheden om wereldwijd godsdienstige of
levensbeschouwelijke overtuigingen uit te dragen. In sommige landen bestaat echter meer
vrijheid van godsdienst en levensovertuiging dan in andere.
De vrijheid van meningsuiting heeft als keerzijde dat via de elektronische snelweg ook
gedachten en gevoelens kunnen worden verspreid die op zijn minst discutabel en soms zelfs
verwerpelijk kunnen worden geacht [recent bijv. de ‘Nuremberg-files’; zie daarover de
home-page van Karin Spaink]. Een vraag naar Nederlands recht is bijvoorbeeld, hoever
‘ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’ reikt.
In een virtuele wereld kunnen ook virtuele verenigingen ontstaan. Aldus krijgen het recht tot
vereniging, vergadering en betoging ook een elektronische en wereldwijde dimensie.
Er zijn al virtuele universiteiten.4 Daarbij is de vrijheid van onderwijs en het recht op
onderwijs aan de orde.
Wellicht het meest tot de verbeelding spreekt het recht op bescherming van de persoonlijke
levenssfeer (privacy), dat op dit moment met betrekking tot Internet zeer actueel is. Voor de
meeste doorsnee Internet-gebruikers is niet duidelijk welke privacyrisico’s men loopt bij
gebruik van het Internet, zoals het verstrekken van credit-cardgegevens, electronic
monitoring, etc. Het overleg dat thans plaats vindt tussen de EU en de VS over het
‘equivalent level of protection’ is bedoeld om te leiden tot internationale overeenstemming
over het niveau van privacybescherming.
Van groot belang zijn de mogelijkheden die elektronisch verkeer biedt, bv. voor de
koppeling van persoonsgegevens. Informatisering kan leiden tot virtualisering (recent onder
meer beschreven in de dissertatie van Van Duivenboden, ‘Koppeling in uitvoering’.
De overheid kan haar informatie in advance elektronisch ter beschikking stellen van de
burger of op verzoek op grond van de WOB. Met name in Zweden is momenteel een
projectgroep opgezet met het oog op de aanpassing van openbaarheidswetgeving aan
elektronische media.
De onderzoeksvragen van het rechtsvergelijkend onderzoek
Doel
Het doel van dit oriënterend rechtsvergelijkend onderzoek is het presenteren van een beknopt
vergelijkend rapport over grondrechten en informatisering in een aantal landen ten behoeve van de
Commissie Grondrechten in het digitale tijdperk.
Vragen
Met de taakomschrijving van de commissie en de daarbij behorende nota van toelichting als
uitgangspunt wil dit onderzoek een beknopt antwoord te geven op de volgende vragen:
4
Zie The West's awake online, in: The Irish Times, Monday, June 21, 1999;
http://www.ireland.com/newspaper/computimes/1999/0621/cmp1.htm.
8
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
Welke voor grondrechten relevante ontwikkelingen op het terrein van informatie- en
communicatietechnologie doen zich in de te onderzoeken landen voor? Welke (combinaties
van) toepassingen van ICT komen voor of zijn in de nabije toekomst te verwachten?
Welke grondrechten uit hoofdstuk 1 van de Grondwet zijn relevant voor de
rechtsverhoudingen in de informatiesamenleving? Daarbij valt niet alleen te denken aan de
verticale rechtsbetrekkingen tussen overheid en burger, maar ook aan horizontale
rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling. Hoe is de onderlinge verhouding tussen de
verschillende grondrechten, bv. vrijheid van meningsuiting en privacy?
Welke grondrechten in de andere te onderzoeken landen zijn van belang voor de
rechtsverhoudingen in de informatiesamenleving en hoe is de onderlinge verhouding tussen
die grondrechten?
Welke voor ICT relevante grondrechten komen in andere landen voor die niet in de
Nederlandse Grondwet zijn opgenomen?
Hoe is de systematiek van de grondrechten in de te onderzoeken landen en wat is het
belang daarvan voor de formulering van de voor ICT relevante grondrechten? Te denken
valt aan beperkingssystematiek en horizontale werking van grondrechten.
Kennen de te onderzoeken landen techniek-afhankelijk of techniek-onafhankelijk
geformuleerde bepalingen in hun grondwetten en wetgeving ter zake van de vrijheid van
meningsuiting, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de toegang tot informatie?
Wat is de belangrijkste wetgeving in de te behandelen landen op het terrein van de media,
de telecommunicatie, het Internet, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer,
inlichtingen- en veiligheidsdiensten, opsporingsbevoegdheden en openbaarheid?
Welke opvallende jurisprudentie inzake grondrechten en informatisering is er?
Welke verdragen en EU-regelingen bevatten met grondrechten vergelijkbare
rechtsbeginselen betreffende ICT en welke doorwerking hebben die in de desbetreffende
landen?
Wat zijn in de te onderzoeken landen de belangrijkste thema’s van het debat over ICT en
grondrechten?
Ad 2
De nota van toelichting op het instellingsbesluit vermeldt de artikelen 7, 10 en 13 van de Grondwet
als te onderzoeken artikelen. Hoewel daarop de nadruk valt is ICT ook van belang voor andere
uitingsrechten dan artikel 7, te weten het recht van petitie, de vrijheid van godsdienst of
levensovertuiging, het recht tot vereniging en het recht tot vergadering en betoging. Een voorbeeld is
het vergaderen via Internet. Deze grondrechten worden daarom bij de vergelijking betrokken.
9
Vergelijking
De oriënterende fase wordt afgesloten met een samenvattende vergelijking van de
onderzoeksresultaten van de door ons onderzochte landen.
Landenkeuze
Bij deze eerste oriëntatie is een substantieel aantal landen in de vergelijking betrokken. Landen met
een vergelijkbare rechtsontwikkeling die voor onderzoek in aanmerking komen zijn de Verenigde
Staten, Frankrijk, Duitsland en Zweden, maar ook Engeland, Canada en Zuid-Afrika. In Engeland
is met de Human Rights Act 1998 de bescherming van grondrechten ingrijpend veranderd. Canada
heeft sinds 1982 ervaring met een Charter of Rights and Freedoms. Aan de Zuid-Afrikaanse
Grondwet van 1996 is veel rechtsvergelijking voorafgegaan. De nadruk valt in dit onderzoek op de
vier eerstgenoemde landen; de andere zullen worden betrokken bij de vergelijking van de eerste vier
landen in hoofdstuk 6.
De keuze brengt mee dat landen met verschillende staatsrechtelijke tradities aan bod
komen. Frankrijk, Duitsland en Zweden staan met Nederland in de traditie van de rechtsstaat;
Engeland is de bakermat van de ‘rule of (common) law’, die ook kenmerkend is voor de VS,
Canada en Zuid-Afrika.
Methode
Het onderzoek heeft een inventariserend rechtsvergelijkend karakter. Gezien de zeer korte tijd die
voor het onderzoek beschikbaar was zijn de bronnen beperkt tot de via Internet beschikbare
bronnen en de met name bij de KUB aanwezige literatuur. We realiseren ons dat bij een ‘quick
scan’ het risico van onvolledigheid en fouten groter dan bij een langer lopend onderzoek. Wij vragen
de lezer daarvoor begrip.
3
De onderzoeksgroep
De onderzoeksgroep voor dit oriënterend onderzoek bestond uit:
Prof.mr. A.K. Koekkoek, hoogleraar staats- en bestuursrecht, met inbegrip van het
vergelijkend staatsrecht (onderzoeksleider)
Mr. F.M.C. Vlemminx, universitair docent staats- en bestuursrecht
Dr. G.J. Leenknegt, universitair docent staats- en bestuursrecht
Mr. J. Nouwt, universitair docent recht, bestuur en informatisering
Dr. L.J. Matthijssen, postdoc recht, bestuur en informatisering.
Als adviseurs traden op:
Dr. W.B.J.H. van de Donk
Dr. W.J.M. Voermans
Mr. A.A.L. Beers.
De onderzoeksleider en de onderzoekers Vlemminx en Leenknegt zijn verbonden aan het Centrum
voor Wetgevingsvraagstukken; de onderzoekers Nouwt en Matthijssen en de adviseur Van de
Donk aan het Centrum voor Recht, Bestuur en Informatisering en de adviseurs Voermans en Beers
aan beide centra.
10
2
Frankrijk
1
Algehele sfeertekening
Frankrijk kent een lange traditie van centralistisch overheidsoptreden. Die positie van de staat is ook
van belang bij de ITC. Zo is er van oudsher een nauwe band tussen de staat, de nationale PTT en
de electronica-industrie. Tegen deze achtergrond is de officiële houding van de overheid inzake de
problematiek van de ICT opvallend. Deze houding heeft betrekking op twee punten.
Ten eerste beklemtoont de Franse overheid het belang van zelfregulering. Op dit punt is er
ter bevordering van een harmonieuze ontwikkeling van het Internet een nationaal discussiestuk tot
stand gebracht, te weten de ‘Charte de l'Internet’. Het stuk heeft twee oogmerken. Ten eerste:
‘préciser, dans le cadre des lois et traités, les règles et usages des Acteurs de l’Internet’. Ten
tweede: ‘faciliter la mise en oeuvre par un outil simple et pragmatique d’ autorégulation, le Conseil
de l’Internet’. Die ‘Conseil de l’Internet’ zou moeten worden opgericht door commerciële Internetactoren, niet-commerciële Internet-actoren zoals universiteiten, en access en service providers.
Ten tweede benadrukt de Franse overheid de noodzaak van internationale samenwerking,
bijvoorbeeld politiële en justitiële samenwerking binnen de derde pijler van de EU. In 1996 heeft de
regering in de OESO het voorstel gedaan voor een ‘Charte de coopération internationale sur l’
Internet’. Deze ‘Charte’ is gericht op de definiëring van gemeenschappelijke beginselen van
toepasselijk nationaal recht, de definiëring van de verantwoordelijkheden van Internet-actoren, de
ontwikkeling van een gedragscode en het in gang zetten van politiële en justitiële samenwerking.
In de toespraak ‘Preparing France’s entry into the Information Society’ van 26 augustus
1997 kondigde Jospin een actieplan van de overheid aan. Dit plan werd op 16 januari 1998
gepresenteerd: ‘Programme d’Action Gouvernementale pour la Société Informatique’ (PAGSI).
PAGSI bracht 6 prioriteiten aan, te weten,
a. de informatietechnologie in het onderwijs;
b. een ambitieus cultureel beleid voor de nieuwe netwerken;
c. de informatietechnologie in dienst van de modernisering van de openbare dienstverlening;
d. de informatietechnologie als een cruciaal hulpmiddel voor bedrijven en ondernemingen;
e. streven naar industriële en technologische vernieuwing;
f. de bevordering van een doelmatige regeling en een beschermend kader voor de nieuwe
informatienet-werken.
De voortgang van PAGSI is via het Internet te volgen op http://www.internet.gouv.fr.
Op 3 maart 1998 bracht Guy Braibant van de Conseil d’Etat inzake de implementatie van
de Privacyrichtlijn 1995 van de EU een rapport uit, getiteld ‘Données Personelles et Société de
l’Information’. Op 2 juli 1998 bracht de ‘Conseil d’Etat’ het advies ‘Internet et les réseaux
numériques’ uit betreffende toekomstige wet- en regelgeving voor het Internet. In dit advies stelt de
Raad van State zich op het standpunt, dat, anders dan soms wordt verkondigd, het geheel van
bestaande wetgeving gewoon op het Internet van toepassing is. De juridische vragen die in verband
met het Internet rijzen nopen zijns inziens niet tot herbezinning op de bestaande juridische
concepten. Integendeel, de vragen bevestigen het belang van het grootste deel van deze concepten,
die zich perfect laten transponeren naar de nieuwe omgeving, zelfs als een zekere aanpassing vereist
is.
11
En tot slot werd er een rapport uitgebracht met betekking tot de voortgang van PAGSI dat
op 19 januari 1999 in het ‘Comité Interministériel pour la Société de l’Information’ (CISI) werd
besproken. De uitkomsten waren zeer bevredigend. De tweede fase van PAGSI bestrijkt de
periode 1999-2000 en er werden door de CISI belangrijke besluiten genomen met betrekking tot
de vrijheid om encryptie te hanteren, de bescherming van het recht op privacy in het kader van de
implementatie van de EU-richtlijn, electronische handtekeningen e.d. als juridisch bewijsmateriaal,
de bescherming van de auteursrechten, de vrije verspreiding van essentiële culturele informatie, de
functie van ICT met betrekking tot de modernisering van de staat en de verbetering van de
dienstverlening voor burgers, en tot slot de bevordering van gelijke toegang tot informatie-netwerken voor iedereen.
2
Constitutie en grondrechten
In Frankrijk speelt geen bijzondere discussie rond de constitutionele waarde van de grondrechten
waarover het individu in het kader van de ICT zou moeten beschikken. Dit wil niet zeggen dat
‘grondrechtelijke’ waarden geen rol zouden spelen. Boven wordt aan de ‘liberté d’expression’
(‘opinion/communication’), waaronder in het bijzonder de ‘liberté de la presse’, en aan het recht op
privacy, waaronder in het bijzonder het recht op bescherming van persoonsgegevens, beslist de
nodige aandacht besteed. Dat de Constitutie niet in de beschouwingen wordt betrokken vloeit voort
uit de manier waarop de grondrechten in Frankrijk zijn gewaarborgd. Er is in de Constitutie geen
onderdeel dat speciaal aan de grondrechten is gewijd. Alleen in de artikelen 3 en 66 behelst de
Constitutie enkele specifieke grondrechten en verder bepaalt de Preambule: ‘Le peuple français
proclame solennellement son attachement aux droits de l’homme (...) tels qu’ ils ont été définis par la
Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le Préambule de la Constitution de 1946.’ Naast
de genoemde artikelen uit de Constitutie worden er dus nog grondrechten aangetroffen in de
‘Déclaration des droits de l’homme et du citoyen’ van 26 augustus 1789. Zo garandeert artikel 11
de vrijheid van meningsuiting: ‘La libre communication des pensées et des opinions est un des droits
les plus precieux de l’homme: tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement (...)’.
Bovendien speelt de Preambule van de Constitutie van 1946 een belangrijke rol en wel op twee
manieren. Enerzijds liggen er als beginselen bepaalde klassieke en sociale grondrechten in
verankerd, anderzijds wordt er gesproken van ‘principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République’, waaruit in de jurisprudentie weer grondrechten worden gedestilleerd. Tot slot bepaalt
artikel 34 van de (huidige) Constitutie dat de wet de fundamentele waarborgen inzake grondrechten
dient te regelen. Al met al houdt dit in dat de ware betekenis van de grondrechten te vinden is in
wetgeving en jurisprudentie. Deze zullen moeten worden bestudeerd. De doorgaans uiterst vage
formuleringen op grondwettelijk niveau geven niet of nauwelijks aanknopingspunten voor de
redactie van grondrechten in het ICT-tijdperk.
De jurisprudentie van de ‘Conseil constitutionnel’ strekt zich uit over de ‘Déclaration’ van
1789, de Preambule van 1946 en de ‘principes fondamentaux’. De ‘Conseil’ vat alles samen onder
één categorie, te weten, de ‘principes à valeur constitutionelle’, die tegenwoordig ook wel worden
aangeduid als ‘le bloc de constitutionnalité’. Gezien de rol die voor de wetgever is weggelegd stelt
de ‘Conseil constitutionnel’ zich voorzichtig op. Hij benadrukt dat hij niet beschikt over ‘un pouvoir
général d’appréciation et de décision identique au Parlement’ (15 janvier 1975, AJDA 1975, p.
12
134). Niettemin heeft hij uiteenlopende rechten tot constitutionele rechten verheven zoals de
verenigingsvijheid, de vrijheid van geweten, de onderwijsvrijheid, de vrijheid van ‘communications
des opinions’, het recht op eigendom, de ondernemingsvrijheid, de vakverenigingsvrijheid en de
stakingsvrijheid. Aparte aandacht verdient de ‘liberté individuelle’, erkend in 1977 (12 janvier 1977,
AJDA 1978, p. 215). Het begrip ‘liberté individuelle’ kan worden omschreven als het geheel van
juridische waarborgen die het individu het gevoel geven in zijn persoon en zijn dagelijks leven tegen
machtsmisbruik beschermd te zijn. De jurisprudentie van de ‘Conseil constitutionnel’ laat zien hoe
veelzijdig dit begrip is. Het strekt zich uit over ‘la sûreté’, ‘la liberté du domicile et de la vie privée’
en, binnen zekere grenzen, ‘la liberté d’aller et venir’. Op het vlak van de onschendbaarheid van de
woning zij nog in het bijzonder gewezen op de beslissing van 29 décembre 1983 (AJDA 1984). De
ruime opvatting van de ‘liberté individuelle’ wordt niet door alle rechterlijke instanties gedeeld. Het
‘Cour de Cassation’ volgt de ‘Conseil constitutionnel’ (C. cass. crim. 25 avr. 1985, J.C.P.
1985.20.465) en hetzelfde geldt tegenwoordig voor het ‘Tribunal des conflits’ (T.C. 9 juin 1985,
AJDA 1986). De ‘Conseil d’ Etat’ lijkt nog steeds de enge opvatting te hanteren die in 1965 door
hem werd geïntroduceerd (2 juill. 1965, AJDA), en die zich beperkt tot ‘la sûreté’ en ‘le domicile’.
Verder zaait de ‘Conseil constitutionnel’ zelf ook enige verwarring. In latere jurisprudentie is een
onderscheid aangebracht tussen de ‘liberté individuelle’ die bescherming zou bieden tegen de
overheid, en de ‘liberté personnelle’ die betrekking zou hebben op particuliere relaties, in het
bijzonder arbeidsrelaties (25 juillet 1989, AJDA 1989, p. 796). In een beslissing uit 1991 lijkt de
‘Conseil constitutionnel’ de bescherming van ‘la vie privée’ onder te brengen bij de ‘liberté
personnelle’.
Artikel 34 van de Constitutie geeft een opsomming van onderwerpen die door de wetgever
moeten worden geregeld. Het eerste onderwerp wordt gevormd door ‘les garanties fondamentales
accordées aux citoyens pour l’exercise des libertés publiques’. Deze bevoegdheid van de wetgever
speelt in twee verschillende situaties.
Ten eerste kan de wetgever een vrijheid introduceren die in de bestaande teksten nog niet
aanwezig is. Dit is bijvoorbeeld gebeurd toen de ‘Loi du 17 juillet 1970' het recht ‘au respect de la
vie privée’ in het leven riep. Deze wet beschermt de persoonlijke levenssfeer langs civielrechtelijke
weg (vooral art. 9 Code Civil) en langs strafrechtelijke weg (art. 226-1 e.v. Code Pénal). Tevens zij
gewezen op de ‘Loi du janvier 1978' die bescherming biedt bij persoonsgegevens en op grond
waarvan de ‘Commission nationale informatique et libertés’ (CNIL) is ingesteld.
Ten tweede kan de wetgever een vrijheid uitwerken die als beginsel reeds in de bestaande
teksten is terug te vinden. Deze situatie komt het meest voor. Een voorbeeld is de ‘Loi du 29 juillet
1881' (‘Loi sur la Liberté de la Presse’), die de persvrijheid daadwerkelijk gestalte gaf.
In de constitutionalisering van de ‘lois de la République’ betreffende de ‘principes
fondamentaux’ schuilt een belangrijke beperking van de bevoegdheid van de wetgever. Het is
namelijk verboden om in zulke wetten wijzigingen aan te brengen die de principes op losse
schroeven zetten. De ‘Conseil constitutionnel’ ziet er op toe dat dit verbod ook wordt nageleefd.
Uit de manier waarop de grondrechten in Frankrijk gestalte krijgen blijkt reeds dat op het
vlak van de beperkingen een andere invalshoek wordt gehanteerd dan in Nederland waar ieder
recht van een eigen beperkingsclausule is voorzien. Zo kan een wet die een vrijheid gestalte geeft
tevens strafbepalingen behelzen. Hoofdstuk IV van de ‘Loi du 29 juillet 1881' bijvoorbeeld geeft
een opsomming van ‘crimes et délits commis par la voie de la presse’. In feite manifesteren zich in
Frankrijk twee beperkingsgronden die door de ‘Conseil d’Etat' in het arrest Deahene betreffende
13
het stakingsrecht (7 juillet 1950, Gr. Ar., p. 437) als volgt werden aangeduid: ‘les limitations qui
doivent être apportées à ce droit, comme à tous les autres, en vue d’en éviter un usage abusif ou
contraire aux nécessités de l’ordre public’. De begrippen ‘usage abusif’ en ‘ordre public’ staan
reeds in artikel 11 respectievelijk 10 van de ‘Déclaration’. Het begrip ‘usage abusif’ kan worden
vertaald als ‘vrijheden van anderen’ en het begrip ‘ordre public’ als ‘bescherming van de
samenleving’.
3
Vrijheid van meningsuiting
Er is nog geen wetgeving tot stand gebracht met betrekking tot de aansprakelijkheid van Internetproviders voor illegale en schadelijke informatie of met betrekking tot toezicht op de informatiestroom. Pogingen daartoe zijn door de Conseil Constitutionnel ongrondwettig verklaard vanwege
strijd met de vrijheid van meningsuiting.
In de UEJF-zaak van 12 juni 1996 bepaalde het TGI Paris (arrondissementsrechtbank
Parijs) dat Internet-providers niet aansprakelijk waren en wel om twee redenen. Ten eerste boden
deze slechts toegang tot het net en niet tevens tot de informatie die op het net te vinden was. Ten
tweede was het (technisch) onmogelijk om al die informatie te controleren. In de UEJF-zaak van 10
juli 1997 deed het TGI Paris om procedurele redenen geen uitspraak over de aansprakelijkheid van
Internet-providers. Wel werd in deze uitspraak uitdrukkelijk aanvaard dat de ‘Loi sur la Liberté de
la Presse’ op het Internet van toepassing is. Thans is de zaak ten principale aanhangig bij het TGI
Paris. Er wordt een beslissing verwacht over de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting.
Ook zij gewezen op de ‘Code des Postes et Télécommunications’. Ingevolge artikel 43,
eerste lid, van deze regeling moeten Internet-providers hun klanten in staat stellen om Internetdiensten technisch te blokkeren om bijvoorbeeld kinderen tegen schadelijke web-pagina’s te
beschermen.
Het TGI Versailles heeft in een geruchtmakende beslissing van 22 oktober 1998 geoordeeld
dat een zekere Lofficial zijn twee jaar oude site op het Internet een andere naam moest geven.
Loffical had sinds twee jaar een site, getiteld ‘Elancourt, Bienvenue à Elancourt’, waarop hij
informatie verstrekte over de gemeente Elancourt en verder zijn eigen politieke opvattingen
ventileerde. De gemeente die in 1998 een eigen site opende vond dat Lofficial verwarring zaaide.
De arrondissementsrechtbank oordeelde:
‘[L]es consultants ne doivent pas être induits en erreur et trompés par une présentation
tendancieuse et savoir clairement et sans ambiguïté s’ils sont connectés sur le site de la
mairie, sur celui d’une association para-municipale ou non, et laquelle, sur celui d’un parti
politique ou d’un simple liste locale avec précision du nom du parti ou de cette liste ou s’ils
sont simplement connectés avec un site d’un particulier.’
