De Wwz en gelijke behandeling

De Wwz en gelijke behandeling
Een onderzoek naar de uitzonderingen bij de
ketenregeling en de transitievergoeding in het licht van
gelijkebehandelingswetgeving
Naam: Astrid Dohmen
ANR: 724401
Begeleider: mr. dr. J. van Drongelen
Tweede lezer: mr. A.D.M. van Rijs
Afstudeerrichting: Master Rechtsgeleerdheid
Datum: 12 oktober 2016
Verdediging:
Inhoudsopgave
Lijst van gebruikte afkortingen ................................................................................................................ 4
Hoofdstuk 1: Inleiding ........................................................................................................................... 6
1.1 Probleemanalyse en onderzoeksdoel ............................................................................................. 6
1.2 Probleemstelling en deelvragen ..................................................................................................... 6
1.4 Methodologie ................................................................................................................................. 8
1.5 Structuur......................................................................................................................................... 8
Hoofdstuk 2: Onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur ..................................................... 9
2.1 Inleiding ......................................................................................................................................... 9
2.2 Gelijkebehandelingswetgeving .................................................................................................... 10
2.3 Direct en indirect onderscheid ..................................................................................................... 11
2.4 Objectieve rechtvaardiging .......................................................................................................... 12
2.5 Onderscheid naar leeftijd bij de arbeid ........................................................................................ 13
2.5.1 Inleiding ..................................................................................................................................... 13
2.5.2 Verboden onderscheid naar leeftijd bij de arbeid...................................................................... 14
2.5.3 Uitzonderingen op het verbod van onderscheid naar leeftijd bij de arbeid............................... 14
2.6 Onderscheid naar arbeidsduur...................................................................................................... 20
2.6.1 Inleiding ..................................................................................................................................... 20
2.6.2 Verboden onderscheid naar arbeidsduur................................................................................... 21
2.6.3 Uitzondering op het verbod van onderscheid naar arbeidsduur ............................................... 21
Hoofdstuk 3: De uitzondering bij de ketenregeling: gerechtvaardigd onderscheid op grond van
leeftijd en arbeidsduur? ...................................................................................................................... 24
3.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 24
3.2 De ketenregeling en de uitzondering voor jongeren .................................................................... 24
3.2 Onderscheid op grond van leeftijd .............................................................................................. 27
3.2.1 Inleiding ..................................................................................................................................... 27
3.3.2 Objectieve rechtvaardiging? ...................................................................................................... 27
3.3 Onderscheid naar arbeidsduur...................................................................................................... 29
3.3.1 Inleiding ..................................................................................................................................... 29
3.4.2 Objectieve rechtvaardiging? ...................................................................................................... 30
Hoofdstuk 4: De uitzonderingen bij de transitievergoeding: gerechtvaardigd onderscheid op grond
van leeftijd en arbeidsduur? ............................................................................................................... 32
4.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 32
4.2 De transitievergoeding en de uitzondering voor jongeren en ouderen............................................. 32
4.2 De uitzondering voor jongeren: onderscheid op grond van leeftijd ............................................. 34
4.2.1 Inleiding .................................................................................................................................... 34
4.2.2 Objectieve rechtvaardiging? ...................................................................................................... 34
4.3 Uitzondering voor jongeren: onderscheid naar arbeidsduur ........................................................ 36
4.3.1 Inleiding ..................................................................................................................................... 36
4.3.2 Objectieve rechtvaardiging? ...................................................................................................... 37
4.4 Uitzondering voor ouderen: onderscheid op grond van leeftijd................................................... 38
4.4.1 Inleiding ..................................................................................................................................... 38
4.4.2 Objectieve rechtvaardiging? ...................................................................................................... 39
Hoofdstuk 5: Conclusie........................................................................................................................ 44
Literatuurlijst.......................................................................................................................................... 47
Jurisprudentielijst ................................................................................................................................... 51
Lijst van gebruikte afkortingen
AOW
Algemene Ouderdomswet
art.
artikel
AWGB
Algemene Wet Gelijke Behandeling
BW
Burgerlijk Wetboek
cao
collectieve arbeidsovereenkomst
ECLI
European Case Law Identifier
EG
Europese Gemeenschap
EU
Europese Unie
Europese Hof
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap/Hof van Justitie van de
Europese Unie
Hof
Gerechtshof
HR
Hoge Raad
HvJ EG
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap
HvJ EU
Hof van Justitie van de Europese Unie
JAR
Jurisprudentie Arbeidsrecht
Jur.
Jurisprudentie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (tot 1990)
Jur. I
Jurisprudentie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (sinds 1990)
KLM
Koninklijke Luchtvaart Maatschappij
KNVB
Koninklijke Nederlandse Voetbalbond
NJ
Nederlandse Jurisprudentie
NJB
Nederlands Juristenblad
nr.
nummer
p.
pagina
para.
paragraaf
PbEG
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
r.o.
rechtsoverweging
Stb.
Staatsblad
WGB
Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid
WGBH/CZ
Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte
Wwz
Wet werk en zekerheid
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Probleemanalyse en onderzoeksdoel
De Wet werk en zekerheid (Wwz) heeft voor flink wat veranderingen in het arbeidsrecht gezorgd.
Zo is in het nieuwe ontslagrecht de ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule en
de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding vervangen door de transitievergoeding (art. 7:673
BW). Daarnaast is bij de ketenregeling de termijn van 36 maanden teruggeschroefd naar 24
maanden en wordt
de keten pas doorbroken als er zes maanden tussen twee
arbeidsovereenkomsten hebben gezeten (art. 7:668a BW). Zowel de transitievergoeding als de
ketenregeling zijn echter niet van toepassing op werknemers jonger dan 18 jaar waarvan de
gemiddelde arbeidsomvang twaalf uur of minder per week bedroeg. Daarnaast is de
transitievergoeding niet verschuldigd als de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt
voortgezet nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, of als de
arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet in verband met het bereiken van die leeftijd. Dit
werpt
de
vraag
op
of
deze
uitzonderingen
in
overeenstemming
zijn
met
gelijkebehandelingswetgeving op zowel nationaal als Europees niveau.
Het eerste doel van dit onderzoek is het beschrijven wanneer sprake is van verboden onderscheid
op grond van leeftijd bij de arbeid en naar arbeidsduur en wanneer dit onderscheid objectief
gerechtvaardigd is en dus toegestaan. Het tweede doel van dit onderzoek is beoordelen of en zo
ja, in hoeverre, de bepalingen omtrent de ketenregeling en de transitievergoeding strijd opleveren
met deze verboden.
1.2 Probleemstelling en deelvragen
Bovenstaande leidt tot de volgende onderzoeksvraag:
Levert het bij de ketenregeling en de transitievergoeding buiten beschouwing laten van kleine
deeltijdbanen vóór de 18e verjaardag en het niet toekennen van een transitievergoeding aan
werknemers wiens arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet in verband met het
bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur op,
en zo ja, in hoeverre?
De onderzoeksvraag kan aan de hand van de volgende deelvragen worden beantwoord:
1. Wanneer is sprake van een objectieve rechtvaardiging voor onderscheid op grond van leeftijd
en arbeidsduur?
2. Is er bij de uitzondering voor jongeren bij de ketenregeling sprake van onderscheid op grond
van leeftijd en arbeidsduur en zo ja, is er sprake van een objectieve rechtvaardiging voor het
maken van onderscheid?
3. Is er bij de uitzondering voor jongeren bij de transitievergoeding sprake van onderscheid op
grond van leeftijd en arbeidsduur en zo ja, is er sprake van een objectieve rechtvaardiging voor
het maken van onderscheid?
4. Is er bij de uitzondering voor ouderen bij de transitievergoeding sprake van onderscheid naar
leeftijd en zo ja, is er sprake van een objectieve rechtvaardiging voor het maken van onderscheid?
1.3 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie
Dit onderzoek is van belang voor de positie van twee groepen werknemers: werknemers jonger
dan 18 jaar met een gemiddelde arbeidsomvang van twaalf uur of minder per week en
werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd of een andere met de werkgever overeengekomen
pensioenleeftijd hebben bereikt of deze leeftijd binnen afzienbare tijd zullen bereiken. Indien
blijkt
dat
de
uitzonderingen
bij
de
transitievergoeding
strijd
opleveren
met
gelijkebehandelingswetgeving, dan kunnen deze werknemers dus wel aanspraak maken op een
transitievergoeding, mits zij ook aan de andere voorwaarden als genoemd in art. 7:673 BW
voldoen. Daarnaast vallen jongeren met een kleine deeltijdbaan dan wel onder het
toepassingsbereik van de ketenregeling. Beantwoording van de onderzoeksvraag is daarnaast van
wetenschappelijk belang. Indien blijkt dat bij de uitzonderingen bij de ketenregeling en de
transitievergoeding onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur wordt gemaakt en dit
onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is, betekent dit immers dat de huidige wetgeving op
dit punt zal moeten worden aangepast.
1.4 Methodologie
Voor dit onderzoek staat een literatuur- en jurisprudentieonderzoek centraal. Vakliteratuur en
wetgeving over gelijke behandeling bij de arbeid helpen bij het beschrijvende deel van het
onderzoek op grond waarvan de deelvragen en uiteindelijk de onderzoeksvraag kunnen worden
beantwoord. Omdat in jurisprudentie concrete invulling wordt gegeven aan gelijke behandeling
bij de arbeid, zal ook dit meehelpen aan het beantwoorden van deze vragen. Er wordt gebruik
gemaakt van zowel nationale als Europese wetgeving en jurisprudentie.
1.5 Structuur
Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden, wordt in het tweede hoofdstuk het onderscheid op
grond van leeftijd bij de arbeid en het onderscheid naar arbeidsduur uiteengezet. Ook wordt hier
de objectieve rechtvaardiging van dit onderscheid beschreven. In het derde hoofdstuk wordt
vervolgens de uitzondering voor jongeren bij de ketenregeling beoordeeld in het licht van
onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeid en arbeidsduur. Daarna wordt in het vierde
hoofdstuk de uitzondering voor jongeren en ouderen bij de transitievergoeding in dit licht
beoordeeld. Tot slot bevat het vijfde en laatste hoofdstuk een samenvatting van het onderzoek en
een conclusie met een antwoord op de onderzoeksvraag.
Hoofdstuk 2: Onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur
2.1 Inleiding
Het in art. 1 Grondwet neergelegde beginsel behoort tot de fundamenten waarop het recht
berust.1 Dit beginsel houdt in dat allen die zich in Nederland bevinden, in gelijke gevallen gelijk
worden behandeld en dat discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke
gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook niet is toegestaan. Het grondrecht op gelijke
behandeling en non-discriminatie vloeit voort uit de persoonlijke waardigheid van ieder mens.2
Niet elke vorm van ongelijke behandeling wordt echter als discriminatie aangemerkt. Zo zal het
afwijzen van een sollicitant omdat deze niet de opleiding heeft genoten die voor de functie
vereist is, niet als discriminatie worden aangemerkt. Onder ‘discriminatie’ wordt namelijk
verstaan een ander behandelen op een manier waarop die ander duidelijk wordt gemaakt dat hij
in aspecten van zijn ‘mens-zijn’ als onvolwaardig wordt beschouwd.3 Van discriminatie is alleen
sprake als onderscheid wordt gemaakt op grond van bepaalde criteria die nauw met de persoon
zijn verbonden. 4 Het in de Grondwet neergelegde non-discriminatiebeginsel beoogt door het
verbieden van een onderscheid wezenlijke eigenschappen van de persoonlijke identiteit te
beschermen 5 , zoals ras, geslacht, seksuele gerichtheid, politieke gezindheid, godsdienst en
levensovertuiging. Dit zijn groepsgebonden eigenschappen waarvan niet of alleen ten nadele van
de eigen persoonlijkheid afstand kan worden gedaan.6 In het voorbeeld van de sollicitant is het
dus anders wanneer deze bijvoorbeeld wordt afgewezen om het feit dat hij van een bepaald ras of
geslacht is; in dat geval is er sprake van discriminatie.7 Door de open formulering ‘op welke
grond dan ook’ vallen ook niet-expliciet in art. 1 Grondwet genoemde discriminatiegronden
onder de reikwijdte van dit artikel. Hierbij moet gedacht worden aan gezondheid, handicap en
1
Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p. 129.
Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3 (memorie van toelichting) p. 1.
3
Handelingen II 1976/77, p. 2150-2151.
4
Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3 (memorie van toelichting) p. 3.
5
Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3 (memorie van toelichting) p. 4.
6
Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p. 129.
7
Er kan echter een objectieve rechtvaardiging bestaan voor het onderscheid, zodat van een verboden onderscheid
geen sprake is. Zo zal er ingeval een modellenbureau voor een klant specifiek op zoek is naar een vrouwelijk model,
geen sprake zijn van discriminatie. Zie voor een uitleg van de objectieve rechtvaardiging paragraaf 2.4.
