Tijdschrift Recht en Arbeid - Vereniging Arbeidsrecht Advocaten

Jaargang 6
Maart 2014
Tijdschrift
Recht en Arbeid
SPECIAL
COLUMN
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en
Zekerheid
OVERZICHT
De toren van Babel en het in het Wetsvoorstel Werk en
Zekerheid beoogde nieuwe ontslagstelsel
RECHTSVERGELIJKING
Een blik over de grens: enkele trends in de hervorming
van het ontslagrecht
FLEXIBELE
De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als
onbereikbaar statussymbool na inwerkingtreding
Wetsvoorstel Werk en Zekerheid?
ARBEID
3
De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgens
het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
ONTSLAGRECHT Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter
als bureaucraat
De bedenkelijke bedenktermijnen in Wetsvoorstel
Werk en Zekerheid
Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?
WW
Wetsvoorstel Werk en Zekerheid en de
Werkloosheidswet
!10305635!
10305635
T2b_TRA_1403_lijm_V03.indd I
2/19/2014 7:05:45 PM
Tijd voor Kleos?
• Overal en altijd online
beschikbaar
• Direct toegang tot uw
dossiers en administratie
• Bespaar tijd op uren
schrijven en agendabeheer
dankzij de iPad app!
Kleos
T2b_TRA_1403_lijm_V03.indd II
www.kleos.nl
2/19/2014 7:05:46 PM
Inhoudsopgave
COLUMN
21
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en
Zekerheid / p. 1
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus
OVERZICHT
22
De toren van Babel en het in Wetsvoorstel Werk
en Zekerheid beoogde nieuwe ontslagstelsel / p. 3
Het kabinet stelt dat het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en
minder kostbaar voor werkgevers maakt en meer gericht is
op het vinden van een nieuwe baan door werknemers. In dit
artikel wordt aan de hand van een aantal observaties bij het
wetsvoorstel nagegaan of die claim terecht wordt gemaakt.
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus
RECHTSVERGELIJKING
23
Een blik over de grens: enkele trends in de
hervorming van het ontslagrecht / p. 9
Verschillende Europese landen hebben in het (nabije) verleden een hervorming ondergaan van de rechtsregelingen
met betrekking tot de arbeidsmarkt. Duitsland hervormde
in 2004. Spanje, Italië en Frankrijk hebben meer recentelijk
hervormd. Deze bijdrage geeft een beknopt overzicht van
die verschillende hervormingen, met name op het punt van
het ontslagrecht en het werkloosheidsrecht. Hoe verhouden
deze hervormingen zich tot de Nederlandse ontwikkelingen
en hervormingsplannen zoals aangekondigd in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid? De auteurs constateren drie
trends in de verschillende landen met betrekking tot de
hervorming van het ontslagrecht.
Mw. mr. D.M.A. Bij de Vaate & prof. dr. A.T.J.M. Jacobs
FLEXIBELE ARBEID
24
De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als
onbereikbaar statussymbool na inwerkingtreding
Wetsvoorstel Werk en Zekerheid? / p. 16
In dit artikel beantwoordt de auteur de vraag of de voorstellen met betrekking tot tijdelijke contracten in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, indien ze wet worden, kunnen
bijdragen aan een betere balans in de verhouding tussen de
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de flexibele
arbeidsrelaties. Daarvoor wordt eerst in kaart gebracht hoe
het uitgangspunt van de wetgeving is vormgegeven, hoe
de arbeidsmarkt en de arbeidsrelaties zich ontwikkelen en
welke problemen door die ontwikkeling zich voordoen met
betrekking tot de flexibele arbeidsrelaties.
Prof. mr. E. Verhulp
25
De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
volgens het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid / p. 22
Het Wetsvoorstel Werk en zekerheid bevat een ambitieus
programma van wetswijzigingen op het gebied van ontslagrecht, WW en flexibele arbeidsovereenkomsten. Het hier te
bespreken onderdeel over (opeenvolgende) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moet volgens de strakke planning
grotendeels al per 1 juli 2014 in werking treden. De bewuste
voorstellen zijn ingegeven door bezorgdheid over gebrekkige
doorstroom van flexibele naar vaste contracten, waarvan
volgens de toelichting op het wetsvoorstel met name mensen
TRA
T2b_TRA_1403_lijm_V03.indd 1
in een zwakkere arbeidsmarktpositie nadeel ondervinden.
Mr. D.J.B. de Wolff
ONTSLAGRECHT
26
Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de
rechter als bureaucraat / p. 27
Met art. 669 kiest Wetsvoorstel Werk en Zekerheid voor een
limitatief stelsel van ontslagronden. Daarmee wordt afgeweken van de huidige open norm van art. 7:685 BW. De auteur
constateert dat die keuze in de toelichting op het wetsvoorstel niet deugdelijk wordt gemotiveerd en beschrijft waarom
een meer open stelsel gewenst is. Verder betoogt hij waarom
met de voorgestelde limitatieve opsomming geen zekerheid
wordt gegeven: daarvoor bevatten de gronden van art. 669
lid 2 WWZ te veel vage normen. Ook wijst hij op de vele
processuele complicaties die door het voorgestelde systeem
kunnen rijzen. Zijn conclusie is dan ook dat met het voorstel
niet de voordelen worden behaald die de regering aanvoert.
Prof. mr. R.A.A. Duk
27
De bedenkelijke bedenktermijnen in
Wetsvoorstel Werk en Zekerheid / p. 33
Het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid introduceert de bedenktermijn in het arbeidsrecht. De werknemer krijgt het recht
een door hem gesloten beëindigingsovereenkomst binnen
een periode van twee weken buitengerechtelijk te ontbinden.
Een vergelijkbaar recht wordt gegeven aan de werknemer
die schriftelijk heeft ingestemd met een opzegging door de
werkgever zonder toestemming van het UWV of in strijd met
een opzegverbod. In deze bijdrage geeft de auteur een eerste
kritische analyse van deze voorstellen en doet hij een aantal
suggesties ter verbetering van de voorgestelde regelingen.
Prof. mr S.F. Sagel
28
Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij
ontslag? / p. 41
In deze bijdrage wordt nagegaan wat momenteel de belangrijkste doelen zijn van de ontslagvergoeding en wordt
onderzocht of het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid de
mogelijkheid biedt deze doelen te bereiken.
Mr. dr. A. van Zanten-Baris
WW
29
Wetsvoorstel Werk en Zekerheid en de
Werkloosheidswet / p. 46
Het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid verdedigt aanpassingen in de WW met het argument dat de wet activerender
moet worden. De aanpassingen zien vooral op verkorting
van de uitkeringsduur, de aanpassing van het begrip passende arbeid en de invoering van de inkomstenverrekening. Daarnaast wijzigt ook het ontslagrecht. In dit artikel
bespreekt de auteur welke consequenties de voorstellen
hebben voor de WW.
Prof. mr. F.J.L. Pennings
De artikelen in de rubrieken Verdieping en Praktijk
worden beoordeeld conform een schriftelijk format.
Afl. 3 - maart 2014
2/19/2014 7:05:53 PM
Colofon
TRA
Tijdschrift Recht en Arbeid is een forum voor een ieder
voor wie het arbeidsrecht in de brede zin van het woord
een belangrijk werkgebied betreft. Dit maandblad biedt een
mix aan informatie waaronder verdiepende achtergrondinformatie, beknopte praktijkgerichte, opiniërende en feitelijke informatie. Het arbeidsovereenkomsten- en ontslagrecht,
het socialezekerheidsrecht, Europees recht en medezeggenschapsrecht komen aan bod, zonder de arbeidsverhoudingen uit het oog te verliezen.
Tijdschrift Recht en Arbeid (2009) is ontstaan door een
fusie tussen Sociaal Maandblad Arbeid (1946) en
Nederlands tijdschrift voor sociaal recht (1986)
Uitgave
Tijdschrift Recht en Arbeid is een uitgave van Kluwer BV
en verschijnt 10 × per jaar incl. register. Uitgever: Henk
Verbeek (m), [email protected].
Redactie-adres
Kluwer BV, Postbus 23, 7400 GA Deventer (kamer A 0.07).
Op iedere inzending van een bijdrage of informatie zijn van
toepassing de Standaardpublicatievoorwaarden van Wolters
Kluwer Nederland BV, gedeponeerd ter griffie van de
Rechtbank te Amsterdam onder nummer 121/2004; een
kopie kan kosteloos bij de uitgever worden aangevraagd.