Op 9 juni 1996 oordeelde het TGI Paris (Ref. 555181/98) dat de Internet Service Provider
verantwoordelijk is wanneer de inhoud van hetgeen op een Web-site wordt gezet de privacy
schendt.
In het advies ‘Internet et les réseaux numériques’ van 2 juli 1998 stelt de ‘Conseil d’Etat’
zich op het standpunt dat het er vooral om gaat de bestaande wetgeving te handhaven en daarnaast
zelfregulering tot ontwikkeling te brengen. Op het terrein van het strafrecht zijn de regels naar de
mening van de Raad van State duidelijk en laten zij zich in het merendeel van de gevallen toepassen.
14
Op het terrein van het civiel recht verdient het aanbeveling zich te houden aan de geldende regels
van internationaal privaatrecht, ook al zitten daar zekere risico’s aan vast (bijvoorbeeld meerdere
processen tegelijkertijd).
Op 3 maart 1999 herinnerde D. Strauss-Kahn, minister van ‘l’Economie, des finances et de
l’ industrie’ de Assemblée nationale er evenwel aan dat het noodzakelijk was wetgeving met
betrekking tot het Internet tot stand te brengen teneinde de vrijheid van meningssuiting en de
veiligheid van personen te garanderen.
4
Privacy
In Frankrijk is de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verschillende wettelijke regelingen
neergelegd. Allereerst is er artikel 9 van de Code Civil. Deze bepaling geeft bescherming ten aanzien
van naam, domicilie, adres, lichamelijke identiteit, zeden, seksuele geaardheid, geloofsovertuiging en
politieke overtuiging. Bovendien strekt de bescherming zich uit over gezinsrelaties, naasten en
vrienden. Daarnaast is er strafrechtelijke bescherming via de Code Pénal. Met betrekking tot
gegevensbestanden is vooral de ‘Loi du janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux
libertés’ van belang. Zijn naamsbestanden geautomatiseerd dan vallen zij onder alle voorzieningen
van deze wet. Als bevoegde overheidsinstantie treedt op de Franse registratiekamer, de
‘Commission nationale informatique et libertés’ (CNIL). Daarnaast zijn er nog specifieke wetten
zoals de ‘Loi du janvier 1979 sur les Archives’ en tot slot zijn er verschillende wettelijke regelingen
die op uiteenlopende wijzen naar de wet van 1978 verwijzen. Vermeldenswaard is nog dat de
regering in het voorjaar van 1997 een wetsvoorstel met betrekking tot de koppeling van sociale en
fiscale gegevensbestanden heeft tot stand gebracht. Het wetsvoorstel is echter niet in het Parlement
ingediend omdat de ‘Assemb_ée nationale’ werd ontbonden.
a
Bescherming persoonsgegevens
In het advies ‘Internet et les réseaux numériques’ van 2 juli 1982 vond de ‘Conseil d’Etat’ dat
overheidsregulering gecombineerd dient te worden met verschillende vormen van zelfregulering en
met activiteiten van het CNIL. Verder vond de Raad van State het noodzakelijk om op internationaal niveau gemeenschappelijke minimale waarborgen te formuleren. In het algemeen gaat men er in
Frankrijk van uit dat de implementatie van de EU-Privacyrichtlijn van 1995 in combinatie met
eventuele zelfregulering afdoende bescherming zal bieden als het gaat om het gebruik van
persoonsgegevens op de elektronische snelweg. De implementatie laat echter op zich wachten en de
implementatietermijn verstreek op 25 oktober 1998. Zoals gezegd bracht Guy Braibant van de
Conseil d’Etat op 3 maart 1998 het rapport ‘Données Personnelles et Société de l’Information’ uit
en in het kader van de tweede fase van PAGSI (1999-2000) maakte Premier Jospin bekend in
welke richting de plannen van het CISI gingen. Er komt, aldus de premier, een hoog beschermingsniveau ten aanzien van persoonsgegevens. De middelen van de CNIL zullen worden vergroot
en de controlebevoegdheden van de CNIL zullen worden verhoogd.
Naast de perikelen rond de implementatie van de Privacyrichtlijn is er in Frankerijk een
zekere discussie gaande over het beleid ten aanzien van namen van personen, vermeld op Internetsites. De CNIL heeft aanbevelingen uitgevaardigd met betrekking tot het gebruik van zulke namen
15
op Internet-sites: ‘Déliberation no. 97-009 du 4 février 1997 relative à la demande d’avis du
Service d’information du Gouvernement concernant le traitement d’informations nominatives opéré
dans le cadre du site Internet du Premier Ministre et du Gouvernment’ (CNIL - 17e rapport d’
activité 1996, p. 81-83). Ingevolge deze aanbevelingen dienen personen op de hoogte te worden
gesteld van de mogelijkheid om protest aan te tekenen tegen de vermelding van hun naam op een
site.
b
Vertrouwelijkheid en betrouwbaarheid van communicatie
In Frankrijk regelt Code Pénal regelt de vertrouwelijkheid van telecommunicatie alsmede het
briefgeheim. Tevens gold daar reeds lang een wettelijk verbod op encryptie met een beperkt
vergunningenstelsel (‘Loi Numéro 90-1170’ van 29 december 1990 en Decreet ‘Numéro 921358’ van 28 december 1992). In artikel 17 van de ‘Loi de Réglementation des
Télécommunications’ van 26 juli 1996 (Telecommunicatiewet) werd een versoepeling van het
regime aangebracht. Ter waarborging van de authenticiteit en integriteit (bijvoorbeeld digitale
handtekeningen) is encryptie volledig toegestaan. Als het om vertrouwelijkheid gaat liggen de
kaarten anders. Dan kan er een vergunning worden verkregen mits een officieel erkende organisatie
de privé-encryptiesleutels beheert en de sleutels in wettelijk vastgelegde gevallen aan de overheid
worden overgedragen. De staat mag dus niet worden buitengesloten. Op deze wijze trachtte men in
Frankrijk het belang van de encryptie evenwichtig af te wegen tegen het belang van de
rechtshandhaving. Het door de Telecommunicatiewet geïntroduceerde systeem moest via decreten
worden ingevuld en trad pas in werking toen deze decreten tot stand waren gebracht. Als voorlopig
lapmiddel werd een maatregel vastgesteld die cryprografie tot een sleutellengte van maximaal 40 bits
zou vrijgeven.
Het probleem van de encryptie wordt als zeer belangrijk beschouwd. De Franse overheid
overlegt met onder meer banken en grote bedrijven. Verder is er een uitvoeringsorgaan voor de
cryptowetgeving ingesteld dat werkzaam is onder de verantwoordelijkheid van defensie, te weten
het ‘SCSSI’.
In het op 2 juli 1998 uitgebrachte advies ‘Internet et les réseaux numériques’ stelt de
‘Conseil d’Etat’ dat de elektronische boodschap en de elektronische handtekening zekerheid
moeten bieden en als juridisch bewijs moeten kunnen dienen. Ook moet de vertrouwelijkheid
worden gegarandeerd en dat betekent naar de mening van de Raad van State dat encryptie vrij
moet worden kunnen toegepast, mits er tevens een adequaat systeem wordt geïnstalleerd om de
sleutels te bemachtigen.
Op 19 januari 1999 werd met betrekking tot de tweede fase van PAGSI (1999-2000)
besloten encryptie volledig vrij te geven. De plicht om de sleutels in handen te leggen van een
officieel erkende organisatie zal worden afgeschaft. In plaats daarvan komt er een onder straffen te
handhaven plicht om de bevoegde autoriteiten als deze er om verzoeken, van een gecodeerd
document een ongecodeerde versie te verstrekken. Voordat deze nieuwe wetgeving tot stand komt
zal er eerst een besluit worden genomen om encryptie reeds tot 128 in plaats van 40 bits toe te
staan.
Op 19 januari 1999 liet Premier Jospin weten dat in het kader van de tweede fase van
PAGSI (1999-2000) door het CISI is besloten dat de Franse wetgeving wordt aangepast zodat
16
duidelijk wordt wat op het vlak van de nieuwe technologiën en elektronische handtekeningen als
juridisch bewijs kan gelden.
17
c
Opsporing
In Frankrijk is het aftappen voor opsporingsdoeleinden geregeld in artikel 110 t/m 110-7 Code de
Procédure Pénale. Het direct afluisteren van communicatie via ‘bugs’ of richtmicrofoons als
alternatief voor telefoontap is toegestaan.
5
Toegang tot overheidsinformatie en netwerken
Frankrijk kent sinds 1978 een wet die de openbaarheid van bestuursdocumenten regelt (Loi No.
78-753 van 17 juli 1978, J.O. 18 juli 1978, gewijzigd bij Loi No. 79-587 van 11 juli 1979, J.O.
12-13 juli 1979). De openbaarheidswet is van toepassing op zowel papieren documenten als
elektronische gegevensdragers.
Net als in de meeste andere landen staan in Frankrijk de liberalisering van de telecom-markt
en de doorbreking van monopolies op deze markt centraal, een ‘hot issue’, temeer daar het beleid
van de EU verplichtte tot een liberalisering van de telecommunicatie op 1 januari 1998. Zo’n
liberalisering dient gepaard te gaan met regulering op het vlak van de toegang en de interconnectie.
Deze regulering vond plaats via de boven reeds aangehaalde Telecommunicatiewet van 26 juli
1996. Op artikel L 34-8 van deze wet is het Interconnectiebesluit gebaseerd en dat besluit bepaalt
dat interconnectie bij contract wordt geregeld. Zo’n contract moet worden aangemeld bij de
‘Autorité de Régulation des Télécommunications’ (ART), de regulerende en toezichthoudende
overheidsinstantie die ingevolge artikel L 36 van de Telecommmunicatiewet is opgericht. Het
contract moet bijvoorbeeld de betalingsvoorwaarden, de methode van informatie-uitwisseling en de
aansprakelijkheid regelen. Verder bepaalt het Interconnectiebesluit dat interconnectie niet mag
worden geweigerd wanneer het verzoek daartoe, gelet op de behoefte van de verzoeker en de
capaciteit die de operator tot zijn beschikking heeft, redelijk is.
Op het vlak van de dienstverlening door de operatoren treft artikel L 35-1 een regeling. Het
artikel schrijft voor dat er tegen een redelijke prijs kwalitatief goede telefoondiensten moeten
worden verschaft. Bovendien geldt er een zekere bescherming voor de financieel zwakkere
consument. Wanbetalers moeten gedurende een jaar in de gelegenheid blijven om gesprekken te
ontvangen. Bovendien moeten zij naar gratis nummers kunnen bellen. De kosten van de dienstverlening worden bijgehouden door een door de ART ingestelde en door de operators bekostigde
onafhankelijke instantie. Verder is er een fonds waaruit aan operators een tegemoetkoming in de
kosten van de dienstverlening kan worden verstrekt. In dit fonds moeten operators een bijdrage
storten. Dit concept van dienstverlening heeft (nog) geen betrekking op Internetdiensten.
In zijn advies ‘Internet et les réseaux numériques’ wijst de ‘Conseil d’Etat’ er op dat als
gevolg van het Internet het traditionele onderscheid tussen regulering van audiovisuele diensten en
netwerken enerzijds en die van diensten en netwerken op het vlak van de telecommunicatie
anderzijds zijn betekenis verliest. In plaats daarvan moet er een onderscheid komen tussen
regulering van telecommunicatienetwerken als louter infrastructuur enerzijds en regulering van inhoud
en diensten anderzijds. Daarbij moeten de mogelijkheden van vrije mededinging goed in het oog
worden gehouden. Zo mag de ‘téléphonie vocale’ niet anders worden behandeld wanneer die niet
via klassieke telefoonlijnen maar via het Internet plaatsvindt.
18
Op 19 januari 1999 maakte Jospin in het kader van de tweede fase van PAGSI (19992000) bekend dat er drastische maatregelen zouden worden genomen om de sociologische en
geografische ongelijkheid inzake de toegang tot informatie-netwerken te bestrijden. Er zal worden
gestreefd naar toegang voor iedereen. De ART wordt verzocht om manieren te bedenken om de
tarieven inzake toegang tot het Internet via telefoonlijnen te verlagen. Verder zullen lokale overheden
worden ingeschakeld om de infrastructuur inzake telecommunicatie te ontwikkelen.
Tot slot wordt in het kader van de tweede fase van PAGSI (1999-2000) nadrukkelijk
gestreefd naar een versnelling van de vrije verspreiding van essentiële culturele gegevens. Zo zal er
op het Internet een ‘Cultuur Gateway’ komen die ertoe strekt de toegang tot cultuur-online te
vergemakkelijken. De toegang zal gratis zijn voor culturele organisaties die samenwerken met de
Franse staat.
6
Auteursrecht
In Frankrijk wordt de intellectuele eigendom geregeld in de ‘Code de la propriété intellectuelle’.
Men houdt zich thans bezig met de implicatie van de WIPO-regels. Het ‘Agence pour la Protection
de Programmes’ (APP) is belast met het actief ‘monitoren’ van media teneinde inbreuken op het
auteursrecht op te sporen. In het advies ‘Internet et les réseaux numériques’ van 2 juli 1982 wijst de
‘Conseil d’Etat’ op 4 knelpunten met betrekking tot de intellectuele eigendom waar een oplossing
voor moet worden gezocht, te weten: 1. namaak en vervalsing; 2. de bepaling van het toepasbare
recht en het bevoegde gerecht; 3. de uitzonderingen op het auteursrecht (bijvoorbeeld
privékopieën); 4. de auteursrechten van de werkgever met betrekking tot werken van de werknemer.
In het kader van de tweede fase van PAGSI (1999-2000) kondigde Premier Jospin aan dat
het CISI tot nieuwe maatregelen heeft besloten. Er komen twee werkgroepen die onderzoek zullen
verrichten naar de situatie van auteurs die permanent werkzaam zijn in de publieke en de private
sector. Bovendien wordt er een raad voor de literaire en artistieke eigendom opgericht.
19
3
Duitsland
1
Relevante ontwikkelingen op het terrein van informatie- en
communicatietechnologie
De keuzen die in Duitsland voor de nabije toekomst gemaakt zijn in verband met de ontwikkelingen
op ICT-gebied, zijn neergelegd in de beleidsnota ‘Multimedia möglich machen. Deutschlands Weg
in die Wissensgesellschaft’5 van het Bondsministerie van Onderwijs, Wetenschap, Onderzoek en
Technologie. Het beleid terzake kent vier zwaartepunten: het verspreiden van kennis over nieuwe
media, het ontsluiten van de gebruiksmogelijkheden van multimedia, het uitbouwen van de
bestaande infrastructuur en het ontwikkelen van de juridische kaders.6 De juridische
randvoorwaarden hebben op de volgende probleemvelden betrekking: de toegang tot de markt
voor telediensten (in feite betreft dit het mededingingsrecht), de bescherming van persoonsgegevens
en vertrouwelijke communicatie, in nauw verband daarmee de regeling van de digitale handtekening
en de bescherming van jeugdigen (in verband met pornografie e.d.), de bescherming van de
intellectuele eigendom en tenslotte de harmonisatie van de regelingen van Bond en deelstaten.
Grondrechtelijke aspecten kleven vooral aan de bescherming van persoonsgegevens en
vertrouwelijke communicatie.
2
Relevante grondrechten
Het Grundgesetz7 kent de volgende bepalingen die van belang zijn voor de ontwikkelingen op ICTgebied: de vrijheid van meningsuiting via uiteenlopende media en de ontvangstvrijheid (artikel 5,
eerste lid), het brief-, post-, telefoon- en telegraafgeheim (artikel 10, eerste lid), het huisrecht (artikel
13) en het petitierecht (artikel 17).
Artikel 5 luidt:
‘(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu
verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die
Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden
gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den
gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen
Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre
entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.’
5
Zie http://www.iid.de/mmm_bmbf/index.html.
6
Het deel van de nota dat de juridische randvoorwaarden betreft, is onder de volgende
URL te vinden: http://www.iid.de/mmm_bmbf/mm_p37.htm.
7
Zie http://www.rewi.hu-berlin.de/Datenschutz/Gesetze/gg.html.
20
Artikel 10 luidt:
‘(1) Das Briefgeheimnis sowie das Post- und Fernmeldegeheimnis sind unverletzlich.
(2) Beschränkungen dürfen nur auf Grund eines Gesetzes angeordnet werden. Dient die
Beschränkung dem Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des
Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes, so kann das Gesetz
bestimmen, daß sie dem Betroffenen nicht mitgeteilt wird und daß an die Stelle des
Rechtsweges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und
Hilfsorgane tritt.’
Belangrijk is dat het Grundgesetz begint met algemene bepalingen over bescherming van de
menselijke waardigheid en de menselijke persoon die een aanknopingspunt geven om nieuwe
technische ontwikkelingen het hoofd te bieden. De onaantastbaarheid van de menselijke
waardigheid en het algemene persoonlijkheidsrecht ontbreken in de Nederlandse Grondwet.
Artikel 1, eerste lid, luidt:
‘(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist
Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.’
Artikel 2:
‘1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die
Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das
Sittengesetz verstößt.
(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person
ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.’
Het Bundesverfassungsgericht heeft uit deze grondrechten het recht op informationele
zelfbeschikking afgeleid:
‘1. Unter den Bedingungen der modernen Datenverarbeitung wird der Schutz des Einzelnen
gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner
persönlichen Daten von dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG umfaßt. Das Grundrecht gewährleistet insoweit die
Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner
persönlichen Daten zu bestimmen.
2. Einschränkungen dieses Rechts auf "informationelle Selbstbestimmung" sind nur im
überwiegenden Allgemeininteresse zulässig. Sie bedürfen einer verfassungsgemäßen
gesetzlichen Grundlage, die dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit entsprechen
muß. Bei seinen Regelungen hat der Gesetzgeber ferner den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit zu beachten. Auch hat er organisatorische und verfahrensrechtliche
Vorkehrungen zu treffen, welche der Gefahr einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts
entgegenwirken.’8
Verder kan in dit verband gewezen worden op een - reeds uit 1990 daterend - werk over
grondrechten in het licht van de voortschrijding der techniek.9
8
BVerfGE 65, 1 - Volkszählung. http://www.uni-wuerzburg.de/glaw/bv065001.html.
9
A. Roßnagel, P. Wedde, V. Hammer, U. Pordesch, Digitalisierung der Grundrechte? Zur
Verfassungs-verträglichkeit der Informations- und Kommunikationstechnik, Opladen 1990.
21
3
Grondrechtensystematiek
Om te beginnen is het in het kader van dit onderzoek van belang vast te stellen dat het Duitse
Grundgesetz geacht wordt gebaseerd te zijn op een aantal zogenaamde ‘Wertentscheidungen’,
ofwel een stelsel van waarden. Dit waardenstelsel werk door op alle gebieden van het recht en het
vormt een bindend richtsnoer voor wetgever10 en bestuur. Met betrekking tot de grondrechten
betekent dat dat de beschermende werking van dat stelsel van waarden kan uitstijgen boven de
letterlijke tekst van individuele grondrechten.11 Zo behelst artikel 5 ook een meer algemene garantie
voor het bestaan van een stelsel van vrije communicatie en een structuur voor vrij concurrerende
media.12 Dit houdt in dat ook nieuwe vraagstukken in verband met grondrechten, zoals op het terein
van ICT-toepassingen, steeds in het licht van dat waardenstelsel moeten worden bezien.
Met betrekking tot horizontale werking is de algemene gedachte dat grondrechten in
beginsel kunnen doorwerken in private verhoudingen. De mate waarin grondrechten gelding hebben
en bescherming bieden in horizontale relaties is gerelateerd aan de mate van gelijkwaardigheid van
de tegenover elkaar staande partijen: wanneer een individuele burger zich in een
afhankelijkheidsrelatie tot een machtiger partij bevindt en zijn zelfbeschikkingsrecht in feite beperkt
is, kunnen grondrechten sterkere gelding hebben dan wanneer diezelfde burger zichzelf uit vrije wil
bindt jegens een min of meer gelijkwaardige wederpartij.13 Zeker op het gebied van ICTtoepassingen kan gemakkelijk een afhankelijkheid van individuele burgers tegenover een machtige,
zelfs onzichtbare tegenpartij bestaan.
De grondrechten in het Grundgesetz zijn geen onbeperkte rechten: er gelden bepaalde
impliciete grenzen aan de werking ervan (de ‘immanenten Schranken’), die voor elk grondrecht
door historische of systematische interpretatie moeten worden gevonden. Verder kan de wetgever
nadere regelingen treffen omtrent de inhoud en de grenzen van de grondrechten. Daaraan stelt het
Grundgesetz wel enkele grenzen. Zo is uitdrukkelijk bepaald dat de wetgever zelf gebonden is aan
de grondrechten (artikel 1, derde lid, GG), is een verbod van ‘Individual-gesetzen’ opgenomen wetten dienen algemeen en abstract van aard te zijn (artikel 19, eerste lid, eerste volzin, GG), moet
de wet die de beperking inhoudt verwijzen naar het betreffende grondrecht (artikel 19, eerste lid,
GG) en mag de kern van een grondrecht niet worden aangetast (de ‘Wesensgehaltsgarantie’, artikel
19, tweede lid, GG).
Ook de meeste van de voor dit onderzoek relevante grondrechten kunnen beperkt worden.
Artikel 5, tweede lid, GG geeft aan dat de vrijheid van meningsuiting en het recht informatie te
vergaren beperkt kunnen worden bij algemene wetten (bedoeld worden bijvoorbeeld wetten over
landsverraad of geheimhoudingsplichten) en door regels betreffende de bescherming van
10
BVerfGE 7, 205; 73, 269.
11
Maunz/Zippelius, a.w. 1994, p. 135.
12
BVerfGE 20, 257 e.v.; zie ook Maunz/Zippelius, a.w. 1994, p. 183.
13
Maunz/Zippelius, a.w. 1994, p. 138.
22
minderjarigen en het recht op peroonlijke eer. Het brief-, post-, telefoon- en telegraafgeheim kunnen
bij of krachtens wet beperkt worden (artikel 10, tweede lid, GG). Op het huisrecht kan inbreuk
gemaakt worden volgens de procedure, vermeld in het tweede lid van artikel 13 GG. Het recht van
petitie ten slotte kent geen beperkingsmogelijkheden.
4
Techniek-afhankelijkheid
Een aantal van de genoemde bepalingen is grotendeels techniek-afhankelijk geformuleerd:
‘Berichterstattung durch Rundfunk und Film’ (artikel 5, eerste lid, tweede volzin); ‘Briefgeheimnis,
Post- und Fernmeldegeheimnis’ (art. 10, eerste lid); ‘schriftlich’ (art. 17). Moderne media zijn
echter in sommige gevallen toch binnen deze - in beginsel techniek-afhankelijke - begrippen te
vatten. Zo wordt e-mail in een aantal rechterlijke uitspraken (zie paragraaf 6) onder de term
‘Fernmelder’ gebracht, terwijl daar aanvankelijk toch aan andere technieken was gedacht. Artikel 5
kent echter ook enkele formuleringen die duidelijk minder techniek-afhankelijk zijn: de termen
‘Wort, Schrift und Bild’ (art. 5, eerste lid, eerste volzin, eerste zinsdeel) kunnen ook duiden op
woorden, teksten en beelden die met moderne media worden gegenereerd; nog duidelijker is de
zinsnede ‘aus allgemein zugänglichen Quellen’ (art. 5, eerste lid, eerste volzin, tweede zinsdeel).