2
chronische ziekte en burgerlijke staat. Ook de discriminatiegrond leeftijd valt onder de reikwijdte
van art. 1 Grondwet.8
In 2.2 wordt de gelijkebehandelingswetgeving beknopt weergegeven. In 2.3 wordt vervolgens
direct en indirect onderscheid beschreven. In 2.4 is een uitwerking gegeven van het criterium
‘objectieve rechtvaardiging’ op grond waarvan het maken van onderscheid kan worden
gerechtvaardigd. In 2.5 wordt onderscheid op grond van leeftijd behandeld en 2.6, tot slot,
behandelt onderscheid naar arbeidsduur.
2.2 Gelijkebehandelingswetgeving
De gelijkebehandelingswetgeving met betrekking tot de arbeid is op nationaal niveau neergelegd
in verschillende wetten. Ook bevat het BW een aantal bepalingen die betrekking hebben op
gelijke behandeling bij de arbeid. Deze wetten en bepalingen in het BW zijn gebaseerd op
Europese richtlijnen.
De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid9 (WGB) verbiedt het maken
van zowel direct als indirect onderscheid op grond van geslacht. Deze wet is een uitwerking van
verschillende Europese richtlijnen inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Met
de komst van WGB is art. 7:646 aan het BW toegevoegd. De WGB is een aanvulling op dit
artikel en heeft voornamelijk betekenis bij onderscheid op grond van geslacht bij de werving en
selectie van werknemers, gelijke beloning en pensioenvoorzieningen. 10 Daarnaast is op grond
van de Algemene wet gelijke behandeling 11 (AWGB) onderscheid op grond van godsdienst,
levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, seksuele geaardheid en
burgerlijke staat ten aanzien van onder andere de arbeid, verboden. De AWGB is een uitwerking
van Richtlijn 2000/78 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid
8
Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p. 129.
Wet van 1 maart 1980, houdende aanpassingen van de Nederlandse wetgeving aan de richtlijn van de raad van de
Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976 inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Stb. 1980,
86.
10
Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p. 131.
11
Wet van 2 maart 1994, houdende algemene regels ter bescherming tegen discriminatie op grond van godsdienst,
levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of
burgerlijke staat, Stb. 1994, 230.
9
en beroep (Richtlijn 2000/78).12 De bepalingen in de AWGB vormen een aanvulling op wat in de
WGB en art. 7:646 BW is bepaald (art. 4 AWGB). Ook art. 7:648 BW heeft betrekking op
gelijke behandeling bij de arbeid. 13 Dit artikel verbiedt het maken van onderscheid tussen
werknemers naar arbeidsduur en is een implementatie van Richtlijn 97/81/EG betreffende de
raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid 14 (Richtlijn 97/81). Daarnaast verbiedt art. 7:649 BW
het maken van onderscheid op grond van de duur van de arbeidsovereenkomst.15 Dit artikel is
gebaseerd
op
Richtlijn
1999/70/EG
betreffende
de
raamovereenkomst
inzake
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.16 De Wet gelijke behandeling op grond van handicap
of chronische ziekte17 (WGBH/CZ) verbiedt, zoals de naam al doet vermoeden, het maken van
onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij onder andere de arbeid. Ook deze
wet is een uitvoering van Richtlijn 2000/78. Tot slot verbiedt de Wet gelijke behandeling op
grond van leeftijd bij de arbeid 18 (WGBL), die een uitvoering is van Richtlijn 2000/78, het
maken van onderscheid op grond van leeftijd bij onder andere de arbeid.
2.3 Direct en indirect onderscheid
Bij het maken van onderscheid kan sprake zijn van direct en indirect onderscheid. Bij ‘direct
onderscheid’ gaat het om het maken van onderscheid op grond van een hoedanigheid die
uitdrukkelijk onder het verbod op het maken van onderscheid valt.19 Denk hierbij aan het in een
personeelsadvertentie opnemen van een leeftijdsgrens voor de sollicitant. Er wordt van ‘indirect
onderscheid’ gesproken als een op het eerste gezicht neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze
12
Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in
arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303/16.
13
Wet van 3 juli 1996, houdende wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek en de Ambtenarenwet in verband met het
verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur, Stb. 1996, 391.
14
Richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door de Unice, het CEEP en het EVV
gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, PbEG 1998, L 14/9.
15
Wet van 7 november 2002 tot uitvoering van Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van de Europese Unie van 28 juni
1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, Stb. 2002, 560.
16
Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP
gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
17
Wet van 3 april 2003 tot vaststelling van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap op chronische ziekte,
Stb. 2003, 206.
18
Wet van 28 december 2003, houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, beroep of
beroepsonderwijs, Stb. 2004, 30.
19
Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p. 134.
personen treft die door specifieke gelijkebehandelingswetgeving juist worden beschermd (zie
bijvoorbeeld art. 1 onderdeel b AWGB en art. 1 onderdeel b WGB). 20 Van indirect onderscheid
is bijvoorbeeld sprake als in een personeelsadvertentie is opgenomen dat er een bepaalde
ervaring wordt verlangd, of als wordt gesproken van ‘pas afgestudeerd’.21 Als bij een vacature
een ervaringseis van minimaal tien jaar wordt gesteld, zal dit een sollicitant van 20 jaar immers
over het algemeen harder treffen dan een sollicitant van 40 jaar. Bij de eis van ‘pas afgestudeerd’
geldt juist dat de 40-jarige sollicitant hiervan vaker nadeel zal ondervinden dan zijn 20-jarige
concurrent.
2.4 Objectieve rechtvaardiging
Het maken van direct onderscheid is verboden, tenzij hierop een wettelijke uitzondering is
gemaakt. Ook het maken van indirect onderscheid is niet toegestaan, tenzij er voor het maken
van dit onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Niet in alle
gelijkebehandelingswetgeving is echter sprake van direct onderscheid met uitzonderingen (zie
bijvoorbeeld art. 1 WGBL en art. 7:648 BW). Ook in dergelijke gevallen is direct onderscheid
mogelijk als dit objectief gerechtvaardigd is. Bij een beroep op een objectieve
rechtvaardigingsgrond moet worden aangetoond dat een bepaalde handelswijze kan worden
verklaard door factoren die niets te maken hebben met een ongerechtvaardigd onderscheid. 22 Het
Europese Hof heeft in een aantal uitspraken de criteria ontwikkeld aan de hand waarvan kan
worden beoordeeld of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Ten eerste moet het
middel dat is gekozen om het doel te bereiken, beantwoorden aan de werkelijke behoefte van de
onderneming. Met andere woorden, het middel moet legitiem zijn. Ten tweede moet het gekozen
middel passend zijn: het middel moet geschikt zijn om het doel te bereiken. Dit heeft betrekking
op de doelmatigheid van de middelen. Tot slot moet het gekozen middel noodzakelijk zijn om
dat doel te bereiken. Dit staat bekend als het proportionaliteitsvereiste.23
20
Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p. 136.
Bouwens & Duk 2012, p. 182.
22
Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p. 136.
23
HvJ EG 13 mei 1986, C-170/84, Jur. 1986, p. 1607 (Bilka) en HvJ EG 13 juli 1989, C-171/88, Jur. 1989, p. 2743
(Rinner-Kühn).
21
2.5 Onderscheid naar leeftijd bij de arbeid
2.5.1 Inleiding
Op Europees niveau staat de bestrijding van discriminatie op grond van leeftijd hoog in het
vaandel. Het Europese Hof heeft in 2005 de bestrijding van discriminatie op grond van leeftijd
zelfs als een algemeen beginsel van het recht van de Europese Unie aangemerkt. 24 Richtlijn
2000/78 creëert met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader voor de bestrijding van
discriminatie op grond van – onder meer – leeftijd (art. 1 Richtlijn 2000/78). Op nationaal niveau
verbiedt de WGBL het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij onder andere de arbeid.
Omdat bij onderscheid naar leeftijd ten aanzien van zowel direct als indirect onderscheid een
objectieve rechtvaardiging kan bestaan, bevat de WGBL geen tweedeling tussen beide vormen
van onderscheid.25
De term ‘leeftijd’ kan twee betekenissen hebben. Ten eerste kan het betrekking hebben op de tijd
dat iemand leeft. Daarnaast kan het de betekenis hebben van het gedeelte van het leven dat
iemand al achter de rug heeft. In de meeste gevallen wordt leeftijd uitgedrukt in jaren. 26 Als in
een personeelsadvertentie gebruik wordt gemaakt van termen als ‘jeugdig’, wordt geen precieze
leeftijdsgrens of –categorie aangegeven. Het is dan wel duidelijk dat leeftijd een onderscheidend
criterium is, vooral wanneer de context waarbinnen die aanduiding wordt gebruikt, bekend is. 27
Ook leidt het gebruiken van termen als ‘puberteit’, die een biologisch-medische toestand
weergeven, tot het maken van onderscheid. Omdat beide termen onlosmakelijk zijn verbonden
aan bepaalde leeftijdscategorieën, leidt het gebruik hiervan tot direct onderscheid. 28 Het in een
personeelsadvertentie gebruik van termen als ‘pas afgestudeerd’ leidt daarnaast tot indirect
onderscheid. Hiermee zullen immers vooral jongeren worden benaderd en relatief weinig
ouderen. Ook de eis van een bepaald aantal jaren ervaring kan indirect onderscheid naar leeftijd
opleveren. Hoe meer jaren ervaring worden vereist, hoe relatief meer ouderen en minder
24
HvJ EG 22 november 2005, C-144/04, JAR 2005/289 (Mangold). Het Europese Hof heeft dit bevestigd in HvJ EU
19 januari 2010, C-555/07, JAR 2010/53 (Kücükdeveci).
25
Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 17.
26
Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p. 187.
27
Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p. 187.
28
Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 17.
jongeren worden benaderd. Ook kan het toekennen van gratificaties op grond van anciënniteit
indirect onderscheid op grond van leeftijd opleveren.29
2.5.2 Verboden onderscheid naar leeftijd bij de arbeid
Richtlijn 2000/78 verbiedt het maken van onderscheid naar leeftijd bij de arbeidsvoorwaarden,
waaronder ontslag en beloning (art. 2 en 3 Richtlijn 2000/78). Volgens het Europese Hof dient
het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ zeer ruim te worden uitgelegd.30 Hieronder wordt verstaan alle
afspraken die werkgever en werknemer tijdens de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst
hebben gemaakt. Daarnaast vallen ook de afspraken die partijen tijdens de duur van de
arbeidsovereenkomst maken onder dit begrip.31 Denk bijvoorbeeld aan loon en vakantie, maar
ook aan aanvullende sociale zekerheid 32 . Het verbod op het maken van onderscheid bij de
arbeidsvoorwaarden
houdt
in
dat
arbeidsvoorwaarden
zoals
seniorenverlof
en
leeftijdsvakantiedagen alleen zijn toegestaan indien er sprake is van een objectieve
rechtvaardiging.33
2.5.3 Uitzonderingen op het verbod van onderscheid naar leeftijd bij de arbeid
Indien er sprake is van onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeid, dan hoeft dit nog niet te
betekenen dat dit onderscheid ook daadwerkelijk verboden is. Op grond van art. 6 Richtlijn
2000/78 kunnen lidstaten namelijk bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd
geen discriminatie vormen, indien deze in het kader van de nationale wetgeving objectief en
redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme
doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de
beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
Het Europese Hof heeft in het Age Concern-arrest 34 uitgemaakt dat het moet gaan om
29
Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 17.
HvJ EU 10 juni 2010, JAR 2010/166 en HvJ EU 12 december 2013, C-361/12 (Carratù).
31
Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3 (memorie van toelichting) p. 21.
32
HvJ EG 16 februari 1982, NJ 1983, 455 (Burton); HvJ EG 26 februari 1986, C-262/48, Jur. 1986, 733 (BeetsProper/Van Lanschot); HvJ EG 17 mei 1990, C-262/88, Jur. 1990, p. I-1889 (Barber); HvJ EG 27 oktober 1998, C411/96, NJ 1999, 518 (Boyle).
33
Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 21.
34
HvJ EG 5 maart 2009, C-388/07, JAR 2009/93 (Age Concern).
30
doelstellingen van sociaal beleid, die zich door hun karakter van algemeen belang onderscheiden
van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever, zoals de
vermindering van kosten. Een ander belangrijk arrest betreft het Mangold-arrest.35 Het Europese
Hof moest in deze zaak een oordeel geven over de rechtmatigheid van een Duitse regeling die
het werkgevers toestond een onbeperkt aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te
gaan met werknemers van 52 jaar en ouder. Deze regeling had tot doel het bevorderen van de
opneming van werkloze ouderen in het arbeidsproces, aangezien deze groep werknemers veel
moeite heeft om nieuw werk te vinden. Het Europese Hof maakt in dit arrest een uitzondering op
de hoofdregel dat richtlijnen geen horizontale directe werking hebben 36 en dus alleen door een
particulier tegenover de staat kan worden ingeroepen. Een richtlijn kan namelijk wel door een
particulier tegenover een andere particulier worden ingeroepen als in de richtlijn een algemeen
beginsel van Europees recht, zoals het verbod op het maken van onderscheid naar leeftijd, wordt
uitgewerkt, aldus het Europese Hof.
