Het non-discriminatie beginsel

Advocatenkantoor
Eisenmann
NIEUWSBRIEF ARBEIDSRECHT
NOVEMBER 2002
Nieuw artikel 7:649 BW
Met een ‘aan zekerheid grenzende’
waarschijnlijkheid zal eind van dit jaar een
nieuwe EG-richtlijn in Nederland worden
geïmplementeerd. Deze zalNOVEMBER
onder andere2002
leiden tot de inwerkingtreding van artikel
7:649 BW, het ‘non-discriminatie beginsel’.
Dit beginsel heeft tot gevolg, dat geen
onderscheid in arbeidsvoorwaarden meer
gemaakt mag worden tussen werknemers
met een tijdelijk contract en die met een
vast contract.
Het non-discriminatie beginsel
Uitgangspunt van deze bepaling is dat
werknemers met een tijdelijk dienstverband niet gediscrimineerd mogen worden
enkel en alleen vanwege de tijdelijkheid
van hun aanstelling en dezelfde behandeling behoren te krijgen als werknemers
met een overeenkomst voor onbepaalde
tijd. Doel hiervan is het terugdringen/
voorkomen van misbruik door de
werkgever, bij opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd (lees: het zo
lang mogelijk uitstellen van een vast
contract, onder toepassing van artikel
7:668a BW). De bepaling zoekt het
evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid,
tussen enerzijds het concurrerend vermogen van de werkgever (het bedrijfsleven)
en anderzijds de belangen van de werknemer. Hierbij wordt opgemerkt dat werknemers in het kader van een uitzendovereenkomst van de werking van de bepaling
worden uitgesloten. Het non-discriminatie
beginsel richt zich met name op werknemers in de zin van titel 7.10 BW.1
Het eerste lid van 7:649 luidt: “de werkgever
mag geen onderscheid maken tussen werknemers in de arbeidsvoorwaarden op grond
van het al dan niet tjidelijke karakter van de
arbeidsovereenkomst, tenzij een dergelijk
onderscheid objectief gerechtvaardigd is.”
Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzegt om de
reden, dat deze een beroep heeft gedaan
op bovenstaande bepaling, dan is deze
opzegging vernietigbaar (met inachtneming
van een termijn van zes maanden na de
dag waartegen is opgezegd). Een beding
in strijd met het non-discriminatie beginsel
is zelfs nietig. De toetsing van de arbeidsovereenkomst wordt uitgevoerd door de
Commissie gelijke behandeling, waarbij
deze uitgaat van de arbeidsvoorwaarden
van de werknemer in vaste dienst. Ter
zake geeft de commissie een niet-bindend
oordeel, dat een bijdrage kan leveren in
een eventuele procedure voor de rechter.
Direct en indirect onderscheid
Het door de werkgever gemaakte
onderscheid, dat kan leiden tot een geslaagd beroep op het non-discriminatie
1
Andere overeenkomsten waarbij een zekere
gezagsverhouding bestaat vallen eventueel ook
onder de werking van het non-discriminatie
beginsel.
beginsel, kan zowel direct als indirect zijn.
In het eerste geval is de tijdelijkheid van
de overeenkomst het criterium voor het
gemaakte onderscheid, terwijl in het tweede een maatregel niet ‘zichtbaar’ discriminatoir is, maar deze toch een nadelig
onderscheid voor de tijdelijke werknemer
tot gevolg heeft. De werkgever zal zich
dus steeds bewust moeten zijn van de
gevolgen van de door hem gehanteerde
regelingen.
Objectief gerechtvaardigd onderscheid
Het maken van onderscheid tussen tijdelijke werknemers en werknemers met een
vast contract is volgens het eerste lid van
artikel 7:649 BW slechts toelaatbaar indien
dit onderscheid objectief gerechtvaardigd
is. Van objectieve rechtvaardiging is sprake als het onderscheid legitiem, doelmatig
en proportioneel is; het onderscheid moet
voorzien in een werkelijke behoefte van de
werkgever, het middel (de maatregel die
leidt tot het onderscheid) moet geschikt zijn
om in deze behoefte te voorzien en moet
daarvoor tevens noodzakelijk zijn.2 Deze
vereisten worden strikt toegepast, waardoor de werkgever zich er niet al te
makkelijk ‘van af zal kunnen maken’ door
zich eenvoudigweg op deze criteria te
beroepen. Uiteraard zijn in iedere situatie
de omstandigheden van het geval van
zwaarwegende betekenis.
Pensioen- en spaarloonregelingen
In een aantal gevallen is de regering van
oordeel, dat mogelijk sprake is van objectief gerechtvaardigd onderscheid. Zo
heeft zij geoordeeld dat bij pensioen- en
spaarloonregelingen de zeer korte duur
van de arbeidsovereenkomst kan leiden
tot onevenredig zware administratieve
2
Zie o.m. HvJ EG 15/12/1994, JAR 1995/36.
lasten en financiële belasting, die het
onderscheid kunnen rechtvaardigen.
Vakantiedagen en resultaatafhankelijke uitkeringen
Anderzijds, in de gevallen waarin niet snel
een gerechtvaardigd onderscheid bestaat,
kan men bijvoorbeeld denken aan de
regeling van het minimum aantal vakantiedagen. Deze lenen zich eenvoudig voor
evenredige toepassing, waardoor het
onderscheid veelal niet gerechtvaardigd is.
Bij resultaat afhankelijke uitkeringen kan
deze evenredigheid wat moeilijker toepasbaar zijn, aangezien rekening moet
worden gehouden met het moment van
vaststelling van de bonus, de periode
waaraan het resultaat kan worden toegerekend en wat het aandeel van de tijdelijke werknemer hierin is (geweest). Uiteraard kan men in dit geval voor evenredige toepassing van de uitkering schattingen en/of gemiddelden hanteren.
Opheffen van onderscheid
In de meeste gevallen is de boven genoemde evenredige toepassing van arbeidsvoorwaarden bij tijdelijke werknemers een
afdoende regeling om de discriminatoire
situatie op te heffen. Ook bestaat de
zogenaamde ‘drempelperiode’. Bij het
hanteren van een dergelijke periode is de
toepasselijkheid van arbeidsvoorwaarden
afhankelijk van de feitelijke diensttijd en
niet van de aard van het (tijdelijk)
arbeidscontract. Dit kan ondermeer van
pas komen bij pensioenregelingen, waarbij
het wenselijk is dat de tijdelijke werknemer, ondanks de korte duur van zijn
dienstverband, toch pensioen opbouwt.
Men kan bijvoorbeeld stellen dat iedere
werknemer na een dienstverband van een
jaar begint met het opbouwen van
pensioen. Tevens bestaat de mogelijkheid
van het voorkomen van onderscheid (door
het aanpassen van de overeenkomst) of
compensatie door toepassing van een
andere gelijkwaardige arbeidsvoorwaarde.
november 2002
Advocatenkantoor Eisenmann
Postbus 678, 1180 AR Amsterdam
Tel: 020 – 445 8 445
Fax: 020 - 445 7 445
[email protected]