5
Belangrijkste wetgeving
In de eerste plaats is van belang het ‘Informations- und Kommunikationsdienstegesetz’ (IuKDG),14
waarin de belangrijkste vraagstukken (telediensten, databescherming, digitale handtekening,
aanpassing van strafrecht en auteurs- en mededingingsregelgeving) in verband met ICT in
hoofdlijnen zijn geregeld. Een uitgebreide toelichting op deze wet is te vinden in
Bundesratsdrucksache 966/96 - Begründung zum Gesetz des Bundes zur Regelung der
Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste.15 Verder zijn in elk geval de
volgende wetten en besluiten van belang:16
Signaturverordnung (SigV)
Telekommunikationsgesetz (TKG)
Teledienste-Datenschutzverordnung (TDSV)
Fernmeldeverkehr-Überwachungs-Verordnung (FÜV)
Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)
Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz (BegleitG)
Strafprozeßordnung (StPO)
Daarnaast zijn mogelijk relevant:
Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrecht (Urheberrechtsgesetz)
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)
14
Zie http://www.online-recht.de/vorges.html?IuKDG.
15
Zie http://www.kanzlei.de/iukdgbg.htm.
16
Links naar elektronische versies van alle genoemde wetten en Europese en internationale
regelgeving (in het Duits) zijn te vinden op http://www.online-recht.de/vorlink.html?Gesetzeneu.
23
-
Kunsturheberrechtsgesetz (KunstUrhG)
Mediendienste-Staatsvertrag (MdStV)
Schriftzeichengesetz
Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV)
6
Opvallende jurisprudentie
Een groot deel van de (ruime) Duitse jurisprudentie, vooral van rechterlijke instanties in de
deelstaten, in relatie tot ICT is in elektronische vorm beschikbaar.17
Een Duitse rechter veroordeelde manager Felix Somm, van de Amerikaanse Internet service
provider CompuServe, voor het verspreiden van kinderpornografie omdat deze werd geplaatst in
nieuwsgroepen die door CompuServe aan haar Duitse abonnees werden aangeboden.18 De
veroordeling vond plaats ondanks dat de Duitse wetgeving is aangepast teneinde Internet- serviceproviders van een dergelijke aansprakelijkheid te ontheffen en ondanks dat het OM gedurende het
proces van gedachten veranderde en vroeg om de veroordeling teniet te doen.
Relevant is de beslissing van het Bundesgerichtshof van 31 juli 1995.19 Daaruit blijkt
duidelijk dat de termen ‘telefoon- en telegraafgeheim’, die ook het Grundgesetz gebruikt, zonder
meer geacht kunnen worden van toepassing te zijn op moderne communicatiemiddelen zoals e-mail.
In die uitspraak wordt ook verwezen naar een beslissing van het Bundesverfassungsgericht waarin
een ruime betekenis aan de bestaande begrippen in verband met ICT-toepassingen werd gegeven.20
Een vergelijkbare redenering is te vinden in een uitspraak van het Sächsischer
Verfassungsgerichtshof te Leipzig.21
Interessant is verder de uitspraak van het Landgericht Hamburg, waarbij het opnemen van
een hyperlink op een internetpagina naar andere pagina’s met belastende informatie over een
persoon binnen het bereik van de vrijheid van meningsuiting werd gebracht.22
17
Zie http://www.online-recht.de/es.html.
18
Zie http://www.gilc.org/news/germany_release.html.
19
Beschluß vom 31. Juli 1995 - 2 BJs 94/94-6(1 BGs 625/95), ‘Antiimperialistische Zelle
II’.
20
BVerfGE 46, 120 - ‘Direktruf’.
21
Urteil vom 10. Juli 1997 - Vf 13 II 96 - ‘Sächsisches Privatrundfunkgesetz’.
22
Urteil vom 12. Mai 1998 - 312 O 85/98 - ‘Haftung für Links’.
24
4
Zweden
1
Relevante ontwikkelingen op het terrein van informatie- en
communicatietechnologie
In Zweden bestaat de ‘Constitution’ uit verschillende constitutionele wetten: de algemene Zweedse
Grondwet (‘Regeringsform’), waarin een aantal algemene bepalingen over de vrijheid van
meningsuiting en de vrijheid van informatie zijn opgenomen, de Successiewet (Act of Succession)
die onder andere de troonopvolging regelt, de Wet op de persvrijheid (‘Tryckfrihetsförördning’) en
de Wet op de vrijheid van meningsuiting (‘Yttrandefrihetsgrundlagen’). In de Wet op de persvrijheid
is tevens de toegang voor elke Zweedse burger tot officiële overheidsdocumenten geregeld.
Daaronder valt bijvoorbeeld ook de openbaarheid van rechterlijke uitspraken. Het is een uitwerking
van het algemene Zweedse grondrecht op toegang tot officiële documenten. De toegang tot
rechterlijke uitspraken en andere officiële overheidsdocumenten is beperkt door de ‘Official Secrets
Act’ (1980:100). Deze wet beperkt de openbaarheid daarvan bijvoorbeeld uit een oogpunt van
bescherming van privacygevoelige persoonsgegevens.
De Zweedse regering heeft verschillende commissies in het leven geroepen, waaruit kan worden
afgeleid welke ICT-ontwikkelingen in Zweden vanuit grondrechtenperspectief bijzondere aandacht
hebben.
Sinds 1 januari 1995 bestaat een ‘IT-Commission’.23 Dit is een adviescommissie van de
regering die als taak heeft te adviseren over strategische ontwikkelingen op het terrein van ICT. De
‘IT-Commission’ besteedt onder andere aandacht aan:
•
telecommunicatie-ontwikkelingen;
•
datacommunicatie-ontwikkelingen;
•
beveiliging van gegevens;
Daarnaast zijn door de ‘IT-Commission’ de volgende projecten gestart:
•
Swebizz: ter bevordering van de elektronische handel (e-commerce) in Zweden24;
•
SeniorNet Sweden: ter stimulering van ICT-gebruik door ouderen25;
•
The IT Legal Observatory: ontmoetingsplaats voor juristen, bestuurskundigen en
wetenschappers26;
•
The Millennium Group: het Zweedse ‘Millenniumplatform’27.
In oktober 1997 publiceerde de Zweedse ‘Cabinet Office Reference Group for
23
Zie http://www.itkommissionen.se/english/eng.html.
24
Zie http://www.swebizz.se.
25
Zie http://www.seniornet.se/english.asp.
26
Zie http://www.itkommissionen.se/observ/engel.htm.
27
Zie http://www.2000-delegationen.gov.se/english/.
25
Cryptographic Issues’ het rapport ‘Cryptography Policy: Possible Courses of Action for
Sweden’.28 Voorts verscheen in 1999 een rapport van de ‘IT-Commission’, getiteld: The
Importance of the Use of Encryption. Ook het toepassen van cryptografie heeft derhalve de
aandacht van de ‘IT-Commission’.
Een ander actueel onderwerp in Zweden op dit moment is de relatie tussen ICT en
democratie. Daartoe is een andere commissie in het leven geroepen: de ‘Democracy Commission’.
In 1997 verschenen twee rapporten met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting en de
mogelijkheden tot het maken van misbruik daarvan.29 In het rapport ‘Constitutional Protection of
New Media’ wordt voorgesteld om de vrijheid van meningsuiting (freedom of expression) uit te
breiden tot de nieuwe media. Dit grondrecht zou alle vormen van meningsuitingen dienen te
omvatten, waaronder zogeheten ‘technical recordings’.
In een ander rapport, getiteld ‘The Question of Child Pornography’, wordt voorgesteld om
deze vorm van pornografie strafbaar te stellen. Het Zweedse Wetboek van Strafrecht zou het
vervaardigen, verspreiden, verhuren of tentoonstellen van kinderpornografie strafbaar moeten
stellen. Dat zou ook moeten gelden voor het kopen en het in bezit hebben daarvan. Het begrip
‘kind’ wordt in dit rapport gedefinieerd overeenkomstig het VN Verdrag inzake de rechten van het
kind30 als persoon jonger dan 18 jaar.
In 1996 lanceerde de Zweedse regering plannen voor een digitaal televisie netwerk: Digital
Terrestrial Television (DTT).31 Daarmee is het mogelijk diensten aan te bieden als video-on-demand
en andere interactieve diensten. Eind 1996 diende de Zweedse regering een wetsvoorstel (Bill
1996/97: 67, ‘Digitala TV-sändningar’) in bij het Zweedse parlement ter introductie van digitale TV
. De parlementaire behandeling daarvan spitst zich toe op de vrijheid van meningsuiting, toegang en
diversiteit.32
2
Relevante grondrechten
Vrijheid van meningsuiting
De Zweedse Grondwet (Instrument of Government, 1989) vormt samen met de Successiewet (Act
of Succession, 1989), de Wet op de persvrijheid (Freedom of the Press Act, 1989) en de Wet op
de vrijheid van meningsuiting de vier constitutionele wetten van Zweden. Aldus artikel 3 van het
28
Zie http://www.ud.se/english/press/publicat/asien2.pdf.
29
Zie IRIS, Legal Observations of the European Audiovisual Observatory. Vol. III,
No. 6 (June 1997), p. 11.
30
New York, 20 November 1989, Trb. 1990, 46. Inwerkingtreding voor Nederland: 8
maart 1995.
31
Zie A.M.B. Lips, P.H.A. Frissen, J.E.J. Prins, ‘Regulatory Review through New Media
in Sweden, the UK and the USA: Convergence of Divergence of Regulation?, in: The EDI Law
Review, (5): 1998, p. 181.
32
Zie IRIS, Legal Observations of the European Audiovisual Observatory. Vol. III,
No. 1 (January 1997), p. 13.
26
eerste hoofdstuk van de Grondwet.33
Hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet bevat een overzicht van fundamentele rechten en
vrijheden voor Zweedse burgers. Artikel 1 van hoofdstuk 2 luidt als volgt:
‘Article 1
(1) All citizens shall be guaranteed the following in their relations with the public
administration:
1) freedom of expression: the freedom to communicate information and to express
ideas, opinions and emotions, whether orally, in writing, in pictorial representations,
or in any other way;
2) freedom of information: the freedom to obtain and receive information and
otherwise acquaint oneself with the utterances of others;
3) freedom of assembly: the freedom to organize or attend any meeting for
information purposes or for the expression of opinions or for any other similar
purpose or for the purpose of presenting artistic work;
4) freedom to demonstrate: the freedom to organize or take part in any
demonstration in a public place;
5) freedom of association: the freedom to unite with others for public or private
purposes; and
6) freedom of worship: the freedom to practice one's own religion either alone or in
company with others.
(2) In the case of the freedom of the press the provisions of the Freedom of the
Press Act shall apply. That act also contains provisions concerning the right of
access to public documents.’
Onder de vrijheid van meningsuiting verstaat men de vrijheid om informatie uit te wisselen
met anderen en daarin gedachten, meningen en emoties te openbaren. Die vrijheid geldt ongeacht
welk middel men daarvoor wenst te gebruiken: schriftelijk, via grafische afbeeldingen of in any
other way. Daaronder kan ook elektronische communicatie worden begrepen.
De vrijheid van informatie omvat de vrijheid om informatie te vergaren en te ontvangen of
anderszins meningsuitingen van anderen te verzamelen. Ook hiervoor kan ICT een nuttig instrument
zijn.
De vrijheid van vergadering houdt in: de vrijheid om een vergadering te organiseren of bij te
wonen voor informatieve doeleinden of om aldus een mening te kunnen uiten. Een vergadering kan
ook dienen voor een willekeurig ander vergelijkbaar doel of (zelfs) voor het tentoonstellen van
artistieke werken. Tegenwoordig vergadert men ook wel telefonisch en is het niet uitgesloten dat
vergaderingen via Internet worden belegd.
De demonstratievrijheid is de vrijheid om een demonstratie in een openbare plaats te
organiseren of daaraan deel te nemen. Ook op Internet kunnen demonstraties worden
georganiseerd.
De vrijheid van vereniging is de vrijheid om zich met anderen te verenigen voor publieke of
particuliere doeleinden. Deze vrijheid kan groter worden wanneer men daartoe ook middelen als het
Internet gebruikt.
33
De teksten van deze Zweedse constitutionele wetten zijn te vinden op
http://www.uni-wuerzburg.de/law/sw__indx.html.
27
De vrijheid van godsdienst is de vrijheid om alleen of met anderen zijn godsdienst te
praktiseren. De Scientology Church heeft inmiddels bewezen dat ook het Internet daartoe een
geschikt middel is.
Toegang tot overheidsinformatie
Het tweede lid wijst vervolgens op het bestaan van de persvrijheid in Zweden. Deze is geregeld in
een afzonderlijke wet: de Freedom of the Press Act. Die wet bevat ook regels die het recht op
toegang tot overheidsinformatie reguleren.
In de Freedom of the Press Act is openbaarheid van overheidsinformatie zeer breed en
absoluut geformuleerd. Hoofdstuk 2 van die wet betreft het openbare karakter van officiële
documenten en artikel 1 daarvan luidt als volgt:
“In order to encourage the free interchange of opinion and the enlightenment of the public,
every Swedish subject shall have free access to official documents.”
Artikel 2 van hoofdstuk 2 van de Freedom of the Press Act regelt de
beperkingsmogelijkheden op de algemene toegang tot overheidsdocumenten. Beperking van de
toegang is mogelijk ter bescherming van andere belangen:
“1) the security of the Realm or its relations with a foreign state or an international
organization;
2) the central finance policy, monetary policy, or foreign exchange policy of the
Realm;
3) the inspection, control or other supervisory activities of a public authority;
4) the interest of preventing or prosecuting crime;
5) the public economic interest;
6) the protection of the personal integrity or economic conditions of private
subjects;
7) the preservation of animal or plant species.”
Bescherming persoonlijke levenssfeer
Over de bescherming van de privacy van de Zweedse burger bepaalt artikel 3 van hoofdstuk 2 van
de Zweedse Grondwet het volgende:
“(1) No record about a citizen in a public register may be based without his consent solely
on his political opinions.
(2) Citizens shall be protected to the extent determined in detail by law against any
infringement of their personal integrity resulting from the registration of information
about them by means of electronic data processing.”
De bescherming van privacy is verder geregeld in de Official Secrets Act (1980:100), die
onder meer de toegang tot rechterlijke uitspraken beperkt met het oog op de privacybescherming.
Dit is een zeer complexe wet, die zelfs door Zweedse juristen nauwelijks begrepen wordt.
Artikel 6 van hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet garandeert de bescherming tegen de
overheid van de lichamelijke integriteit, het huisrecht en het briefgeheim. De tekst luidt als volgt:
“All citizens shall be protected in their relations with the public administration against any
physical violation also in cases other than those referred to in Articles 4 and 5. Citizens shall
likewise be protected against physical search, house searches or other similar
encroachments and against examination of mail or other confidential correspondence and
28
against eavesdropping, telephone-tapping or recording of other confidential
communications.”
Opvallend in deze grondwetsbepaling is de omschrijving van hetgeen onder het briefgeheim
valt: post of andere vertrouwelijke correspondentie en een telefoongesprek of een andere vorm
van vertrouwelijke communicatie. Dat zit dicht bij ‘vertrouwelijke communicatie’ van het
oorspronkelijke Nederlandse wetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet, dat op 28 mei
1999 is ingetrokken.34
Zweden beschikte tot voor kort over de oudste privacywetgeving ter wereld: de Data Act
(1973). Op 24 oktober 1998 is in Zweden een nieuwe privacywet in werking getreden: de Personal
Data Act (1998).35 Zweden heeft daarmee de EU-privacyrichtlijn (95/46/EG) tijdig
geïmplementeerd.
3
Voor ICT relevante grondrechten die niet in de Nederlandse Grondwet zijn
opgenomen
Vrijheid van meningsuiting
In de Nederlandse Grondwet kennen wij niet met zoveel woorden de ontvangstvrijheid zoals in
hoofdstuk 2, artikel 1, sub 2. Wat in de Nederlandse Grondwet ook niet voorkomt is een
grondrecht zoals dat is omschreven in artikel 2 van hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet:
“All citizens shall be protected in their relations with the public administration against all
coercion to divulge an opinion in any political, religious, cultural or other similar connection.
They shall furthermore be protected in their relations with the public administration against all
coercion to participate in any meeting for the formation of opinion or in any demonstration
or other expression of opinion or to belong to any political association, religious
congregation or other association for opinions of the nature referred to in the first sentence.”
Bescherming van de persoonlijke levenssfeer
Hierboven is reeds gewezen op de ruimere reikwijdte van het recht op bescherming van het
briefgeheim. In Zweden omvat dat mede andere vormen van ‘vertrouwelijke correspondentie’
(hoofdstuk 2, artikel 6). Deze omschrijving kan ook elektronische communicatie (bijvoorbeeld email berichten) omvatten.
Hoewel in de Nederlandse Grondwet wel een algemeen recht op bescherming van de
persoonlijke levenssfeer is opgenomen, kennen wij niet een meer specifiek grondrecht ter
bescherming van de privacy voor de relatie burger-overheid. De Zweedse Grondwet heeft dat wel
(hoofdstuk 2, artikel 3):
“(1) No record about a citizen in a public register may be based without his consent solely
on his political opinions.
(2) Citizens shall be protected to the extent determined in detail by law against any
infringement of their personal integrity resulting from the registration of information
34
Kamerstukken I 1998/99, 25 443, nr. 40d.
35
Zie http://justitie.regeringen.se/pressinfo/pdf/98204.pdf.
29
about them by means of electronic data processing.”
Toegang tot overheidsinformatie
In hoofdstuk 2, artikel 1, tweede lid, van de Zweedse Grondwet, wordt het bestaan erkend van een
grondrecht op ‘access to public documents’. Dit grondrecht is verder uitgewerkt in de Freedom of
the Press Act. De Nederlandse Grondwet kent met betrekking tot de toegankelijkheid van
overheidsinformatie ‘slechts’ artikel 110, dat de overheid in het algemeen oplegt openbaarheid te
betrachten bij de uitvoering van haar taak. In Nederland is toegang tot overheidsinformatie dus niet
als grondrecht geformuleerd.
4
Grondrechtensystematiek
De beperking van grondrechten is geregeld in hoofdstuk 2, artikel 12, van de Zweedse Grondwet.
Op grond daarvan is een wettelijke beperking mogelijk (voorzover hier relevant) van de in artikel 1
genoemde grondrechten (met uitzondering van de vrijheid van godsdienst), alsmede van artikel 6.
De beperkingsgronden zijn geformuleerd in de artikelen 13 tot en met 16 van hoofdstuk 2. Daarvan
zijn in dit verband vooral de artikelen 13 en 14 van belang:
Artikel 13:
“(1) Freedom of expression and freedom of information may be restricted having
regard to the security of the Realm, the national supply, public safety and order, the
integrity of the individual, the sanctity of private life, or the prevention and
prosecution of crime. Freedom of expression may also be restricted in economic
activities. Freedom of expression and freedom of information may otherwise be
restricted only where particularly important reasons so warrant.
(2) In judging what restrictions may be made by virtue of Paragraph (1) particular
regard shall be paid to the importance of the widest possible freedom of expression
and freedom of information in political, religious, professional, scientific and cultural
matters.
(3) The issuing of rules and regulations which govern in detail a particular manner of
disseminating or receiving information without regard to its content shall not be
deemed to restrict freedom of expression or freedom of information.”
Artikel 14:
“(1) Freedom of assembly and the freedom to demonstrate may be restricted for the
purpose of preserving public safety and order at the meeting or demonstration, or
having regard to the circulation of traffic. These freedoms may otherwise be
restricted only out of regard for the security of the Realm or for the purpose of
combating an epidemic.
(2) Freedom of association may be restricted only in respect of organizations whose
activities are of a military nature or the like, or which involve the persecution of a
population group of a particular race, skin color, or ethnic origin.”
De vrijheid van vergadering en de demonstratievrijheid mogen worden beperkt op de wijze
zoals geformuleerd in artikel 14, eerste lid, tweede volzin.
30
5
Techniek-afhankelijkheid
We zagen hiervoor reeds dat artikel 1 uit hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet de vrijheid van
meningsuiting garandeert, ongeacht welk middel men daarvoor wenst te gebruiken: “whether orally,
in writing, in pictorial representations, or in any other way”. De woorden any other way kunnen
ook elektronische vormen van communicatie omvatten.
Voorts zagen we dat artikel 6 uit hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet behalve het
traditionele briefgeheim ook andere vormen van ‘vertrouwelijke correspondentie’ beschermt.
Wat de toegang tot overheidsinformatie betreft bevat de Freedom of the Press Act sinds de
jaren zeventig een technologie-afhankelijke bepaling. Artikel 3, tweede lid, eerste volzin, van
hoofdstuk 2 van die wet luidt:
“A record of the nature referred to in Paragraph (1) shall be considered to be kept by a
public authority, if it is available to the authority for transcription in such a way that it can be
read or listened to, or otherwise rendered comprehensible.”
Deze regel komt er op neer dat een overheidsorgaan in de zin van deze wet wordt geacht te
beschikken over alle gegevens in een ‘record’, wanneer die gegevens met een geringe
inspanning‘technisch beschikbaar’ zijn.
De Rättsinformationsförordning (25 maart 1999; SFS 1999:175) bevat nieuwe regels voor
informatiesystemen die juridische informatie bevatten. Deze Rättsinformationsförordning is
gebaseerd op een rapport van een werkgroep van de Zweedse ‘IT-Commission’, die tot taak had
te onderzoeken hoe een modern en uitgebreid juridisch informatiesysteem kan worden ontwikkeld.
Het rapport is in Zweden goed ontvangen en heeft in maart 1999 geleid tot de
Rättsinformationsförordning.
Het nieuwe juridische informatiesysteem kenmerkt zich als volgt:
de overheid is verantwoordelijk voor een basisvoorziening voor juridische informatie door
middel van ICT;
de verantwoordelijkheid omvat tevens de officiële juridische bronnen van de
voorbereidende documenten tot en met de rechterlijke uitspraken;
de overheid is ook verantwoordelijk voor het beschikbaar stellen van juridische informatie
op een gebruikersvriendelijke wijze;
de overheid is verantwoordelijk voor het ordenen en elektronisch beschikbaar stellen van
juridische informatie op een systematische en uniforme wijze;
de overheid is verantwoordelijk voor de aanwezigheid van algemene standaarden voor het
markeren en structureren van de informatie en voor de relevante zoekmechanismen;
het merendeel van de informatie wordt zonder berekening van kosten beschikbaar gesteld;
alle overheidsorganen die een bepaalde hoeveelheid juridische informatie uitgeven, moeten
er op toe zien dat die informatie elektronisch wordt verspreid, juist is en plaatselijk. De
informatie wordt aldus opgeslagen in een grote hoeveelheid databases verspreid over het
hele land. De inhoud van het systeem moet via technische middelen toegankelijk zijn voor
gebruikers op een uniforme en samenhangende wijze;
alle informatie in het informatiesysteem moet toegankelijk worden gemaakt via een
ingangspagina op Internet, die gemeenschappelijk is voor alle deelnemende organisaties;
één van de deelnemende organisaties dient een coördinerende rol te vervullen.
Opmerkelijk is onder andere dat in de Rättsinformationsförordning uitdrukkelijk aandacht
31
bestaat voor toepassingen van ICT, zoals Internet.