Allereerst oordeelt het Europese Hof dat de rechtmatigheid van deze doelstelling niet in twijfel
kan worden getrokken. Bij de vraag of de regeling passend en noodzakelijk is om dit doel te
bereiken, gaat het echter mis. Het Europese Hof stelt weliswaar vast dat de lidstaten bij hun
keuze van de maatregelen die geschikt zijn voor het bereiken van het doel over een ruime
beoordelingsvrijheid beschikken, maar deze regeling:
“moet worden geacht verder te gaan dan passend en noodzakelijk is voor het bereiken van het
nagestreefde doel, voorzover zij de leeftijd van de betrokken werknemer als enig criterium
hanteert voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zonder dat is
aangetoond dat de vaststelling van een leeftijdsgrens als zodanig, los van iedere andere
overweging ter zake van de structuur van de betrokken arbeidsmarkt en de persoonlijke situatie
van de betrokkene, objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het doel, de opneming
in het arbeidsproces van oudere werkloze werknemers te bevorderen.”37
Volgens het Europese Hof is de Duitse regeling niet passend en kan deze regeling derhalve niet
worden gerechtvaardigd op grond van art. 6 lid 1 van Richtlijn 2000/78.
35
HvJ EG 22 november 2005, C-144/04, JAR 2005/289 (Mangold).
HvJ EG 26 februari 1986, C-152/84, Jur. 1986, p. 723 (Marshall).
37
HvJ EG 22 november 2005, C-144/04, JAR 2005/289 (Mangold), para. 65.
36
Het laatste arrest dat voor dit onderzoek van belang is, is het Kücükdeveci-arrest.38 In dit arrest
stond (wederom) een Duitse regeling centraal op grond waarvan tijdvakken van arbeid die de
werknemer vóór het bereiken van de leeftijd van 25 jaar had vervuld, niet in aanmerking werden
genomen bij de berekening van de opzegtermijn. Deze regeling weerspiegelde de inschatting van
de wetgever dat jongere werknemers er meestal sneller en met minder moeite in slagen om op
het verlies van hun arbeidsplaats te reageren en dat van deze werknemers een grotere flexibiliteit
mag worden verwacht, aldus de verwijzende rechter. Ook zouden jongere werknemers sneller in
dienst worden genomen als voor hen een kortere opzegtermijn geldt en verhoogt een kortere
opzegtermijn de flexibiliteit op het gebied van het personeelsbeheer. Het Europese Hof oordeelt
allereerst dat deze doelstellingen vallen onder een beleid op het terrein van werkgelegenheid en
de arbeidsmarkt in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn 2000/78 en dus als legitiem kunnen worden
aangemerkt. De regeling wordt door het Europese Hof echter niet passend bevonden ter
verwezenlijking van de doelstellingen, omdat de regeling geldt voor alle werknemers die vóór
het bereiken van de leeftijd van 25 jaar in dienst treden van de onderneming, ongeacht hun
leeftijd op het tijdstip van ontslag. Nadat werknemers de leeftijd van 25 jaar hebben bereikt,
worden zij nog steeds geconfronteerd met de gevolgen van de uitsluiting. Zo heeft een
werknemer met twintig jaar anciënniteit die op zijn 18e in dienst trad, recht op een opzegtermijn
van vijf maanden, terwijl zijn collega met dezelfde anciënniteit die op zijn 25 e in dienst trad,
recht heeft op een opzegtermijn van zeven maanden. Ook deze regeling is volgens het Europese
Hof niet passend en wordt derhalve in strijd met Richtlijn 2000/78 bevonden.
Nu in de WGBL geen sprake is van direct onderscheid met uitzonderingen, is het maken van
beide vormen van onderscheid toegestaan als hiervoor een objectieve rechtvaardiging aanwezig
is. In art. 7 lid 1 WGBL staat beschreven wanneer een dergelijke objectieve rechtvaardiging
aanwezig is. De eerste objectieve rechtvaardiging is als het gemaakte onderscheid gebaseerd is
op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van
bepaalde leeftijdscategorieën (art. 7 lid 1 onderdeel a WGBL). Ook het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd is volgens de wetgever een objectieve rechtvaardiging voor onderscheid naar
leeftijd (art. 7 lid 1 onderdeel b WGBL). Tot slot geldt het verbod van het maken van
onderscheid niet indien het onderscheid anderszins objectief gerechtvaardigd is als het voldoet
aan de door het Europese Hof geformuleerde criteria van een legitiem doel en geschiktheid en
38
HvJ EU 19 januari 2010, C-555/07, JAR 2010/53 (Kücükdeveci).
noodzakelijkheid van de middelen om dat doel te bereiken (art. 7 lid 1 onderdeel c WGBL).
Hierna worden deze uitzonderingen achtereenvolgens uiteengezet.
2.5.3.1 Werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid
Art. 7 lid 1 onderdeel a WGBL noemt als eerste objectieve rechtvaardigingsgrond het
werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde
leeftijdscategorieën. Dit beleid moet dan wel zijn vastgesteld bij of krachtens wet. 39 Een
voorbeeld van zo’n wettelijk voorschrift is de, inmiddels van rechtswege geëxpireerde Wet
verruiming ketenbepaling.40 Deze wet maakte het mogelijk dat voor jongeren tot 27 jaar pas na
een periode van 48 maanden of pas bij de vijfde opeenvolgende arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstond. Het doel van deze wet was
het bevorderen van arbeidsparticipatie van jongeren en het bestrijden van jeugdwerkloosheid.41
2.5.3.2 Bereiken AOW-gerechtigde leeftijd
Art. 7 lid 1 onderdeel b WGBL bepaalt dat het verbod van onderscheid niet geldt indien het
onderscheid betrekking heeft op de beëindiging van een arbeidsverhouding in verband met het
bereiken van de leeftijd op grond waarvan volgens de Algemene Ouderdomswet42 (AOW) recht
op ouderdomspensioen ontstaat. Men zou op grond hiervan kunnen stellen dat de
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet bestaat.43
De Hoge Raad heeft in 1995 geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat gangbare argumenten
ter rechtvaardiging van ontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, niet
langer kunnen dienen als een redelijke en objectieve rechtvaardiging van het ontslaan van een
werknemer die deze leeftijd heeft bereikt: het is nog steeds in overeenstemming met de
rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking. Hierbij valt volgens de Hoge Raad in de
eerste plaats te denken aan het voordeel van het zonder aanziens des persoons hanteren van een
39
Van der Burg & Van der Hoeven 2008, p. 70 en 79-80.
Wet van 30 juni 2010 tot tijdelijke verruiming van de mogelijkheid in artikel 668a van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan in verband met het bevorderen van de
arbeidsparticipatie van jongeren, Stb. 2010, 274.
41
Kamerstukken II 2008/09, 32 058, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 4-5.
42
Wet van 31 mei 1956, inzake een algemene ouderdomsverzekering, Stb. 1956, 281.
43
Ambagtsheer, ArbeidsRecht 2000/25, p. 24-27.
40
objectief criterium boven een stelsel waarbij van geval tot geval beoordeeld zou moeten worden
of een ouder wordende werknemer nog wel in staat is zijn werk naar behoren te verrichten. Ten
tweede leidt het stelsel van ontslag bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd tot een
vlotter verloop van het vrijkomen van arbeidsplaatsen voor jongere werknemers dan wanneer het
vrijkomen van deze arbeidsplaatsen zou afhangen van de bereidheid van oudere werknemers om
hun arbeidsplaatsen vrij te geven. Ten derde wordt aan de bezwaren die kleven aan onvrijwillig
ontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd voor een deel tegemoetgekomen,
doordat deze werknemers aanspraak kunnen maken op inkomen waarvoor geen arbeidsprestatie
hoeft te worden geleverd. 44
45
Niet van belang daarbij is of er vervolgens een aanspraak op
aanvullend pensioen bestaat.46 De regering heeft deze uit 1995 stammende beredenering van de
Hoge Raad overgenomen en aangenomen dat ontslag in verband met het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd objectief gerechtvaardigd is.47
2.5.3.3 Anderszins objectief gerechtvaardigd
Kan het gemaakte onderscheid niet gerechtvaardigd worden op één van bovenstaande gronden,
dan zou art. 7 lid 1 onderdeel c WGBL uitkomst kunnen bieden. Op grond van dit artikel kan het
onderscheid anderszins objectief gerechtvaardigd zijn door een legitiem doel als daarnaast de
middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (zie 2.4).
Zowel contractuele afspraken in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst als een
wettelijke regeling kunnen aan de orde zijn bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van
een objectieve rechtvaardiging. De in paragraaf 2.5.3.1 genoemde omstandigheid dat ten aanzien
van een wettelijke regeling op het gebied van werkgelegenheid en de arbeidsmarkt sprake moet
zijn van een objectieve rechtvaardiging van die wettelijke regeling, laat onverlet dat ook voor
andere wettelijke regelingen een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig moet zijn.48
Hierna volgt een voorbeeld van een legitieme doelstelling die aan de objectieve rechtvaardiging
ten grondslag kan liggen.
44
HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1607.
Van Kranenburg-Hanspians, ArbeidsRecht 2006/61, p. 3-4.
46
HR 1 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7356.
47
Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 32.
48
Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 32.
45
2.5.3.4 Functioneel leeftijdsontslag
In het verlengde van beëindiging van de arbeidsovereenkomst in verband met het bereiken van
de AOW-gerechtigde leeftijd, liggen regelingen die betrekking hebben op functioneel
leeftijdsontslag. Dergelijke regelingen gelden voor bepaalde functies en houden in dat de
arbeidsovereenkomst wordt beëindigd bij het bereiken van een bepaalde leeftijd die ligt vóór de
leeftijd op grond waarvan volgens de AOW recht op ouderdomspensioen ontstaat. Hierbij moet
gedacht worden aan functies waarbij uit gezondheids- en veiligheidsoverwegingen een
maximumleeftijd voor het uitoefenen van die functie gesteld wordt, zoals brandweerlieden en
piloten. Er wordt verondersteld dat bij het ouder worden een vermindering in het functioneren in
deze specifieke beroepsactiviteiten plaatsvindt. Dergelijke regelingen zullen in de regel objectief
gerechtvaardigd moeten worden. Bescherming van de gezondheid of veiligheid van de
betrokkene of derden kan immers worden aangemerkt als een legitiem doel. Men kan zich echter
afvragen of het stellen van vaste leeftijdsgrenzen altijd noodzakelijk is om het doel te bereiken.
Niet in elk geval zal deze vraag bevestigend beantwoord kunnen worden.49
Een voorbeeld waarin het verplicht vervroegd pensioenontslag aan de orde is, is het KLMarrest.50 Hier staat de vraag centraal of het verplichte pensioenontslag van piloten op 56-jarige
leeftijd in strijd is met het verbod op onderscheid op grond van leeftijd. De Hoge Raad
beantwoordt deze vraag ontkennend. Hij oordeelt hiertoe dat de doelen – het bereiken van een
regelmatige en voorspelbare doorstroming van piloten tussen de rangen, kostenbeheersing en een
evenwichtige personeelsopbouw – zijn aan te merken als legitieme doelen.51 Daarnaast is de
maatregel passend en noodzakelijk: het handhaven van de verplichte pensioenleeftijd leidt tot de
beoogde (voorspelbare) doorstroming tussen de rangen en een evenwichtige personeelsopbouw.
Daarnaast zou het loslaten van de verplichte pensioenleeftijd leiden tot een zodanige stagnatie
van de doorstroming dat deze doelen niet meer gerealiseerd zouden kunnen worden.52
Er is een ontwikkeling gaande waarin een vaste ontslagleeftijd die is gelegen vóór de AOWgerechtigde leeftijd wordt vervangen door een flexibele ontslagleeftijd. Er vindt dan bijvoorbeeld
49
Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 33.
HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367.
51
HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367 r.o. 5.2.
52
HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367, r.o. 5.6.
50
een medische keuring plaats aan de hand waarvan wordt beoordeeld of de werknemer nog
geschikt is voor de functie. Als door middel van een dergelijke keuring in voldoende mate kan
worden vastgesteld of de werknemer nog in staat is om de functie naar behoren te vervullen, kan
een vaste leeftijdsgrens niet gerechtvaardigd zijn.53 Deze kwestie is aan de orde in een uitspraak
van het Hof Amsterdam.54 In deze zaak is de dienstbetrekking van drie scheidsrechters volgens
de KNVB van rechtswege geëindigd door het bereiken van de 47-jarige leeftijd. Een
dispensatieregel maakt het mogelijk door te blijven werken tot de leeftijd van 49 jaar, mits aan
een aantal eisen is voldaan. De scheidsrechters beroepen zich op onder meer art. 1 Grondwet en
stellen dat het door de KNVB gehanteerde leeftijdscriterium een ongerechtvaardigd onderscheid
oplevert. Volgens het Amsterdamse Hof beschikt de KNVB over een uitgebreid instrumentarium
om te toetsen of scheidsrechters nog aan de fysieke en psychische eisen van het vak voldoen.