Hoofdredactie:
Prof. mr. F.J.L. Pennings (m), hoogleraar sociaal recht te Utrecht
Redactie:
Prof. mr. B. Barentsen (m), hoogleraar sociaal recht te Leiden
Mr. dr. P.H. Burger (v), advocaat te Utrecht
Prof. mr. R.A.A. Duk (m), advocaat te Den Haag, bijzonder
hoogleraar Bijzondere Arbeidsverhoudingen te Rotterdam
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus (m), advocaat te Amsterdam,
hoogleraar (Europees) arbeidsrecht te Maastricht
Prof. mr. M.S. Houwerzijl (v), hoogleraar arbeidsrecht te Tilburg
Prof. mr. S.S.M. Peters (v), hoogleraar Arbeidsverhoudingen te
Groningen
Prof. mr. S.F. Sagel (m), advocaat te Amsterdam, hoogleraar
arbeidsrecht te Leiden
Mr. drs. P.Th. Sick (v), advocaat te Amsterdam
Mr. H.W.M.A. Staal (m), kantonrechter te Maastricht
Vaste medewerkers:
Mr. dr. L. van den Berg (v), docent Vrije Universiteit Amsterdam
Prof. dr. K. Boonstra (v), hoogleraar internationaal sociaal recht,
Vrije Universiteit Amsterdam
Mr. dr. W.G.M. Plessen (m), directeur Sociale Zaken Randstad
Groep Nederland BV, universitair hoofddocent arbeidsrecht te Tilburg
Mr. C.W.G. Rayer (v), docent sociaal recht te Nijmegen
Mr. M.D. Ruizeveld (v), kantonrechter te Amsterdam
Mr. L.C.J. Sprengers (m), advocaat te Utrecht
Mr. J.N. Stamhuis (v), advocaat te Amsterdam
Mr. dr. M.S.A. Vegter (v), advocaat te Amsterdam
Prof. dr. G.J. Vonk (m), hoogleraar socialezekerheidsrecht te
Groningen
Mr. dr. H.H. Voogsgeerd (m), universitair docent internationale
politieke economie en arbeidsrecht te Groningen
Mr. I. Zaal (v), junior docent-onderzoeker aan de Universiteit van
Amsterdam
Redactiesecretaris
Mr. C. Kramer (v)
e-mail: [email protected]
Aanwijzingen voor auteurs
Voor het inzenden van stukken en het opvragen van de auteursinstructie kunt u
contact opnemen met de redactiesecretaris.
Voor reacties op bijdragen in TRA behoudt de redactie zich het recht voor deze
alleen te publiceren via de website www.tijdschriftrechtenarbeid.nl
Gebruik persoonsgegevens
Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-) overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten
en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.
Citeerwijze
TRA jaartal/nummer bijdrage: TRA 2014/1
Abonnementsprijs
Kijkt u voor de abonnementsmogelijkheden op http://shop.kluwer.nl/online/
arbeidsrecht/prodM6612.html
Abonnementenadministratie
Kluwer afd. Klantencontacten, Postbus 23, 7400 AG Deventer
www.kluwer.nl/klantenservice
Abonnementen
Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur
van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste levering, en worden vooraf gefactureerd voor de volledige abonnementsperiode, tenzij uitdrukkelijk
schriftelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie
maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij
niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd.
Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd,
opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in
enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën,
opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming
van de uitgever. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan
op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet 1912 jo. Besluit van 27 november
2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp).
Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene
Voorwaarden van Kluwer b.v., gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te
Amsterdam op 8 augustus 2007 onder depotnummer 127/2007. Deze vindt u op
www.kluwer.nl of kunt u opvragen bij onze klantenservice. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de
auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele
fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan.
ISSN 1876-0465
Mr. D.J. Buijs (m), kantonrechter te Apeldoorn
Mr. M.J.A.C. Driessen (v), docent sociaal(zekerheids) recht te
Maastricht
Mr. C.J. Frikkee (v), kantonrechter te Rotterdam
Mr. P.S. Fluit (m), advocaat te Utrecht
Dr. R.H. van het Kaar (m), senior-onderzoeker bij het Hugo
Sinzheimer Instituut te Amsterdam
Mr. O. van der Kind (m), advocaat te Amsterdam
Mr. J.J.M. de Laat (m), kantonrechter te Utrecht
Mr. drs. B.B.B. Lanting (v), universitair docent sociaal recht te
Tilburg en Universiteit van Amsterdam
Mr. B. de Leest (m), advocaat te Utrecht
Mr. A.P. van der Mei (m), universitaire docent Internationaal- en
Europees Recht te Maastricht
Afl. 3 - maart 2014
T2b_TRA_1403_lijm_V03.indd 2
TRA
2/19/2014 7:05:53 PM
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel
Werk en Zekerheid
Column
TRA 2014/21
Wil men zich echt arbeidsrechtspecialist noemen, dan moet men eigenlijk beschikken over ‘Bles’, met de wetsgeschiedenis van de oorspronkelijke Wet op de
arbeidsovereenkomst uit 1907, en over het ‘Nieuwe burgerlijkrechtelijk ontslagrecht’ uit 1954, waarin de toen recente wijzigingen van die wet helder uiteengezet
zijn. Zoals Levenbach de geestelijke vader van die herziening was (en de schrijver
van dat boek), zo heeft het ontwerp van Drucker tot die eerste wet geleid.
De wetten waartoe Drucker en Levenbach hebben geïnspireerd, hebben inmiddels zeer lange tijd dienst gedaan. De langdurige praktische bruikbaarheid ervan
is vooral het resultaat van weloverwogen denkarbeid leidend tot heldere formuleringen en juist gebleken keuzes voor hardere en minder harde regels.
Het is ook noodzakelijk dat er telkens veel moeite en denkwerk in regelgeving over
dit onderwerp werd gestoken. Ontslagrecht is een wezenlijk onderdeel van het
arbeids(overeenkomsten)recht. Een arbeidsrecht zonder eerlijke, rechtvaardige en
zorgvuldige regels voor ontslag is die naam niet waard. In het ontslagrecht komen de kernbeginselen van het arbeidsrecht samen. Welke bescherming, welke
ongelijkheidscompensatie moet de werknemer worden geboden? Wanneer moet
de werkgever ontslag kunnen doorzetten, en als dat kan, moet daar dan een vergoeding aan de werknemer tegenover staan? Wat betekenen in dat verband de
beginselen van goed werkgeverschap en goed werknemerschap? En hoe wordt
bewerkstelligd dat de bescherming ten gunste van werknemers met een vast contract, de zogeheten insiders, niet ten koste gaat van de (vele) anderen, de outsiders?
Dat het Nederlandse ontslagrecht ondanks de inspanningen van Drucker en Levenbach thans allesbehalve ideaal functioneert en dus geen recht doet aan die beginselen, wordt algemeen aanvaard. Het is niet eenvoudig iemand te vinden die het
geldende recht en de daarop gebaseerde praktijk door dik en dun verdedigt. Over
het antwoord op de vraag wat er dan gewijzigd moet worden, bestaat echter al
sinds jaren geen eenstemmigheid.
Sinds het Sociaal Akkoord van april 2013 lijkt die eenstemmigheid er in elk geval
tussen werkgevers, werknemers en kabinet te zijn. Wij schrijven ‘lijkt’, omdat aan
de ontslagparagraaf van dat akkoord een sterk compromiskarakter niet kan worden ontzegd. In dat kader hebben bijvoorbeeld werkgevers handhaving van de preventieve toetsing aanvaard, iets waar zij nu juist sinds jaar en dag van af wilden.
Het is de vraag of wetgeving die vooral compromissen beoogt wel zal gaan werken. Een nieuw ontslagrecht moet immers op de toekomst gericht zijn, naar buiten
(‘de wereld in’) kijken en ook zo degelijk in elkaar zitten dat het voor langere tijd
bruikbaar is. Het moet zowel conjunctuurbestendig als niet modegevoelig zijn. In
een eerlijk ontslagstelsel moeten de lusten en lasten tussen werknemers en werkgevers, maar ook tussen verschillende groepen werknemers onderling eerlijk verdeeld zijn. Het ontslagrecht moet een goede werking van de arbeidsmarkt faciliteren, maar tegelijkertijd recht doen aan de idee van sociale rechtvaardigheid. Het
bevordert dan dat iedereen een redelijke kans heeft om werk te vinden, zich verder
te ontplooien in het werk en daarmee een bestaan op te bouwen.
Dat brengt mee dat een voorstel zoals dat thans door het parlement moet worden beoordeeld, dient te voldoen aan vele en zware eisen. Het ontslagstelsel moet
bruikbaar, eerlijk en houdbaar voor de toekomst zijn. Het is onvoldoende dat het
aanvaardbaar is voor uitruilende politieke coalities.
Dit wetsvoorstel is tot stand gekomen zonder uitgebreide inbreng van deskundigen op het gebied van het arbeidsrecht en de arbeidsverhoudingen. Het staat daarom zowel de wetenschap als de praktijk, maar eigenlijk iedereen vrij om mee te
TRA 2014/21
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 1
Afl. 3 - maart 2014
Prof. mr. R.A.A.
Duk is redacteur
van dit tijdschrift.
Prof. mr. F.B.J.
Grapperhaus is
redacteur van dit
tijdschrift.
1
2/19/2014 5:56:57 PM
DRUCKER, LEVENBACH EN HET WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID
Column
denken over nieuw ontslagrecht en te helpen bij de beoordeling of dit wetsvoorstel
voldoet aan de vereisten van bruikbaarheid, evenwichtigheid en houdbaarheid. Na
alle eerder deze eeuw gestrande voorstellen voor herziening van het ontslagstelsel
is dit voorstel een begin van het wordingsproces van een nieuw ontslagrecht, en
dus zeker niet het eindpunt.
