Arbeidsrecht in de praktijk Hoofdstuk 1

Arbeidsrecht in de praktijk
Hoofdstuk 1: de arbeidsovereenkomst
In dit hoofdstuk wordt de arbeidsovereenkomst besproken, en de verschillen met soortgelijke
overeenkomsten, zoals de aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht.
1. De arbeidsovereenkomst
1.1. Inleiding
De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst teneinde de positie van de werknemer te beschermen.
1.2. De arbeidsovereenkomst
1.2.1. Kenmerken van de arbeidsovereenkomst
De ongelijkheid tussen de economisch afhankelijkere partij, de werknemer, en de veelal sterkere partij,
de werkgever, moet worden gecompenseerd. Naast de criteria om te komen aan de
arbeidsovereenkomst, is de wil en de bedoeling van partijen belangrijk, en hoe zij invulling geven aan
die afspraken (HR Groen/Schoevers). Hierbij geldt in sommige gevallen een rechtsvermoeden van dat
er een overeenkomst is gesloten.
De arbeidsovereenkomst staat geregeld in art. 7:610 BW en verder. Er is sprake van een
arbeidsovereenkomst als:
 De werknemer zich verbindt persoonlijk arbeid te verrichten
 Tegen loon
 In dienst van de andere partij, de werkgever; er moet sprake zijn van een gezagsverhouding.
Naast deze criteria is de bedoeling van partijen belangrijk, en hoe zij inhoud geven aan de
overeenkomst (Hr Groen/Schoevers). Alle relevante omstandigheden van het geval dienen te worden
meegewogen in de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
1.2.2. De arbeidsverplichting
Het eerste vereiste van de arbeidsovereenkomst is de arbeidsverplichting. De werknemer dient de
arbeid zelf te verrichten (art. 7:659 BW). Er is dus sprake van een persoonsgebondenheid. Een
werknemer kan geen andere persoon opdragen het werk te doen. Ook als dit afgesproken is, mag er
geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Het draait er echt om dat de arbeid verricht wordt, het
maakt hierbij niet uit als dit maar een paar uur in de week is.
De arbeid wordt verricht in het belang van de werkgever. Indien een stagiair bij een kantoor meeloopt,
is er geen sprake van een arbeidsverplichting; er wordt dan namelijk niet gesproken van een
‘werkgeversbelang’, maar om een belang om zelf bij te leren. Er is dan ook geen sprake van een
arbeidsovereenkomst. Indien de stagiair steeds meer werk gaat uitvoeren en productiever wordt, zal er
eventueel wel sprake kunnen zijn van een arbeidsovereenkomst.
1.2.3. Tegen loon
Bij een arbeidsovereenkomst hoort een loonaanspraak, ongeacht de hoogte van deze tegenprestatie.
Loon staat geregeld in art. 7:624 BW. Het is de vergoeding die de werkgever is verschuldigd voor de
bedongen arbeid. Fooien en onkostenvergoedingen vallen niet onder loon, tenzij deze hoger zijn dan
de gemaakte kosten (verkapt loon).
1.2.4. Gezagsverhouding
De gezagsverhouding is het moeilijkste criterium om invulling aan te geven. Wat van belang is, is dat
de werkgever deze bevoegdheid heeft. Hij hoeft hier niet daadwerkelijk gebruik van te maken.
Naarmate de werknemer een grote eigen verantwoordelijkheid heeft met betrekking tot de inhoud van
zijn werk, zal gekeken moeten worden naar bijkomende omstandigheden om te bepalen of er sprake is
van een gezagsverhouding.
Vragen die je zou kunnen stellen om te bepalen of er een gezagsverhouding is zijn:
 Wie bepaalt de werktijden?
 Mag werk worden geweigerd en onder welke omstandigheden?
 Wie bepaalt de inhoud van het werk?
 Mag het werk door derden worden uitgevoerd?
 Wat is het karakter van de overeengekomen beloning?