Hierbij moet gedacht worden aan
medische keuringen en conditietesten.55 Het Amsterdamse Hof concludeert:
Al met al is het hof van oordeel dat het hanteren van de leeftijdsgrenzen (…) in de gegeven
omstandigheden disproportioneel is, nu vooralsnog aannemelijk is dat de KNVB beschikt over
(en ook daadwerkelijk gebruik maakt van) een uitgebreid aantal adequate meetinstrumenten ter
toetsing van de geschiktheid van individuele scheidsrechters voor het leiden van wedstrijden
betaald voetbal. Anders dan de president acht het hof het dus voorshands aannemelijk dat voor
het (…) gehanteerde leeftijdsonderscheid geen objectieve rechtvaardiging bestaat.56
2.6 Onderscheid naar arbeidsduur
2.6.1 Inleiding
Richtlijn 97/81 verbiedt een minder gunstige behandeling van deeltijdwerkers met betrekking tot
de arbeidsvoorwaarden dan vergelijkbare voltijdwerkers enkel op grond van het feit dat deze
werknemers in deeltijd werken. Dit verbod geldt volgens deze richtlijn niet als het verschil in
behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is. Ook op grond van art. 7:648 lid 1 BW is
53
Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 33.
Hof Amsterdam 31 januari 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AA4264.
55
Ambagtsheer, ArbeidsRecht 2000/25, p. 24-27.
56
Hof Amsterdam 31 januari 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AA4264, r.o. 4.18.
54
het voor de werkgever verboden om onderscheid te maken tussen werknemers op grond van de
arbeidsduur.57 Zowel direct als indirect onderscheid naar arbeidsduur is niet toegestaan, tenzij dit
objectief gerechtvaardigd is.58
De toets of in strijd met de in art. 7:648 lid 1 BW genoemde norm wordt gehandeld, omvat twee
stappen. De eerste stap is beoordelen of daadwerkelijk onderscheid wordt gemaakt: impliceert de
handelswijze een benadeling of bevoordeling van werknemers op grond van hun arbeidsduur?
Indien deze vraag bevestigend word beantwoord, betreft de tweede stap de beoordeling of een
aangevoerde objectieve rechtvaardiging van de handelswijze voldoet aan de daarvoor door het
Hof gestelde criteria van een legitiem doel en passende en noodzakelijke middelen om dat doel
te bereiken.59 Hierna wordt achtereenvolgens ingegaan op de eerste respectievelijk de tweede
stap.
2.6.2 Verboden onderscheid naar arbeidsduur
Van onderscheid op grond van een verschil in arbeidsduur is sprake als een werknemer alleen op
grond van de arbeidsduur wordt benadeeld bij de voorwaarden – opgenomen in zowel de
individuele arbeidsovereenkomst als in de collectieve arbeidsovereenkomst (cao) – waaronder
een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet, dan wel beëindigd. 60 Volgens het
Europese Hof moet het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ ruim worden uitgelegd (zie 2.5.2). De
nationale wetgever geeft desondanks een aantal specifieke voorbeelden van arbeidsvoorwaarden
waarbij het maken van onderscheid naar arbeidsduur verboden is, te weten beloning,
overwerktoeslagen, toeslagen voor inconveniënte uren, buitengewoon verlofregelingen,
bijzondere geldelijke voordelen, onkostenvergoedingen, opleidingsfaciliteiten en bovenwettelijke
inkomensvervangende uitkeringen.61
2.6.3 Uitzondering op het verbod van onderscheid naar arbeidsduur
57
Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3 (memorie van toelichting) p, 8.
Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3 (memorie van toelichting) p, 9 en 22.
59
Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3 (memorie van toelichting) p. 9.
60
Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3 (memorie van toelichting) p. 9.
61
Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3 (memorie van toelichting) p. 9-12.
58
Als vaststaat dat in een bepaalde regeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden onderscheid
wordt gemaakt naar arbeidsduur, dan is dit verboden, tenzij de werkgever kan aantonen dat een
dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Ook dan moet dus weer worden voldaan aan
de door het Europese Hof gestelde criteria van doelmatigheid en geschiktheid en
noodzakelijkheid van de gekozen middelen. Een voor dit onderzoek belangrijk arrest betreft het
Rinner-Kühn-arrest. 62 Hierin oordeelde het Europese Hof dat generaliserende uitspraken ten
aanzien van bepaalde categorieën werknemers niet kunnen worden beschouwd als objectieve
rechtvaardigingsgrond om onderscheid te rechtvaardigen. In deze zaak stond een Duitse regeling
centraal
op
grond
waarvan
de
werkgever
de
werknemer
die
ten
gevolge
van
arbeidsongeschiktheid wegens ziekte verhinderd was zijn werkzaamheden te verrichten,
gedurende maximaal zes weken zijn loon moest doorbetalen. Deze regeling was echter niet van
toepassing op werknemers die gedurende maximaal tien uren per week of 45 uren per maand
arbeid verrichtten. Als argument hiervoor werd door de Duitse regering aangevoerd dat
werknemers die gemiddeld minder dan tien uur per week of 45 uur per maand arbeid verrichten,
niet in dezelfde mate in het bedrijf zijn geïntegreerd als hun collega’s die wel voltijd werken.
Daarnaast zouden zij niet in dezelfde mate van het bedrijf afhankelijk zijn als andere werknemers.
Het Europese Hof oordeelde dat deze argumenten niet meer dan generaliserende uitspraken zijn
ten aanzien van bepaalde categorieën werknemers. Uit de argumenten konden geen criteria
worden afgeleid die geen verband hielden met discriminatie.
Evenals de WGBL maakt art 7:648 BW geen onderscheid tussen direct en indirect onderscheid,
zodat voor beide vormen van onderscheid een objectieve rechtvaardiging aanwezig dient te zijn.
Anders dan de WGBL, geeft art. 7:648 BW niet zelf al aan wanneer een objectieve
rechtvaardiging aanwezig is. Er dient derhalve aangesloten te worden bij de door het Europese
Hof gestelde criteria van een legitiem doel en een passend en noodzakelijk middel om het
beoogde doel te bereiken.
Nu is beschreven wanneer sprake is van onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeid en
onderscheid naar arbeidsduur en wanneer dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is, wordt in
hoofdstuk 3 de uitzondering voor jongeren bij de ketenregeling in dit licht behandeld.
62
HvJ EG 13 juli 1989, C-171/88, Jur 1989, p. 2743 (Rinner-Kühn).
Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 behandeld hoe de uitzonderingen voor jongeren en ouderen bij
de transitievergoeding zich hiertoe verhouden.
Hoofdstuk 3: De uitzondering bij de ketenregeling: gerechtvaardigd
onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur?
3.1 Inleiding
De vernieuwde ketenregeling van art. 7:668a BW is op grond van lid 11 van ditzelfde artikel niet
van toepassing op arbeidsovereenkomsten met werknemers die nog geen 18 jaar zijn en die
gemiddeld twaalf uur of minder per week arbeid verrichten. Dit hoofdstuk gaat in op de vraag of
en zo ja, in hoeverre, deze uitzondering onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur
oplevert. Allereerst wordt de ketenregeling kort toegelicht. Vervolgens komt de uitzondering
voor jongeren aan bod waarbij wordt ingegaan op de argumenten die de regering aanvoert ter
rechtvaardiging van dit onderscheid. Hierna wordt beoordeeld of er sprake is van onderscheid op
grond van leeftijd en zo ja, of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Tot slot wordt
beoordeeld of deze uitzondering onderscheid naar arbeidsduur oplevert en zo ja, of dit
onderscheid objectief gerechtvaardigd is.
3.2 De ketenregeling en de uitzondering voor jongeren
Richtlijn 1990/70 63 verplicht de lidstaten het gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten te
beperken, om zo misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten
of arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. De lidstaten kunnen hiervoor onder
meer de volgende in clausule 5 van de richtlijn genoemde maatregelen invoeren:
1. het vaststellen van de maximale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of
arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd;
2. het vaststellen van het aantal keer dat opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of
arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd mogen worden vernieuwd.
Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt in de wet als uitgangspunt gezien voor het
vormgeven van de arbeidsrelatie. Arbeidsovereenkomsten die worden gesloten voor bepaalde
tijd kunnen slechts in beperkte mate worden toegestaan, nu dergelijke arbeidsovereenkomsten
63
Richtlijn 1999/70/EG van 28 juni 1999, PbEG 1999, L 175/43.
worden beschouwd als een uitzondering. 64 Met de Wet flexibiliteit en zekerheid 65 werd op 1
januari 1999 artikel 7:668a BW ingevoerd. Op grond van lid 1, onderdeel a, van dit artikel
werden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar met tussenpozen van maximaal drie
maanden hadden opgevolgd en een periode van 36 maanden, met inbegrip van deze tussenpozen,
overschreden, omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarnaast bepaalde lid
1, onderdeel b van dit artikel dat indien meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane
arbeidsovereenkomsten elkaar hadden opgevolgd met tussenpozen van maximaal drie maanden,
de laatste arbeidsovereenkomst gold als aangegaan voor onbepaalde tijd. Dit artikel gaf
werkgevers meer ruimte dan voorheen om de arbeidsrelatie met de werknemer te gieten in de
vorm van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elk voor zich van
rechtswege eindigen. Bij cao kon deze ruimte onbeperkt worden opgerekt. Met de wijzigingen
van de Wwz op dit punt probeert de regering de doorgeschoten flexibilisering met
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een halt toe te roepen.66 De maximale duur van de
arbeidsovereenkomsten is teruggeschroefd van 36 maanden naar 24 maanden en die van de
tussenpozen van zes maanden naar drie maanden. Daarnaast kan van deze ruimte niet meer
onbeperkt worden afgeweken bij cao. Deze vernieuwde regeling lijkt dus in overeenstemming te
zijn met Richtlijn 1990/70.
Op grond van artikel 7:668a lid 11 BW is deze vernieuwde ketenregeling niet van toepassing op
arbeidsovereenkomsten met werknemers die de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt,
indien de gemiddelde omvang van de door hun verrichte arbeid ten hoogte twaalf uren per week
heeft bedragen. Het door de werknemer bereiken van de leeftijd van 18 jaar geldt als startpunt
voor het in werking treden van de ketenregeling. De op dat moment lopende
arbeidsovereenkomst telt als een eerste arbeidsovereenkomst voor de berekening van het aantal
aangegane arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De duur van het contract wordt berekend
vanaf de dag dat de werknemer de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.67
64
Verhulp, TRA 2014/24.
Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit
Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300.
66
Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij: Burgerlijk
Wetboek Boek 7, Artikel 668a [Keten van arbeidsovereenkomsten].
67
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 15.
65
Deze uitzondering voor jongeren kwamen voor het eerst aan de orde in het in 2013 tot stand
gekomen Sociaal Akkoord. De sociale partners gaven in de brief van de Stichting van de Arbeid
aan, die aan de basis van de afspraken in het Sociaal Akkoord lag, dat zij de positie van jongeren
tot 18 jaar, met banen van minder dan 12 uur per week, anders vinden dan die van werknemers
die wel permanent op de arbeidsmarkt zijn aangewezen. Omdat deze jongeren nog een leerrespectievelijk kwalificatieplicht kennen en daarmee veelal studie met werk combineren, moet
voor hen de beperking van de mogelijkheid om opeenvolgende tijdelijke contracten te sluiten
niet aan de orde zijn, aldus de sociale partners.68
Bovengenoemde argumenten komen ook terug in de Memorie van Toelichting op de Wwz.
Hierin wordt aangegeven dat de arbeid voor het overgrote deel van deze groep jongeren
noodzakelijkerwijs niet meer dan van bijkomstige aard kan en moet zijn, omdat iedereen in
beginsel tot het 18e jaar gebonden is aan de leer- of kwalificatieplicht.69 Het bestaan van deze
leer- of kwalificatieplicht is voor de onderbouwing van de rechtvaardiging echter niet
doorslaggevend. Jongeren op wie deze plicht rust, maar die gemiddeld meer dan twaalf uren per
week arbeid verrichten, vallen immers wel onder de reikwijdte van de ketenregeling. De regering
gebruikt de leer- en kwalificatieplicht slechts om het argument te ondersteunen dat het (vrijwel
steeds) gaat om arbeid met een bijkomstig karakter.70
Er worden twee kernargumenten aangevoerd ter rechtvaardiging van de uitzondering voor
jongeren. Het eerste argument betreft het argument dat deze werknemers geen behoefte hebben
aan de door art. 7:668a BW geboden bescherming, omdat de werkzaamheden voor het overgrote
deel van deze groep niet worden verricht om in het levensonderhoud te voorzien. De werkgever
zou daarom niet met de lasten van de regeling moeten worden geconfronteerd.71
Het tweede argument dat de regering aanvoert ter rechtvaardiging van de uitzondering voor
jongeren betreft het argument dat het van toepassing zijn van de ketenregeling ten koste gaat van
de arbeidsmarktpositie van deze werknemers, omdat werkgevers terughoudend zullen zijn voor
wat betreft het in dienst nemen van tot deze groep behorende jongeren.72
68
STAR 2013 p. 25.
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 15.
70
Bouwens, NJB 2014/32, p. 2239.
71
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 15.
72
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C (memorie van antwoord), p. 9.