Het mag niet zo zijn dat de broodnodige inhoudelijke discussie vanwege politiek
ongeduld wordt overgeslagen, en wij straks wellicht met ontslagrecht zitten waarvan Drucker en Levenbach zich in hun graf zouden omdraaien.
Het echte debat over een eerlijk, eenvoudig en houdbaar ontslagrecht begint nu.
2
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 2
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/21
2/19/2014 5:56:57 PM
Overzicht
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus1
De toren van Babel en het in het Wetsvoorstel Werk en
Zekerheid beoogde nieuwe ontslagstelsel
TRA 2014/22
Het kabinet stelt dat het Wetsvoorstel Wet Werk en
Zekerheid het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller,
eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers maakt
en meer gericht is op het vinden van een nieuwe
baan door werknemers. In dit artikel wordt aan de
hand van een aantal observaties bij het wetsvoorstel
nagegaan of die claim terecht wordt gemaakt.
1.
Inleiding
De afgelopen twee decennia zijn veel voorstellen of plannen gelanceerd voor de hervorming van ons ontslagstelsel,
maar telkens opnieuw bleek dat het ontslagrecht een no go
area was. Bij nadere beschouwing was alleen de ‘bovenkant’
van het ontslagrecht onaantastbaar: de rechtspositie van
werknemers met vaste contracten was voor opeenvolgende
meerderheden in de Kamer, daartoe aangemoedigd door de
sociale partners, niet voor discussie vatbaar. De ‘onderkant’
van het ontslagrecht – dat wil zeggen het segment flexibele
arbeidsrelaties – mocht daarentegen met regelmaat op de
hervormingsagenda geplaatst worden. Dat leidde met name
in 1998 tot de welbekende Wet Flex en Zekerheid, maar bijvoorbeeld ook tot de versoepeling van eisen voor de erkenning van het zzp’erschap2 en tot een tijdelijke verruiming bij
jongeren van de zogenoemde ketenbepaling van contracten
voor bepaalde tijd3 . De stelling van het kabinet in de Memorie van Toelichting van de Wet Werk en Zekerheid4 dat
het ontslagrecht sinds de Tweede Wereldoorlog in essentie
ongewijzigd is gebleven, is alleen al om deze reden onjuist
– nog afgezien van het feit dat de opkomst en standaardisering van de ontslagvergoeding ook van na de Tweede Wereldoorlog dateren.
Flexibele arbeidsrelaties werden steeds flexibeler en gingen
ook een steeds groter deel uitmaken van het totale contingent contractanten op de arbeidsmarkt, terwijl de vaste
arbeidsrelaties almaar onaanraakbaarder werden – en ook
in veel gevallen duurder als gevolg van de institutionalisering van de kantonrechtersformule. Die institutionalisering
vond ook haar weg naar vrijwel alle sociale plannen die de
afgelopen jaren werden afgesloten, zelfs in zodanige mate
dat veel van die sociale plannen na de versobering van de
kantonrechtersformule per 1 november 2008, vaak nog jarenlang – en sommige zelfs tot op heden – naar de oude,
1
2
3
4
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus is advocaat te Amsterdam, hoogleraar (Europees) arbeidsrecht te Maastricht en redacteur van dit tijdschrift.
Wet uitbreiding rechtsgevolgen Verklaring Arbeidsrelatie; wet van 23 december 2004, Stb. 720.
Toeval of niet, naar aanleiding van een motie-Rutte, Kamerstukken II
2008/09, 31070, nr. 30.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 46.
TRA 2014/22
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 3
voor werkgevers veel duurdere kantonrechtersformule bleven verwijzen.
Ondertussen zorgde verstarring in het denken over ontslagrecht en vaste arbeidsrelaties ervoor dat op de arbeidsmarkt
geleidelijk aan een steeds grotere kloof begon te ontstaan
tussen insiders en outsiders – of zoals het kabinet het in
de Memorie van Toelichting bij de Wet Werk en Zekerheid
met een understatement zegt: het leidde tot ‘dualiteit op de
arbeidsmarkt’. Het had ondertussen ook tot gevolg dat Nederland op de ranglijst van de OESO in de middenmoot terechtkwam – en daar bleef hangen – als het gaat om kwaliteit van de werking van het ontslagrecht, waarbij Nederland
nota bene in de subrangschikking op het gebied van vaste
contracten al jarenlang onderaan bungelt. Het valt niet te
ontkennen, zo vindt ook het kabinet: ons ontslagstelsel
werkt voor grote groepen op de arbeidsmarkt oneerlijk uit.5
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW)
onderkende dat in zijn brief van 11 april 2013 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, waarin
hij de doelstellingen van het Sociaal Akkoord van die dag
helder samenvatte, voor zover dit het ontslagrecht betrof:
“Het huidige ontslagrecht en de ontslagvergoeding gaan
uit van baanzekerheid voor vaste werknemers, in groot
contrast met de positie van flexwerkers. Het ontslagrecht is en blijft echter van belang om werknemers te
beschermen tegen willekeur. Deze bescherming staat
niet ter discussie en blijft ook volledig in stand. Waar het
om gaat is dat het ontslagrecht activerender, eerlijker en
eenvoudiger wordt, waarbij sneller zekerheid wordt geboden aan werknemers en werkgevers en gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Ook dienen de juridische
kosten van ontslag substantieel te worden beperkt.”6
Dit heeft geresulteerd in een ambitieus, maar niet allesomvattend (zie de hierna te bespreken kritiek van de Raad
van State) wetsvoorstel dat een grondige aanpak van het
ontslagstelsel en de WW beoogt. Het kabinet claimt dat dit
voorstel bij voorbaat in alle opzichten succesvol is:
“De aanpassingen van het ontslagrecht in onderhavig
wetsvoorstel maken het stelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan.”
5
6
Omwille van de gelimiteerde omvang van dit artikel verwijs ik hier naar
F.B.J. Grapperhaus, Terug de polder in, Amsterdam: Bert Bakker 2013, hfdst.
12-16, p. 153-221; tevens zij verwezen naar de bronnenlijst bij deze hoofdstukken voor juridische en vooral sociaaleconomische wetenschappelijke
literatuur.
Kamerstukken II 2012/13, 33566, nr. 15.
Afl. 3 - maart 2014
3
2/19/2014 5:56:57 PM
DE TOREN VAN BABEL EN HET IN HET WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID BEOOGDE NIEU WE ONTSL AGSTELSEL
In het onderstaande zal ik aan de hand van een aantal observaties bij het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid (WWZ)
nagaan of die claim terecht wordt gemaakt.
2.
Het centrale motto: van baanzekerheid
naar werkzekerheid
Het kabinet stelt in het Nader rapport van 28 november
2013, zijn reactie op het advies van de Raad van State van
5 november 2013 op de eerste versie van het WetsvoorstelWWZ, het mantra van de werkzekerheid centraal.7 Een betere – eerlijkere? (FG) – werking van de arbeidsmarkt vereist dat niet alleen ingegaan wordt op ontslagrecht en WW,
maar ook op ‘… duurzame inzetbaarheid, arbeidsparticipatie van mensen met een arbeidsbeperking, pensioenen en
de combinatie arbeid en zorg’. De Raad van State had kritiek op de uitwerking van een en ander in het oorspronkelijke eerste ontwerp-wetsvoorstel: voor de door het kabinet
beoogde omslag van baanzekerheid naar werkzekerheid is
een bredere heroriëntering van verschillende arbeidsmarkt
arrangementen nodig volgens de Raad. Niet alleen moest
daarvoor de herziening van het ontslagrecht of de regeling
van flexibele arbeid in ogenschouw genomen worden, maar
ook de hoogte van het minimumloon, de loonstructuur, de
inrichting van de cao, de activerende werking van de sociale
verzekering, het op peil krijgen van kennis en vaardigheden,
het systeem van verlofregelingen en de kwaliteit / toegankelijkheid van maatschappelijke dienstverlening (met name
kinderopvang en onderwijs). Met een en ander verwees de
Raad van State8 naar het advies van de Wetenschappelijke
Raad voor het Regeringsbeleid uit 2007 over investeren in
werkzekerheid.9
Het kabinet heeft deze kritiek van de RvS min of meer naast
zich neergelegd. De MvT WWZ noch de reactie op het advies
van de RvS gaan er op in. Ik kan mij evenmin voorstellen dat
zulke wezenlijke punten alsnog aan de orde zouden moeten komen in ‘het brede advies van de SER over toekomstige
sociale infrastructuur van de arbeidsmarkt’,10 waaraan het
Sociaal Akkoord refereerde en waar nu ook op wordt teruggekomen in genoemde reactie. Nu ben ik van oordeel dat
een hervorming van het ontslagstelsel, als het er primair om
gaat een eerlijkere verdeling van rechten en kansen op de
arbeidsmarkt mogelijk te maken, mogelijk zou moeten zijn
zonder direct al die andere door de RvS aan de orde gestelde
zaken onder de loep te nemen, maar dan moet het louter
gaan om het principieel hervormen van het ontslagrecht
zelf. Wanneer evenwel, zoals in het Wetsvoorstel-WWZ,
fundamentele bevoegdheden worden weggehaald bij caopartijen respectievelijk juist naar cao-partijen worden toegebracht (openstellen van de mogelijkheid van cao-ontslagcommissies bijvoorbeeld), is ook een grondige heroriëntatie
7
8
9
10
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4 (Advies Afdeling advisering Raad van
State en Nader rapport), p. 7.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4 (Advies Afdeling advisering Raad van
State en Nader rapport).