De ‘IT-Commission’ heeft in 1997 voorgesteld om het centrale concept van het grondrecht
op toegang tot overheidsinformatie in de Zweedse Freedom of the Press Act te veranderen van
‘public document’ in ‘public data’. Als argument hanteert de commissie dat het concept ‘data’
technologie-neutraler is dan ‘document’ en dat ook de Official Secrets Act uitgaat van het begrip
‘data’. Het begrip ‘document’ blijft wel bestaan in de wet, maar dan in de functie als ‘opslagplaats’
voor de ‘data’.
Ook de Zweedse Grondwet lijkt sterk afhankelijk van de vraag of bepaalde (nieuwe) media
wel of niet onder de werking ervan vallen. Dit probleem is een van de onderwerpen waarover de in
juli 1997 door de regering ingestelde Commissie voor Media Convergentie zich moet buigen. Deze
commissie heeft als opdracht mogelijke problemen in bestaande regelgeving voor de
telecommunicatie- en de mediasector te onderzoeken, welke kunnen worden veroorzaakt door
convergentie.36 De commissie is van oordeel dat het Internet het beste voorbeeld is van
convergentie van technologieën. Een mogelijk wetgevingsconflict wordt in Zweden verwacht omdat
de Zweedse toezichthouder voor de omroepen al heeft aangekondigd de royalties te willen innen
voor het uitzenden van programma’s via Internet.
6
Belangrijkste wetgeving
Met name de volgende wetgeving achten wij relevant37:
Mediawetgeving:
•
The Radio and Television Act of 1996
•
The Agreement between the State and Sveriges Television AB
•
The Agreement between the State and Sveriges Television AB on the Trusteeship of Public
Broadcasting Assets
•
The Local Commercial Radio Act of 1993.
Telecommunicatie:
•
Telecommunications Act of 1997
•
The Telecommunications Terminal Equipment Act of 1992
•
The Telecommunications Ordinance of 1993
•
The Radio Communications Act of 1993
•
The Radio Communications Ordinance of 1993
Bescherming persoonlijke levenssfeer:
•
Instrument of Government (Constitution)
•
Freedom of the Press Act
36
Bron: A.M.B. Lips, P.H.A. Frissen, J.E.J. Prins, ‘Regulatory Review through New
Media in Sweden, the UK and the USA: Convergence of Divergence of Regulation?, in: The EDI
Law Review, (5): 1998, p. 188.
37
Bron: A.M.B. Lips, P.H.A. Frissen, J.E.J. Prins, ‘Regulatory Review through New
Media in Sweden, the UK and the USA: Convergence of Divergence of Regulation?, in: The EDI
Law Review, (5): 123-257, 1998.
32
•
Official Secrets Act
•
Personal Data Act (SFS 1998:204)
•
Personal Data Ordinance
Openbaarheid:
•
Instrument of Government (Constitution)
•
Freedom of the Press Act
•
Official Secrets Act
•
Rättsinformationsförordning
7
De belangrijkste thema’s van het debat over ICT en grondrechten
De Zweedse regering volgt de ICT-ontwikkelingen op de voet, aangezien zij overtuigd is van de
vele mogelijkheden die deze bieden. De regering wenst vooral voorwaarden te creëren voor ICTontwikkelingen en heeft daartoe een nationaal plan geformuleerd, met daarin de volgende
doelstellingen:
•
actief gebruik van ICT stimuleren, zodanig dat het gebruik een bijdrage levert aan de groei
en werkgelegenheid en ter bevordering van Zwedens concurrentiepositie;
•
alle burgers de mogelijkheid verschaffen te profiteren van de voordelen van ICT, zodat het
algemene kennisniveau, de democratie en de rechtsstaat erdoor worden vergroot;
•
gebruik van ICT ter bevordering van het welzijn en verbetering van de kwaliteit van het
leven van de burgers;
•
creëren van brede toegang tot informatie ter bevordering van een grotere betrokkenheid en
ontwikkeling van kennis.
In een ander beleidsdocument van de regering, getiteld ‘Utvecklingen i informationsamhället’
(‘Ontwikkelingen in de informatiesamenleving’) van 16 juni 1998, geeft de regering aan welke
maatregelen men op dit gebied reeds heeft genomen en van plan is in de toekomst te nemen.
Voorbeelden daarvan zijn:
•
bevordering van electronic commerce en het instellen van een commissie die de juridische
aspecten van elektronische betaalmiddelen moet onderzoeken;
•
subsidiëring van projecten ter bevordering van nieuwe groepen gebruikers, zoals
gehandicapten, immigranten, kleine ondernemers en ouderen;
•
testen van nieuwe werkomstandigheden door tele-werken en de instelling van een
commissie die de wetgeving met betrekking tot tele-werken dient te onderzoeken;
•
realiseren van een stabiele en betrouwbare infrastructuur door te onderzoeken hoe het
Zweedse deel van Internet gestructureerd en georganiseerd zou moeten worden om aan de
toenemende behoefte aan beveiliging en betrouwbaarheid te kunnen voldoen, alsmede de
controle op millenniumbestendigheid van overheidsinformatiesystemen.
Sinds 1994 bestaat in Zweden een ‘IT Commission’ onder het voorzitterschap van de
Minister van Industrie en Handel.38 Deze commissie heeft als doel de impact van ICT op de
Zweedse samenleving te analyseren en het gebruik van ICT in Zweden te bevorderen.
Een actuele vraag in Zweden op dit moment is in hoeverre nieuwe media vallen onder de
38
Zie http://www.itkommissionen.se/english/eng.html.
33
constitutionele wetten. Recentelijk is in Zweden een onderzoek door de Mediacommissie
uitgevoerd, getiteld ‘Grundlagsskydd för nya medier’ (‘Grondwettelijke bescherming van nieuwe
media’).39 In 1997 stelde de Mediacommissie voor om de Zweedse grondwet aan te passen aan de
nieuwe technologische ontwikkelingen. Naar verwachting zullen deze voorstellen de regelgeving in
Zweden nauwelijks fundamenteel veranderen. Zo wordt voorgesteld om de bescherming van de
inhoud van krantenberichten op te heffen zodra deze op Internet zijn gepubliceerd. De commissie
ziet geen reden om het Internet anders te beschermen dan andere soorten media. Nieuwe
toepassingen, zoals Internet- telefonie, moeten worden beoordeeld aan de hand van de vraag of het
Internet het voorwerp van regulering dient te zijn, dan wel aansluiting moet worden gezocht bij de
traditionele media, zoals i.c. telecommunicatie. Een ‘case-to-case’-evaluatie moet er toe leiden dat
een nieuw medium uiteindelijk als massamedium of als interactief medium moet worden beschouwd.
De reikwijdte van het Zweedse constitutionele recht hangt ook af van de vraag in hoeverre
een nieuw type medium onder de werking ervan valt. De techniek-onafhankelijke formulering van
grondrechten blijkt niet in alles te voorzien. Deze beperktheid vormt een belangrijk element bij het
werk van de in 1997 geïnstalleerde Commissie voor Media Convergentie.
39
SOU: 1997:49.
34
5
Verenigde Staten
1
Algehele sfeertekening
Traditioneel heerst er in de VS een zeker wantrouwen tegen (ingrijpend) overheidsoptreden. Dit
wantrouwen heeft concreet gestalte gekregen in de constitutie. Op 1 juli 1997 heeft de regering het
rapport ‘A Framework For Global Electronic Commerce’ uitgebracht. Hierin wordt een op de
markt georiënteerde benadering van de elektronische handel bepleit. De private sector heeft de
voortrekkersrol en dat betekent dat de overheid zelfregulering dient te bevorderen. Als
overheidsoptreden onverhoopt toch noodzakelijk is dient het bedrijfsleven in het beleidsproces te
worden betrokken. Nieuwe wetgeving laat zich hooguit voorstellen bij belangrijke kwesties
waarover brede consensus bestaat. Verder vestigde de regering de aandacht op het in maart 1997
door de Federal Communications Commission (FCC) opgestelde rapport ‘Digital Tornado: The
Internet and Telecommunications Policy’. Dit rapport werkt het uitgangspunt van marktwerking als
sturingsmechanisme verder uit. Op 1 juli 1997 vaardigde president Clinton tegelijkertijd de
‘Presidential Directive: Electronic Commerce’ uit, waarin de te volgen koers verder werd
uitgestippeld. Daarin werden de volgende beginselen geformuleerd:
1. Zelfregulering moet worden bevorderd.
2. De regering moet er zich van onthouden nieuwe en onnodige regelgeving, bureaucratische
procedures, en belastingen e.d. tot stand te brengen die de commerciële activiteiten op het Internet
belemmeren.
3. Op sommige terreinen kan overheidsoptreden noodzakelijk blijken om de ‘electronic commerce’
te vergemakkelijken en consumenten te beschermen; in dat geval moet naar eenvoudige regelgeving
worden gestreefd.
4. Bestaande wetten en regelingen die in de weg staan aan ‘electronic commerce’ moeten worden
herzien.
5. Het Internet vormt een wereldomvattende markt, zodat commerciële transacties op het Internet
moeten worden beheerst door ‘consistent principles across State, national, and international borders
that lead to predictable results regardless of the jurisdiction in which a particular buyer or seller
resides.’
Op 21 april 1998 werd door het U.S. Department of Commerce het rapport, getiteld ‘The
Emerging Digital Economy’, uitgebracht waarin nader werd onderzocht wat de betekenis is van de
‘electronic commerce’ en de ICT voor de economie van de toekomst. Het rapport schetst tevens
een beeld van de innovatieve wijze waarop het bedrijfsleven de nieuwe technologie hanteert
teneinde grotere efficiency te bereiken en nieuwe mogelijkheden te creëren.
Op 1 juni 1998 werd door de ‘National Science Foundation’ het programma ‘Digital
Government’ aangekondigd. Het programma beoogt: ‘to fund research at the intersection of the
computer and information sciences research communities and the mid- to long-term research,
development and experimental deployment needs of government information service communities.’
Op 28 oktober 1998 ondertekende president Clinton de ‘Next Generation Internet
Research Act of 1998' die wijzingen aanbrengt in de ‘High-Performance Computing Act of 1991'.
De wet strekt er onder meer toe toe met betrekking tot ICT fondsen in het leven te roepen, meer
gesofistikeerde toepassingen van het Internet te bevorderen en de toegang tot het Internet te
35
verhogen.
Op 24 februari 1999 werd door de ‘President’s Information Technology Advisory
Committee’ (PITAC) aan president Clinton het rapport ‘Information Technology Research:
Investing in Our Future’ aangeboden.
2
Constitutie en grondrechten
De grondrechten spelen in de VS een belangrijke rol bij de ontwikkelingen rond ICT. Wetgeving
op het terrein van de ICT is door de rechter met een zekere regelmaat strijdig met een grondrecht
bevonden. Opvallend is dat vooral de vrije communicatie grote bescherming geniet. Er speelt
evenwel geen discussie in die zin dat vanwege ICT aan de grondrechtencatalogus zou moeten
worden gesleuteld of dat aandacht zou moeten worden besteed aan de manier waarop nieuwe
grondrechten met het oog op ICT zouden moeten worden geformuleerd. Dit vloeit voort uit de wijze
waarop de bescherming van de grondrechten in de Constitutie gestalte heeft gekregen. Deze zijn,
wanneer specifieke toevoegingen op het vlak van het kiesrecht buiten beschouwing worden gelaten,
vooral te vinden in de ‘Amendments’ 1 t/m 10 en 13 t/m 15. In de originele Constitutie van 1787
stonden betrekkelijk weinig verwijzingen naar grondrechten. In 1791 werden de eerste tien
amendementen vastgesteld. Deze worden gezamenlijk aangeduid als de ‘Bill of Rights’. Vlak na de
Amerikaanse Burgeroorlog werden de amendementen 13 t/m 15 aangenomen. Deze historie maakt
duidelijk dat deze grondrechten in geen enkel opzicht kunnen zijn afgestemd op specifieke
problemen waarmee de samenleving anno 1999 vanwege de ontwikkeling van ICT wordt
geconfronteerd. Wel valt er uiteraard lering te trekken uit de wijze waarop anno 1999 met deze
grondrechten wordt omgegaan, welke knelpunten er in verband met ICT worden gesignaleerd en
welke oplossingen er worden bedacht.
Om het grondrechtelijk systeem van de Constitutie te begrijpen moet allereerst worden bedacht dat
de ‘Bill of Rights’ er louter toe strekte om het individu te beschermen tegen het federale gezag, dus
niet tegen het gezag van de deelstaten. De amendementen 13 t/m 15 boden bescherming tegen
zowel het federale gezag als het gezag van de deelstaten, al richten sommige bepalingen zich allen tot
de deelstaten. Het eerste probleem dat overwonnen moest worden was hoe de rechten in de ‘Bill of
Rights’, en dan met name in de ‘First Amendment’ neergelegde rechten als ‘free exercise of
religion’, ‘free speech’, ‘freedom of the press’, ‘the right of the people peaceably to assemble’ en
‘the right to petition for a redress of grievances’, mede op de deelstaten van toepassing konden
worden verklaard. ‘Amendment’ 14 leek al snel de geschikte invalshoek, want section 1, subs. 2,
bepaalt:
‘No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of
citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or
property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal
protection of the laws.’
De woorden ‘life, liberty, or property’ leken uitermate geschikt voor het doel. Maar in de
‘Slaughter-House Cases’ van 1872 (83 U.S. 36, 21 L.Ed 394 (1872)) oordeelde het ‘Supreme
Court’ dat ‘Amendment’ 14 de ‘Bill of Rights’ niet van toepassing maakte op de deelstaten. Er
werd in de jurisprudentie een andere, zowel merkwaardige als ingenieuze oplossing bedacht. Men
36
concentreerde zich niet zozeer op de woorden ‘life, liberty, or property’ als wel vooral op de
woorden ‘without due process of law’. Deze ‘Due Process’-clausule werd opgerekt zodat ze
tevens de ‘Fundamental Rights’ van bijvoorbeeld het ‘First Amendment’ omvatte. Deze
interpretatie-manoeuvre wordt wel aangeduid als ‘process of incorporation’. In grote lijnen geldt
thans dat de geïncorporeerde grondrechten tegen de deelstaten eenzelfde bescherming bieden als de
‘Bill of Rights’ tegen het federale gezag. Wanneer in het kader van de ‘Due Process’-clausule
‘Fundamental Rights’ aan de orde zijn wordt er door de rechter de zogenaamde ‘Strict Scrunity’ als
toetsingsmechanisme gehanteerd. Deze extra strenge toets houdt in dat dat de overheid moet
aantonen dat de wetgeving aangemerkt kan worden als ‘narrowly tailored’ of ‘necessary to further a
compelling state interest’. Zie voor de beperkingssystematiek het hierna volgende onderdeel
‘Freedom of speech’. Naast de term ‘process of incorporation’ komt men ook de term
‘Substantive Due Process’ tegen. Deze term overlapt het ‘process of incorporation’ maar duidt
daarnaast op nog iets meer. Ze slaat namelijk ook op het ‘Fifth Amendment’ waarin met betrekking
tot het Federale gezag eveneens de ‘Due Process’-clausule is opgenomen. Met de uitdrukking
‘Substantive Due Process’ wordt aangegeven dat de betreffende garantie niet alleen van
procedurele aard is maar tegelijkertijd betrekking heeft op de materie waarover een proces wordt
gevoerd. Dus ook de ‘Due Process’-clausule van het ‘Fifth Amendment’ werd door middel van
interpretatie opgerekt.
De ‘Freedom of Speech’ van het ‘First Amendment’
Het eerste amendement richt zich letterlijk louter tot het Congres maar werd zo geïnterpreteerd dat
ook de Federale regering er aan gebonden is. Zoals gezegd werd de ‘freedom of speech’ via
‘Amendment’ 14 tevens van toepassing op de deelstaten. Wanneer de overheid de ‘free speech’
beperkt, is dat slechts legitiem onder de volgende voorwaarden:
a. er moet sprake zijn van een ‘compelling state interest’;
b. er moet sprake zijn van ‘proportionality’.
De eis van proportionaliteit is bijzonder interessant. Uiteraard is de beperking onrechtmatig wanneer
er te rigoureus wordt beperkt. Maar ook wanneer er te voorzichtig te werk wordt gegaan kunnen er
zich problemen voordoen. Door te voorzichtig te beperken wordt immers het argument van een
‘compelling state interest’ ondermijnd. In zo’n geval wordt de schijn van willekeur gewekt. Zie
bijvoorbeeld ‘Ginsburg v. New York, 190 U.S. 629, 634-635 (1968)).
Drie uitbreidingen van de ‘free speech’ zijn hier apart het vermelden waard:
a. Het ‘Supreme Court’ oordeelde in 1995 in de zaak ‘McIntyre v. Ohio Elections Commissions’
(514 U.S. 334) dat het ‘First Amendment’ ook het recht beschermt om anoniem te publiceren.
b. In 1976 gooide het ‘Supreme Court’ in de zaak ‘Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia
Citizens Consumer Council, Inc.’ (425 U.S. 748) het roer om in die zin dat voortaan ook
‘commercial speech’ onder de bescherming van het ‘First Amendment’ viel en wel vanwege de
cruciale rol van die ‘commercial speech’ voor de vrije-markteconomie.
c. En tot slot beschermt het ‘First Amendment’ ook het recht om niet te spreken en dus ook het
recht van uitgevers om bepaalde informatie niet uit te dragen. Langs deze weg zou het ‘First
Amendment’ wel eens een hinderpaal kunnen vormen voor de ‘access duties’ die de overheid aan
providers zou willen opleggen. Zie in dit verband ‘Turner Broadcasting System Inc. v. Federal
Communications Commission’ (114 S.Ct. 2445 (1994)).
37
Zuiver particulier gedrag valt in beginsel buiten de werking van het ‘First Amendment’. Toch
kan er van het ‘First Amendment’ effect uitgaan op de verhoudingen tussen particulieren. Daarbij
dienen twee situaties van elkaar te worden onderscheiden.
In de eerste situatie maakt particulier A de ‘free speech’ van particulier B onmogelijk. Er
kunnen zich dan drie situaties voordoen waarin particulier A toch rekening dient te houden met de
‘free speech’, namelijk:
a. door de particulier wordt een inherent publieke functie uitgeoefend; zie in dit verband ‘Marsh v.
Alabama’ (326 U.S. 501 (1946));
b. de particulier is verweven met de overheid (‘symbiotic relationship’) en zijn gedrag wordt door
de overheid opgedragen; zie in dit verband eveneens ‘Marsh v. Alabama’ (326 U.S. 501 (1946));
c. de particulier schakelt de ‘coercive powers’ van de overheid in om zijn eigen belangen te dienen;
het inschakelen van gerechten kan daar ook onder vallen; zie in dit verband ‘Lugar v. Edmondson
Oil Co.’ (457 U.S. 922 (1982).
In de tweede situatie schaadt particulier A de belangen van particulier B. Onder bepaalde
omstandigheden kan het ‘First Amendment’ zich er dan tegen verzetten dat B met succes een actie
tegen A aanspant. In dit verband zij gewezen op ‘New York Times v. Sullivan’ (376 U.S. 254
(1964)) waar het ging om een actie vanwege smaad. Op deze situatie zal in het kader van de
privacy worden teruggekomen.
Het recht op privacy
In het kader van het recht op privacy vraagt allereerst het ‘Fourth Amendment’ de aandacht. Daarin
staat:
‘The right of the people to be sure in their persons, houses, papers, and effects, against
unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but
upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the
place to be searched, and the persons or things to be seized.’
Daarnaast geldt er nog het recht op privacy in de gebruikelijke betekenis van het woord. Dit recht
wordt niet expliciet gegarandeerd door de amendementen. In ‘Griswold v. Connecticut’ (381 U.S.
479, 85 S.Ct. 1678; 14 L.Ed.2d.510 (1965)) bepaalde het ‘Supreme Court’ dat zo’n recht op
privacy uit de amendementen 1, 3, 4, 5 en 9 kon worden gedestilleerd. Het recht lag besloten in de
zogenaamde ‘penumbra’ (halfschaduw) van deze amendementen. In ‘Roe v. Wade’ (410 U.S. 113,
93, S.Ct. 705, 35 L.Ed.2d.147 (1973)) bracht het ‘Supreme Court’ het recht op privacy tegenover
de deelstaten onder bij ‘amendment’ 14. Het recht lag besloten in het verbod ‘liberty’ te beperken
‘without due process of law’. Er is hier dus sprake van ‘Substantive Due Process’.
De privacybescherming geldt alleen tegenover de overheid. Het recht op
privacybescherming tegenover de overheid heeft in de wetgeving met name zijn uitwerking gekregen
in de Privacy Act van 1974 en de Computer Matching & Privacy Protection Act van 1988. Hier
dient in één adem aan te worden toegevoegd dat hetzelfde kader van privacybescherming terugkeert
in ‘common-law privacy cases’ en in de wetgeving die bescherming biedt tegen particuliere
inbreuken op de privacy zoals de ‘Electronic Communications Privacy Act’ (ECPA), de ‘Privacy
Act’ en de ‘Computer Fraud and Abuse Act’.
Boven werd reeds aangegeven dat het ‘First Amendment’ zich er onder omstandigheden
tegen kan verzetten dat een particulier met succes een actie aanspant tegen een andere particulier.
38
Dit principe strekt zich ook uit over ‘common law’-acties om inbreuken op de privacy tegen te
gaan. Zie in dit verband ‘Cubby, Inc. v. Compuserve’ (776 F. Supp.135 (S.D.N.Y. 1991)). Het
principe heeft evenwel geen betrekking op ‘common law’-acties om inbreuken op ‘copyright’ te
weren. Zie in dit verband ‘Playboy enterprises v. Frena’ (839 F. Supp. 1552 (M.D. Fla 1993)).
De ‘private property’ van het 5e en het 14e amendement
De ‘private property’ wordt beschermd door de ‘Due Process’-clausules in de amendementen 5 en
14. Als in het openbaar belang eigendom wordt ontnomen dient er een billijke compensatie plaats te
vinden. Dit grondrecht zou wel eens van belang kunnen zijn wanneer bedrijven als telefoonmaatschappijen van overheidswege worden gedwongen concurrenten op hun transportsysteem toe
te laten.
3
Vrijheid van meningsuiting
Het onder 1 geschetste uitgangspunt van wantrouwen tegen overheidsoptreden speelt ook ten
aanzien van de vrijheid van meningsuiting. De regering bepleit: ‘the broadest possible free flow of
information across international borders’. Dat betekent dat onnodige regulering achterwege dient te
blijven. Zelfregulering is het motto. Deze kan gepaard gaan met het invoeren van
waarderingssystemen en keurmerken alsmede de hantering van technische oplossingen als
filtertechnieken. Dit standpunt keert terug in het rapport ‘Digital Tornado’ van de FCC (p. 44-45
van het rapport).
De strafrechtelijke aansprakelijkheid voor illegale en schadelijke informatie is niettemin een
punt dat aparte aandacht krijgt. Er worden geen grote problemen verwacht, zo blijkt uit het ‘Digital
Tornado’-rapport van de FCC (p. 44 van het rapport). De bestaande jurisprudentie met betrekking
tot smaad en laster via bijvoorbeeld de kabel lijkt ook goed van toepassing te zijn op het Internet.