 Draagt de werknemer ondernemersrisico?
 Beschikt de werknemer over andere opdrachtgevers?
1.3. De overeenkomst tot aanneming van werk
Bij de overeenkomst tot aanneming van werk verbindt de aannemer zich om voor de andere partij, de
opdrachtgever, buiten dienstbetrekking tegen een bepaalde of redelijke prijs een bepaald werk van
stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren. Dit is geregeld in art. 7:750 BW en verder.
Het kan dan gaan om het bouwen van een object, of het bewerken van een bestaand werk. Niet de
inspanning, maar het resultaat staat centraal. Er is dus sprake van een resultaatsverplichting.
Bij deze overeenkomst is het voor de aannemer wél mogelijk om het werk onder te verdelen en door
derden te laten verrichten. Dit zijn dan onderaannemers. De opdrachtgever is hoofdelijk aansprakelijk
voor het betalen van loon aan de aannemer en onderaannemers.
De aannemer voert zelfstandig zijn opdracht uit. Er bestaat geen gezagsverhouding, dus dit is een
verschil met de arbeidsovereenkomst in zijn meest zuivere vorm. Er is dus sprake van gelijkwaardige
partijen; deze dienen zich behoorlijk tegenover elkaar te gedragen.
1.4. De overeenkomst van opdracht
Bij de overeenkomst van opdracht verbindt de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere
partij, de opdrachtgever, buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten die in iets anders
bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het
uitgeven van werken of het vervoeren van personen of zaken (art. 7:400 BW).
Overeenkomsten van opdracht hebben vaak betrekking op werkzaamheden met een dienstverlenend
karakter, denk bijvoorbeeld aan adviseurs en advocaten.
Let wel op! Het criterium van ‘anders dan stoffelijke aard’ kan niet altijd letterlijk genomen worden.
Advocaten die processtukken opstellen, maken wel iets van stoffelijke aard, namelijk de
processtukken, maar dit in het kader van hun dienstverlening. Er is dan dus wel sprake van een
overeenkomst tot opdracht.
Net als de aannemer handelt de opdrachtnemer zelfstandig. Wel kan hij instructies ontvangen van de
opdrachtgever. Voor de opdrachtnemer geldt een inspanningsverplichting, een behaald resultaat is niet
vereist. Voor de opdracht hoeft geen vaste prijs te gelden, deze kan later afgesproken worden. De
opdrachtgever kan betaling opschorten als de opdrachtnemer geen goed werk levert (no cure no pay).
Hij moet zich bij opzeggen van de overeenkomst wel houden aan de redelijke termijn. Een belangrijke
bepaling hierbij art. 7:408 BW.
1.5. Tussen arbeidsovereenkomst en opdracht
Het is soms moeilijk om het verschil tussen een arbeidsovereenkomst en de andere soorten
overeenkomst te onderscheiden. Dit komt bijvoorbeeld voor bij freelanceovereenkomsten of
samenwerkingsovereenkomsten. Hier wordt nu verder op ingegaan.
1.5.1. Rechtsvermoeden van de arbeidsovereenkomst (art. 7:610a BW)
Dit artikel beschrijft een rechtsvermoeden voor het geval de aard van de overeenkomst onduidelijk is
of als onduidelijk is wat de werkgever en werknemer bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen
stond. Deze bepaling komt degene tegemoet die op basis van een overeenkomst is gaan werken, maar
feitelijk arbeid verricht op basis van een arbeidsovereenkomst. Het rechtsvermoeden wordt vermoed
aanwezig te zijn als de werknemer:




Tegen beloning
Voor de duur van drie opeenvolgende maanden
Wekelijks of voor ten minste 20 uur per maand
Arbeid verricht voor een ander.
Wordt voldaan aan deze criteria, is er een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst. Deze wordt
dan vermoed aanwezig te zijn.