WRR, Investeren in werkzekerheid, Den Haag/Amsterdam: WRR/Amsterdam University Press 2007, m.n. p. 24-25.
Kamerstukken II 2012/13, 33566, nr. 43.
4
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 4
Overzicht
op de inrichting van het cao-stelsel onvermijdelijk. Dit laatste gebeurt echter niet. Ook is het de vraag of ontslagrechthervorming daadwerkelijk voor meer zekerheid kan zorgen.
In het World of Work Report 2013: Repairing the economic and
social fabric11wijst de ILO op de noodzaak van stimuleringsbeleid, onder andere op het gebied van zowel publieke en
private investeringen, maar ook van fiscale maatregelen,
om een ‘more equitable and job-friendly economic path’ te
verwezenlijken. Zulk flankerend beleid is in het Wetsvoorstel-WWZ niet uitgewerkt.
Ondertussen biedt het voorstel vooralsnog geen concreet
uitzicht op meer werkzekerheid. De bescherming van
flexkrachten neemt slechts in lichte mate toe, maar er ontstaat geen zicht op versterking van de overgang van flexibel
naar vast werk. Voor zover de werkzekerheid zou moeten
komen uit verbetering van structurele werkgelegenheid,
biedt het wetsvoorstel ook nauwelijks perspectief. Het CPB12
rekende op verzoek van het kabinet uit welke effecten het
Wetsvoorstel-WWZ zou kunnen hebben op de werkgelegenheid:
“Het effect van de aanpassing van de mate van bescherming van werknemers in de Wet Werk en Zekerheid op
de structurele werkgelegenheid is nihil.”
Ook de aanpassing van de WW zal nauwelijks tot een structurele stijging van de werkgelegenheid leiden, aldus het
CPB. De beoogde verdere activeringsmaatregelen in de WW
worden nog niet uitgewerkt. De verkorting van de WWduur kwalificeert mijns inziens niet als volwaardige activeringsmaatregel. Na twaalf maanden is al 75% van de mensen
in de WW alweer aan het werk, na anderhalf jaar is minder
dan 15% nog zonder werk – en dat zijn toch echt de nauwelijks meer bemiddelbare personen.13 Belangrijker vind ik
dat het Wetsvoorstel-WWZ verder niet concreet wordt over
activeringsbeleid.
Vreemd genoeg is een maatregel die naar mijn mening nu
juist activerend werkte voor de terugkeer naar de arbeidsmarkt – de stamrechtvrijstelling voor ontslagvergoedingen
– ondertussen halsoverkop afgeschaft. Werknemers zetten
hun – al dan niet substantiële – ontslagvergoeding de afgelopen dertig jaar om in een stamrecht: het leverde een
aanzienlijk fiscaal voordeel op, maar betekende ook dat de
werknemer in kwestie voor zijn dagelijks inkomen niet op
diezelfde ontslagvergoeding kon teren en dus genoodzaakt
was zich direct weer op de arbeidsmarkt te oriënteren. De
onjuistheid van de stelling van het kabinet dat ‘… huidige
ontslagvergoedingen onvoldoende productief ingezet (werden) voor het vinden van nieuw werk’ is met het noemen
van de stamrechtvrijstelling voor ontslagvergoedingen in
wezen gelogenstraft. Toch is die stamrechtvrijstelling louter om redenen van bezuiniging afgeschaft.
Ik ben van oordeel dat het kabinet geen of onvoldoende bewijs levert dat invoering van het Wetsvoorstel-WWZ zal lei11
12
13
International Institute for Labour Studies, Geneva 2013.
CPB notitie Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor werkgelegenheid, bijlage
bij Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3.
UWV, Uitstroompatroon WW, oktober 2012.
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/22
2/19/2014 5:56:57 PM
Overzicht
DE TOREN VAN BABEL EN HET IN HET WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID BEOOGDE NIEU WE ONTSL AGSTELSEL
den tot een aanzienlijke verbetering van de werkzekerheid
op de middellangetermijn. Daar zijn ook veel meer en in elk
geval andere maatregelen voor nodig dan de hervorming
van ontslagrecht en WW, zoals het genoemde ILO-Rapport
laat zien.
Nu wijst de ILO ook op het belang van het voeren van een
arbeidsmarktbeleid en vooral op eerlijke sociale bescherming als middel om uiteindelijk de vraag en daarmee economische groei aan te zwengelen. De vraag komt dan op of
het Wetsvoorstel-WWZ inderdaad het gat tussen insiders en
outsiders verkleint.
3.
“De regels voor het aanbieden van flexibele contracten
worden op een aantal aspecten strenger. Volgens de OESO-indicator voor tijdelijke contracten stijgt de mate van
bescherming van 1,2 naar 1,4 (zie tekstkader). (…) Recent
onderzoek laat zien dat de doorstroming van tijdelijke
naar vaste contracten al geruime tijd en onafhankelijk
van de crisis afneemt. De vraag of werkgevers vaker een
vast contract zullen aanbieden hangt mede af van wat
gebeurt met de mate van bescherming bij vaste contracten en de reactie van werkgevers op het nieuwe stelsel
voor ontslag. De mate van bescherming voor vaste contracten blijft volgens de OESO-indicator ongeveer gelijk
op 2,9.”
15
“De mate van bescherming voor vaste contracten neemt
bij de UWV-route toe van 3,1 naar 3,2. Dat komt vooral
doordat werknemers een wettelijk recht krijgen op een
transitievergoeding terwijl in de huidige situatie deze
werknemers geen recht hebben op een ontslagvergoeding. Tabel 2 laat zien hoe de transitievergoeding oploopt
met de duur van het dienstverband. De bescherming
voor vaste contracten via de kantonrechter daalt van 2,8
naar 2,6. De ontslagvergoeding wordt vervangen door de
lagere transitievergoeding.”16
Verkleining van de kloof tussen insiders en
outsiders: Betere arbeidsmarktkansen voor
flexwerkers?
De kans voor een flexwerker om na een jaar een vast contract te hebben, is de afgelopen jaren fors afgenomen, waardoor langdurig verblijf in de flexibele schil is toegenomen.14
Dit brengt een aantal nadelen met zich, variërend van minder toegang tot de woningmarkt tot minder reële mogelijkheid tot scholing.15
Een van de doelstellingen van het Sociaal Akkoord en het
daaruit voortgevloeide wetsvoorstel is het verbeteren van
de positie van de diverse categorieën flexwerkers op de arbeidsmarkt. De Raad van State vraagt zich evenwel af of de
in het Wetsvoorstel-WWZ voorziene maatregelen en stelselwijzigingen wel het beoogde effect zullen hebben. De
Raad van State wijst er bijvoorbeeld op dat het terugdringen
van de maximale duur van opeenvolgende contracten voor
bepaalde tijd van drie naar twee jaar niet het bewezen effect heeft dat het aantal vaste contracten toeneemt. Het kabinet wijst die kritiek van de hand, zonder dat het daarvoor
ook enig valide argument geeft. Dit is een tekortkoming in
de onderbouwing van dit deel van het wetsvoorstel omdat
het CPB in de hierboven aangehaalde notitie niet bepaald
positief is over de positieve effecten van het wetsvoorstel op
de positie van flexwerkers:
14
De bescherming van personen op vast contract blijft in het
Wetsvoorstel-WWZ over het geheel genomen gelijk. Het
CPB zegt hierover onder meer dit:
R. Dekker, H. Houwing & L. Kösters, ‘Doorstroom van flexwerkers’, ESB 97
(4628) p. 70-73.
Beleidsdoorlichting Arbeidsverhoudingen en -voorwaarden 2008-2012, bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 30 982, nr. 15.
TRA 2014/22
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 5
Al met al zal de animo van werkgevers om meer vaste contracten aan te bieden aan flexkrachten door invoering van
het wetsvoorstel niet toenemen.
Het is niet voor het eerst dat maatregelen ten aanzien van
flexcontracten worden aangekondigd, zonder dat de grondslag daarvoor respectievelijk beoogde werking daarvan
met deugdelijk onderzoek is onderbouwd. Het document
Beleidsdoorlichting Arbeidsverhoudingen en -voorwaarden
2008-2012 van hetzelfde Ministerie van SZW17 constateert
dat een maatregel uit 2009, die erop gericht was jongeren
tijdens de crisis langer aan het werk te laten en een grotere
kans op een vast contract te bieden, door een vierde contract voor bepaalde tijd mogelijk te maken, per saldo nauwelijks effect sorteerde – ook dit was een maatregel die niet
op deugdelijk onderzoek was gebaseerd.