Dit komt doordat in deze jurisprudentie de klemtoon expliciet wordt gelegd op de mate van betrokkenheid van de partij. Zie in dit verband bijvoorbeeld ‘Cubby Inc. v. Compuserve Inc.’ (776 F.
supp. 135 (S.D.N.Y. 1991)) en ‘Stratton Oakmont Inc. v. Prodigy Services Co.’ (1995 N.Y.
Misc. LEXIS 229; MediaL. Rep. 1794) en ‘Zeran v. America Online Inc.’ (CA 4, No. 97-1523,
12 november 1997, BNA’s Electronic Information Policy & Law Report (EPLR), Vol. 2, No. 45,
p. 1202, 1219-1223).
Men verwacht evenmin problemen bij de strafbaarheid van obscene informatie via on-line
diensten. In dit verband kan worden gewezen op ‘United States v. Thomas’ uit 1996 (Nos. 946648, 94-6649, 1996 U.S. App. LEXIS 1069 1069 (6th Cir. 1996)). Niettemin is er op dit vlak
interessante jurisprudentie gewezen. Twee voorbeelden. Ten eerste: ‘Mainstream Loudoun v. Board
of Trustees of Loudoun County Public Library’ van 23 november 1998 (Case No. 97-2049). Naar
de mening van de rechter schond het beleid van ‘Loudoun County Library’ om software te filteren,
zodat seksueel expliciete Internet Sites konden worden geweerd, het ‘First Amendment’. Ten
tweede: ‘New York v. Barrows’ van 9 juni 1998 (677 N.Y.2d672, 1998, N.Y. Misc. LEXIS
332). De ‘New York penal code law’ die verhinderde dat via een computer seksueel materiaal aan
een minderjarige werd toegezonden teneinde die minderjarige tot seksuele activiteiten te verleiden,
werd als ongrondwettig aangemerkt.
39
Hoe zit het verder met de bescherming van kinderen? Op 26 juni 1997 verklaarde het
‘Supreme Court’ de ‘Communications Decency Act (CDA)’ ten dele ongrondwettig vanwege strijd
met de vrijheid van meningsuiting in het First Amendment (Reno v. American Liberties Union e.a.;
http://www2.epic.org/cda/cda_decision.html). Uit deze rechterlijke uitspraak valt af te leiden dat het
Internet onder het First Amendment een grondrechtelijke bescherming geniet die te vergelijken valt
met die van gedrukte stukken. Na deze uitspraak zijn er verschillende wetsvoorstellen tot stand
gebracht om kinderen tegen schadelijke informatie te beschermen, zoals de ‘Internet Freedom and
Child Protection Bill’, de ‘Family-Friendly Internet Access Bill’, de ‘Child Safe Internet Bill of
1997' en de ‘Senate Bill S. 1482'. Deze wetsvoorstellen stellen vergelijkbare maatregelen voor.
Deze komen er op neer dat de informatie door gebruikers kan worden gescreend, dat er
waarschuwingsetiketten komen en dat er middelen worden geïntroduceerd om de toegang te
blokkeren. Op 20 november 1998 zou de ‘Child Online Protection Act’ (COPA) in werking
treden. Deze wet, die ook wel wordt aangeduid als de ‘Son of CDA’, strekt ertoe Web-sites
strafbaar te stellen wanneer deze materiaal verspreiden dat ‘harmful to minors’ is. Toen het
wetsvoorstel op 21 oktober wet werd spanden de ‘Americans Civil Liberties Union’ e.a. meteen
een proces aan bij de ‘Federal Court’ te Philadelphia en op 1 februari 1999 (ACLU v. Reno; No.
98-CV-5591) sprak het gerecht zijn oordeel uit: hoewel de regering een dwingend belang heeft bij
de bescherming van minderjarigen kan de wet waarschijnlijk niet door de beugel omdat deze tot
zelfcensuur zou leiden en dus druk zou uitoefenen op ‘speech that is protected for adults’. Er is
beroep ingesteld.
En dan is er nog de ‘Child Pornography Prevention Act of 1996', die kinderporno in
cyberspace beoogt te bestrijden door onder meer te verbieden dat van onschuldige beelden van
echte kinderen afbeeldingen worden samengesteld van kinderen in seksueel expliciete houdingen. In
de zaak ‘United States of America v. Hilton’ van 27 januari 1999 (167F.3d61, 1999 U.S., App.
LEXIS 1105) oordeelde de rechter dat de definitie van kinderporno die door de wet werd
gehanteerd zich niet verdroeg met de Constitutie.
Op 26 juni 1997 oordeelde de ‘Circuit Court of the 5th Judicial Circuit, in and for Palm
Beach Count, Florida’ in de zaak ‘Doe v. America Online’ (Case No. CL 97-631) dat America
Online als service provider niet aansprakelijk was voor hetgeen een derde op het net zette.
Naar aanleiding van het drama op Littleton High School op 20 april 1999 waarbij 15
scholieren om het leven kwamen, zijn Internet-bedrijven overeengekomen om ouders nieuwe
middelen te verschaffen om ‘online material’ te controleren op materiaal als gewelddadige
videospelletjes en ‘hate group sites’. Deze overeenkomst houdt tevens in dat de bedrijven op hun
homepage een verbinding aanleggen met een nieuwe site die een lange hulplijst voor ouders zal
bevatten. Bovendien komt er technologie die de ouders in staat stelt de toegang van kinderen tot
Internet-sites te beperken en te controleren welke sites kinderen bezoeken.
In de VS hangt het vraagstuk van de anonimiteit sterk samen met de vrijheid van
meningsuiting zoals beschermd door ‘The First Amendment’. In ‘McIntyre v. Ohio Elections
Commissions’ (514 U.S. 334) uit 1995 besliste het ‘Supreme Court’ dat anonimiteit een aspect was
van de ‘freedom of speech’.
4
Privacy
40
a
Bescherming persoonsgegevens
In paragraaf 5 van het rapport ‘A Framework For Global Electronic Commerce’ opteert de
regering voor ‘private efforts of industry working in cooperation with consumer groups’, dus voor
zelfregulering. Pas wanneer langs deze weg geen doelmatige bescherming van persoonsgegevens tot
stand komt verdient ‘government regulation’ overweging. Dat zelfregulering het uitgangspunt vormt
blijkt tevens uit het door het U.S. Department of Commerce uitgebrachte rapport ‘Privacy and Selfregulation in the Information Age’. In dit rapport wordt uitgebreid ingegaan op allerlei aspecten van
zelfregulering. Bovendien brengt een aantal bedrijven in dit rapport verslag uit van hun ervaringen.
Inmiddels zijn er verschillende initiatieven van de grond gekomen om keurmerken niet alleen
ter wering van ‘harmful content’ te gebruiken maar ook om sites een privacy-keurmerk te geven.
Vermeldenswaard zijn het ‘Platform for Internet Content Selection’ (PICS) en het ‘Privacy
Preference Protocol’ (P3).
Op 21 oktober 1998 ondertekende president Clinton de ‘Children’s Online Privacy
Protection Act’. Deze wet schrijft voor dat iedere website eerst ‘verifiable parental consent’
verkrijgt alvorens informatie in te winnen bij kinderen onder de leeftijd van 13 jaar. De Federal
Trade Commission (FTC) is de toezichthoudende instantie. Wanneer de Web site operator de door
de FTC goedgekeurde zelfregulering onderschrijft, wordt hij geacht voortaan conform de wet te
handelen.
b
Vertrouwelijkheid en betrouwbaarheid van communicatie
De bescherming van communicatie vloeit voort uit ‘The Fourth Amendment’ en wel sinds een
uitspraak van het ‘Supreme Court’ in 1967 ‘Katz v. United States’ (389 U.S. 347). Er zijn thans op
dit punt geen initiatieven ter regulering van communicatie op de elektronische snelweg.
In de VS gaat de aandacht sterk uit naar ‘Telecommunications-related Personal
Information’ (TRPI), dat wil zeggen, gegevens als datum, tijd, duur, afzender en ontvanger. In
oktober 1995 bracht de ‘National Telecommunications and Information Administration’ (NTIA)
een rapport over deze problematiek uit, getiteld ‘Privacy and the NII: Safeguarding Telecommunications-Related Personal Information’. Dit rapport stelt dat de bestaande wetgeving tekort schiet.
Als reden geldt dat de ‘Electronic Communications Privacy Act’ (ECPA) uit 1986 alleen voor
providers van telecommunicatie van de overheid geldt en niet voor Internet-(access) providers. In
‘Part III: Proposed Framework for collection and use of TRPI’ beveelt de NTIA aan de bescherming inzake Internet en TRPI te regelen via een ‘aangepast contractueel model’. Dan kunnen er
overeenkomsten komen met betrekking tot kennisgeving (door de provider) en toestemming (door
de consumer).
De ECPA is opgenomen in de United States Code, Title 18 Crimes and criminal procedure,
Part I, Crimes. Deze wettelijke regeling biedt bescherming tegen het aftappen van ‘any transfer of
signs, signals, writing, images, sounds, data, or intelligence of any nature transmitted in whole or in
part by a wire, radio, electromagnetic, photo electronic or photo optical system.’ Er zijn twee
belangrijke gronden waarop de bescherming wijkt, te weten, ‘authorized law enforcement
interception’ en aftappen op grond van de toestemming van één partij. Zoals gezegd ziet de ECPA
vooral op telecommunicatiewerken van de overheid, niet op particuliere als het Internet. De ECPA
biedt tevens bescherming met betrekking tot TRPI. Verder verbiedt de ECPA o.a. het gebruik van
41
programma’s om de oorsprong en de bestemming van e-mail-berichten vast te leggen, tenzij ze
gebruikt worden om het communicatiesysteem te beheren.
Encryptie vormt in de Verenigde Staten een verhaal apart. Er is thans sprake van vrije
toegang tot en vrij gebruik van encryptie. De regering hanteert het exportbeleid om binnenlandse
encryptie aan banden te leggen. De betreffende exportbeperkingen stuiten evenwel op steeds meer
weerstand omdat buiten de VS cryptografie in ruime mate verkrijgbaar is. In 1996 heeft de
‘National Research Council’ (NRC) het rapport ‘Cryptography’s Role in Securing the Information
Society’ uitgebracht, maar met de aanbevelingen die in dit rapport worden gedaan is weinig
gedaan. Het regeringsrapport ‘A Framework For Global Electronic Commerce’ uit 1997 rangschikt
in paragraaf 6 encryptie onder de middelen om de betrouwbaarheid van de informatie-structuur te
bevorderen. Encryptie wordt aangemerkt als een ‘double-edged sword’, m.a.w. er zitten ook
serieuze nadelen aan vast. Het gebruik van ‘key-recovery’, dat wil zeggen een systeem waarbij een
bericht steeds een pakketje bevat zodat een vertrouwde derde partij de sleutel kan achterhalen, zou
kunnen voorkomen dat de rechtshandhaving te zeer in het gedrang komt. Op het vlak van de
encryptie zijn verschillende wetsvoorstellen in omloop (geweest) die (deels) haaks op elkaar staan
zoals de ‘Electronic Data Security Act of 1997', de ‘Secure Public Networks Act’ en de ‘Security
and Freedom through Encryption (SAFE) Act’. Voor zover deze wetsvoorstellen beperkingen op
willen leggen, liggen deze in de sfeer van de ‘key recovery’. Een verhaal apart vormt het
wetsvoorstel van senator Burns, getiteld ‘Promotion of Commerce On-Line in the Digital Era Act of
1997', afgekort Pro-CODE-Act 1997. Dit wetsvoorstel vergroot de mogelijkheden tot encryptie
juist door een onbeperkte export toe te laten. In dezelfde sfeer ligt het voorstel van een ‘Encrypted
Communications Privacy Act of 1997', afkomstig van senator Leahy.
Het gebruik van encryptie is in de V.S een beladen onderwerp. Op het vlak van de
encryptie-beperkingen is inmiddels de nodige jurisprudentie gewezen. In ‘Junger v.
Christopher/Junger v. Daley’ van 2 juli 1998 (8.F.Supp.2d708, 1998 U.S.Dist.LEXIS 10225)
werd als standpunt ingenomen dat de ‘Export Administration Regulations’ er louter toe strekten om
vanwege geldige redenen van nationale veiligheid de verspreiding van encryptie-software te
beperken. Ze legden geen beperkingen op ten aanzien van de ideeën omtrent encryptie en schonden
daarom het ‘First Amendment’ niet. Eerder was een rechter tot een andere conclusie gekomen en
wel in de principiële en geruchtmakende zaak ‘Bernstein v. U.S. Dept. of State’ van 25 augustus
1997 (N.D. Cal 8/25/97). Naar de mening van de rechter schond het exportverbod van de regering
inzake ‘strong encryption’ de ‘freedom of speech’, beschermd door het ‘First amendment’, wel.
Deze uitspraak werd in 1999 bevestigd door het ‘Federal appeals court’ dat bepaalde dat
‘encryption codes’ de ‘expression of ideas’ behelsden en dus niet oneindig konden worden
verboden.
Interessant is verder dat een eventuele plicht voor verdachten om een gecodeerde
boodschap te decoderen in strijd lijkt te zijn met het ‘Fifth Amendment’.
Wat de mogelijkheid van aftappen betreft zij gewezen op de ‘Communications Assistence
for Law Enforcement Act of 1995' (CALEA). Deze wet verplicht telecommunicatie-aanbieders hun
apparatuur, faciliteiten of diensten aftapbaar te maken. Een heikel punt is of en zo ja, in hoeverre het
aftappen van mobiele telefoons tevens gebruikt mag worden om informatie te verkrijgen omtrent de
locatie.
Op het vlak van de betrouwbaarheid van communicatie zijn de deelstaten actief. Verschillende staten als Utah, Georgia, Florida, Hawaii, Oregon, Washington en Wyoming kennen reeds
42
wetgeving of werken aan wetgeving met betrekking tot digitale handtekeningen om de betrouwbaarheid te verhogen. In staten als Massachusetts, California, Minnesota en Nevada wordt de
aandacht tevens gericht op andere authentificatiemethoden zoals dynamische handtekeningen,
licensering van ‘Certification Authorities’ of elektronische symbolen.
5
Toegang tot overheidsinformatie en netwerken
De Freedom of Information Act - een onderdeel van de Administrative Procedure Act - regelt het
recht van eenieder op toegang tot documenten van federale bestuursorganen. De deelstaten hebben
eigen openbaarheidsregelingen. In 1996 is de federale openbaarheidswet gewijzigd met het oog op
toegang tot digitale informatie (Electronic Freedom of Information Act Amendments of 1996).
Op grond van de Kartelwetgeving werd in de jaren tachtig het monopolie van AT&T op de
telecommunicatiemarkt doorbroken. De ‘Telecommunication Act of 1996' (Pub. LA. No. 104104, 110, Stat. 56 (1996)), die de oude wet uit 1934 verving, brak ook de lokale monopolies
open. Als uitgangspunt geldt thans dat er vrije toegang tot netwerken moet zijn waarbij de
gebruikers over zoveel mogelijk diensten moeten kunnen beschikken. Ingevolge de Telecemmunicatiewet 1996 rusten op ‘telecommunication carriers’, dat wil zeggen aanbieders van telecommunicatiediensten, beperkte verplichtingen als die tot interconnectie en het achterwege laten van
incompatibele netwerk-features. Op ‘local exchange carriers’, dat wil zeggen telefoonmaatschappijen, rust onder meer de plicht om capaciteit te herverkopen, en zorg te dragen voor nummerportabiliteit. Op ‘incumbent local exchange carriers’, dat wil zeggen, telefoonmaatschappijen met een
gevestigde positie, rusten extra verplichtingen zoals die om te onderhandelen over interconnectie, om
telecommunicatie-aanbieders interconnectiefaciliteiten te verschaffen, om tijdig informatie te
verschaffen over technische veranderingen enz. Het niveau van de dienstverlening is vastgesteld door
de FCC. Dat niveau heeft betrekking op de toegang tot een telefoonnetwerk, de toegang tot
alarmnummers, de toegang tot een operator, en de mogelijkheid om telefoonnummers op te vragen.
Zie bijvoorbeeld: ‘The New Universel Service Guide: NTIA’s Guide for Users’. Op grond van de
Telecommunicatiewet 1996 geldt er een systeem van kortingen voor scholen en bibliotheken.
Verder geldt er het ‘Lifeline Assistance Program’, dat een tegemoetkoming in de telefoonrekening in
het leven roept voor huishoudens met lage inkomens. De dienstverlening wordt gefinancierd uit een
op de Telecommunicatiewet 1996 gebaseerd ‘Universel Service Fund’. Iedere telecom-aanbieder
met inbegrip van ‘(incumbent) local exchange carriers’ die interstatelijke communicatiediensten
aanbiedt, moet een bijdrage storten in dit Fonds. In hoeverre Internet-service-providers aan het
fonds moeten bijdragen is onzeker.
Op grond van de Telecommunicatiewet 1996 komen scholen en bibliotheken, zoals gezegd,
voor het eerst in aanmerking voor kortingen om hen betaalbare toegang tot moderne
telecommunicatie te verschaffen. In mei 1997 bracht de FCC ter uitvoering hiervan de ‘E-rate’ uit,
een programma dat meebrengt dat scholen en bibliotheken inzake telecommunicatiediensten en
toegang tot het Internet kortingen kunnen krijgen van 20 tot 90 % .
Op grond van Section 508 van de ‘Workforce Investment Act’ die in 1998 door het
Congress werd uitgevaardigd, zijn in 1999 nieuwe regels uitgevaardigd. De regering heeft
aangekondigd dat deze regels zullen gelden voor alle Websites van regeringsinstanties. Vanaf 7
augustus 2000 zullen de regels tevens gelden voor alle verkopers die zaken doen met de regering. In
de nog verdere toekomst zullen zij wellicht van toepassing worden op alle, dus ook ‘non-govern43
ment-related’ sites. Ingevolge deze regels moeten de betreffende Websites er voor zorgen dat
gehandicapten ‘who are members of the public seeking information or services from a Federal
department or agency’ op gelijke voet als niet-gehandicapten toegang hebben tot informatie.
In de zaak ‘Urofsky e.a. v. Allen’ van 26 februari 1998 oordeelde de ‘United States
District Court For the Eastern District of Virginia’ (Civil Action No. 97-701-A), dat de Va. Code
§2.1-804 et seq., getiteld ‘Restrictions on State Employee Access to Information Infrastructure’,
die de mogelijkheid van werknemers van de staat om via ‘state-owned or leased’ computers
toegang te verkrijgen tot seksueel expliciet materiaal, ongeldig was omdat deze het ‘First
Amendment’ en het ‘Fourteenth Amendment’ schond.
6
Auteursrecht
In de VS is ter uitvoering van twee WIPO-verdragen, te weten de ‘WIPO Copyright Treaty’ en de
‘WIPO Performances and Phonograms Treaty’ (Zie ook Frankrijk) op 28 oktober 1998 een wet
tot stand gebracht, te weten, de ‘Digital Millennium Copyright Act of 1998'.
Op 15 juni 1999 oordeelde het ‘United States Court of Appeals for the Ninth Circuit’ in de
zaak ‘Recording Industry Association of America and Alliance of Artists and Recording Companies
v. Diamond Multimedia Systems Inc.’ (No. 98-56727) dat het is toegestaan muziek van het Internet
te halen en op te slaan via een MP3-recorder, want deze recorder was geen ‘digital recording
device’ en viel niet onder de ‘Audio Home Recording Act’.
44
6
Vergelijking
Bij de vergelijking van grondrechten betreffende informatie en privacy in een aantal landen gaat het
erom de belangrijkste rechtsbeginselen die een rol spelen op te sporen en te kijken hoe aan deze
rechtsbeginselen vorm wordt gegeven. De vergelijking is gebaseerd op de rapporten over de
verschillende landen die telkens een antwoord geven op de vooraf gestelde onderzoeksvragen. De
vergelijking loopt langs de lijn van de vragen en heeft vooral het karakter van een inventarisatie.
Bij de rechtsvergelijking wordt een onderscheid gemaakt tussen landen die in hun
rechtsstelsel de traditie van de rechtsstaat kennen (Frankrijk, Duitsland, Zweden, Nederland) en
landen die staan in de traditie van de ‘rule of (common) law’ (Engeland, Verenigde Staten, Canada,
Zuid-Afrika). Bij de rechtsstaatsgedachte ligt de nadruk op de rechtsvorming door de wetgever;
onder de ‘rule of law’ heeft de rechter een zeer belangrijke rol.
1
Welke voor grondrechten relevante ontwikkelingen op het terrein van informatieen communicatietechnologie doen zich in de te onderzoeken landen voor? Welke
(combinaties van) toepassingen komen voor of zijn in de nabije toekomst te
verwachten?
Voor grondrechten relevante ICT-ontwikkelingen
Het proces van informatieverwerking is te onderscheiden in verschillende fasen, namelijk het
creëren, bewerken, opslaan, verspreiden en toepassen van informatie. De ICT-toepassingen die
daarbij aan de orde zijn, betreffen onder meer administratieve systemen, database-systemen en
communicatiesystemen. De technologieën die hieraan ten grondslag liggen kunnen met name van
betekenis zijn voor de vrijheid van meningsuiting, het recht op bescherming van de persoonlijke
levenssfeer (inclusief briefgeheim, huisrecht, e.d.) en de toegang tot (overheids)informatie. De
ontwikkelingen op het terrein van ICT die van invloed kunnen zijn op de bescherming van
grondrechten, doen zich in alle onderzochte landen voor. Er zijn enkele bijzondere thema’s die zich
in bepaalde landen hebben voorgedaan.
Vrijheid van meningsuiting
Van de onderscheiden technologieën is met name de communicatietechnologie van invloed op de
vrijheid van meningsuiting. De mogelijkheden tot het uitdragen van eigen meningen zijn daardoor
voor een belangrijk deel toegenomen. In het bijzonder kan gewezen worden op de mogelijkheid om
op verschillende manieren via Internet een mening te uiten. Deze technologie geeft aan de vrijheid
van meningsuiting bovendien een grensoverschrijdend karakter.
Er zijn ook technologische beperkingen mogelijk op dit grondrecht, bv. het afschermen van
nieuwsgroepen waarin strafbare uitlatingen worden gedaan of programmatuur waarmee het
opvragen van bepaalde webpagina’s kan worden geblokkeerd.
Bescherming persoonlijke levenssfeer
Door de alom groeiende mogelijkheden van ICT nemen ook de mogelijkheden toe waarmee een
inbreuk kan worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer of privacy van de burger. We
onderscheiden privacy in de volgende vier dimensies: lichamelijke, ruimtelijke, relationele en
45
informationele privacy.
De lichamelijke dimensie is te vinden in artikel 11 Grondwet (onaantastbaarheid van het
menselijk lichaam). Ter bestrijding van misdaad en ziekte worden de mogelijkheden van ICT in
steeds meer gevallen benut om bijvoorbeeld DNA-gegevens bij mensen af te nemen. Zo zijn de
Verenigde Staten en Groot-Brittannië bezig landelijke bestanden op te zetten met DNA-gegevens.40
De ruimtelijke dimensie is in de Grondwet onder andere vervat in artikel 12 Grondwet
(huisrecht). Afluisterapparatuur wordt steeds kleiner en geavanceerder, waardoor nieuwe
mogelijkheden ontstaan tot het heimelijk afluisteren of bespieden in iemands woning.