1.5.2. Overeenkomst met zzp’ers
Zzp’ers kunnen ook een overeenkomst sluiten met opdrachtgevers. Volgens de afgesproken wijze
moet samengewerkt worden, volgens de modelovereenkomst. De zzp’er wordt door de opdrachtgever
betaald. Indien de zzp’er in loondienst of een fictieve dienstbetrekking staat, moet de opdrachtgever
naheffingsaanslag betalen. Deze kan hij vervolgens weer verhalen op de zzp’er.
Wordt niet gewerkt op basis van een modelovereenkomst, moeten partijen zelf beoordelen of er sprake
is van hetzij een dienstbetrekking op basis waarvan loonheffing en werknemersverzekeringpremies
moeten worden ingehouden en afgedragen, hetzij van een opdrachtovereenkomst. Dit is van belang,
omdat de werknemersverzekeringen zoals de WW, WIA en ZW ruimere begrippen hanteren
betreffende werknemers die niet in een gezagsverhouding staan (dienstbetrekking). Zzp’ers kunnen
dus afhankelijk van de soort overeenkomst onder de werknemersverzekeringen vallen, of niet (in een
dienstbetrekking wel, onder een arbeidsovereenkomst ingevolge het BW niet).
Zzp’ers onder een arbeidsovereenkomst hebben vaak maar één of twee opdrachtgevers, moeten de
opdracht zelf uitvoeren en mogen hierbij geen opdrachten van andere opdrachtgevers aanvaarden,
hebben weinig zeggenschap in werktijden, vakantiedagen en loon, er wordt geen btw gerekend over
het loon, de zzp’er moet zich houden aan strikte instructies etc.
1.5.3. Thuis- en telewerk
Werk tegen betaling kan door een werknemer ook thuis worden uitgevoerd. Op deze manier kunnen
opdrachtgevers geen gedetailleerde instructies geven, of controle uitoefenen, maar ook geen indeling
van werk maken; dit doet de werknemer zelf.
Daarnaast kan de werknemer de opdrachten uitzetten bij anderen, net zoals een aannemer dit kan.
Indien een thuiswerker ingeschreven staat bij de Kamer van Koophandel (KvK) en meer dan twee
opdrachtgevers heeft, is het aannemelijk dat er sprake is van een overeenkomst tot aanneming of een
overeenkomst van opdracht. Indien dit niet het geval is wordt de overeenkomst bepaald door middel
van de omstandigheden van het geval, de feitelijke werkzaamheden en of de werknemer dezelfde
taken uitvoert als de werknemers op kantoor (is dit het geval, is er waarschijnlijk sprake van een
arbeidsovereenkomst).
Ook als er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat de gezagsverhouding ontbreekt, gelden
de arbeidsrechtelijke normen. Zo geldt de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag (WML) ook
op thuis- en telewerk indien de opdrachtnemer voor ten hoogste twee andere opdrachtgevers werkt en
dit niet doet ter uitoefening van beroep of bedrijf. De thuiswerker heeft echter geen recht op vakantie
met behoud van loon en mist ook bij ziekte de bescherming die het BW aan werknemers toekent.
1.6. Flexibele arbeidsovereenkomsten
1.6.1. Inleiding
Er zijn naast de hierboven besproken overeenkomsten ook een aantal flexibele overeenkomst, zoals de
overeenkomst voor bepaalde tijd, het oproepcontract, de uitzendovereenkomst en de
payrollovereenkomst.
1.6.2. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
De arbeidsovereenkomst wordt gesloten voor een bepaalde tijd en loopt van rechtswege af op het
moment deze tijd verstrijkt (art. 7:667 BW). De termijn kan worden bepaald door een kalendermatige
tijd (bijvoorbeeld 2 december 2016), of na een betrekkelijk bepaalde tijd (bv. de voltooiing van een
project). De overeenkomst hoeft niet te worden opgezegd, tenzij dit schriftelijk is overeengekomen.