Het komt mij eerlijk gezegd tamelijk willekeurig voor wat
het kabinet aan maatregelen ten aanzien van flexcontracten
voorstelt.
Wanneer men bijvoorbeeld wil weten of het terugbrengen
van de maximale duur van opeenvolgende contracten voor
bepaalde tijd van drie naar twee jaar zal leiden tot meer
vaste contracten, moet men in ieder geval weten hoe groot
de populatie beschikbare flexkrachten voor die werkzaamheden is en hoe die samengesteld is. Ook moet er inzicht bestaan in de ‘afschrijftermijn’ van de gemiddelde werkgever
die nieuwe flexkrachten in staat stelt zich in te werken ter
vervanging van flexkrachten die men niet in een vaste arbeidsrelatie wil laten terechtkomen. Het overgrote deel van
de flexcontracten betreft banen op middenniveau of lager
niveau, als het om opleidings- en ervaringsvereisten gaat.
Juist daar is sprake van een groot contingent substituutflexkrachten. Het gaat om betrekkelijk eenvoudig werk, zodat de werkgever binnen twee jaar of zelfs binnen een jaar
de voor de inzet en het inwerken van een nieuwe flexkracht
gemaakte investeringen ruimschoots terugverdienen. Daar
leidt het maximeren van opeenvolgende bepaalde tijd contracten tot twee jaar dus niet tot meer vaste banen.
Het kabinet heeft eigenlijk maar één weerwoord op de kritiek van de Raad van State:
16
17
CPB notitie Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor werkgelegenheid, p. 6, bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 33 88, nr. 3.
Bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 30982, nr. 15.
Afl. 3 - maart 2014
5
2/19/2014 5:56:58 PM
DE TOREN VAN BABEL EN HET IN HET WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID BEOOGDE NIEU WE ONTSL AGSTELSEL
Overzicht
“De economische literatuur laat (…) zien dat het verkleinen van het verschil tussen de bescherming van
vaste en flexibele contracten door het verstevigen van
de bescherming van flexwerkers, geen negatieve werkgelegenheidseffecten heeft en leidt tot een toename van
vaste contracten.”18
heeft gepleit voor een verplichte verzekering en pensioen
voor zzp’ers.20
Hier wordt miskend dat het verschil tussen de bescherming
van personen op vast contract nu juist zit in twee onderdelen, die in wezen in het Wetsvoorstel-WWZ ongemoeid
blijven: de preventieve ontslagtoets en de ontslagvergoeding. Deze twee beschermingsinstrumenten ontbeert de
flexkracht, ongeacht of deze werkzaam is op basis van
een contract voor bepaalde tijd, op oproepbasis, als zzp’er
of uitzendkracht. Het kabinet denkt de verschillen tussen
flexkrachten en vaste werknemers te kunnen verkleinen
door de duur van de flexcontracten en de omvang van de
keten te verminderen. Maar het is een categorische fout te
denken dat bescherming voor werknemers te maken zou
hebben met de totale duur en het aantal contracten. De
vaste contractant heeft immers niet te maken met een bepaalde duur dan wel opeenvolgende contracten, doch kan
terugvallen op dat ene vaste contract.
Het kabinet maakt hier naar mijn oordeel ook geen duidelijke keuzes. Zo staat in art. 653 lid 1 WWZ een verbod
om met flexkrachten een non-concurrentiebeding aan te
gaan, maar dat geldt volgens lid 2 weer niet als de werkgever schriftelijk in het beding zelf de noodzaak motiveert
in het licht van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.
Afwijken van de ketenbepaling bij cao is volgens art. 668a
WWZ niet toegestaan, doch weer wel wanneer de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering dat vereist. De Minister van
SZW kan zelfs bepalen dat in een cao alle beperkingen van
art. 7:668a BW geheel buiten toepassing worden verklaard,
wanneer het voor die functies bestendig gebruik is en de
intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies
het noodzakelijk maakt de arbeid uitsluitend op grond van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te doen verrichten. Het is vooral door de cao’s en dus door de cao-partijen
zelf dat de ketencontracten op basis van art. 7:668a BW zo
ongebreideld zijn vermenigvuldigd.
Al met al wordt het er ook niet overzichtelijker op, hetgeen
meteen doet vrezen voor het realiseren van de terugdringing van juridische kosten.
De flexwerker wordt per saldo niet veel beter van het Wetsvoorstel-WWZ, waarbij ik terzijde opmerk dat het voorstel
onvoldoende uitwerking geeft aan het Actieplanschijnconstructies.19 Wellicht dat uit flankerende regelingen op basis
van dat plan meer bescherming van flexkrachten kan voortkomen.
Een hoopvol signaal op het punt van verbetering van de
positie van groepen flexwerkers is wat mij betreft dat de
secretaris-generaal van het Ministerie van Economische Zaken in zijn traditionele ‘Nieuwjaarsartikel’ van januari 2014
De analyse van het kabinet dat de kloof tussen insiders en
outsiders te groot is geworden en een negatieve werking
heeft op de goede werking van de arbeidsmarkt is juist,
maar louter een algemene constatering en onvoldoende om
een wetsvoorstel op te bouwen. Ons ontslagstelsel was al
veel langer, ook voordat de insider-outsider-problematiek
zo manifest werd, aan herziening toe. Het was in de loop
der jaren een duaal doolhof geworden van verschillende beeindigingsvormen, uiteenlopende soorten vergoedingen en
een onoverzichtelijk geheel van mogelijke ontslagprocedures. Wie zich op vernieuwing van het ontslagstelsel stort,
moet mijns inziens toch eerst grondig onderzocht hebben
waar het in het huidige stelsel niet goed loopt: waarin zitten
de oneerlijkheden en ongelijkheden, welke oorzaken liggen
daaraan ten grondslag en waar wordt een goede werking
van de arbeidsmarkt door het systeem belemmerd?
Naar mijn mening is er veel onderzoeksmateriaal beschikbaar dat allerlei zwakke plekken van het huidige stelsel tot
in detail blootlegt. Ik noem slechts enkele voorbeelden.
4.
4.1
De preventieve ontslagprocedure
Een rapport van de Nationale ombudsman uit 2007 over de
werking van de ontslagvergunningsprocedure (thans onder
verantwoordelijkheid van het UWV) liet ondubbelzinnig
zien dat de werknemer in deze procedure fors op achterstand staat: de toestemmingsprocedure scoorde op vrijwel
alle belangrijke vereisten voor een eerlijke procesgang niet
goed voor de werknemer. 21 Een jaar later rapporteerde de
Nationale ombudsman over enige door het toenmalige CWI
genoemde verbeteringen.22 De ombudsman was weinig enthousiast en constateerde nog steeds een gebrek aan procedureel evenwicht tussen werkgever en werknemer:
“In veel onderdelen lijkt de procedure er namelijk vooral
op gericht de werkgever vlot te bedienen.”
Ook Erkens23 signaleert in haar proefschrift uit 2013 dat de
ontslagvergunningsprocedure – inmiddels onder auspiciën
van UWV – slechts aan twee van de criteria voor arbeidsrechtspraak voldoet. De procedure schiet tekort in ongelijkheidscompensatie, kent onvoldoende zorgvuldigheidswaarborgen en biedt onvoldoende mogelijkheden voor inzicht in
de arbeidsverhoudingen.
20
21
22
18
19
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4 (Advies Afdeling advisering Raad van
State en Nader rapport), par. 1.
Bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 428.
6
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 6
Reflectie op het huidige ontslagstelsel
ontbreekt in de toelichting op het
wetsvoorstel
23
M. Camps, ESB 99 (4676).
Nationale ombudsman, Naar een eerlijke ontslagprocedure, Rapportnummer 2007/260.
Brief Nationale ombudsman aan Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, 22 oktober 2008.
Y. Erkens, Rechtspleging in arbeidszaken (diss. Leiden), Deventer: Kluwer
2013, p. 29 e.v. en p. 155-160.
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/22
2/19/2014 5:56:58 PM
Overzicht
DE TOREN VAN BABEL EN HET IN HET WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID BEOOGDE NIEU WE ONTSL AGSTELSEL
Erkens signaleert daarnaast (in mijn visie terecht) dat rechtspraak van een zelfstandig bestuursorgaan per definitie niet
vergelijkbaar is met overheidsrechtspraak en daarmee niet
aan de hoge normen kan voldoen die men bijvoorbeeld op
grond van art. 6 EVRM aan rechtspraak mag stellen. Het
kabinet verantwoordt in de toelichting op het wetsvoorstel
niet waarom men de toetsing van bedrijfseconomisch ontslag en ontslag bij langdurige arbeidsongeschiktheid nog
steeds bij een overheidsinstantie wil leggen, dezelfde die
nota bene op het terrein van sociale verzekeringen en arbeidsmarktbeleid een belangrijke rol speelt.