Relationele privacy, in het bijzonder de bescherming van de schriftelijke en telefonische
correspondentie, vinden we in artikel 13 (brief-, telefoon- en telegraafgeheim). De relationele
privacy wordt bedreigd doordat de burger beperkt wordt in de keuze van personen met wie men
wil corresponderen, bijvoorbeeld omdat via het systeem Echelon, en de Europese tegenhanger
Enfopol, al het dataverkeer wordt gecontroleerd door Amerikaanse, Britse, Canadese en
Australische inlichtingendiensten gezamenlijk.
De laatste dimensie, de informationele privacy, is te vinden in artikel 10 Grondwet
(eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer).
Ontwikkelingen in database-technologie die voor de informationele privacybescherming
relevant zijn, zijn bijvoorbeeld het toenemende koppelen van gegevensbestanden41 en het toepassen
van ‘data mining’ (of beter: knowledge discovery in databases, of KDD)42. Bij het koppelen gaat
het om het aanleggen van verbanden tussen bestanden die persoonsgegevens bevatten. Daardoor is
elektronische uitwisseling van persoonsgegevens mogelijk. De techniek van het koppelen
manifesteert zich in het toenemende aantal administratieve ‘volgsystemen’ die worden gebruikt.
Bij ‘data mining’ worden gegevens langs geautomatiseerde weg geanalyseerd, waardoor
onbekende of verborgen patronen worden opgespoord, en ondergebracht in één database, ook wel
datawarehouse genoemd.
De bescherming van privacy op het Internet beschouwen we als een grondrecht dat
voortvloeit uit de invloed van nieuwe communicatie-technologieën. Een manier om de privacy te
beschermen is beveiliging van het berichtenverkeer. Een technisch middel waarmee dat is te
realiseren is het toepassen van cryptografie. Cryptografie kan worden gebruikt voor de beveiliging
van telecommunicatie, persoonsgegevens, elektronische betaalsystemen, intellectueleeigendomsrechten, gevoelige overheids- en bedrijfsinformatie en mensenrechten.43 Het gebruik van
40
‘Privacy bestaat niet meer’, in: Intermediair (35) nr. 22 (3 juni 1999). Dit artikel is een
vertaling van ‘The end of privacy’, in: The Economist, May 1st 1999.
41
Zie hierover het recente proefschrift van H.P.M. van Duivenboden, Koppeling in
uitvoering. Een verkennende studie naar de betekenis van het koppelen van
persoonsgegevens door uitvoerende overheidsorganisaties voor de positie van de burger als
cliënt van de overheid. Diss. Tilburg, 1999.
42
Zie over datamining bijvoorbeeld het themanummer van het tijdschrift Privacy &
Informatie 1999, nr. 3 (juni 1999).
43
Zie bijvoorbeeld Bert-Jaap Koops, The Crypto Controversy. A Key Conflict in the
Information Society. Diss. Tilburg, The Hague: Kluwer Law International1999.
46
cryptografie kan ook misdaad voorkómen, zoals computercriminaliteit en bedrijfsspionage.
Sommigen zien een recht op encryptie als een nieuw grondrecht dat een plaats verdient in een te
ontwerpen Europese constitutie.44
Toegang tot overheidsinformatie
Met betrekking tot de toegang tot overheidsinformatie valt te onderscheiden tussen manieren om
overheidsinformatie te publiceren en het recht op toegang. Het recht op toegang valt vervolgens
uiteen in een publicatieplicht voor de overheid en een recht op openbaarheid van bestuur (een recht
om overheidsinformatie op te vragen) voor de burger. In ons land is dat niet met zoveel woorden als
grondrecht in de Grondwet opgenomen, maar als een verplichting voor de overheid om
openbaarheid te betrachten (artikel 110 Gw). In de Wet openbaarheid van bestuur zijn daartoe
nadere regels gesteld. Openbaarheid van overheidsinformatie kan een middel zijn waarmee de
overheid de positie van de burger in de informatiesamenleving kan versterken.
De Nederlandse regering heeft een Actieprogramma Elektronische Overheid ontwikkeld,
dat beschrijft hoe de overheid een impuls wil geven aan verbetering van de kwaliteit en service, aan
kostenbesparing en hogere effectiviteit van de dienstverlening aan burgers en bedrijfsleven. Dit moet
gebeuren door een gerichte inzet van informatie- en communicatietechnologie.45
De technologische ontwikkelingen hebben er onder andere toe geleid dat steeds meer
overheidsinformatie in databases is opgeslagen en elektronisch beschikbaar is. Via de techniek van
electronic publishing zijn overheden en uitgevers op steeds grotere schaal overgegaan op het
elektronisch uitgeven van overheidsinformatie. Voorbeelden zijn wetgeving en jurisprudentie op CDROM (bijv. ADW, Juridische bibliotheek) en Internet (bijv. Opmaat).
Een voorbeeld van een meer administratieve toepassing is het project Overheidsloket 2000,
waardoor burgers in de toekomst bij één loket op al hun vragen antwoorden kunnen krijgen. De
vormgeving daarvan kan bestaan uit geïntegreerde balies, slimme informatiezuilen of via Internet
raadpleegbare elektronische loketten.46
Algemene ontwikkelingen
In Nederland heeft de regering in 1994 het ‘Nationaal Actieprogramma Elektronische Snelwegen’
uitgebracht. Het betrof:
1. Liberalisering telecommunicatie-infrastructuur,
2. Liberalisering Mediawet,
3. Afbakening publiek domein,
4. Juridische randvoorwaarden (bescherming persoonsgegevens, cryptografie, strafrechtelijke
aansprakelijkheid voor vastgelegde informatie van anonieme herkomst, intellectuele eigendomsrecht,
consumentenbescherming)
44
Farah Karimi, Joost Lagendijk, ‘Europa behoeft reeks nieuwe grondrechten’, in: NRCHandelsblad 9 juni 1999.
45
Zie http://www.minbzk.nl/. Kamerstukken II 1998/99, 26387, nr. 2.
46
Zie http://www.ol2000.nl/.
47
5. Voorbeeldprojecten in de openbare sector, en
6. Initatieven in de marktsector.47
In Frankrijk heeft de regering in januari 1998 een actieplan gepresenteerd, het ‘Programme
d’Action Gouvernementale pour la Société Informatique’ (PAGSI). In januari 1999 nam het
‘Comité Interministériel pour la Société de l’Information’ (CISI) belangrijke besluiten met
betrekking tot de vrijheid om encryptie te hanteren, de bescherming van het recht op privacy in het
kader van de implementatie van de EU-richtlijn, elektronische handtekeningen e.d. als juridisch
bewijsmateriaal, de bescherming van auteursrechten, de vrije verspreiding van essentiële culturele
informatie, de functie van ICT met betrekking tot de modernisering van de staat en de verbetering
van de dienstverlening voor burgers, en tot slot de bevordering van gelijke toegang tot informatie-netwerken voor iedereen.48
Voor Duitsland zijn de keuzen in verband met de ontwikkelingen op ICT-gebied te vinden in de
beleidsnota ‘Multimedia möglich machen. Deutschlands Weg in die Wissensgesellschaft’49 van het
Bondsministerie van Onderwijs, Wetenschap, Onderzoek en Technologie. Het beleid terzake kent
vier zwaartepunten: het verspreiden van kennis over nieuwe media, het ontsluiten van de
gebruiksmogelijkheden van multimedia, het uitbouwen van de bestaande infrastructuur en het
ontwikkelen van de juridische kaders.50 De juridische randvoorwaarden hebben op de volgende
probleemvelden betrekking: de toegang tot de markt voor telediensten (in feite betreft dit het
mededingingsrecht), de bescherming van persoonsgegevens en vertrouwelijke communicatie, in
nauw verband daarmee de regeling van de digitale handtekening en de bescherming van jeugdigen
(in verband met pornografie e.d.), de bescherming van de intellectuele eigendom en tenslotte de
harmonisatie van de regelingen van Bond en deelstaten.
In Zweden bestaat sinds 1 januari 1995 een ‘IT-Commission’.51 Dit is een adviescommissie van de
regering die als taak heeft te adviseren over strategische ontwikkelingen op het terrein van ICT. De
‘IT-Commission’ besteedt onder andere aandacht aan:
•
telecommunicatie-ontwikkelingen;
•
datacommunicatie-ontwikkelingen;
•
beveiliging van gegevens.
Daarnaast zijn door de ‘IT-Commission’ de volgende projecten gestart:
•
Swebizz: ter bevordering van de elektronische handel (e-commerce) in Zweden52;
47
Zie Eerste voortgangsrapportage, Kamerstukken II 1995/96, 24 565, nr. 1.
48
Een interessante bron is http://www.admiroutes.asso.fr/.
49
Zie http://www.iid.de/mmm_bmbf/index.html.
50
Het deel van de nota dat de juridische randvoorwaarden betreft, is onder de volgende
URL te vinden: http://www.iid.de/mmm_bmbf/mm_p37.htm.
51
Zie http://www.itkommissionen.se/english/eng.html.
52
Zie http://www.swebizz.se.
48
•
•
SeniorNet Sweden: ter stimulering van ICT-gebruik door ouderen53;
The IT Legal Observatory: ontmoetingsplaats voor juristen, bestuurskundigen en
wetenschappers54;
•
The Millennium Group: het Zweedse ‘Millenniumplatform’55.
Voorts verscheen in 1999 een rapport van de ‘IT-Commission’, getiteld: The Importance of the
Use of Encryption’.
In 1997 verscheen het rapport ‘Constitutional Protection of New Media’, waarin wordt
voorgesteld om de vrijheid van meningsuiting (freedom of expression) uit te breiden tot de nieuwe
media. Dit grondrecht zou alle vormen van meningsuitingen dienen te omvatten, waaronder
zogeheten ‘technical recordings’.
In 1996 lanceerde de Zweedse regering plannen voor een digitaal televisie netwerk: Digital
Terrestrial Television (DTT).56 Daarmee is het mogelijk diensten aan te bieden als video-on-demand
en andere interactieve diensten. Eind 1996 diende de regering een wetsvoorstel (Bill 1996/97: 67,
‘Digitala TV-sändningar’) ter introductie van digitale TV in.
In de Verenigde Staten zijn er verschillende beleidsdocumenten die een beeld geven van ICTontwikkelingen die van belang zijn voor grondrechten. In 1997 heeft de regering het rapport ‘A
Framework For Global Electronic Commerce’ uitgebracht. Hierin wordt een op de markt
georiënteerde benadering van de elektronische handel bepleit. Tevens verscheen door de Federal
Communications Commission (FCC) opgestelde rapport ‘Digital Tornado: The Internet and
Telecommunications Policy’. Dit werkt het uitgangspunt van marktwerking als sturingsmechanisme
verder uit. Op 1 juli 1997 vaardigde president Clinton de ‘Presidential Directive: Electronic
Commerce’ uit waarin de te volgen koers verder werd uitgestippeld.
Op 28 oktober 1998 ondertekende president Clinton de ‘Next Generation Internet
Research Act of 1998' die wijzingen aanbrengt in de ‘High-Performance Computing Act of 1991'.
De wet strekt er onder meer toe toe met betrekking tot ICT fondsen in het leven te roepen, meer
gesofistikeerde toepassingen van het Internet te bevorderen en de toegang tot het Internet te
verhogen.
Op 24 februari 1999 bood de ‘President’s Information Technology Advisory Committee’
(PITAC) aan president Clinton het rapport ‘Information Technology Research: Investing in Our
Future’ aan.
De toekomst
In de toekomst valt te verwachten dat steeds meer combinaties voorkomen van bestaande ICT53
Zie http://www.seniornet.se/english.asp.
54
Zie http://www.itkommissionen.se/observ/engel.htm.
55
Zie http://www.2000-delegationen.gov.se/english/.
56
Zie A.M.B. Lips, P.H.A. Frissen, J.E.J. Prins, ‘Regulatory Review through New Media
in Sweden, the UK and the USA: Convergence of Divergence of Regulation?, in: The EDI Law
Review, (5): 1998, p. 181.
49
toepassingen. Zo zal waarschijnlijk steeds meer gebruik worden gemaakt van de mogelijkheden van
kennistechnologie, bijvoorbeeld bij het nemen van juridische beslissingen. Hieruit zullen nieuwe
juridische vragen voortvloeien, die voor een deel ook betrekking kunnen hebben op de bescherming
van grondrechten. Is bijvoorbeeld de wijze waarop geautomatiseerde juridische beslissingen tot
stand komen wel betrouwbaar? Het recht op een eerlijk en zorgvuldig proces is daarmee aan de
orde (art. 6 EVRM, art. 14 IVBP).
Convergentie is een andere combinatie van bestaande ICT-toepassingen, die een grote
toekomst heeft. Convergentie betreft de combinatie van telecommunicatietoepassingen en
mediatechnologie. In Zweden heeft deze verwachting geleid tot de instelling van een speciale
Commissie voor Mediaconvergentie.
Toekomstig is bijvoorbeeld ook het gebruik van zogeheten ‘Intelligent Agents’ Een
‘Intelligent Agent’ bestaat uit software en/of hardware waarmee een opdracht van de gebruiker kan
worden uitgevoerd. Het gebruik van ‘Intelligent Agents’ kan gevolgen hebben voor de bescherming
van de privacy.57
2
Welke grondrechten uit hoofdstuk 1 van de Grondwet zijn relevant voor de
rechtsverhoudingen in de informatiesamenleving? Daarbij valt niet alleen te
denken aan de verticale rechtsbetrekkingen tussen overheid en burger, maar ook
aan horizontale rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling. Hoe is de onderlinge
verhouding tussen de verschillende grondrechten, bv. vrijheid van meningsuiting
en privacy?
Grondrechten in hoofdstuk 1 van de Nederlandse Grondwet
Als referentiepunt voor het rechtsvergelijkend onderzoek volgen hier de grondrechten uit hoofdstuk
1 van de Nederlandse Grondwet die van belang zijn voor rechtsverhoudingen in de
informatiesamenleving.
Artikel 5
Ieder heeft het recht verzoeken schriftelijk bij het bevoegd gezag in te dienen.
Artikel 6
1. Ieder heeft het recht zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met
anderen, vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.
2. De wet kan ter zake van de uitoefening van dit recht buiten gebouwen en besloten plaatsen regels
stellen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of
voorkoming van wanordelijkheden.
Artikel 7
1. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te
57
Zie J.J. Borking, B.M.A. van Eck, P. Seipel, Intelligent Software Agents and Privacy.
(Achtergrondstudies en Verkenningen 13) Registratiekamer, The Hague, January 1999.
50
openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.
2. De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van
een radio- of televisieuitzending.
3. Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden
genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens
ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De wet kan het geven van vertoningen toegankelijk
voor personen jonger dan zestien jaar regelen ter bescherming van de goede zeden.
4. De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame.
Artikel 8
Het recht tot vereniging wordt erkend. Bij de wet kan dit recht worden beperkt in het belang van de
openbare orde.
Artikel 9
1. Het recht tot vergadering en betoging wordt erkend, behoudens ieders verantwoordelijkheid
volgens de wet.
2. De wet kan regels stellen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter
bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.
Artikel 10
1. Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van
zijn persoonlijke levenssfeer.
2. De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen
en verstrekken van persoonsgegevens.
3. De wet stelt regels inzake de aanspraken van personen op kennisneming van over hen
vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, alsmede op verbetering van
zodanige gegevens.
Artikel 11
Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid
van zijn lichaam.
Artikel 12
1. Het binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner is alleen geoorloofd in de gevallen
bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen.
2. Voor het binnentreden overeenkomstig het voorgaande lid zijn voorafgaande legitimatie en
mededeling van het doel van het binnentreden vereist, behoudens bij de wet gestelde uitzonderingen.
Aan de bewoner wordt een schriftelijk verslag van het binnentreden verstrekt.
Artikel 13
1. Het briefgeheim is onschendbaar, behalve, in de gevallen bij de wet bepaald, op last van de
rechter.
2. Het telefoon- en telegraafgeheim is onschendbaar, behalve, in de gevallen bij de wet bepaald,
door of met machtiging van hen die daartoe bij de wet zijn aangewezen.
51
Artikel 22, derde lid
3. Zij [de overheid] schept voorwaarden voor maatschappelijke en culturele ontplooiing en voor
vrijetijdsbesteding.
Artikel 23, eerste en tweede lid
1. Het onderwijs is een voorwerp van de aanhoudende zorg der regering.
2. Het geven van onderwijs is vrij, behoudens het toezicht van de overheid en, voor wat bij de
wet aangewezen vormen van onderwijs betreft, het onderzoek naar de bekwaamheid en de
zedelijkheid van hen die onderwijs geven, een en ander bij de wet te regelen.
Buiten hoofdstuk 1 Grondwet is van belang:
Hoofdstuk 5. Wetgeving en bestuur
§ 2. Overige bepalingen
Artikel 110
De overheid betracht bij de uitvoering van haar taak openbaarheid volgens regels bij de wet te
stellen.
Dit verkennend onderzoek gaat niet in op de onderlinge verhouding van grondrechten in Nederland,
zoals vrijheid van meningsuiting en privacy. De wetgever heeft met hun onderlinge verhouding te
maken bij de beperking van grondrechten, bv. bij de regeling van de rectificatie wegens een
misleidende publicatie (BW 6:167). De rechter moet in geschillen tussen burgers de aan de
verschillende grondrechten ten grondslag liggende belangen tegen elkaar afwegen.
3
Welke grondrechten in de andere te onderzoeken landen zijn van belang voor de
rechtsverhoudingen in de informatiesamenleving en hoe is de onderlinge
verhouding tussen die grondrechten?
Grondrechten in Frankrijk
In Frankrijk speelt geen bijzondere discussie rond de constitutionele waarde van de grondrechten
waarover het individu in het kader van de ICT zou moeten beschikken. Dit wil niet zeggen dat
‘grondrechtelijke’ waarden geen rol zouden spelen. Aan de ‘liberté d’expression’
(‘opinion/communication’), waaronder in het bijzonder de ‘liberté de la presse’, en aan het recht op
privacy, waaronder in het bijzonder het recht op bescherming van persoonsgegevens, wordt beslist
de nodige aandacht besteed. Dat de Constitutie niet in de beschouwingen wordt betrokken vloeit
voort uit de manier waarop de grondrechten in Frankrijk zijn gewaarborgd. Er is in de Constitutie
geen onderdeel dat speciaal aan de grondrechten is gewijd. Alleen in de artikelen 3 en 66 behelst de
Constitutie enkele specifieke grondrechten en verder bepaalt de Preambule: ‘Le peuple français
proclame solennellement son attachement aux droits de l’homme (...) tels qu’ ils ont été définis par la
Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le Préambule de la Constitution de 1946.’ Naast
de genoemde artikelen uit de Constitutie worden er dus nog grondrechten aangetroffen in de
52
‘Déclaration des droits de l’homme et du citoyen’ van 26 augustus 1789. Zo garandeert artikel 11
de vrijheid van meningsuiting: La libre communication des pensées et des opinions est un des droits
les plus precieux de l’homme: tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement (...).’
Bovendien speelt de Preambule van de Constitutie van 1946 een belangrijke rol en wel op twee
manieren. Enerzijds liggen er als beginselen bepaalde klassieke en sociale grondrechten in
verankerd, anderzijds wordt er gesproken van ‘principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République’, waaruit in de jurisprudentie weer grondrechten worden gedestilleerd. Tot slot bepaalt
artikel 34 van de (huidige) Constitutie dat de wet de fundamentele waarborgen inzake grondrechten
dient te regelen. Al met al houdt dit in dat de ware betekenis van de grondrechten te vinden is in
wetgeving en jurisprudentie.
De Conseil constitutionnel heeft uiteenlopende rechten tot constitutionele rechten verheven,
zoals de verenigingsvijheid, de vrijheid van geweten, de onderwijsvrijheid, de vrijheid van
‘communications des opinions’, het recht op eigendom, de ondernemingsvrijheid, de
vakverenigingsvrijheid en de stakingsvrijheid. Aparte aandacht verdient de ‘liberté individuelle’,
erkend in 1977 (12 janvier 1977, AJDA 1978, p. 215). Het begrip ‘liberté individuelle’ kan
worden omschreven als het geheel van juridische waarborgen die het individu het gevoel geven in
zijn persoon en zijn dagelijks leven tegen machtsmisbruik beschermd te zijn.
Artikel 34 van de Constitutie geeft een opsomming van onderwerpen die door de wetgever
moeten worden geregeld. Het eerste onderwerp wordt gevormd door ‘les garanties fondamentales
accordées aux citoyens pour l’exercise des libertés publiques’. Dit is bijvoorbeeld gebeurd toen de
‘Loi du 17 juillet 1970' het recht ‘au respect de la vie privée’ in het leven riep.
In de constitutionalisering van de ‘lois de la République’ betreffende de ‘principes
fondamentaux’ schuilt een belangrijke beperking van de bevoegdheid van de wetgever. Het is
namelijk verboden om in zulke wetten wijzigingen aan te bengen die de principes op losse schroeven
zetten. De ‘Conseil constitutionnel’ ziet er op toe dat dit verbod ook wordt nageleefd.
Uit de manier waarop de grondrechten in Frankrijk gestalte krijgen blijkt reeds dat op het
vlak van de beperkingen een andere invalshoek wordt gehanteerd dan in Nederland waar ieder
recht van een eigen beperkingsclausule is voorzien.
Grondrechten in Duitsland
Het Grundgesetz58 kent de volgende relevante bepalingen die in grote lijnen overeenkomen met de
grondrechten in de Nederlandse Grondwet: de vrijheid van meningsuiting via uiteenlopende media
en de ontvangstvrijheid (artikel 5, eerste lid), het brief-, post-, telefoon- en telegraafgeheim (artikel
10, eerste lid), het huisrecht (artikel 13) en het petitierecht (artikel 17).
Belangrijk is dat het Grundgesetz begint met algemene bepalingen over bescherming van de
menselijke waardigheid en de menselijke persoon die een aanknopingspunt geven om nieuwe
technische ontwikkelingen het hoofd te bieden. Het Bundesverfassungsgericht heeft daaruit het recht
op informationele zelfbeschikking afgeleid.59
58
Zie http://www.rewi.hu-berlin.de/Datenschutz/Gesetze/gg.html.
59
BVerfGE 65, 1 - Volkszählung. http://www.uni-wuerzburg.de/glaw/bv065001.html.
53
Grondrechten in Zweden
Uitingsrechten
De Zweedse Grondwet (Instrument of Government, 1989) vormt samen met de Successiewet (Act
of Succession, 1989), de Wet op de persvrijheid (Freedom of the Press Act, 1989) en de Wet op
de vrije meningsuiting de vier constitutionele wetten van Zweden. Aldus artikel 3 van het eerste
hoofdstuk van de Grondwet.60
Hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet bevat een overzicht van fundamentele rechten en
vrijheden voor Zweedse burgers. Artikel 1 van hoofdstuk 2 luidt als volgt:
‘Article 1
(1) All citizens shall be guaranteed the following in their relations with the public
administration:
1) freedom of expression: the freedom to communicate information and to express ideas,
opinions and emotions, whether orally, in writing, in pictorial representations, or in any other
way;
2) freedom of information: the freedom to obtain and receive information and otherwise
acquaint oneself with the utterances of others;
3) freedom of assembly: the freedom to organize or attend any meeting for information
purposes or for the expression of opinions or for any other similar purpose or for the
purpose of presenting artistic work;
4) freedom to demonstrate: the freedom to organize or take part in any demonstration in a
public place;
5) freedom of association: the freedom to unite with others for public or private purposes;
and
6) freedom of worship: the freedom to practice one’s own religion either alone or in
company with others.