69
In 3.2 wordt ingegaan op de vraag of deze uitzondering voor jongeren onder de reikwijdte van
Richtlijn 2000/78 valt en zo ja, of er een objectieve rechtvaardiging aanwezig is voor het maken
van onderscheid op grond van leeftijd. Vervolgens behandelt 3.3 de vraag of deze uitzondering
onder de reikwijdte van Richtlijn 97/81 valt en zo ja, of er voor het maken van onderscheid naar
arbeidsduur een objectieve rechtvaardiging bestaat.
3.2 Onderscheid op grond van leeftijd
3.2.1 Inleiding
Omdat werknemers ouder dan 18 jaar wel onder de werkingssfeer van de ketenregeling vallen,
ook als hun werkzaamheden een omvang hebben van minder dan twaalf uur per week, is hier
sprake van een verschil in behandeling op grond van leeftijd. Ingevolge art. 2 en 3 Richtlijn
2000/78 is het ongunstiger behandelen van werknemers dan anderen in een vergelijkbare situatie
op grond van leeftijd verboden met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden. Omdat het Europese
Hof een zeer ruime uitleg van het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ hanteert (zie 2.5.2), ben ik van
mening dat de ketenregeling ook als arbeidsvoorwaarde kan worden geschouwd. De uitzondering
voor jongeren bij de ketenregeling valt dus onder het toepassingsbereik van Richtlijn 2000/78.
Op grond van art. 6 van deze richtlijn kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling
op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale
wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van
legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de
beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
Hierna wordt beoordeeld of er een objectieve rechtvaardiging bestaat voor dit onderscheid op
grond van leeftijd.
3.3.2 Objectieve rechtvaardiging?
Uit artikel 6 Richtlijn 2000/78 blijkt dus dat lidstaten kunnen bepalen dat verschillen in
behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de
nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel. Het
artikel noemt legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van werkgelegenheid, de
arbeidsmarkt of de beroepsopleiding als voorbeeld. De uitzondering voor jongeren bij de
ketenregeling valt onder het in dit artikel genoemde voorbeeld van het creëren van bijzondere
arbeidsvoorwaarden voor jongeren.
Het in de Memorie van Toelichting genoemde doel dat werkgevers niet met onnodige lasten
moeten worden geconfronteerd, betreft een bedrijfseconomisch doel en kan op grond van het Age
Concern-arrest dus niet onder één van de doelstellingen van sociaal beleid als genoemd in art. 6
Richtlijn 2000/78 worden ondergebracht. Het voorkomen van negatieve gevolgen voor de
arbeidsmarktpositie van jongeren kan hier wel worden ondergebracht. Rest de vraag of de
gekozen maatregel passend en noodzakelijk is om dit doel te bereiken.73
Uit rechtspraak van het Europese Hof blijkt dat eenvoudige algemene verklaringen dat een
bepaalde maatregel bevorderlijk is voor de arbeidsmarktpositie van een bepaalde categorie
werknemers, niet volstaat om aan te tonen dat het doel van die maatregel niets van doen heeft
met discriminatie, en dat deze evenmin gegevens verschaffen op grond waarvan redelijkerwijs
kan worden geoordeeld dat de gekozen middelen geschikt zijn of zouden kunnen zijn ter
bereiking van dat doel. Dergelijke algemene verklaringen kunnen de betreffende maatregel
derhalve niet rechtvaardigen.74 Het door de regering aangehaalde argument dat de uitzondering
voor jongeren nodig is om negatieve gevolgen op de arbeidsmarktpositie van deze groep
werknemers te voorkomen, wordt nergens in parlementaire stukken onderbouwd. Er worden
alleen eenvoudige, algemene verklaringen gegeven over de mogelijke negatieve gevolgen voor
de arbeidsmarktpositie van deze groep jongeren als de uitzondering niet zou worden gemaakt.
Het is maar de vraag of we ons sowieso zorgen moeten maken over de arbeidsmarktpositie van
deze groep jongeren. Ik ben het met Bouwens eens dat het niet voor de hand ligt dat werkgevers
zonder deze maatregel eerder oudere werknemers in dienst zouden nemen. De ketenregeling is
immers ook onverkort van toepassing op werknemers ouder dan 18 jaar. Daarnaast is de
arbeidskracht van jongeren, ook wanneer de ketenregeling wel op hun van toepassing is, nog
steeds (aanmerkelijk) goedkoper dan die van oudere werknemers.75
73
Bouwens, NJB 2014/32, p. 2240.
HvJ EG 9 februari 1999, C-167/97, Jur. 1999, p. I-623 (Seymour), HvJ EG 20 maart 2003, C-187/00, Jur 2003, p.
I-2741 (Kutz-Bauer), HvJ EG 11 september 2003, C-77/02, JAR 2004/16 (Steinecke).
75
Bouwens, NJ 2014/32, p. 2240.
74
De lidstaten hebben op grond van het Age Concern-arrest weliswaar een ruime
beoordelingsvrijheid ten aanzien van de keuze van de maatregelen die zij geschikt achten ter
verwezenlijking van de doelstellingen op het gebied van sociaal beleid, maar een uitzondering
voor een hele groep gebaseerd op leeftijd is te algemeen en daarmee niet passend, aldus het
Europese Hof in dit arrest. Visser en Ngalle merken terecht op dat hierop door de wetgever bij de
ketenregeling niet is ingegaan.76
Uit het Kücükdeveci-arrest van het Europese Hof blijkt voorts dat het bij de ketenregeling van
belang is om te weten of de daarin genoemde uitzondering voor jongeren nawerking heeft:
worden deze werknemers op latere leeftijd nog steeds geconfronteerd met de gevolgen van deze
regelingen? Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. De arbeidsovereenkomsten op
grond waarvan gemiddeld twaalf uren of minder per week arbeid wordt verricht die zijn
doorgebracht vóór de werknemer de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, tellen immers niet mee bij
de beoordeling wanneer ná het bereiken van deze leeftijd de grenzen van art. 7:668a BW worden
bereikt. De maatregel treft daarom ook werknemers die ouder zijn dan 18 jaar. Bouwens merkt
terecht op dat het argument dat jongeren die jonger zijn dan 18 jaar in een wezenlijk andere
positie verkeren dan ouderen, voor dit verschil in behandeling op latere leeftijd geen
rechtvaardiging kan vormen.77
3.3 Onderscheid naar arbeidsduur
3.3.1 Inleiding
De werknemer die jonger is dan 18 jaar en dezelfde opleiding en ervaring heeft en die in
hetzelfde bedrijf dezelfde werkzaamheden verricht als zijn leeftijdsgenoot, maar in tegenstelling
tot deze leeftijdsgenoot deze werkzaamheden wél in voltijd verricht, valt wel onder het
toepassingsbereik van art. 7:668a BW. De door hem vóór zijn 18e verjaardag doorgebrachte
diensttijd wordt wel meegerekend bij de beoordeling of hij recht heeft op een transitievergoeding
en zo ja, hoe hoog deze vergoeding dan is.78 Nu aan deze regeling een arbeidsomvang van twaalf
76
Visser & Ngalle, ArbeidsRecht 2014/61, p. 73.
Bouwens, NJB 2014/32, p. 2241.
78
Bouwens, NJB 2014/32, p. 2241.
77
uur of minder per week is gekoppeld, is sprake van onderscheid naar arbeidsduur. Richtlijn 97/81
verbiedt een minder gunstige behandeling van werknemers die in deeltijd werken met betrekking
tot de arbeidsvoorwaarden ten opzichte van vergelijkbare werknemers die voltijd werken, tenzij
het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is. Richtlijn 97/81 beperkt het
verbod op maken van onderscheid bij deeltijdarbeid dus tot de arbeidsvoorwaarden. Omdat het
Europese Hof een zeer ruime uitleg van het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ hanteert, ben ik van
mening dat de ketenregeling ook als arbeidsvoorwaarde kan worden beschouwd (zie 3.3.1 en
2.5.2 ). De uitzondering voor jongeren bij de ketenregeling valt dus onder het toepassingsbereik
van Richtlijn 97/81. Rest de vraag of er een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat voor dit
onderscheid naar arbeidsduur.
3.4.2 Objectieve rechtvaardiging?
Het argument dat door de regering wordt aangevoerd dat de werkzaamheden voor het overgrote
deel van tot deze groep behorende jongeren niet worden verricht om in het levensonderhoud te
voorzien, heeft veel weg van een generaliserende uitspraak ten aanzien van bepaalde categorieën
werknemers, te weten jongeren onder de 18 jaar die gemiddeld twaalf uren of minder per week
arbeid verrichten. Op grond van het Rinner-Kühn-arrest van het Europese Hof kunnen dergelijke
generaliserende uitspraken ten aanzien van bepaalde categorieën werknemers niet worden
beschouwd als objectieve rechtvaardigingsgrond om onderscheid te rechtvaardigen. Zouden
dergelijke algemene overwegingen over de afhankelijkheid van de uitkomsten van de arbeid
worden geaccepteerd als objectieve rechtvaardigingsgrond voor een ongunstiger behandeling van
werknemers die in deeltijd werken, dan zou dit tot gevolg hebben dat alle deeltijdwerknemers de
voordelen kunnen worden ontzegd die aan voltijdswerknemers toekomen. Dit zou elk nuttig
effect ontnemen aan deze richtlijn die juist beoogt discriminatie van deeltijdwerknemers op te
hebben en de kwaliteit van deeltijdarbeid te verbeteren.79
Tot slot geldt hier, evenals bij het onderscheid op grond van leeftijd, dat deze maatregel
nawerking heeft.80 Deze uitzondering raakt niet alleen werknemers jonger dan 18 jaar, maar ook
werknemers die ouder zijn. Deze werknemers zullen voor hun levensonderhoud vaak wel zijn
79
80
Bouwens, NJB 2014/32, p. 2242.
HvJ EU 19 januari 2010, C-555/07, JAR 2010/53 (Kücükdeveci).
aangewezen op het verrichten van arbeid.81 Het is niet begrijpelijk waarom de wetgever, die zo
hamert op het behoefte-argument, maatregelen tot stand brengt die door de nawerking nadelige
gevolgen hebben voor werknemers ouder dan 18 jaar die de arbeid veelal verrichten om in hun
levensonderhoud te kunnen voorzien en om deze reden dus behoefte hebben aan het op jongere
leeftijd op hun van toepassing zijn van de ketenregeling.
81
Bouwens, NJB 2014/32, p. 2242.
Hoofdstuk 4: De uitzonderingen bij de transitievergoeding:
gerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur?
4.1 Inleiding
De werkgever is de werknemer op grond van art. 7:673 lid 7 onderdeel a BW geen
transitievergoeding verschuldigd indien de werknemer de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft
bereikt en de gemiddelde omvang van de door hem verrichte arbeid twaalf uur of minder per
week bedroeg. Daarnaast bepaalt lid 7 onderdeel b van dit artikel dat de werkgever ook geen
transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft
bereikt of indien tussen partijen een andere pensioenleeftijd is overeengekomen, als de
werknemer die leeftijd heeft bereikt. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de vraag of en zo ja, in
hoeverre, deze uitzonderingen onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur opleveren.
Allereerst wordt de transitievergoeding kort toegelicht. Daarna wordt ingegaan op de argumenten
die de regering aanvoert ter rechtvaardiging van deze uitzonderingen. Vervolgens komt de
uitzondering voor jongeren aan bod waarbij wordt beoordeeld of deze uitzondering onderscheid
op grond van leeftijd en arbeidsduur oplevert en zo ja, of dit onderscheid objectief
gerechtvaardigd is. Hierna komt de uitzondering voor ouderen aan bod en wordt beoordeeld of er
sprake is van onderscheid op grond van leeftijd en zo ja, of dit onderscheid objectief
gerechtvaardigd is.
4.2 De transitievergoeding en de uitzondering voor jongeren en ouderen
Sinds 1 juli 2015 is de werkgever de werknemer wiens arbeidsovereenkomst onvrijwillig is
geëindigd 82 een transitievergoeding verschuldigd, mits de arbeidsovereenkomst minimaal 24
maanden heeft geduurd (art. 7:673 BW). De transitievergoeding is primair bedoeld als
compensatie voor het ontslag en om de werknemer met behulp van financiële middelen in staat
te stellen de transitie van werk-naar-werk te vergemakkelijken.83 Daarnaast is gekozen voor een
meer eenduidig systeem om zo de rechtszekerheid te vergroten en het onderscheid tussen de
UWV-route en de ontbindingsroute bij de kantonrechter en tussen werknemers met een
82
83
Wegener-Belinfante, ArbeidsRecht 2014/54, p. 2.