Het is mijns inziens een tekortkoming in het WetsvoorstelWWZ dat het kabinet de mogelijkheid openstelt voor caoontslagcommissies (art. 671a lid 2 WWZ), waar nu juist de
rol van de paritaire ontslagadviescommissies bij het UWV
de meeste kritiek van de Nationale ombudsman opleverde.
Een beslissing over ontslag moet niet worden neergelegd
bij een ander dan de onafhankelijke rechter. Sagel24 heeft
in een ander verband al eens de observatie gemaakt dat het
bizar is dat het Nederlandse rechtssysteem het mogelijk
maakt om over de heg van de buurman of een vertraagde
vakantievlucht twee keer naar de Hoge Raad en terug te
gaan, terwijl zoiets fundamenteels als het ontslagrecht karig is bedeeld in het procesrecht. Het wetsvoorstel betekent
op dit punt niet of nauwelijks verbetering of het moest zijn
dat ongelimiteerd hoger beroep en cassatie mogelijk gemaakt worden.
4.2
Hoger beroep tegen het ontslag/kosten
Zelf betwijfel ik of het door het kabinet beoogde systeem
dat een volledig hoger beroep en cassatie mogelijk maakt,
ook ten aanzien van de kwestie van herstel van de arbeidsovereenkomst, in de praktijk houdbaar is. Bij de Vaate25
heeft er recentelijk op gewezen dat de onzekerheid omtrent
de vraag of er nu rechtsgeldig is beëindigd, in het Duitse
systeem tot rechtsonzekerheid heeft geleid en uiteindelijk
tot een praktijk waarbij werkgevers met werknemers een
ontslagvergoeding afspreken die hoger ligt dan het wettelijke uitgangspunt. Werknemers gebruiken in Duitsland (de
dreiging van) het Kündigungsschutzprozess vooral om een zo
hoog mogelijke ontslagvergoeding af te dwingen. Dat zou
ook hier kunnen gebeuren, gelet alleen al op een sophisticated gespecialiseerde ‘arbeidsrechtmarkt’ in Nederland.
Ik wijs daarbij op het volgende. De enige, geringe ‘verbetering’ die het CPB mogelijk ziet qua ontslagbescherming is
dat vergoedingen bij langlopende vaste contracten lager
uit zullen vallen. Maar dat veronderstelt, aldus het CPB, dat
vergoedingen vanwege ernstige verwijtbaarheid bovenop
transitievergoedingen niet snel zullen voorkomen. Het
Duitse voorbeeld laat zien dat het wel eens geheel anders
zou kunnen lopen. Als die praktijk ook hier zou opgaan, of
als de vergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid toch
meer dan marginaal zou voorkomen, dan verdwijnt ook die
geringe, door het CPB gesignaleerde ‘verbetering’ in de ont-
24
25
S.F. Sagel, ‘Euphemia’, TRA 2013/22.
D.M.A. Bij de Vaate, ‘Sociaal akkoord en hervorming van het ontslagrecht’,
NJB 2013/1490, afl. 25, p. 1624 e.v.
TRA 2014/22
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 7
slagbescherming bij vaste contracten ten gevolge van het
Wetsvoorstel-WWZ.
Overigens ontbreekt in het wetsvoorstel een reflectie op de
kosten en efficiency van het huidige stelsel – laat staan dat
het kabinet aan het CPB heeft verzocht om door te rekenen
wat de kosten van het nieuwe stelsel zouden kunnen zijn.
Het CPB zelf plaatst als gezegd in elk geval een duidelijk caveat: de richtlijn die rechters gaan hanteren is moeilijk in te
schatten.
Het kabinet toont ook niet aan dat de (juridische) kosten van
de geregelde zaken, opgeteld bij die van de niet-geregelde
zaken bij kantonrechter en UWV, hoger zouden zijn dan die
van het door het kabinet gewenste systeem. Dat systeem
blijft duaal, zit vol ingewikkelde stapelingen (zie hierna) en
kent nog steeds een ‘muizengaatje’ voor ontslagvergoedingen dat in het licht van de Duitse lessen een gapende krater
zou kunnen worden.
4.3
Duaal stelsel
Een van de doelstellingen van de hervormingen van het
ontslagstelsel was vereenvoudiging, onder meer door eenduidig ontslagrecht te maken. Het Wetsvoorstel-WWZ is
daarin mijns inziens niet geslaagd.
De Nijmeegse hoogleraar Verburg zei het al vroeg: hier
wordt het ene duale stelsel (UWV en ontbindingsrechter)
vervangen door het andere (UWV en ontbindingsrechter).
Het kan niet anders dan dat er in de toekomst situaties zullen ontstaan waarbij een werkgever halverwege de procedure tot de vaststelling komt dat hij niet de ene maar de andere ontslagprocedure had moeten kiezen. Ook is het zeer
waarschijnlijk dat de praktijk allerlei methoden uitvindt om
uiteindelijk – ongeacht of het karakter van de voorgenomen
opzegging bedrijfseconomisch van aard is – terecht te komen bij de preventieve toetsingsinstantie die het efficiëntst werkt. Het ware op zijn minst veel doelmatiger geweest
om, wanneer men zo nodig per se een vorm van preventieve
toetsing wenste te handhaven, daarvoor één toetsingsinstantie in te stellen die vervolgens kan doorverwijzen naar
verschillende kamers: één voor het bedrijfseconomische
ontslag, één voor het ontslag wegens ziekte, één voor het
ontslag wegens disfunctioneren – en misschien zijn er nog
wel meer kamers te bedenken.
5.
Vereenvoudiging werd stapeling
Het wetsvoorstel vereenvoudigt niet veel, maar stapelt eerder allerlei zaken.
Zo is sprake van een stapeling van vormvereisten: de aanzegging van de werkgever aan de werknemer om diens
schriftelijke toestemming te krijgen (art. 671 WWZ), de
aanzegging bij het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor langer dan zes maanden (art. 668
WWZ), de bedenktijd voor de werknemer en de mogelijkheid tot herroeping (art. 671 lid 2 WWZ), de formulering
van het belang bij een non-concurrentiebeding ten opzichte
van een flexkracht (art. 653 WWZ). Er is ook sprake van
een stapeling van eisen voor ontslaggronden, zoals art. 669
WWZ duidelijk maakt. Ook als zich een redelijke grond voor
Afl. 3 - maart 2014
7
2/19/2014 5:56:58 PM
DE TOREN VAN BABEL EN HET IN HET WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID BEOOGDE NIEU WE ONTSL AGSTELSEL
ontslag voordoet, moet de redelijkheid mede gerelateerd
worden aan de gerealiseerde/nog te realiseren scholingsinspanning en daarop aansluitende pogingen tot herplaatsing
in een passende functie. Herplaatsing lijkt overigens moeilijk te rijmen met een situatie van verstoorde arbeidsverhouding, in art. 669 lid 2 onderdeel g WWZ als redelijke
grond aangemerkt, tenzij hierop de wettelijke uitzondering
van toepassing wordt dat herplaatsing daar niet in de rede
ligt (slot van art. 669 lid 1 WWZ). Ook kan er discussie ontstaan over de vraag of en wanneer herplaatsing, al dan niet
na scholing, in de rede ligt als sprake is geweest van verwijtbaar handelen van de werknemer. Het wetsvoorstel bevat
overigens ook een stapeling van uitzonderingen, waarvan
er door dit artikel heen al enkele naar voren gehaald zijn.
Ten slotte – en niet de minst belangrijke – doet zich een
(mogelijke) stapeling van vergoedingen voor. De (schade)
vergoeding voor de niet in acht genomen opzegtermijn, de
transitievergoeding, de (schade)vergoeding wegens ernstig
verwijtbaar gedrag van de werkgever – als betoogd minder ver weg dan het kabinet veronderstelt – en de vergoeding wegens de gelding/handhaving van een non-concurrentiebeding. In het licht hiervan is de kans klein dat het
beoogde (transitie)vergoedingensysteem voor – relatieve
– gelijk(waardig)heid in de ontslagsituatie van verschillende maatschappelijke groepen gaat zorgen. De mogelijkheid om contractueel boven het wettelijke maximum uit te
gaan, wordt nog steeds niet uitgesloten. Elke weldenkende
werknemer (mits voldoende vaardig en positioneel sterk)
zal dus bij aanvang dienstverband een contractuele afvloeiingsregeling bedingen en werkgevers zullen daar onder
omstandigheden mee akkoord gaan om daarmee toekomstige discussie over ernstige verwijtbaarheid bij voorbaat te
ecarteren.
Hoe overigens de vergoeding wegens ernstig verwijtbaar
handelen in een ontbindingsprocedure zich qua omvang
verhoudt tot de op die grond toe te kennen vergoeding in
een procedure na opzegging op de voet van art. 682 WWZ,
wordt niet duidelijk: moet men dan wel bij die ontbindingsvergoeding de niet-genoten opzegtermijn erbij optellen?