(2) In the case of the freedom of the press the provisions of the Freedom of the Press Act
shall apply. That act also contains provisions concerning the right of access to public
documents.
De vrijheden van art. 1, eerste lid, kunnen ook langs elektronische weg worden uitgeoefend.
Toegang tot overheidsinformatie
Art. 1, tweede lid,verwijst voor de persvrijheid in Zweden naar de Freedom of the Press Act. Die
wet bevat ook regels die het recht op toegang tot overheidsinformatie reguleren. In de Freedom of
the Press Act is openbaarheid van bestuur zeer breed en absoluut geformuleerd.
Hoofdstuk 2 van die wet betreft het openbare karakter van officiële documenten. Artikel 2 van
hoofdstuk 2 van de Freedom of the Press Act regelt de beperkingsmogelijkheden op de algemene
toegang tot overheidsdocumenten.
60
De teksten van deze Zweedse constitutionele wetten zijn te vinden op
http://www.uni-wuerzburg.de/law/sw__indx.html.
54
Bescherming persoonlijke levenssfeer
De bescherming van persoonsgegevens is gewaarborgd in artikel 3 van hoofdstuk 2 van de
Zweedse Grondwet.
Fysieke vrijheid, huisrecht en briefgeheim
Artikel 6 van hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet garandeert de bescherming tegen de overheid
van de fysieke vrijheid, het huisrecht en het briefgeheim. De tekst luidt als volgt:
“All citizens shall be protected in their relations with the public administration against any
physical violation also in cases other than those referred to in Articles 4 and 5 [verbod van
doodstraf en lijfstrafen]. Citizens shall likewise be protected against physical search, house
searches or other similar encroachments and against examination of mail or other
confidential correspondence and against eavesdropping, telephone-tapping or recording of
other confidential communications.”
Opvallend in deze grondwetsbepaling is de veelomvattende omschrijving, die ook andere vormen
van vertrouwelijke communicatie omvat.
Grondrechten in Engeland
Binnen het Verenigd Koninkrijk hebben Engeland/Wales, Schotland en Noord-Ierland afzonderlijke
rechtsstelsels. Dit overzicht beperkt zich tot Engeland. In het Verenigd Koninkrijk zijn grondrechten
niet neergelegd in een geschreven grondwet. De burger is vrij te doen en laten wat hij wil, mits hij
blijft binnen de grenzen van de wet en van het ‘common law’ zoals dat in de rechtspraak is
ontwikkeld. Als de overheid zijn vrijheid aantast, kan hij daartegen opkomen met de rechtsmiddelen
die de wet hem biedt en overigens met een ‘application for judicial review’ bij de Queen’s Bench
Division van het High Court.
De verhouding tussen internationaal en nationaal recht is dualistisch: verdragen werken pas
in de nationale rechtsorde als zij in een wet zijn opgenomen. Het EVRM is in 1998 geïncorporeerd
in het Britse recht door de Human Rights Act 1998. Overheidsorganen zijn gebonden aan de
bepalingen van het EVRM en deze kunnen rechtstreeks worden ingeroepen bij de Engelse rechter.
De rechter dient wetgeving zoveel mogelijk verdragsconform uit te leggen en toe te passen. Hij mag
primaire wetgeving (vooral Acts of Parliament) echter niet onverbindend verklaren. Wel kan de
rechter een declaration of incompatibility geven als een wetsbepaling onverenigbaar is met een
recht uit het EVRM. Vervolgens is het aan de verantwoordelijke minister om bij Order de wet in
overeenstemming met het EVRM te brengen.
De grondrechten die van belang zijn voor de informatiesamenleving zijn dus te vinden in het
EVRM. Het zijn:
Artikel 6 Recht op een eerlijk proces (i.v.m. opsporingsbevoegdheden)
Artikel 8 Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven
Artikel 9 Vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst
Artikel 10 Vrijheid van meningsuiting
Artikel 11 Vrijheid van vergadering en vereniging.
Grondrechten in de Verenigde Staten
55
Grondrechten spelen in de VS een belangrijke rol bij de ontwikkelingen rond ICT. Wetgeving op
het terrein van de ICT is door de rechter met een zekere regelmaat strijdig met een grondrecht
bevonden. De uitingsrechten genieten een grote bescherming. Er speelt evenwel geen discussie in die
zin dat vanwege ICT aan de grondrechtencatalogus zou moeten worden gesleuteld. Dit vloeit voort
uit de wijze waarop de bescherming van de grondrechten in de Constitutie gestalte heeft gekregen.
Deze zijn, wanneer specifieke toevoegingen op het vlak van het kiesrecht buiten beschouwing
worden gelaten, te vinden in de amendementen I t/m XV. In de Constitutie van 1787 stonden
betrekkelijk weinig verwijzingen naar grondrechten. In 1791 werden de eerste tien amendementen
vastgesteld. Deze worden gezamenlijk aangeduid als de ‘Bill of Rights’. Vlak na de Amerikaanse
Burgeroorlog werden de amendementen XIII t/m XV aangenomen. Deze historie maakt duidelijk
dat deze grondrechten in geen enkel opzicht kunnen zijn afgestemd op specifieke problemen
waarmee de samenleving anno 1999 vanwege de ontwikkeling van ICT wordt geconfronteerd. Wel
valt er uiteraard lering te trekken uit de wijze waarop anno 1999 met deze grondrechten wordt
omgegaan, welke knelpunten er in verband met ICT worden gesignaleerd en welke oplossingen er
worden bedacht.
Om het grondrechtelijk systeem van de Constitutie te begrijpen moet allereerst worden bedacht dat
de ‘Bill of Rights’ er louter toe strekte om het individu te beschermen tegen het federale
gezag, dus niet tegen het gezag van de deelstaten. Het eerste probleem dat overwonnen
moest worden was hoe de rechten in de ‘Bill of Rights’, en dan met name in de ‘First
Amendment’ neergelegde rechten als ‘free exercise of religion’, ‘freedom of speech’,
‘freedom of the press’, ‘the right of the people peaceably to assemble’ en ‘the right to
petition for a redress of grievances’, mede op de deelstaten van toepassing konden worden
verklaard. Het 14e amendement bleek al snel de geschikte invalshoek want section 1, subs.
2, bepaalt:
‘No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges
or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life,
liberty, or property, without due process of law [onze cursivering]; nor deny to any person
within its jurisdiction the equal protection of the laws.’
De ‘Due Process’-clausule is zo uitgelegd dat ze tevens de ‘Fundamental Rights’ van het ‘First
Amendment’ omvat.
De ‘Freedom of Speech’ van het ‘First Amendment’
Wanneer de overheid ‘de free speech’ beperkt is dat slechts legitiem onder de volgende
voorwaarden:
a. er moet sprake zijn van een ‘compelling state interest’;
b. er moet sprake zijn van ‘proportionality’.
Drie uitbreidingen van de ‘free speech’ zijn hier apart het vermelden waard:
a. Het ‘Supreme Court’ oordeelde in 1995 in de zaak ‘McIntyre v. Ohio Elections Commissions’
(514 U.S. 334) dat het ‘First Amendment’ ook het recht beschermt om anoniem te publiceren.
b. In 1976 gooide het ‘Supreme Court’ in de zaak ‘Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia
Citizens Consumer Council, Inc.’ (425 U.S. 748) het roer om in die zin dat voortaan ook
‘commercial speech’ onder de bescherming van het ‘First Amendment’ viel en wel vanwege de
cruciale rol van ‘commercial speech’ voor de vrij-markteconomie.
c. Het ‘First Amendment’ beschermt ook het recht om niet te spreken en dus ook het recht van
56
uitgevers om bepaalde informatie niet uit te dragen. Langs deze weg zou het ‘First Amendment’ wel
eens een hinderpaal kunnen vormen voor de ‘access duties’ die de overheid aan providers zou
willen opleggen. Zie in dit verband ‘Turner Broadcasting System Inc. v. Federal Communications
Commission’ (114 S.Ct. 2445 (1994)).
Het recht op privacy
In het kader van het recht op privacy vraagt allereerst het ‘Fourth Amendment’ de aandacht. Daarin
staat:
‘The right of the people to be sure in their persons, houses, papers, and effects, against
unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but
upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the
place to be searched, and the persons or things to be seized.’
Daarnaast geldt er nog het recht op privacy in de gebruikelijke betekenis van het woord. Dit recht
wordt niet expliciet gegarandeerd door de amendementen. In ‘Griswold v. Connecticut’ (381 U.S.
479, 85 S.Ct. 1678; 14 L.Ed.2d.510 (1965)) bepaalde het ‘Supreme Court’ dat zo’n recht op
privacy uit de amendementen 1, 3, 4, 5 en 9 kon worden gedestilleerd. Het recht lag besloten in de
zogenaamde ‘penumbra’ (halfschaduw) van deze amendementen. In ‘Roe v. Wade’ (410 U.S. 113,
93, S.Ct. 705, 35 L.Ed.2d.147 (1973)) bracht het ‘Supreme Court’ het recht op privacy tegenover
de deelstaten onder bij ‘amendment’ 14. Het recht lag besloten in het verbod ‘liberty’ te beperken
‘without due process of law’.
Grondrechten in Canada
Het Canadese Charter of Rights and Freedoms is Part I of the Constitution Act, 1982, die is
vastgesteld bij de Canada Act 1982 [U.K.] c.11 en in werking is getreden op 17 april 1982.
Section 2 noemt alle uitingsrechten in één artikel:
‘2. Everyone has the following fundamental freedoms:
(a) freedom of conscience and religion;
(b) freedom of thought, belief, opinion and expression, including freedom of the press and
other media of communication;
(c) freedom of peaceful assembly; and
(d) freedom of association.’
Sections 7 en 8 bevatten enkele ‘legal rights’:
7. Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be
deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice.
8. Everyone has the right to be secure against unreasonable search or seizure.
Grondrechten in Zuid-Afrika
De Grondwet van Zuid-Afrika van 1996 bevat in ‘Chapter 2 Bill of Rights’ een aantal moderne
formuleringen van grondrechten.
Section 10 Human dignity
57
Everyone has inherent dignity and the right to have their dignity respected and protected.
Section 12 Freedom and security of the person
(1) Everyone has the right to freedom and security of the person, which includes the right (a) not to be deprived of freedom arbitrarily or without just cause;
(b) not to be detained without trial;
(c) to be free from all forms of violence from either public or private sources;
(d) not to be tortured in any way; and
(e) not to be treated or punished in a cruel, inhuman or degrading way.
(2) Everyone has the right to bodily and psychological integrity, which includes the right (a) to make decisions concerning reproduction;
(b) to security in and control over their body; and
(c) not to be subjected to medical or scientific experiments without their informed consent.
Section 14 Privacy
Everyone has the right to privacy, which includes the right not to have (a) their person or home searched;
(b) their property searched;
(c) their possessions seized; or
(d) the privacy of their communications infringed.
Section 16 Freedom of expression
(1) Everyone has the right to freedom of expression, which includes (a) freedom of the press and other media;
(b) freedom to receive or impart information or ideas;
(c) freedom of artistic creativity; and
(d) academic freedom and freedom of scientific research.
(2) The right in subsection (1) does not extend to (a) propaganda for war;
(b) incitement of imminent violence; or
(c) advocacy of hatred that is based on race, ethnicity, gender or religion, and that constitutes
incitement to cause harm.
Section 17 Assembly, demonstration, picket and petition
Everyone has the right, peacefully and unarmed, to assemble, to demonstrate, to picket and to
present petitions.
Section 18 Freedom of association
Everyone has the right to freedom of association.
Conclusie
De vormgeving van uitingsrechten en privacyrechten loopt sterk uiteen. Het Duitse Grundgesetz en
het Zweedse Instrument of Government liggen het dichtst bij de manier waarop de Nederlandse
58
Grondwet grondrechten formuleert.
4
Welke voor ICT relevante grondrechten komen in andere landen voor die niet in de
Nederlandse Grondwet zijn opgenomen?
Duitsland
De bescherming van de menselijke waardigheid en de menselijke persoon in art. 1 en 2 Grundgesetz
biedt grondrechtelijke garanties die ook van belang zijn bij nieuwe media en technieken die een
grondwetgever niet kan voorzien.
Zweden
Vrijheid van meningsuiting
De Nederlandse Grondwet kent niet met zoveel woorden de ontvangstvrijheid die in hoofdstuk 2,
artikel 1, tweede lid, is neergelegd.
In de Nederlandse Grondwet komt ook geen grondrecht voor zoals omschreven in artikel 2
van hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet:
“All citizens shall be protected in their relations with the public administration against all
coercion to divulge an opinion in any political, religious, cultural or other similar connection.
They shall furthermore be protected in their relations with the public administration against all
coercion to participate in any meeting for the formation of opinion or in any demonstration
or other expression of opinion or to belong to any political association, religious
congregation or other association for opinions of the nature referred to in the first sentence.”
Bescherming van de persoonlijke levenssfeer
Hoofdstuk 2, artikel 6 beschermt naast het geheim van de post ‘other confidential correspondence’
en behalve tegen afluisteren en de telefoontap ook tegen ‘recording of other confidential
communications’. Deze omschrijving kan ook elektronische communicatie (bijvoorbeeld e-mail
berichten) omvatten.
Hoewel in de Nederlandse Grondwet wel een algemeen recht op bescherming van de
persoonlijke levenssfeer is opgenomen, kennen wij niet een meer specifiek grondrecht ter
bescherming van de privacy voor de relatie burger-overheid. De Zweedse Grondwet heeft dat wel
(hoofdstuk 2, artikel 3):
“(1) No record about a citizen in a public register may be based without his consent solely
on his political opinions.
(2) Citizens shall be protected to the extent determined in detail by law against any
infringement of their personal integrity resulting from the registration of information about
them by means of electronic data processing.”
Toegang tot overheidsinformatie
In hoofdstuk 2, artikel 1, tweede lid, van de Zweedse Grondwet, wordt het bestaan erkend van een
grondrecht op ‘access to public documents’. Dit grondrecht is verder uitgewerkt in de Freedom of
59
the Press Act. De Nederlandse Grondwet kent met betrekking tot de toegankelijkheid van
overheidsinformatie ‘slechts’ artikel 110, dat de overheid in het algemeen oplegt openbaarheid te
betrachten bij de uitvoering van haar taak. In Nederland is toegang tot overheidsinformatie dus niet
als grondrecht geformuleerd.
Zuid-Afrika
Art. 12 van de Zuid-Afrikaanse Grondwet kent een uitgebreidere bescherming van de integriteit dan
art. 11 van de Nederlandse Grondwet:
‘(2) Everyone has the right to bodily and psychological integrity, which includes the right (a) to make decisions concerning reproduction;
(b) to security in and control over their body; and
(c) not to be subjected to medical or scientific experiments without their informed consent.’
Art. 14 erkent als onderdeel van eenieders privacy ‘the privacy of their communications’. De
vrijheid van meningsuiting omvat volgens art. 16 mede:
‘(b) freedom to receive or impart information or ideas;
(c) freedom of artistic creativity; and
(d) academic freedom and freedom of scientific research.’
Conclusie
Met name Zweden en Zuid-Afrika zijn interessant voor grondrechten die niet in de Nederlandse
Grondwet zijn opgenomen. Een algemene waarborg is gelegen in de bescherming van de menselijke
waardigheid, die zowel in de Duitse als de Zuid-Afrikaanse grondwet is opgenomen.
5
Hoe is de systematiek van de grondrechten in de te onderzoeken landen en wat is
het belang daarvan voor de formulering van de voor ICT relevante grondrechten?
Te denken valt aan beperkingssystematiek en horizontale werking van
grondrechten.
Grondrechten in grondwetten kunnen op verschillende manieren worden geformuleerd.
1
Het is mogelijk ze als algemene rechtsbeginselen te formuleren en de concretisering ervan
geheel over te laten aan wetgever en rechter. Prototype van deze benadering is het 1e amendement
van de Amerikaanse Bill of Rights:
‘Article [I.]
Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free
exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the
people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.’
2
Een volgende mogelijkheid is het formuleren van grondrechten als algemene
rechtsbeginselen en daarnaast een algemene beperkingsbevoegdheid die op verschillende
grondrechten van toepassing is. Deze mogelijkheid is al te vinden in de Déclaration des Droits de
l’Homme et du Citoyen van 1789. Art. 3 verklaart dat de grenzen van de grenzen van de uitoefening
van de rechten van de mens slechts kunnen worden vastgesteld door de wet. Moderne voorbeelden
zijn het Canadese Charter en de Zuid-Afrikaanse Bill of Rights. Section 1 van het Charter bevat een
algemene grondslag voor de beperking van de daarin gewaarborgde rechten:
60
‘1. The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms
set out in it subject only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably
justified in a free and democratic society.’
Een vergelijkbare beperkingstechniek heeft de art. 36 van de Zuid-Afrikaanse Grondwet:
‘Section 36 Limitation of rights
(1) The rights in the Bill of Rights may be limited only in terms of law of general application
to the extent that the limitation is reasonable and justifiable in an open and democratic
society based on human dignity, equality and freedom, taking into account all relevant
factors, including (a) the nature of the right;
(b) the importance of the purpose of the limitation;
(c) the nature and extent of the limitation;
(d) the relation between the limitation and its purpose; and
(e) less restrictive means to achieve the purpose.
(2) Except as provided in subsection (1) or in any other provision of the Constitution, no
law may limit any right entrenched in the Bill of Rights.’
3
Een derde vorm is die van het EVRM - dat thans in het nationale recht van het Verenigd
Koninkrijk is geïncorporeerd - waarbij een vrijheidsrecht is voorzien van een beperkingsclausule
met algemeen geformuleerde doeleinden. Zie bv. art. 10 EVRM:
‘1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een
mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te
verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel
belet Staten niet radio-omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan
een systeem van vergunningen.
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich
brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen
of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving
noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare
veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de
gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van
anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het
gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.’
4
Een vierde manier is de beperkingssystematiek van de Nederlandse, Duitse en Zweedse
grondwet. Door competentie- en procedurevoorschriften en doelbepalingen geeft de Grondwet zo
nauwkeurig mogelijk aan wie, waartoe en langs welke weg een grondrecht mag beperken. Bv. in
art. 7 Grondwet de gecursiveerde clausules:
‘1. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens
te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.
2. De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de
inhoud van een radio- of televisieuitzending.
3. Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande
leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud
daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De wet kan het geven
61
van vertoningen toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar regelen ter
bescherming van de goede zeden.’
Vergelijk art. 5 Grundgesetz:
‘(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu
verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die
Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden
gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze,
den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der
persönlichen Ehre.’
Daarnaast bevat art. 19 Grundgesetz een aantal eisen waaraan een grondrechtsbeperking moet
voldoen:
‘(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines
Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den
Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels
nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.’
Het meest specifiek is de beperkingssystematiek van de Zweedse Grondwet.
Voor horizontale werking zijn ook verschillende modellen mogelijk. Bij de grondwetsherziening van
1983 in Nederland is de horizontale werking overgelaten aan de rechter. Een probleem is dat
grondrechten met specifieke beperkingsclausules niet zomaar in horizontale verhoudingen kunnen
worden toegepast. Het algemene rechtsbeginsel dat aan een grondrecht ten grondslag ligt leent zich
wel voor toepassing in rechtsbetrekkingen tussen burgers. Een andere mogelijkheid is dat de
Grondwet uitdrukkelijk voorziet in horizontale werking en de formulering van grondrechten daarop
afstemt. Dat doet de Zuid-Afrikaanse Grondwet in section 8 (2):
‘(2) A provision of the Bill of Rights binds a natural or a juristic person if, and to the extent
that, it is applicable, taking into account the nature of the right and the nature of any duty
imposed by the right.
(3) When applying a provision of the Bill of Rights to a natural or juristic person in terms of
subsection (2), a court (a) in order to give effect to a right in the Bill, must apply, or if necessary develop, the
common law to the extent that legislation does not give effect to that right; and
(b) may develop rules of the common law to limit the right, provided that the limitation is in
accordance with section 36(1).’
62
6
Kennen de te onderzoeken landen techniek-afhankelijk of techniek-onafhankelijk
geformuleerde bepalingen in hun grondwetten en wetgeving ter zake van de vrijheid van
meningsuiting, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de toegang tot
informatie?
Techniek-afhankelijkheid van de formulering van grondrechten inzake informatie en
privacy
techniek-afhankelijk
techniek-onafhankelijk
Art. 7.1 drukpers
Art. 7.2 radio en televisie
Art. 7.3 andere dan in de
voorgaande leden genoemde
middelen
Art. 7.3 vertoningen
Art. 13.1 briefgeheim
Art 13.2 telefoon- en
telegraafgeheim
Art. 10.1 recht op eerbiediging
van de persoonlijke levenssfeer.
Frankrijk
Déclaration
Art. 11 parler, écrire, imprimer
Art. 11 La libre communication des
pensées
Duitsland
Grundgesetz
Art. 5.1 Wort, Schrift und Bild
Art 5.1 allgemein zugänglichen
Quellen
Nederland
Grondwet
Pressefreiheit und Freiheit der
Berichterstattung durch
Rundfunk und Film
Art. 10.1 Das Briefgeheimnis sowie
das Post- und
Fernmeldegeheimnis
Zweden
Instrument of Government
Hoofdstuk 2, art. 3.2 registration of
information by means of electronic
data processing
Hoofdstuk 2, art. 1.1 freedom of
expression: the freedom to
communicate information and to
express ideas, opinions and
emotions, whether orally, in
writing, in pictorial representations
or in any other way
art. 1.2 freedom of information: the
freedom to obtain and receive
information and otherwise
acquaint oneself with the
utterances of others
Art. 6 physical search, house
searches or other similar
encroachments
examination of mail or other
confidential correspondence
eavesdropping,
63
telephone-tapping or recording of
other confidential communications
Engeland
Human Rights Act 1998 (EVRM)
Art. 10.1 This Article shall not
prevent States from requiring the
licensing of broadcasting,
television or cinema enterprises.
Art. 10.1 the right to freedom of
expression. This right shall include
freedom to hold opinions and to
receive and impart information and
ideas without interference by
public authority and regardless of
frontiers.
Art. 8.1 Everyone has the right to
respect for his private and family
life, his home and his
correspondence.
Verenigde Staten
Constitution
Amend. I freedom of speech, or of
the press
Amendm. IV The right of the people
to be secure in their persons,
houses, papers, and effects,
against unreasonable
searches and seizures
Canada
Charter of Rights and Freedoms
Amendm. V No person shall be (...)
deprived of life, liberty, or
property, without due process of
law;
Amendm. XIV nor shall any
State deprive any person of life,
liberty, or property, without due
process of law;
Section 2(b) freedom of thought,
belief, opinion and expression,
including freedom of the press and
other media of communication;
Section 7. Everyone has the right to
life, liberty and security of the
person and the right not to be
deprived thereof except in
accordance with the principles of
fundamental justice.
Section 8. Everyone has the right to
be secure against unreasonable
search or seizure.