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 38.
arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd zo veel mogelijk weg te nemen. 84 De
transitievergoeding kan door de werknemer worden aangewend voor scholing of begeleiding
naar ander werk. Dit hoeft echter niet: de werknemer kan dit geldbedrag dus ook gebruiken om
een nieuwe auto te kopen of een vakantie te financieren. 85 Over de wachttijd van 24 maanden
zegt de regering het volgende. De werkgever heeft in het kader van goed werkgeverschap een
zorglicht voor de werknemen, ook bij ontslag. Die zorgplicht reikt echter niet zover dat de
werkgever ook verantwoordelijk is voor het betalen van een transitievergoeding bij
dienstverbanden korter dan twee jaar, aldus de regering.86
Op grond van art. 7:673 lid 7 onderdeel a BW is de werkgever de werknemer geen
transitievergoeding verschuldigd als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst
geschiedt voor de dag waarop de werknemer de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt en de
gemiddelde omvang van de door de werknemer verrichte arbeid twaalf uur of minder per week
bedroeg. Verder worden maanden waarin de werknemer voor zijn 18e verjaardag gemiddeld
twaalf uur of minder per week arbeid heeft verricht, niet meegeteld voor de berekening van de
omvang van de vergoeding.87
Ter rechtvaardiging van deze uitzondering gebruikt de regering dezelfde argumenten als bij de
uitzondering bij de ketenregeling: deze werknemers zouden ten eerste geen behoefte hebben aan
de door art. 7:673 BW geboden bescherming, omdat de werkzaamheden voor het overgrote deel
van deze groep niet worden verricht om in het levensonderhoud te voorzien. Het tweede
argument dat de regering aanvoert ter rechtvaardiging van de uitzondering voor jongeren is dat
het van toepassing zijn van de ketenregeling ten koste gaat van de arbeidsmarktpositie van deze
werknemers, omdat werkgevers terughoudend zullen zijn wat betreft het in dienst nemen van tot
deze groep behorende jongeren.88
Daarnaast is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd indien het eindigen of niet
voortzetten van de arbeidsovereenkomst van de werknemer geschiedt in verband met het
bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of een andere tussen partijen overeengekomen
84
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 69.
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 110.
86
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 38.
87
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 40.
88
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C (memorie van antwoord), p. 9.
85
pensioenleeftijd (art. 7:673 lid 7 onderdeel b BW). Het doel van deze maatregel is te voorkomen
dat de transitievergoeding ten goede komt aan personen die niet langer zijn aangewezen op het
verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien nu zij een vervangend inkomen in
de vorm van een ouderdomspensioen ontvangen.89
In 4.2 wordt beoordeeld of de uitzondering voor jongeren bij de transitievergoeding onder het
toepassingsbereik van Richtlijn 2000/78 valt en zo ja, of er een objectieve rechtvaardiging
aanwezig is voor het maken van onderscheid op grond van leeftijd. Vervolgens behandelt 4.3 de
vraag of deze uitzondering onder de reikwijdte van Richtlijn 97/81 valt en zo ja, of er voor het
maken van onderscheid naar arbeidsduur een objectieve rechtvaardiging bestaat. Tot slot wordt
in 4.4 beoordeeld of de uitzondering voor ouderen bij de transitievergoeding onder de reikwijdte
van Richtlijn 2000/78 valt en zo ja, of er een objectieve rechtvaardiging is voor het maken van
onderscheid op grond van leeftijd.
4.2 De uitzondering voor jongeren: onderscheid op grond van leeftijd
4.2.1 Inleiding
Omdat werknemers ouder dan 18 jaar wel onder de werkingssfeer van de transitievergoeding
vallen, ook als hun werkzaamheden een omvang hebben van minder dan twaalf uur per week, is
hier sprake van een verschil in behandeling op grond van leeftijd. De vraag is hoe dit zich
verhoudt tot Richtlijn 2000/78 (zie 3.2.1). Hierna wordt achtereenvolgens ingegaan op het
vereiste van een legitiem doel en de vraag naar de geschiktheid en noodzakelijkheid van de
gekozen maatregel.
4.2.2 Objectieve rechtvaardiging?
Uit artikel 6 Richtlijn 2000/78 blijkt dat sociale doelstellingen van het beleid op het terrein van
werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding als legitieme doelstellingen worden
aangemerkt. De uitzondering voor jongeren bij de ketenregeling valt onder het in dit artikel
genoemde voorbeeld van het creëren van bijzondere arbeidsvoorwaarden voor jongeren.
89
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C (memorie van antwoord), p. 97.
Het in de Memorie van Toelichting genoemde doel dat werkgevers niet met onnodige lasten
moeten worden geconfronteerd, betreft een bedrijfseconomisch doel en kan op grond van het Age
Concern-arrest van het Europese Hof dus niet onder één van de doelstellingen van sociaal beleid
als genoemd in art. 6 Richtlijn 2000/78 worden ondergebracht. Het voorkomen van negatieve
gevolgen voor de arbeidsmarktpositie van jongeren kan hier wel worden ondergebracht. Rest de
vraag of de gekozen maatregel passend en noodzakelijk is om dit doel te bereiken.90
Eenvoudige algemene verklaringen dat een bepaalde maatregel bevorderlijk is voor de
arbeidsmarktpositie van een bepaalde categorie werknemers volstaat niet om aan te tonen dat het
doel van die maatregel niets van doen heeft met discriminatie, aldus het Europese Hof.
Dergelijke verklaringen verschaffen evenmin gegevens op grond waarvan redelijkerwijs kan
worden geoordeeld dat de gekozen middelen geschikt zijn of zouden kunnen zijn ter bereiking
van dat doel. Dergelijke algemene verklaringen kunnen de betreffende maatregel derhalve niet
rechtvaardigen. 91 Volgens de regering is de uitzondering voor jongeren nodig om negatieve
gevolgen op de arbeidsmarktpositie van deze groep werknemers te voorkomen. Dit argument
wordt echter nergens in parlementaire stukken onderbouwd. De regering geeft enkel eenvoudige,
algemene verklaringen over de mogelijke negatieve gevolgen voor de arbeidsmarktpositie van
deze groep jongeren als de uitzondering niet zou worden gemaakt. Het is maar de vraag of we
ons überhaupt zorgen moeten maken over de arbeidsmarktpositie van deze groep jongeren. Het
ligt niet voor de hand dat werkgevers zonder deze maatregel eerder oudere werknemers in dienst
zouden nemen. De transitievergoeding is immers ook onverkort van toepassing op werknemers
ouder dan 18 jaar. Daarnaast is de arbeidskracht van jongeren ook wanneer de
transitievergoeding wel op hun van toepassing is nog steeds (aanmerkelijk) goedkoper dan die
van oudere werknemers.92
Ondanks dat de lidstaten op grond van het Age Concern-arrest van het Europese Hof een ruime
beoordelingsvrijheid hebben ten aanzien van de keuze van de maatregelen die zij geschikt achten
ter verwezenlijking van de doelstellingen op het gebied van sociaal beleid, een uitzondering
voor een hele groep gebaseerd op leeftijd is volgens het Europese Hof te algemeen en daarmee
90
Bouwens, NJB 2014/32, p. 2240.
HvJ EG 9 februari 1999, C-167-97, Jur. 1999, I-623 (Seymour), HvJ EG 20 maart 2003, C-187/00, Jur 2003, p. I2741 (Kutz-Bauer), HvJ EG 11 september 2003, C-77/02, JAR 2004/16 (Steinecke).
92
Bouwens, NJB 2014/32, p. 2240.
91
niet passend. Evenals bij de ketenregeling is door de wetgever op deze stelling bij de
transitievergoeding niet ingegaan.93
Daarnaast blijkt uit het Kücükdeveci-arrest van het Europese Hof dat het bij de
transitievergoeding van belang is om te weten of deze werknemers op latere leeftijd nog steeds
geconfronteerd worden met de gevolgen van deze maatregel, met andere woorden of de
maatregel nawerking heeft. Dat is hier inderdaad het geval. Wordt de werknemer ontslagen ná
het bereiken van de 18-jarige leeftijd, dan tellen de jaren die hij gewerkt heeft vóór het bereiken
van deze leeftijd immers niet mee bij de beoordeling of hij voldoet aan de voorwaarde voor de
transitievergoeding dat hij minimaal 24 maanden in dienst is en evenmin bij de bepaling van de
hoogte van de transitievergoeding. Het volgende voorbeeld zal dit verduidelijken. De
transitievergoeding voor een werknemer van 21 jaar die zes jaar in dienst was en gemiddeld tien
uur per week arbeid verrichtte, bedraagt één maandsalaris, terwijl de transitievergoeding voor
een werknemer van 24 jaar die ook zes jaar in dienst was en ook gemiddeld tien uur per week
arbeid verrichtte, twee maandsalarissen bedraagt. De maatregel treft daarom ook werknemers die
ouder zijn dan 18 jaar. Het argument dat jongeren die jonger zijn dan 18 jaar in een wezenlijk
andere positie verkeren dan ouderen, kan voor dit verschil in behandeling op latere leeftijd geen
rechtvaardiging vormen.94
4.3 Uitzondering voor jongeren: onderscheid naar arbeidsduur
4.3.1 Inleiding
De werknemer die jonger is dan 18 jaar en dezelfde opleiding en ervaring heeft en die in
hetzelfde bedrijf dezelfde werkzaamheden verricht als zijn leeftijdsgenoot, maar in tegenstelling
tot deze leeftijdsgenoot deze werkzaamheden wél in voltijd verricht, valt wel onder het
toepassingsbereik van art. 7:673 BW. Omdat aan deze uitzondering voor jongeren een
arbeidsomvang van 12 uur of minder per week is gekoppeld, is sprake van direct onderscheid
naar arbeidsduur. Op grond van Richtlijn 97/81 mogen werknemers die in deeltijd werken niet
minder gunstig worden behandeld met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden ten opzichte van
93
94
Visser & Ngalle, ArbeidsRecht 2014/61, p. 73.
Bouwens, NJB 2014/32, p. 2241.
vergelijkbare werknemers die voltijd werken, tenzij het verschil in behandeling om objectieve
redenen
gerechtvaardigd
is.
De
transitievergoeding
kan
worden
aangemerkt
als
arbeidsvoorwaarde en dus is Richtlijn 97/81 hier van toepassing. De vraag is dus of er een
objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat voor dit onderscheid naar arbeidsduur.
4.3.2 Objectieve rechtvaardiging?
Het argument dat door de regering wordt aangevoerd dat de werkzaamheden voor het overgrote
deel van tot deze groep behorende jongeren niet worden verricht om in het levensonderhoud te
voorzien, heeft veel weg van een generaliserende uitspraak ten aanzien van bepaalde categorieën
werknemers, te weten jongeren onder de 18 jaar die gemiddeld twaalf uren of minder per week
arbeid verrichten. Op grond van het Rinner-Kühn-arrest kunnen dergelijke generaliserende
uitspraken ten aanzien van bepaalde categorieën werknemers niet worden beschouwd als
objectieve rechtvaardigingsgrond om onderscheid te rechtvaardigen. Zouden dergelijke
algemene overwegingen over de afhankelijkheid van de uitkomsten van de arbeid worden
geaccepteerd als objectieve rechtvaardigingsgrond voor een ongunstiger behandeling van
werknemers die in deeltijd werken, dan zou dit tot gevolg hebben dat alle deeltijdwerknemers de
voordelen kunnen worden ontzegd die aan voltijdswerknemers toekomen. Dit zou elk nuttig
effect ontnemen aan deze richtlijn die juist beoogt discriminatie van deeltijdwerknemers op te
hebben en de kwaliteit van deeltijdarbeid te verbeteren.95
Het door de regering aangevoerde argument dat tot deze groep behorende jongeren geen
behoefte hebben aan de door art. 7:673 BW geboden bescherming, kan de uitzondering ook niet
rechtvaardigen. ‘Behoefte’ is immers ook geen vereiste voor andere werknemers. Nu er geen
voorwaarden verbonden zitten aan waar de werknemer de transitievergoeding aan uitgeeft, kan
dit worden aangemerkt als uitgesteld loon. Het is niet begrijpelijk dat jongeren met een
bijbaantje, die hun uitgavenpatroon meestal afstemmen op het daaruit verdiende loon, geen recht
zouden hebben op een transitievergoeding, terwijl hun collega’s en tevens leeftijdsgenoten die in
voltijd dezelfde werkzaamheden verrichten en geen schade lijden door het verlies van hun baan,
95
Bouwens, NJB 2014/32, p. 2242.
bijvoorbeeld omdat zij gelijk een nieuwe baan hebben gevonden, wél recht hebben op dit vrij te
besteden geldbedrag.96
Tot slot geldt hier, evenals bij het onderscheid op grond van leeftijd, dat de uitzondering voor
jongeren bij de transitievergoeding nawerking heeft. 97 Deze uitzondering raakt niet alleen
werknemers jonger dan 18 jaar, maar ook werknemers die ouder zijn. Deze werknemers zullen
voor hun levensonderhoud vaak wel zijn aangewezen op het verrichten van arbeid. 98 Het is niet
begrijpelijk waarom de wetgever, die zo hamert op het behoefte-argument, maatregelen tot stand
brengt die door de nawerking nadelige gevolgen hebben voor werknemers ouder dan 18 jaar die
de arbeid veelal verrichten om in hun levensonderhoud te kunnen voorzien en om deze reden dus
behoefte hebben aan het op jongere leeftijd op hun van toepassing zijn van de
transitievergoeding.