Indien de overeenkomst wordt aangegaan voor langer dan 6 maanden, moet de werkgever een maand
voor opzegging doorgeven aan de werknemer of hij het contract wil voortzetten. Indien hij dit niet
doet, moet de werkgever een maand loon betalen aan de werknemer.
Proeftijd is alleen mogelijk bij een overeenkomst van langer van 6 maanden.
1.6.3. Oproepcontracten
 Oproepcontract
Bij een oproepkracht spreken partijen af dat de werkgever de oproepkracht kan of moet oproepen als
er werk voorhanden is, waarna de oproepkracht kan of moet komen werken. Er zijn twee typen
oproepovereenkomsten:
- De uitgestelde prestatieplicht: De overeenkomst om te werken als oproepkracht
geldt als arbeidsovereenkomst vanaf het moment van de eerste oproep. De
oproepkracht verplicht zich gehoor te geven aan de oproep. Hij moet dus komen
werken als hij opgeroepen wordt. Hij heeft een prestatieplicht, namelijk om te
komen werken. Dit contract kan voor een bepaalde of onbepaalde tijd worden
aangegaan. De oproep van de werkgever moet minimaal 4 dagen van tevoren
worden doorgegeven aan de werknemer, zodat deze weet waar hij aan toe is. De
werknemer kan werken op basis van een nuluren-contract of een min-maxcontract
(een aantal uren per week). Indien er geen werk is, mag de werkgever de
loonbetaling voor 6 maanden stopzetten, als dit schriftelijk overeengekomen is in
de cao (art. 7:628 lid 5 BW). De bepalingen art. 7:611 en art. 7:610b BW geven
bescherming aan de werknemer.
- De voorovereenkomst: De voorovereenkomst is geen arbeidsovereenkomst, maar
een overeenkomst waarin wordt geregeld dat de partijen een arbeidsovereenkomst
willen aangaan. Er is dan meer vrijheid om werk aan te bieden en aan te nemen.
De oproepkracht mag de opdracht ook weigeren. Hij is niet verplicht om gehoor te
geven aan de oproep. Geeft hij vier keer geen gehoor, en ligt tussen de
onderbrekingen tussen de oproepen minder dan zes maanden, wordt de
overeenkomst omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:668a lid 1
BW).
1.6.4. Uitzendovereenkomst
 Uitzendovereenkomst
De uitzendovereenkomst is de overeenkomst tussen uitlener en uitzendkracht, waarbij de werkgever
een werknemer ter beschikking stelt aan de inlener. De werknemer werkt onder toezicht en leiding van
de inlener. De overeenkomst is geregeld in art. 7:690 BW en verder.
De uitlener is vaak een detacheringsbureau of een uitzendbureau.
Art. 7:616a BW bepaalt dat de inlener, naast de uitzendwerkgever, hoofdelijk aansprakelijk is voor de
betaling van het loon van de werknemer.
Het uitzendbureau en de uitzendkracht hebben een vrijheid bij het verbreken van de
uitzendovereenkomst. Na 26 of 78 gewerkte weken krijgt de ketenregeling van art. 7:668a lid 1 BW
gelding. Na deze periode komt de uitzendkracht in dienst van het bedrijf, de inlener.
Uitzendwerkgever en uitzendkracht kunnen schriftelijk vaststellen wanneer de overeenkomst van
rechtswege zal komen te vervallen.
Naast het Burgerlijk Wetboek is de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) van
belang bij de uitzendovereenkomst. Volgens art. 8 heeft de uitzendkracht dezelfde
arbeidsovereenkomsten als werknemers die geen arbeidskracht zijn. Zij dienen gelijk behandeld te
worden, ook op het gebied van zwangerschap, ziekte en godsdienst.