Zuid-Afrika
Constitution
Section 16 Freedom of expression
(1) Everyone has the right to
freedom of expression, which
includes (a) freedom of the press and other
media;
(b) freedom to receive or impart
information or ideas;
Section 14 Privacy
Everyone has the right to privacy,
which includes the right not to
have (a) their person or home searched;
64
(b) their property searched;
(c) their possessions seized; or
(d) the privacy of their
communications infringed.
65
7
Wat is de belangrijkste wetgeving in de te behandelen landen op het terrein van de
media, de telecommunicatie, het Internet, de bescherming van de persoonlijke
levenssfeer, inlichtingen- en veiligheidsdiensten, opsporingsbevoegdheden en
openbaarheid?
In de hoofdstukken 2 Frankrijk, 3 Duitsland, 4 Zweden en 5 Verenigde Staten is een veelheid aan
wetgeving met betrekking tot de media, de telecommunicatie, het Internet, de bescherming van de
persoonlijke levenssfeer, inlichtingen- en veiligheidsdiensten, opsporingsbevoegdheden en
openbaarheid aan de orde geweest. Nader onderzoek is nodig om aan te geven hoe deze wetgeving
kan worden geanalyseerd en gesystematiseerd, zodat op grond daarvan rechtsbeginselen kunnen
worden geformuleerd die aanknopingspunten bieden voor de grondwetgever.
8
Welke opvallende jurisprudentie inzake grondrechten en informatisering is er?
In de hoofdstukken 2 Frankrijk, 3 Duitsland, 4 Zweden en 5 Verenigde Staten zijn verschillende
rechterlijke uitspraken genoemd die het belang van grondrechten voor informatisering illustreren.
Nader onderzoek is nodig om aan te geven hoe deze jurisprudentie kan worden geanalyseerd en
gesystematiseerd, zodat op grond daarvan rechtsbeginselen kunnen worden geformuleerd die
aanknopingspunten bieden voor de grondwetgever.
9
Welke verdragen en EU-regelingen bevatten met grondrechten vergelijkbare
rechtsbeginselen betreffende ICT en welke doorwerking hebben die in de
desbetreffende landen?
Privacy
In de landen die aangesloten zijn bij de Raad van Europa, verleent artikel 8 EVRM de basis voor de
privacybescherming inzake het Internet. Naast artikel 8 EVRM zijn de privacybeginselen van de
OESO en het Data-beschermingsverdrag van de Raad van Europa van 1981 van belang. En
tenslotte is er nog de Privacyrichtlijn van 1995 van de EU. Het accent ligt dus duidelijk op Europa,
dat wil zeggen, de Raad van Europa enerzijds en de EU anderzijds.
In het kader van de Raad van Europa zijn twee instanties zeker het vermelden waard,
namelijk, het ‘Consultative committee of the convention for the protection of individuals with regard
to automatic processing of personal data’ en de ‘Project Group on data protection and new
technologies’.
Bovendien zij gewezen op de samenwerking van de Europese Registratiekamers (‘data
protection commissioners’) in onder meer de ‘artikel 29-Groep' van de Europese Privacyrichtlijn en
in de ‘International Working Group on Data Protection in Telecommunications’. Deze laatste
‘Working Group’ heeft het ‘Budapest-Berlin Memorandum’ opgesteld.
Bescherming persoonsgegevens
Het ‘Consultative committee of the convention for the protection of individuals with regard to
66
automatic processing of personal data’ onderzoekt in het kader van de Raad van Europa of het
Data-beschermingsverdrag van 1981 aanpassing behoeft. Verder heeft de ‘Project Group on data
protection and new technologies’ op 17 oktober 1997 in het kader van de Raad van Europa
richtlijnen uitgevaardigd voor Internet-gebruikers en ‘Internet-service providers’ (hier een
verzamelnaam voor alle soorten providers). Deze richtlijnen zijn getiteld ‘Guidelines for the
protection of individuals with regard to the collection and processing of personal data on the
information highways, which may be incorporated in or annexed to codes of conduct’. De richtlijnen
gaan er van uit dat het Internet niet veilig is. Vandaar dat het gebruik van encryptie en pseudoniemen
wordt aanbevolen. Verder moeten Internet-providers er naar streven om zo weinig mogelijk
gegevens vast te leggen. Internet-providers moeten tevens bereid zijn samen te werken met
overheidsinstanties.
Ook het ‘Budapest-Berlin Memorandum’ van de ‘International Working Group on Data
Protection in Telecommunications’ van de Raad van Europa stelt dat de juridische en technische
bescherming van de privacy tekort schiet. Het bepleit onder meer: internationale samenwerking,
internationaal toezicht, bescherming van de e-mail op dezelfde voet als telecommunicatie en post, en
kwaliteitszegels voor privacy-vriendelijke providers en producten.
In het kader van de EU worden ook initiatieven ontplooid. Binnen DG XV buigt een
commissie zich over ‘transfer to third countries’, dat wil zeggen, landen buiten de EU De centrale
vraag luidt hoe kan worden bepaald of zo’n land buiten de EU wel/geen adequaat niveau van
bescherming verleent. Verder wordt bekeken of het antwoord op deze vraag anders kan uitpakken
voor verschillende bedrijven, diensten of sectoren.
Het inmiddels vergevorderde overleg tussen EU en VS over de uitwisseling van
persoonsgegevens heeft geleid tot de formulering van een aantal privacybeginselen die zijn
opgenomen in een zogeheten ‘safe harbor arrangement’.61
Vertrouwelijkheid en betrouwbaarheid van communicatie
Volgens het ‘Budapest-Berlin Memorandum’ (onder 7: encryptie, en onder 9: anonimiteit) is
anonimiteit essentieel voor privacybescherming op de elektronische snelweg en moet het gebruik
van encryptie voor iedereen juridisch mogelijk zijn. Ook de ‘Guidelines’ van de ‘Project Group on
data protection and new technologies’ van de Raad van Europa bepleiten dit, maar zijn voorzichtiger (nr. 1: encryptie, en nr. 3: pseudoniem).
In 1997 heeft de Europese Commissie ‘Towards A European Framework for Digital
Signatures and Encryption; Communication from the Commission to the European Parliament, The
Council, the Economic and Social Committee and the Committee of the Regions ensuring security
and trust in electronic communication’ uitgebracht. De Commissie benadrukt de noodzaak van
internationale samenwerking en coördinatie. Ze overweegt een juridisch kader te creëren voor
‘certification authorities’.
Opsporing
Wat betreft de mogelijkheden van het aftappen van communicatielijnen ten behoeve van de
rechtshandhaving betreft dient allereerst te worden gewezen op de Raad van Europa. Op 11
september 1995 is de ‘Recommendation No. R (95) of the Committee of Ministers to Member
61
Zie http://www.europa.eu.int/comm/dg15/en/media/dataprot/news/239.htm .
67
States Concerning Problems of Criminal Procedure Law Connected with Information Technology’
uitgevaardigd. Hierin wordt aanbevolgen de tapwetgeving aan ICT aan te passen, de beheerders
van publieke en private telecom-netwerken te verplichten om ten behoeve van de opsporing van
strafbare feiten onderschepping van telecommunicatie mogelijk te maken en tevens maatregelen te
treffen ten behoeve van andere mogendheden. Bovendien is in het kader van EU de ‘Council
Resolution of 17 january 1995 on the lawful interception of telecommunications’ uitgevaardigd.
Deze behelst een verplichting voor telecom-aanbieders hun netwerk technisch aftapbaar te maken.
Het is onduidelijk of deze resolutie ook geldt voor de aanbieders van Internetdiensten.
Auteursrecht
In december 1996 heeft de ‘World Intellectual Property Organization’ (WIPO) twee verdragen
gesloten die staten verplichten om procedures in het leven te roepen om het auteursrecht in het
kader van de ICT te handhaven en zich verder bezig te houden met technische beschermingsmaatregelen inzake auteursrechten. Ter uitwerking van deze WIPO-regels heeft de Europese Commissie
op 5 november 1997 het ‘Draft Proposal for a European Parliament and Council Directive on the
harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society’
gepubliceerd.
De wijze waarop de op Europees en internationaal niveau geformuleerde rechtsbeginselen
doorwerken in het nationale recht moet nader worden onderzocht.
10
Wat zijn in de te onderzoeken landen de belangrijkste thema’s van het debat over
ICT en grondrechten?
Frankrijk
In Frankrijk bestaat geen specifieke aandacht voor de bescherming van grondrechten in het digitale
tijdperk. Wel zijn er wetgevingsinitiatieven die hierop van invloed zijn.
De onderwerpen die momenteel wettelijk geregeld worden zijn:62
1. Juridisch raamwerk ter bescherming van uitwisseling van berichten i.v.m. privé-leven (vrij gebruik
van cryptografie, bescherming persoonsgegevens: implementatie EU-privacyrichtlijn).
2. Opheffen van juridische belemmeringen die het gebruik van elektronische documenten en
elektronische handtekeningen in de weg staan.
3. Solidariteit in de informatiesamenleving: bevordering toegang voor iedereen (toegang tot
overheidsdiensten, Internet op scholen en openbare bibliotheken); ontwikkelen van
telecommunicatie-infrastructuren voor lokale overheden; meten van sociale gevolgen van de
informatiesamenleving.
4. Modernisering van het openbaar bestuur ten behoeve van de burger: toegang tot
overheidsinformatie, algemene invoering van het gebruik van e-mail door de overheid.
Duitsland
62
Actuele aandachtspunten te vinden in:
http://www.internet.gouv.fr/francais/textesref/cisi190199/decis1.html.
68
In Duitsland bestaat in toenemende mate aandacht voor de juridische problemen die de evolutie
naar het digitale tijdperk met zich brengen. De algemene vraag is of en hoe problemen die ontstaan
door de opkomst van de multimedia, door middel van traditionele juridische benaderingen (vanuit
privaatrecht, strafrecht en bestuursrecht) effectief kunnen worden opgelost. De huidige wettelijke
regelingen, die nog uitgaan van het onderscheid tussen individuele communicatie en
massacommunicatie, zijn inmiddels achterhaald. Daarom wordt naarstig gezocht naar andere meer
hedendaagse mogelijkheden voor regulering. Voorbeelden van regelgevingsinitiatieven waarmee
getracht wordt aan te sluiten bij nieuwe online- en Internet-activiteiten zijn het
Telekommunikationsgesetz en de voorstellen voor een Teledienstegesetz en het
Multimedia-Staatsvertrag voor de Länder.63
Een Duitse rechter veroordeelde manager Felix Somm, van de Amerikaanse Internet service
provider CompuServe, voor het verspreiden van kinderpornografie omdat deze werd geplaatst in
nieuwsgroepen die door CompuServe aan zijn Duitse abonnees werden aangeboden.64 De
veroordeling vond plaats ondanks dat de Duitse wetgeving is aangepast teneinde Internet service
providers van een dergelijke aansprakelijkheid te ontheffen en ondanks dat het OM gedurende het
proces van gedachten veranderde en vroeg om de veroordeling teniet te doen.
Duitsland heeft net als Italië als één van de eerste landen in Europa een Digital Signature Law (1
augustus 1997). Ook Groot-Brittannië overweegt een dergelijk wet in te voeren. Andere Europese
landen, waaronder Nederland, zijn van mening dat voor de toepassing van elektronische
handtekeningen geen specifieke regelgeving nodig is, of deze zo breed mogelijk geformuleerd moet
worden. Een elektronische handtekening kan bijvoorbeeld aan een elektronisch bericht worden
toegevoegd, teneinde te kunnen verifiëren of de inhoud van een bericht tijdens transport is gewijzigd
of ter identificatie van de verzender van het bericht. Meestal wordt daarvoor cryptografie toegepast.
Ter bevordering van de betrouwbaarheid van elektronische handtekeningen spelen Certification
Authorities (CA’s) een belangrijke rol. Een CA is een soort vergunningverlenende organisatie. Deze
geeft de benodigde sleutels uit waarmee berichten kunnen worden versleuteld. Juridisch relevante
vragen die met CA’s samenhangen betreffen o.a. wie regels maakt voor CA’s; in hoeverre de
activiteiten van CA’s wel moet worden gereguleerd; wie houder is van de openbare sleutels;
wanneer een CA aansprakelijk is; etc.
Zweden
In het licht van deze rechtsvergelijkende studie zijn de volgende kenmerken van Zweden relevant:
•
een hoge mate van informatisering;
•
een sterke juridische traditie van openbaarheid van informatie;
•
de oudste privacywetgeving ter wereld;
63
Bron: Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht, Westfälische
Wilhelms-Universität: http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/infoenglish.html.
64
Zie http://www.gilc.org/news/germany_release.html.
69
•
overheidsregistraties die in de meeste gevallen openbaar toegankelijk zijn.65
De Zweedse regering volgt de ICT-ontwikkelingen op de voet, aangezien zij overtuigd is van de
vele mogelijkheden die deze bieden. De regering wenst vooral voorwaarden te creëren voor ICTontwikkelingen en heeft daartoe een nationaal plan geformuleerd, met daarin de volgende
doelstellingen:
•
actief gebruik van ICT stimuleren, zodanig dat het gebruik een bijdrage levert aan de groei
en werkgelegenheid en ter bevordering van Zwedens concurrentiepositie;
•
alle burgers de mogelijkheid verschaffen te profiteren van de voordelen van ICT, zodat het
algemene kennisniveau, de democratie en de rechtsstaat erdoor worden vergroot;
•
gebruik van ICT ter bevordering van het welzijn en verbetering van de kwaliteit van het
leven van de burgers;
•
creëren van brede toegang tot informatie ter bevordering van een grotere betrokkenheid en
ontwikkeling van kennis.
Het plan is afkomstig van het ministerie van Transport en Communicatie. In een ander
beleidsdocument van de regering, getiteld ‘Utvecklingen i informationsamhället’ (‘Ontwikkelingen in
de informatiesamenleving’) van 16 juni 1998, geeft de regering aan welke maatregelen men op dit
gebied reeds heeft genomen en van plan is in de toekomst te nemen. Voorbeelden daarvan zijn:
•
bevordering van electronic commerce en het instellen van een commissie die de juridische
aspecten van elektronische betaalmiddelen moet onderzoeken;
•
subsidiëring van projecten ter bevordering van nieuwe groepen gebruikers, zoals
gehandicapten, immigranten, kleine ondernemers en ouderen;
•
testen van nieuwe werkomstandigheden door telewerken en de instelling van een commissie
die de wetgeving met betrekking tot telewerken dient te onderzoeken;
•
realiseren van een stabiele en betrouwbare infrastructuur door te onderzoeken hoe het
Zweedse deel van Internet gestructureerd en georganiseerd zou moeten worden om aan de
toenemende behoefte aan beveiliging en betrouwbaarheid te kunnen voldoen, alsmede de
controle op millenniumbestendigheid van overheidsinformatiesystemen.
Sinds 1995 bestaat in Zweden een ‘IT Commission’ onder het voorzitterschap van de Ministerie
vanIndustrie en Handel.66 Deze commissie heeft als doel de impact van ICT op de Zweedse
samenleving te analyseren en het gebruik van ICT in Zweden te bevorderen.
Zweden kent vier constitutionele wetten, waaronder: de algemene Zweedse Grondwet
(‘Regeringsform’), waarin een aantal algemene bepalingen over de vrijheid van meningsuiting en de
vrijheid van informatie zijn opgenomen, de Wet op de persvrijheid (‘Tryckfrihetsförördning’) en de
Wet op de vrijheid van meningsuiting (‘Yttrandefrihetsgrundlagen’). In de Wet op de persvrijheid is
tevens de toegang voor elke Zweedse burger tot officiële overheidsdocumenten geregeld.
Daaronder valt bijvoorbeeld ook de openbaarheid van rechterlijke uitspraken. Het is een aanvulling
65
Zie H.P.M. van Duivenboden, a.w. 1999, p. 107.
66
Zie http://www.itkommissionen.se/english/eng.html.
70
op het algemene Zweedse grondrecht op toegang tot officiële documenten. De toegang tot
rechterlijke uitspraken is beperkt door de ‘Official Secrets Act’ (1980:100). Deze wet beperkt de
openbaarheid daarvan bijvoorbeeld uit een oogpunt van bescherming van privacygevoelige
persoonsgegevens. De openbaarheid hangt daardoor af van de inhoud van het juridische geschil.
Een actuele vraag in Zweden op dit moment is in hoeverre nieuwe media onder deze constitutionele
wetten vallen. Recentelijk is in Zweden een onderzoek door de Mediacommissie uitgevoerd, getiteld
‘Grundlagsskydd för nya medier’ (‘Grondwettelijke bescherming van nieuwe media’).67 In 1997
stelde de Mediacommissie voor om de Zweedse Grondwet aan te passen aan de nieuwe
technologische ontwikkelingen. Naar verwachting zullen deze voorstellen de regelgeving in Zweden
nauwelijks fundamenteel veranderen. Zo wordt voorgesteld om de bescherming van de inhoud van
krantenberichten op te heffen zodra deze op Internet zijn gepubliceerd. De commissie ziet geen
reden om het Internet anders te beschermen dan andere soorten media. Nieuwe toepassingen, zoals
Internet-telefonie, moeten worden beoordeeld aan de hand van de vraag of het Internet het
voorwerp van regulering dient te zijn, dan wel aansluiting moet worden gezocht bij de traditionele
media, zoals i.c. telecommunicatie. Een ‘case-to-case’-evaluatie moet er toe leiden dat een nieuw
medium uiteindelijk als massamedium of als interactief medium moet worden beschouwd.
De reikwijdte van het Zweedse constitutionele recht hangt sterk af van de vraag in hoeverre
een nieuw type medium onder zijn werking valt. Het is daardoor in sterke mate technologieafhankelijk. Deze eigenschap vormt een belangrijk element bij het werk van de in 1997
geïnstalleerde Commissie voor Media Convergentie.
Verenigde Staten
In de Verenigde Staten is de vrijheid van meningsuiting (freedom of speech, First Amendment) als
grondrecht in het digitale tijdperk van grote betekenis. Op 26 juni 1997 verklaarde het Amerikaanse
Supreme Court de omstreden Communications Decency Act in strijd met het First Amendment.68
Momenteel is een andere wet die tot censuur en daarmee tot beperking van de vrijheid van
meningsuiting zou leiden ter discsussie: de Child Online Protection Act.69
In 1995 begon de Amerikaanse hoogleraar informatica professor Daniel Bernstein een
rechtszaak tegen de beperking van de export van encryptieprogrammatuur. Zijn argumenten
kwamen er op neer dat ‘computer source code’ ook een vorm van ‘speech’ is en daarom niet mag
zijn onderworpen aan censuur. Een federale rechter (het U.S. Court of Appeals for the Ninth
Circuit) gaf Bernstein onlangs (in mei1999) gelijk.
Naast de vrijheid van meningsuiting staat in de Verenigde Staten in het kader van het digitale
tijdperk ook het recht op privacy sterk in de belangstelling. Het inmiddels vergevorderde overleg
met de EU over de uitwisseling van persoonsgegevens is daarvan een voorbeeld. In het kader van
67
SOU: 1997:49.
68
Zie http://www.epic.org/cda/.
69
Zie ACLU v. Reno II: The Legal Challenge to the Child Online Protection Act:
http://www.epic.org/free_speech/copa/.
71
dat overleg is een aantal privacybeginselen opgenomen in een zogeheten ‘safe harbor
arrangement’.70
Een indicatie van andere onderwerpen die in de Verenigde Staten momenteel actueel zijn
met betrekking tot grondrechten in het digitale tijdperk, geeft het overzicht van onderwerpen dat
momenteel de aandacht heeft van de Cyber-Rightswerkgroep van de organisatie Computer
Professionals for Social Responsibility (CPSR). Het gaat daarbij om de volgende onderwerpen:
•
Censorship and the Communications Decency Act
•
Always-on Internet access and high bandwidth
•
Domain name registration on the Internet
•
Privacy issues
•
Encryption and key recovery
•
Copyright and intellectual property proposals
•
Universal service and Internet pricing
•
Mergers in the communications industries
•
Spamming (unsolicited commercial electronic mail)
•
The Telecommunications Act of 1996
•
Digital telephone wiretapping
•
Government documents online
•
Wireless digital networks
•
Digital television
•
Internet telephony
•
The Church of Scientology vs. the Net
Over het laatste onderwerp heeft de rechtbank te ‘s-Gravenhage op 9 juni 1999 uitspraak
gedaan in de zaak van de Church of Spiritual Technology (Scientology) tegen (o.a.) XS4ALL en
Karin Spaink.71
70
Zie http://www.europa.eu.int/comm/dg15/en/media/dataprot/news/239.htm.
71
Zie http://www.xs4all.nl/~kspaink/cos/verd2ned.html.
72
7
Perspectief
Uit deze korte vergelijkende studie naar grondrechten inzake informatie en privacy in Frankrijk,
Duitsland, Zweden, de Verenigde Staten, Engeland, Canada en Zuid-Afrika komen enkele
algemene lijnen naar voren. Het valt op hoe verschillend landen omgaan met het verband tussen
moderne technologische ontwikkelingen en grondrechten. Al snel komt de vraag op: wat doet een
grondwet ertoe? De betekenis van de grondwet blijkt nogal te verschillen al naar gelang van de
plaats van de grondwet in het rechtsstelsel. Is er bijvoorbeeld wel (Frankrijk, Duitsland, Zweden,
VS, Canada, Zuid-Afrika) of geen (Nederland) toetsing van de wet aan de grondwet?
De volgende benaderingen kunnen worden onderscheiden:
Het vullen van de leemte die de Grondwet vertoont met wettelijke waarborgen voor de
rechten van de burgers - de Franse situatie.
Het zoveel mogelijk doortrekken van bestaande rechten naar de nieuwe situatie, tot
uitdrukking gebracht in de slogan: ‘Wat off line geldt moet ook on line gelden.’ Deze
zienswijze is in Nederland te horen.
Het aanknopen bij bestaande rechten, maar dan op basis van de waarden die daaraan ten
grondslag liggen en die elders in de grondwet zijn verwoord. Duitsland is hiervan een
voorbeeld omdat het steeds kan terugvallen op het algemene persoonlijkheidsrecht en de
menselijke waardigheid van art. 2 en 1 Grundgesetz.
Vernieuwing van de grondwet die rekening houdt met nieuwe technologie door de
grondrechten techniek-onafhankelijk te formuleren. Zweden is daarvan een voorbeeld in de
traditie van de rechtsstaat, Canada en Zuid-Afrika in de traditie van de ‘rule of law’.
Informatisering is niet aan landsgrenzen gebonden. Daarom ligt het voor de hand bij het
zoeken naar blijvende waarborgen aan te knopen bij documenten die in het verband van OESO,
Raad van Europa en Europese Unie tot stand komen en die op nationaal niveau te vertalen in
grondrechten die passen in de eigen grondwet en zijn toegesneden op de Nederlandse situatie.
Informatisering en grondrechten spelen niet alleen een rol in de verhouding tussen overheid
en individuele burgers. Zij hebben ook grote betekenis voor bedrijven en andere maatschappelijke
organisaties, die vaak internationaal opereren. Welke waarborgen kan een grondwet bieden tegen
bedreigingen die van machtige groepen uitgaan? Ook voor de beantwoording van deze vraag kan
rechtsvergelijking die verder kijkt dan het positieve recht een hulpmiddel zijn.
73