Of juist niet? Omdat het Wetsvoorstel-WWZ het beoogde
nieuwe ontslagrecht ook niet in verhouding plaatst met de
meest wezenlijke jurisprudentie van de Hoge Raad onder vigeur van het huidige Burgerlijk Wetboek, is ook niet duidelijk hoe de door dit rechtscollege ontwikkelde leerstukken,
wanneer dit wetsvoorstel wet wordt, op de daarin vervatte
regels gaan inwerken.
6.
Overzicht
ziening plaats, maar de motivering daarvoor is niet aanwezig of mager.
Enkele arbeidsjuridische collega’s menen volgens het Financieele Dagblad van 18 december 2013 dat het WetsvoorstelWWZ voor werkgevers, en dan vooral MKB-werkgevers
slechter uit zal pakken dan het huidige stelsel. Of de plannen nu beter of slechter zullen uitpakken voor werkgevers
of juist voor werknemers, valt moeilijk te voorspellen. Dat
komt omdat dit wetsvoorstel tot stand is gekomen zonder
zichtbare empirische vergelijking met het huidige stelsel,
en er ook geen vergelijking met buurlanden is gemaakt, laat
staan dat naar EU-dimensies is gekeken. Al met al wekt het
wetsvoorstel de indruk dat men principiële keuzes die het
stelsel juist ‘… eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers en meer gericht op het vinden van een
nieuwe baan’ zouden kunnen maken, heeft opgeofferd aan
behoud van oude belangen en stokoude stokpaarden – alsof
echte hervorming een werkelijk toekomstbestendige arbeidsmarkt te dichtbij bracht. De vergelijking met de Toren
van Babel gaat daarmee niet alleen op als het de ingewikkelde opzet en redactie van het Wetsvoorstel-WWZ betreft,
maar ook in het dwarsbomen van werkelijke vernieuwing.26
Het valt toe te juichen dat de Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid erin is geslaagd een Sociaal Akkoord over
de herziening van het ontslagstelsel te bereiken, een herziening die op zichzelf onontkoombaar is. Het huidige systeem werkt weliswaar in de praktijk, maar pakt oneerlijk uit
voor grote groepen deelnemers aan de arbeidsmarkt. De ILO
wijst er in het World of work report 2013 op dat juist meer
evenwicht tussen verschillende categorieën werknemers
op het vlak van sociale bescherming uiteindelijk voor meer
arbeidsrust en dus economische groei zorgt.
Een stelselherziening moet echter wel grondig doordacht
zijn en behoeft betere uitleg van de keuze om bepaalde delen van het huidige stelsel wel en andere niet te handhaven.
Het is dan ook voor de toekomstige werking van de Nederlandse arbeidsmarkt van groot belang dat de minister én de
sociale partners zich bereid verklaren om in het komende
wetgevingstraject kritisch te onderzoeken of de voorgestane stelselherziening wel de juiste is. Alsdan zou kunnen
blijken dat bijstelling nodig is – of dat misschien volgens het
principe van reculer pour mieux sauter een geheel herzien
herzieningsontwerp vereist is.
Herziening ja, maar zinvol?
Het valt niet te ontkennen dat het Wetsvoorstel-WWZ een
herziening van het ontslagstelsel inhoudt die hier en daar
nuttig uitpakt. Zo wordt de mogelijkheid van schier oneindige reeksen contracten voor bepaalde tijd in elk geval
ingeperkt. Ook het in beginsel toegankelijk maken van ontslagvergoedingen voor alle werknemers is een belangrijke
verbetering. Maar in het bovenstaande heb ik proberen aan
te tonen dat er veel wezenlijke tekortkomingen in de voorstellen schuilen. Op de belangrijkste punten vindt geen her-
8
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 8
26
Genesis 11, 5-8: “[5] Toen* de heer neerdaalde om de stad en de toren die
de mensen bouwden, te zien, [6] zei Hij: ‘Nu zijn ze één volk en spreken zij
allen dezelfde taal. Wat zij nu doen is nog maar een begin; later zal geen
enkel plan van hen meer te stuiten zijn. [7] Laten Wij neerdalen en verwarring brengen in hun taal, zodat de een niet meer verstaat wat de ander
zegt.’ [8] En de heer dreef hen vandaar naar alle kanten de hele aardbodem
over, en er kwam een einde aan de bouw van de stad.”
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/22
2/19/2014 5:56:58 PM
Rechtsvergelijking
Mw. mr. D.M.A. Bij de Vaate & prof. dr. A.T.J.M. Jacobs1
Een blik over de grens: enkele trends in de
hervorming van het ontslagrecht
TRA 2014/23
Verschillende Europese landen hebben in het (nabije)
verleden een hervorming ondergaan van de rechtsregelingen met betrekking tot de arbeidsmarkt. Duitsland hervormde in 2004. Spanje, Italië en Frankrijk
hebben meer recentelijk hervormd. Deze bijdrage
geeft een beknopt overzicht van die verschillende
hervormingen, met name op het punt van het ontslagrecht en het werkloosheidsrecht. Hoe verhouden
deze hervormingen zich tot de Nederlandse ontwikkelingen en hervormingsplannen zoals aangekondigd in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid? De
auteurs constateren drie trends in de verschillende
landen met betrekking tot de hervorming van het
ontslagrecht.
1.
Inleiding
Niet alleen in Nederland staat een hervorming van de
rechtsregelingen met betrekking tot de arbeidsmarkt op
de agenda. Verschillende Europese landen gingen ons voor.
Duitsland hervormde in 2004. Spanje, Italië en Frankrijk
hebben meer recentelijk hervormd. Onderdeel van al deze
(voorgenomen) hervormingen betreft een flexibilisering
van het ontslagrecht. Deze bijdrage beoogt een beknopt
overzicht te geven van de verschillende hervormingen, met
name op het punt van het ontslagrecht en de WW. Hoe verhouden de Nederlandse hervormingsplannen, zoals aangekondigd in het sinds 29 november 2013 aanhangige Wetsvoorstel Werk en Zekerheid,2 zich daartoe?
Per land volgt een korte beschrijving van de aanleiding tot
hervorming van de arbeidsmarkt, de hervormingswetgeving en meer specifiek op welke wijze de hervormingswet
het ontslagrecht en het werkloosheidsrecht heeft gewijzigd.
Afgesloten wordt met een conclusie waarin een vergelijking
centraal staat met de Nederlandse plannen en ontwikkelingen, die wij overigens hier niet beschrijven, omdat deze
reeds elders in deze special ontslagrecht voldoende beschreven zijn.
2.
Duitsland
De hervorming van de arbeidsmarkt in Duitsland is van de
in deze bijdrage besproken landen het meest gedateerd. Al
sinds 1998 stond in Duitsland de toenemende werkloosheid
hoog op de politieke agenda. In januari 2002 bereikte de
werkloosheid een recordhoogte van ruim 3,4 miljoen werk1
2
Mr. D.M.A. (Vivian) Bij de Vaate is docent/onderzoeker sociaal recht Vrije
Universiteit Amsterdam; prof. dr. A.T.J.M. (Antoine) Jacobs is emeritus
hoogleraar Sociaal Recht en Sociale Politiek te Tilburg.
Kamerstukken II 33818, nr. 1-2.
TRA 2014/23
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 9
lozen. In oktober 2001 werd bovendien bekend dat de federale arbeidsbureaus gesjoemeld hadden met hun statistieken. Zij hadden het aantal arbeidsbemiddelingen veel hoger
aangegeven dan werkelijk het geval was. Als reactie op dit
‘bemiddelingsschandaal’ en de hoge werkloosheid stelde de
toenmalig rood-groene Duitse regering in februari 2002 de
Commissie ‘Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt’ in,
ook wel genoemd de Commissie Hartz naar zijn voorzitter
Peter Hartz.3 Haar taak was te onderzoeken op welke wijze
de arbeidsbureaus (Bundesanstalt für Arbeit) tot een meer
moderne dienstverlener omgebouwd konden worden.4 De
Commissie heeft deze taakstelling ruim opgevat en als een
uitnodiging gezien voor meeromvattende voorstellen voor
een actief arbeidsmarkt- en werkgelegenheidsbeleid. Het
advies van de Commissie resulteerde in dertien aanbevelingen tot een omvattende hervorming van de Duitse arbeidsmarkt. Deze aanbevelingen vormden de grondslag voor vijf
tussen 1 januari 2003 en 1 januari 2005 tot stand gekomen
wettelijke regelingen.