1.6.5. Payrolling
 Payrollovereenkomst
Een payrollovereenkomst is een overeenkomst waarbij drie partijen optreden, die lijkt op de
uitzendovereenkomst. Payroll-bedrijven sluiten hierbij een overeenkomst met werknemers, om hen
vervolgens ter beschikking te stellen aan een derde, om onder diens leiding en toezicht, werkzaam te
zijn gedurende een langere tijd.
Payrollondernemingen dienen zich ook aan de Waadi te houden.
1.7. Bijzondere arbeidsverhoudingen
1.7.1. Statutair bestuurder
Er bestaan in Nederland bijzondere arbeidsverhoudingen. Hierbij is het arbeidsrecht niet of niet geheel
van toepassing, ondanks dat er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst. Een voorbeeld is een
statutair bestuurder. Deze is rechtsgeldig vertegenwoordiger van een vennootschap, zowel intern als
extern. Dit kan een rechtspersoon of een natuurlijk persoon zijn, en wordt benoemd door de algemene
vergadering van aandeelhouders (art. 2:132/2:242 BW).
De vennootschapsrechtelijke relatie tussen de statutaire bestuurder en de vennootschap wordt geregeld
in de artikelen 2:129 BW en 2:239 BW. Indien de bestuurder naast een vennootschapsrechtelijke
betrekking ook een arbeidsrechtelijke betrekking heeft, is er een dubbele rechtsbetrekking.
De bestuurder heeft een hogere verantwoordelijkheid, hij kan aansprakelijk worden gesteld op grond
van onbehoorlijk bestuur. Bij reguliere werknemers kan dit niet, zij zijn slechts verantwoordelijk
indien er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid (art. 7:661 BW).
De bestuurder kan worden ontslagen of geschorst door de vergadering van aandeelhouders (art.
2:134/244 BW).
1.7.2. De grensoverschrijdende arbeidsovereenkomst
Wanneer een Nederlandse werkgever een werknemer naar een ander land detacheert of wanneer de
werknemer als een expat in Nederland werkzaam is, kunnen bepalingen van het arbeidsrecht afwijken
van het Nederlands recht. Er is dan sprake van een grensoverschrijdende arbeidsovereenkomst.
Een belangrijke verordening hierbij is de Rome I verordening. Een uitgangspunt bij de
grensoverschrijdende arbeidsovereenkomst is de rechtskeuze (de keuze van welke staat het recht
geldt). Deze mag er niet toe leiden dat de werknemer zijn bescherming verliest die hij zou kunnen
ontlenen aan dwingendrechtelijke bepalingen van het recht dat van toepassing zou zijn als de
rechtskeuze niet zou zijn gemaakt (art. 8 lid 1 Rome I). hebben partijen niet gekozen welk recht op de
arbeidsovereenkomst van toepassing zal zijn, is het recht van toepassing van de staat waar de
werknemer gewoonlijk het werk verricht (lid 2). Indien de werknemer in meerdere landen werkt, geldt
het recht van de plaats waar de werkgever gevestigd is (lid 3). Indien er een nauwe verbondenheid
blijkt te zijn met een ander land, kan dit land worden aangewend als rechtskeuze (lid 4).
Werknemers binnen de Europese Unie kunnen ook tijdelijk gedetacheerd worden naar een ander land,
deze hebben dan een arbeidsrechtelijke bescherming in het land waar zij tijdelijk werkzaam zijn.
Tevens genieten zij bescherming op grond van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers
in de EU (WagwEU). Zij hebben recht op minimumarbeidsvoorwaarden. Deze hebben ook gelding
naast de cao.
1.7.3. De AOW-gerechtigde
AOW-gerechtigden kunnen nog steeds arbeidsovereenkomsten sluiten. AOW-gerechtigden hebben
dan wel minder bescherming als jongere werknemers. De werknemersverzekeringen zijn niet meer op
hen van toepassing, omdat zij een AOW-uitkering ontvangen en een aanvullend pensioen. Wel geldt
voor hen de bescherming van minimumloon (art. 7 lid 1 WML).