4.4 Uitzondering voor ouderen: onderscheid op grond van leeftijd
4.4.1 Inleiding
Naast het feit dat de werkgever geen transitievergoeding is verschuldigd aan de werknemer die
de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en gemiddeld maximaal twaalf uren per week arbeid
verrichtte, is de werkgever deze vergoeding ook niet verschuldigd als de arbeidsovereenkomst
eindigt of niet wordt voortgezet omdat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt
of indien tussen partijen een andere pensioenleeftijd is overeengekomen, als de werknemer die
leeftijd heeft bereikt (art. 7:673 lid 7 onderdeel b BW). Op grond van ditzelfde artikel is de
werkgever de transitievergoeding ook niet verschuldigd aan de werknemer die na het bereiken
van de AOW-gerechtigde leeftijd (of een tussen partijen overeengekomen andere
pensioenleeftijd) in dienst blijft en waarvan de arbeidsovereenkomst later wordt opgezegd door
de werkgever. Het doel van deze maatregel is te voorkomen dat de transitievergoeding ten goede
komt aan personen die niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun
96
Bouwens, NJB 2014/32, p. 2242.
HvJ EU 19 januari 2010, C-555/07, JAR 2010/53 (Kücükdeveci).
98
Bouwens, NJB 2014/32, p. 2242.
97
levensonderhoud te voorzien nu zij een vervangend inkomen in de vorm van een
ouderdomspensioen ontvangen, aldus de wetgever.99
Omdat aan deze uitzondering een bepaalde leeftijd is gekoppeld, maakt deze maatregel direct
onderscheid op grond van leeftijd. Ook hier moet worden afgevraagd of dit strijd oplevert met
Richtlijn 2000/78 (zie 3.2.1). Hierna wordt ingegaan op de vraag of er een objectieve
rechtvaardiging aanwezig is voor het maken van onderscheid op grond van leeftijd.
4.4.2 Objectieve rechtvaardiging?
Een vergelijkbare uitzondering voor ouderen was aan de orde in het onlangs gewezen
Rasmussen-arrest van het Europese Hof.100 Het ging in deze zaak om een Deense regeling op
grond waarvan werknemers die gedurende een periode van twaalf, vijftien of achttien jaar
werkzaam waren geweest in hetzelfde bedrijf bij hun ontslag een vergoeding ontvingen dat
overeenkwam met het loon voor respectievelijk één, twee of drie maanden. De werknemer die bij
zijn ontslag een wettelijk ouderdomspensioen of een (gedeeltelijk) bedrijfspensioen van zijn
werkgever ontving en zich vóór het bereiken van de leeftijd van 50 jaar bij deze
pensioenregeling van zijn werkgever had aangesloten, had echter geen recht op deze vergoeding,
aldus de Deense regeling. Rasmussen werd op 60-jarige leeftijd ontslagen en zijn werkgever
beriep zich op de uitzondering voor het betalen van de ontslagvergoeding, omdat Rasmussen op
deze leeftijd aansprak kon maken op het bedrijfspensioen en hij zich vóór het bereiken van de
50-jarige leeftijd bij deze pensioenregeling had aangesloten. Rasmussen, die na zijn ontslag een
nieuwe baan had gevonden en dus werkzaam bleef op de arbeidsmarkt, meende dat er sprake was
van verboden onderscheid op grond van leeftijd. De Deense cassatierechter legde de zaak voor
aan het Europese Hof en wilde weten of het verbod van discriminatie op grond van leeftijd zoals
dat is neergelegd in Richtlijn 2000/78 zich verzet tegen deze Deense regeling op grond waarvan
werknemers geen recht hebben op een ontslagvergoeding wanneer zij recht hebben op een
bedrijfspensioen waartoe zij vóór het bereiken van de 50-jarige leeftijd zijn toegetreden,
ongeacht of de werknemers op de arbeidsmarkt blijven of met pensioen gaan. In zijn
beredenering verwijst het Europese Hof naar zijn uit 2010 stammende Ingeniørforenigen i
99
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C (memorie van antwoord), p. 97.
HvJ EU 19 april 2016, C-441/14 (Rasmussen).
100
Danmark-arrest101 waarin dezelfde regeling aan de orde was. In dit arrest kon de werknemer zich
tegenover zijn werkgever rechtstreeks op de richtlijn beroepen omdat er sprake was van een
verticale relatie. In het Rasmussen-arrest van het Europese Hof was er echter sprake van een
horizontale relatie tussen twee particulieren, waardoor een beroep moest worden gedaan op het
algemene beginsel van het verbod op het maken van onderscheid op grond van leeftijd zoals
aanvaard in het Mangold-arrest en later bevestigd in het Kücükdeveci-arrest.
Het Europese Hof oordeelde in het Rasmussen-arrest dat de Deense regeling direct onderscheid
op grond van leeftijd maakt. Het doel van de maatregel, het faciliteren van de overgang naar een
nieuwe baan van oudere werknemers die jarenlang voor dezelfde werkgever hebben gewerkt,
achtte het Europese Hof legitiem. Ook was de maatregel passend om het doel te bereiken, aldus
het Europese Hof. Het Europese Hof achtte de maatregel echter niet noodzakelijk. De Deense
maatregel stelde de werkgever namelijk automatisch vrij van de verplichting tot betaling van een
ontslagvergoeding aan werknemers die recht hebben op een pensioenuitkering en dit leidde er
volgens het Europese Hof toe dat werkgevers bij voorkeur deze werknemers ontslaan. Er hadden
minder vergaande maatregelen moeten worden gebruikt dan het volledig uitsluiten van bepaalde
groepen zodat er door werkgevers geen misbruik van de regeling kan worden gemaakt. Dat de
regeling een grote impact heeft op werknemers die nog geen volledige pensioenaanspraken
hebben verworven, was voor het Europese Hof echter het grootste struikelblok. Deze
werknemers verliezen substantiële toekomstige pensioenaanspraken, omdat zij nog geen volledig
pensioen hebben opgebouwd. Als werknemers om dit te voorkomen actief willen blijven op de
arbeidsmarkt, krijgen zij, in tegenstelling tot hun jongere collega’s, hierbij geen financiële hulp
in de vorm van een ontslagvergoeding. Het Europese Hof achtte de regeling dus in strijd met het
verbod op het maken van onderscheid op grond van leeftijd.
Gundt stelt dat het door de werkgever toepassen van art. 7:673 lid 7 onderdeel b BW geen
problemen oplevert in de situatie waarin de werknemer de wettelijke pensioenleeftijd heeft
bereikt. In dat geval heeft de werknemer immers recht op een volledige pensioenuitkering en
worden zijn belangen niet onevenredig geschaad door het niet toekennen van een vergoeding die
gericht is op het vinden van een nieuwe baan. De werknemer trekt zich in die situatie immers
waarschijnlijk van de arbeidsmarkt terug en heeft dus geen behoefte meer aan hulp bij het vinden
101
HvJ EU 12 oktober 2010, C-499/08, JAR 2010/296 (Ingeniørforenigen i Danmark).
van een nieuwe baan. Volgens Gundt levert de toepassing van art. 7:673 lid 7 onderdeel b BW
alleen problemen op als het wordt toegepast in gevallen waarin recht ontstaat op een gedeeltelijk
bedrijfspensioen. Dit is mogelijk, omdat uit de tekst van dit artikel blijkt dat ook sprake kan zijn
van een tussen werkgever en werknemer overeengekomen andere leeftijd waarop de
arbeidsovereenkomst eindigt. Dit kan dus ook een leeftijd zijn die slechts aanspraak geeft op een
gedeeltelijk bedrijfspensioen in plaats van op het wettelijk ouderdomspensioen. Beroept de
werkgever zich in een dergelijke situatie op art. 7:673 lid 7 onderdeel b BW, dan is dit in strijd
met Europees recht. In dat geval ontstaat immers een excessief nadeel voor de werknemer terwijl
beëindiging voor de werkgever aantrekkelijk wordt. Hij is immers geen transitievergoeding
verschuldigd en kan bovendien opzeggen zonder dat hieraan procedurele eisen zijn verbonden,
aldus Gundt.102
De wetgever103 wijst ter rechtvaardiging van de uitzondering voor ouderen op het Odar-arrest
van het Europese Hof.104 In dit arrest van het Europese Hof was een regeling aan de orde die tot
stand was gekomen tussen de werkgever en de ondernemingsraad op grond waarvan de
ontslagvergoeding voor werknemers die 54 jaar en ouder waren, was gebaseerd op het aantal
maanden tot de vroegst mogelijke pensioendatum. Deze vergoeding moest wel altijd minimaal
de helft bedragen van de ontslagvergoeding voor jongere werknemers. De Duitse rechter vroeg
het Europese Hof een oordeel te geven over de vraag of deze regeling in strijd was met Richtlijn
2000/78. Het doel van de regeling was compensatie voor de toekomst toe te kennen, jongere
werknemers te beschermen en te helpen bij de re-integratie in het arbeidsproces en daarbij
rekening te houden met de noodzaak de beperkte financiële middelen van een sociaal plan
rechtvaardig te verdelen. Het Europese Hof oordeelde dat dit een legitiem doel is. Ook het
voorkomen dat de ontslagvergoeding ten goede komt aan personen die geen nieuwe
dienstbetrekking zoeken, maar een vervangend inkomen in de vorm van een ouderdomspensioen
zullen ontvangen, moest volgens het Europese Hof als legitiem doel worden gezien. Vervolgens
boog het Europese Hof zich over de vraag of het middel dat werd gebruikt voor het bereiken van
dat doel passend was. Het Europese Hof beantwoordde deze vraag bevestigend: de verlaging van
de ontslagvergoeding voor werknemers die ten tijde van hun ontslag economisch beschermd zijn
102
Gundt, TRA 2016/76, p. 33-34.
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C (memorie van antwoord), p. 97.
104
HvJ EU 6 december 2012, C-152/11, JAR 2013/19 (Odar).
103
is niet onredelijk en daarom een passend middel. Met betrekking tot de vraag naar de
noodzakelijkheid van het gekozen middel oordeelde het Europese Hof dat nu de werknemers van
54 jaar en ouder te allen tijden recht hebben op minimaal de helft van de vergoeding van jongere
werknemers, de maatregel niet verder ging dan noodzakelijk om het doel te bereiken.
De minister acht het volledig uitsluiten van de transitievergoeding in geval een
arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet nadat de werknemer de AOW-gerechtigde
leeftijd of overeengekomen pensioenleeftijd heeft bereikt, gerechtvaardigd. Het doel van deze
maatregel is te voorkomen dat een transitievergoeding ten goede komt aan personen die niet
langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien nu
zij een vervangend inkomen in de vorm van een ouderdomspensioen ontvangen. Volgens de
minister is dit, gelet op het Odar-arrest, een legitiem doel. In tegenstelling tot in dit arrest gaat
het bij de transitievergoeding weliswaar niet om verlaging van deze vergoeding, maar om
uitsluiting, maar een verschil met dit arrest is ook dat het bij de transitievergoeding gaat om
werknemers die al een ouderdomspensioen ontvangen en niet om werknemers die daar binnen
afzienbare tijd aanspraak op kunnen maken. Nu er voor deze werknemers dus daadwerkelijk
bescherming is, kan deze maatregel de noodzakelijkheidstoets doorstaan, aldus de wetgever.105
Zowel de wetgever als Gundt heeft dus veel aandacht voor één aspect van de transitievergoeding:
het vergemakkelijken van de overgang naar een andere baan. De transitievergoeding is echter
ook bedoeld ter compensatie voor het ontslag, bijvoorbeeld voor trouwe dienst. Bovendien heeft
de transitievergoeding naast de vergoeding op basis van de kantonrechtersformule ook de
kennelijk onredelijk ontslagvergoeding vervangen. Met Van Drongelen, Fase en Jellinghaus ben
ik het eens dat de argumentatie van de wetgever dus veel weg heeft van een doelredenering.106
Stel dat het vergemakkelijken van de overgang naar een andere baan wel het enige aspect van de
transitievergoeding was geweest of dat dit kan worden aangemerkt als het belangrijkste aspect.
In dat geval is het echter onbegrijpelijk dat een 40-jarige werknemer die na zijn ontslag direct bij
een andere werkgever aan de slag kan, de transitievergoeding mag gebruiken voor bijvoorbeeld
het kopen van een nieuwe auto, terwijl de pensioengerechtigde werknemer die ontslagen wordt,
maar wel wil blijven werken en de transitievergoeding goed zou kunnen gebruiken voor
105
106
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C (memorie van antwoord), p. 97.
Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 3), p. 255.
bijvoorbeeld een cursus, hier geen recht op heeft. Ik vraag me af hoe dit zich verenigt met het
door de regering gevoerde beleid van het vergemakkelijken van het (door)werken na het
bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, wat heeft geresulteerd in de Wet werken na de
AOW-gerechtigde leeftijd.107 Uit de Memorie van Toelichting op deze wet blijkt dat de regering
het faciliteren van het werken na de AOW-gerechtigde leeftijd niet alleen van belang acht voor
de samenleving als geheel, die hierdoor onder meer langer gebruik kan maken van de ervaring
van degenen die nu aan het werk zijn, maar ook voor werknemers zelf. Zij kunnen bijvoorbeeld
behoefte hebben om te werken na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd om te voorzien
in een aanvullend inkomen op het pensioen.108 Het niet toekennen van een transitievergoeding
aan deze groep werknemers lijkt haaks te staan op de gedachte achter de Wet werken na de
AOW-gerechtigde leeftijd en dus op het door de regering gevoerde beleid om werknemers na het
bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd op de arbeidsmarkt te houden.
107
Wet van 30 september 2015 tot aanpassing van enige arbeidsrechtelijke bepalingen die een belemmering kunnen
vormen voor werknemers en ambtenaren die na de AOW-gerechtigde leeftijd willen blijven werken (Wet werken na
de AOW-gerechtigde leeftijd), Stb. 2015, 376.
108
Kamerstukken II 2014/15, 34 073, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 2.
Hoofdstuk 5: Conclusie
Uit dit onderzoek komt allereerst naar voren dat de uitzondering voor jongeren bij de
ketenregeling onderscheid op grond van leeftijd oplevert. De werknemer die ouder is dan 18 jaar
valt namelijk wel onder het toepassingsbereik van de ketenregeling, zelfs als zijn
werkzaamheden een omvang hebben van minder dan twaalf uur per week. Een dergelijke
ongunstige behandeling op grond van leeftijd is op grond van Richtlijn 2000/78 verboden met
betrekking tot de arbeidsvoorwaarden. Omdat de ketenregeling als arbeidsvoorwaarde kan
worden beschouwd, valt de uitzondering voor jongeren bij de ketenregeling onder het
toepassingsbereik van deze richtlijn. Op grond van deze richtlijn kunnen de lidstaten bepalen dat
verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het
kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem
doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van
werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van
dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het doel dat de regering nastreeft met deze uitzondering is
het voorkomen van negatieve gevolgen voor de arbeidsmarktpositie van jongeren. Dit kan als
legitiem doel worden aangemerkt. Uit rechtspraak van het Europese Hof blijkt echter dat
eenvoudige algemene verklaringen dat een bepaalde maatregel bevorderlijk is voor de
arbeidsmarktpositie van een bepaalde categorie werknemers de uitzondering niet kan
rechtvaardigen. Bovendien is het maar de vraag of we ons zorgen moeten maken over de
arbeidsmarktpositie van deze groep jongeren. Het ligt niet voor de hand dat werkgevers zonder
deze maatregel eerder oudere werknemers in dienst zouden nemen. De ketenregeling is immers
ook onverkort van toepassing op werknemers ouder dan 18 jaar. Daarnaast is de arbeidskracht
van jongeren, ook wanneer de ketenregeling wel op hun van toepassing is, nog steeds
(aanmerkelijk) goedkoper dan die van oudere werknemers. Ook is een uitzondering voor een
hele groep gebaseerd op leeftijd volgens het Europese Hof te algemeen en daarmee niet passend.
Tot slot heeft deze maatregel nawerking. Het treft namelijk ook werknemers ouder dan 18 jaar.
Daarnaast maakt de uitzondering voor jongeren bij de ketenregeling onderscheid naar
arbeidsduur. De werknemer die jonger is dan 18 jaar en dezelfde opleiding en ervaring heeft en
die in hetzelfde bedrijf dezelfde werkzaamheden verricht als zijn leeftijdsgenoot, maar in
tegenstelling tot deze leeftijdsgenoot deze werkzaamheden wél in voltijd verricht, valt namelijk
wel onder het toepassingsbereik van de ketenregeling. Omdat aan deze uitzondering een
arbeidsomvang van 12 uur of minder per week is gekoppeld, is sprake van direct onderscheid
naar arbeidsduur. Een dergelijk verschil in behandeling is verboden op grond van Richtlijn 97/81
met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, tenzij het verschil in behandeling om objectieve
redenen gerechtvaardigd is. Ook hier geldt dat de ketenregeling een arbeidsvoorwaarde is en dat
de maatregel dus onder het toepassingsbereik van Richtlijn 97/81 valt. Volgens het Europese Hof
kunnen generaliserende uitspraken ten aanzien van bepaalde categorieën werknemers echter niet
worden beschouwd als objectieve rechtvaardigingsgrond om onderscheid te rechtvaardigen.
Daarnaast geldt ook hier dat de maatregel nawerking heeft.
Ook de uitzondering voor jongeren bij de transitievergoeding levert onderscheid op grond van
leeftijd op. Werknemers ouder dan 18 jaar vallen namelijk wel onder de werkingssfeer van de
transitievergoeding, ook als hun werkzaamheden een omvang hebben van minder dan twaalf uur
per week. Daarnaast kan de transitievergoeding worden aangemerkt als arbeidsvoorwaarde en
dus valt de uitzondering onder de reikwijdte van Richtlijn 2000/78. Ook hier is echter geen
sprake van een objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid. Ik volsta hierbij met verwijzen
naar de hierboven genoemde argumenten bij het onderscheid op grond van leeftijd bij de
ketenregeling.
Daarnaast levert de uitzondering voor jongeren bij de transitievergoeding onderscheid naar
arbeidsduur op. De werknemer die jonger is dan 18 jaar en dezelfde opleiding en ervaring heeft
en die in hetzelfde bedrijf dezelfde werkzaamheden verricht als zijn leeftijdsgenoot, maar in
tegenstelling tot deze leeftijdsgenoot deze werkzaamheden wél in voltijd verricht, valt namelijk
wel onder het toepassingsbereik van de transitievergoeding. De door hem vóór zijn 18e
verjaardag doorgebrachte diensttijd wordt gewoon meegerekend bij de beoordeling of hij recht
heeft op een transitievergoeding en zo ja, hoe hoog deze vergoeding dan is. Omdat aan deze
uitzondering een arbeidsomvang van 12 uur of minder per week is gekoppeld, is sprake van
direct onderscheid naar arbeidsduur. Daarnaast kan de transitievergoeding worden beschouwd
als arbeidsvoorwaarde en dus valt de maatregel onder het toepassingsbereik van Richtlijn 97/81.
Ook hier volsta ik met verwijzen naar de hierboven genoemde argumenten bij het onderscheid
naar arbeidsduur bij de ketenregeling.
Tot slot levert de uitzondering voor ouderen bij de transitievergoeding onderscheid naar leeftijd
op. Deze uitzondering is immers direct gekoppeld aan een bepaalde leeftijd en valt dus onder het
toepassingsbereik van Richtlijn 2000/78. De wetgever heeft alleen aandacht voor één aspect van
de transitievergoeding: het vergemakkelijken van de overgang naar een andere baan. Het aspect
van de ontslagvergoeding wordt geheel terzijde geschoven. Het argument van de wetgever heeft
dus veel weg van een doelredenering. Daarnaast vraag ik me af hoe het niet toekennen van een
transitievergoeding aan deze groep werknemers zich verenigt met het door de regering gevoerde
beleid van het vergemakkelijken van het (door)werken na het bereiken van de AOW-gerechtigde
leeftijd.
Op grond van bovenstaande kan de onderzoeksvraag dus als volgt worden beantwoord. Het bij
de ketenregeling en de transitievergoeding buiten beschouwing laten van kleine deeltijdbanen
vóór de 18e verjaardag en het niet toekennen van een transitievergoeding aan werknemers wiens
arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet in verband met het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd, levert onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur op, in zoverre dat er
bij al deze maatregelen geen objectieve rechtvaardiging aanwezig is voor het maken van dit
onderscheid.
Literatuurlijst
Literatuur
Ambagtsheer, Arbeidsrecht. Maandblad voor de praktijk 2000/25
F.W.G. Ambagtsheer, ‘Oud en uitgespeeld?’, ArbeidsRecht, 2000/25
Bouwens, NJB 2014/89
W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Wet werk en zekerheid: uitzonderingen voor jongeren in strijd met
Europees recht’, NJB 2014/89
Bouwens & Duk 2012
W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer
2012
Van der Burg & Van der Hoeven 2008
M.M. van der Burg & J. van der Hoeven, Rechtspraak Arbeid en leeftijd (WGBL), Deventer 2008
Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015
J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht Deel 2, Zutphen:
Uitgeverij Paris 2015
Van Drongelen, Fase en Jellinghaus 2015
J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht Deel 3, Zutphen:
Uitgeverij Paris 2015
Gundt, Tijdschrift Recht & Arbeid 2016/76
N. Gundt, ‘Niet toekennen transitievergoeding aan (gedeeltelijk) pensioengerechtigde
werknemers als directe discriminatie op basis van leeftijd?’, Tijdschrift Recht & Arbeid, 2016/76,
p. 32-34.
Van Kranenburg-Hanspians, ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk 2006/61
K. van Kranenburg-Hanspians, ‘Leeftijdsdiscriminatie en ontslagrecht’, ArbeidsRecht, 2006/61
STAR 2013
‘Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar
2020’, Den Haag 2013
Visser & Ngalle, ArbeidsRecht 2014/61
E.T. Visser & R.M.R. Ngalle, ‘WWZ en gelijke behandeling’, ArbeidsRecht, 2014/61
Verhulp, TRA 2014/24
E. Verhulp, ‘De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als onbereikbaar statussymbool na in
werkingtreding Wetsvoorstel Wet en Zekerheid?’, TRA 2014/24
Wegener-Belinfane, ArbeidsRecht 2014/54
T.M.J. Wegener-Belinfante, ‘De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht’,
ArbeidsRecht 2014/54
Wetgeving en parlementaire stukken
Richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door de Unice, het CEEP
en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, PbEG 1998, L 14/9
Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en
het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader
voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303/16
Wet van 31 mei 1956, inhoudende een algemene ouderdomsverzekering, Stb. 1956, 281
Wet van 1 maart 1980, houdende aanpassingen van de Nederlandse wetgeving aan de richtlijn
van de raad van de Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976 inzake de gelijke
behandeling van mannen en vrouwen, Stb. 1980, 86
Wet van 2 maart 1994, houdende algemene regels ter bescherming tegen discriminatie op grond
van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of
homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, Stb. 1994, 230
Wet van 3 juli 1996, houdende wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek en de Ambtenarenwet in
verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur, Stb.
1996, 391
Wet van 7 november 2002 tot uitvoering van Richtlijn 1990/70/EG van de Raad van de Europese
Unie van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten
raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, Stb. 2002, 560
Wet van 3 april 2003 tot vaststelling van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap op
chronische ziekte, Stb. 2003, 206
Wet van 28 december 2003, houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid,
beroep of beroepsonderwijs, Stb. 2004, 30
Wet van 30 juni 2010 tot tijdelijke verruiming van de mogelijkheid in artikel 668a van Boek 7
van het Burgerlijk Wetboek om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan in
verband met het bevorderen van de arbeidsparticipatie van jongeren, Stb. 2010, 274
Wet van 30 september 2015 tot aanpassing van enige arbeidsrechtelijke bepalingen die een
belemmering kunnen vormen voor werknemers en ambtenaren die na de AOW-gerechtigde
leeftijd willen blijven werken (Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd), Stb. 2015, 376.
Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3 (memorie van toelichting)
Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3 (memorie van toelichting)
Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3 (memorie van toelichting)
Kamerstukken II 2008/09, 32 058, nr. 3 (memorie van toelichting)
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (memorie van toelichting)
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7 (nota naar aanleiding van het verslag)
Kamerstukken II 2013/14, 34 108, nr. 10 (tweede nota van wijziging)
Kamerstukken II 2014/15, 34 073, nr. 3 (memorie van toelichting)
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, (memorie van antwoord)
Handelingen II 1976/77, p. 2150-2151
Jurisprudentielijst
HvJ EG 16 februari 1982, NJ 1983, 455 (Burton)
HvJ EG 26 februari 1986, C-262/48, Jur. 1986, 733 (Beets-Proper/van Lanschot)
HvJ EG 26 februari 1986, C-152/84, Jur. 1986, p. 723 (Marshall)
HvJ EG 13 mei 1986, C-170/84, Jur. 1986, p. 1607 (Bilka)
HvJ EG 13 juli 1989, C-171/88, Jur. 1989, p. 2743 (Rinner-Kühn)
HvJ EG 17 mei 1990, C-262/08, Jur. 1990, p. I-1889 (Barber)
HvJ EG 27 oktober 1998, C-411/96, NJ 1999, 518 (Boyle)
HvJ EG 9 februari 1999, C-167/97, Jur. 1999, p. I-623 (Seymour)
HvJ EG 20 maart 2003, C-187/00, Jur. 2003, p. I-2741 (Kutz-Bauer)
HvJ EG 11 september 2003, C-77/02, JAR 2004/16 (Steinecke)
HvJ EG 22 november 2005, C-144/04, JAR 2005/289 (Mangold)
HvJ EG 5 maart 2009, C-388/07, JAR 2009/93 (Age Concern)
HvJ EU 19 januari 2010, C-555/07, JAR 2010/53 (Kücükdeveci)
HvJ EU 10 juni 2010, JAR 2010/166
HvJ EU 12 oktober 2010, C-499/08, JAR 2010/296 (Ingeniørforenigen i Danmark)
HvJ EU 6 december 2012, C-152/11 (Odar)
HvJ EU 12 december 2013, C-361/12 (Carratù)
HvJ EU 19 april 2016, C-441/14 (Rasmussen)
HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1607
HR 1 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7356
HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367
Hof Amsterdam 31 januari 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AA4264