In januari en april 2003 traden het 'Erste en Zweite Gesetz
für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt' (Hartz I en
II) in werking.5 Deze twee wetten bevatten voornamelijk
voorschriften en maatregelen voor de ontwikkeling van de
werkgelegenheid. Zo werden nieuwe types van contracten
ingevoerd met lagere verzekeringskosten en belastingen,
de zogenoemde Minijob en Midijob. Ook werd de mogelijkheid tot het aangaan van contracten voor bepaalde tijd voor
oudere werknemers verruimd. Daarnaast werden er nieuwe
centra voor werkgelegenheid ( Jobcentern) en zogenóemde
Personal-Service-Agenturen (PSA’s) opgericht. Deze PSA’s
kregen de taak om werklozen als uitzendkrachten aan het
werk te helpen. Het derde ‘Gesetz für moderne Dienstleistugen am Arbeitsmarkt’ (Hartz III) trad op 1 januari 2004 in
werking en regelde voornamelijk de herstructurering en
omzetting van de arbeidsbureaus (Bundesanstalt für Arbeit) in een meer klantgerichte en efficiënte dienstverlener
(Bundesagentur für Arbeit).6 Tegelijkertijd met Hartz III trad
ook het ‘Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt’ in werking.7
Deze wet, die onder andere een flexibilisering van het Duitse ontslagrecht op het oog had, wordt hierna afzonderlijk
besproken. De laatste wettelijke regeling met betrekking
tot de beoogde hervorming van de Duitse arbeidsmarkt, het
vierde ‘Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt’ (Hartz IV), trad op 1 januari 2005 in werking.8 Deze
wet bracht de zogenoemde werkloosheidsuitkering II (Alg
3
4
5
6
7
8
R. Peschke, Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, Berlin: uni-edition
2005, p. 15-16.
Peter Hartz e.a., Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt. Bericht der
Kommission, Berlin 2002, p. 12.
BGBl. 2002 I, p. 4607; BGBl. 2002 I, p. 4621.
BGBl. 2003 I, p. 2848. Vgl. J. Zehmer, Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, München: Grin 2005, p. 45.
BGBl. 2003 I, p. 3002.
BGBl. 2003 I, p. 2954.
Afl. 3 - maart 2014
9
2/19/2014 5:56:58 PM
EEN BLIK OVER DE GRENS: ENKELE TRENDS IN DE HERVORMING VAN HET ONTSL AGRECHT
II) tot stand. Met de invoering van Alg II werden de vroegere werkloosheidsuitkering en de sociale bijstand samengevoegd.
Het Duitse ontslagsysteem voorziet in een preventieve ontslagprocedure. Ingevolge § 102 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) moet de Duitse werkgever voorafgaand aan
iedere opzegging de Betriebsrat (ondernemingsraad) raadplegen. Naast het uiten van bedenkingen tegen de opzegging, kan de Betriebsrat de opzegging op een vijftal in de
wet geregelde, voornamelijk bedrijfseconomische gronden,
tegenspreken (§ 102 Abs. 3 BetrVG).9 Het gevolg hiervan is
niet dat de werkgever niet in staat is rechtsgeldig op te zeggen, maar het betekent dat de werknemer gedurende een
eventuele repressieve gerechtelijke ontslagprocedure recht
heeft op feitelijke tewerkstelling tot onherroepelijke afsluiting van het ontslagproces (§ 102 Abs. 5 BetrVG). Voor het
initiëren van een repressieve ontslagprocedure heeft de
werknemer ingevolge § 4 KSchG drie weken de tijd. Komt de
rechter tot het oordeel dat de opzegging sociaal ongerechtvaardigd is, dan wordt vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst nooit door de opzegging is beëindigd. De werkgever
moet met terugwerkende kracht het loon aan de werknemer doorbetalen, alsmede hem weer tot het werk toelaten.10
Het op 1 januari 2004 in werking getreden ‘Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt’ had met het oog op de stijging van
de werkloosheid tot 4,3 miljoen werklozen ten doel een impuls te geven aan de werkgelegenheid door belemmeringen
voor de werkgelegenheid in het arbeidsrecht weg te nemen.
In het bijzonder moest daarbij het ontslagrecht herzien
worden. Er moest meer flexibiliteit en rechtszekerheid ingebouwd worden, om zo hindernissen voor nieuwe dienstbetrekkingen weg te nemen.11 Het toepassingsbereik van de
repressieve ontslagbescherming (KSschG) werd aanzienlijk
versmald (van minimaal vijf werknemers naar tien werknemers in een bedrijf), en de mogelijkheid tot het aangaan
van bepaaldetijdcontracten verder verruimd. De beoogde
flexibiliteit en rechtszekerheid moest voornamelijk komen
van de invoering van § 1a Kündigungsschutzgesetz (KSchG),
maar juist deze regeling heeft op arbeidsrechtelijk terrein
weinig nieuws onder de zon gebracht. Art. § 1a KSchG biedt
de werkgever de mogelijkheid om in geval van een bedrijfseconomische opzegging de werknemer een wettelijk geregelde ontslagvergoeding (half maandsalaris per dienstjaar)
aan te bieden, voor het geval deze afziet van het voeren van
een ontslagprocedure. Dit zou partijen een eenvoudig, modern en onbureaucratisch alternatief moeten bieden voor
het ontslagproces, aldus de toelichting bij de hervormingswet.12 Voor de werkgever zou het voordeel zijn, dat hij in
9
10
11
12
Bijv. indien de werkgever bij het bepalen welke werknemer in aanmerking
komt voor ontslag indien in een categorie van uitwisselbare functies meerdere arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden
komen te vervallen, sociale gezichtspunten niet toereikend in zijn afweging heeft betrokken.
K. Dörner & R. Vossen, in: R. Ascheid, U. Preis & I. Schmidt, Kündigungsrecht, München: C.H. Beck 2012, § 1 KSchG Rn. 117. Zie voor een meer uitgebreide beschrijving van het Duitse wettelijke ontslagrecht: D.M.A. Bij
de Vaate, ‘Sociaal Akkoord en hervorming van het ontslagrecht: lessen uit
Duitsland’, NJB 2013/1490, afl. 25, p. 1628.
BT-Drucks 15/1204, p. 1-2.
BT-Drucks 15/1204, p. 1-2.
10
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 10
Rechtsvergelijking
geval van een bedrijfseconomische opzegging het risico kan
vermijden dat de opzegging in een ontslagprocedure vernietigd wordt, hetgeen meebrengt dat de werkgever met
terugwerkende kracht het loon aan de werknemer moet
doorbetalen alsmede hem weer tot het werk moet toelaten.
Bovendien zou met de regeling van § 1a KschG het ontslagrecht meer in overeenstemming gebracht worden met de
realiteit. Veel van de ontslagen werden en worden namelijk
in Duitsland geregeld via een beëindigingsovereenkomst.
De regeling van § 1a KSchG heeft nooit zijn beoogde doelstelling behaald. In de Duitse literatuur wordt opgemerkt
dat § 1a KSchG niets nieuws heeft gebracht en daarom nauwelijks wordt toegepast. De regeling heeft geen nieuwe
aanspraak in het KSchG ingevoerd, maar uitsluitend de
voordien reeds bestaande mogelijkheid van het sluiten van
een beëindigingsovereenkomst of schikking gelegaliseerd.13
Heeft de regeling van § 1a KSchG op arbeidsrechtelijk gebied niet veel nieuws gebracht, in het kader van de sociale
zekerheid heeft de regeling wel degelijk zijn invloed laten
gelden. Bijna gelijktijdig met de inwerkingtreding van het
Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt op 1 januari 2004
heeft het Bundessozialgericht (hoogste Duitse rechter op
sociaalverzekeringsrechtelijk terrein) in een beslissing van
18 december 2003 overwogen dat het akkoord gaan van
de werknemer met een beëindigingsovereenkomst wordt
gezien als actief meewerken aan de werkloosheid, hetgeen
leidt tot een blokkering van de werkloosheidsuitkering voor
maximaal twaalf weken.14 De regeling van § 1a KSchG heeft
hierdoor op sociaalverzekeringsrechtelijk terrein aan belang gewonnen. Het gebruik van deze regeling leidt namelijk niet tot een blokkering van de werkloosheidsuitkering.
Het passief laten verstrijken van de driewekentermijn voor
het instellen van een ontslagprocedure wordt niet als ‘door
eigen toedoen beëindigen van de arbeidsovereenkomst’
gezien.15 De beslissing van het Bundessozialgericht van 18
december 2003 is na de invoering van § 1a KSchG in de literatuur bekritiseerd. Het werd uit oogpunt van gelijke behandelingsnormen als onrechtvaardig ervaren dat de qua
effect vergelijkbare regelingen van art. 1a KSchG enerzijds
en de beëindigingsovereenkomst anderzijds verschillende
sociaalverzekeringsrechtelijke gevolgen hadden.16 Het Bundessozialgericht heeft zich de kritiek aangetrokken. In een
beslissing van 12 juli 2006 heeft het gerecht overwogen dat
het sluiten van een beëindigingsovereenkomst geen negatieve gevolgen heeft voor de werknemer in het kader van
zijn werkloosheidsaanspraken indien de toegekende ont-
13
14
15
16
Zie o.a. A.M. Kögel, ‘Der Abfindungsanspruch nach § 1a KSchG’, RdA 2009,
358 (p. 367). Zie meer uitgebreid hierover: Bij de Vaate 2013, a.w., p. 16291630.
BSG 18 december 2003, AP SGB III § 144 Nr. 3.
J. Bauer, Abfindungsregelungen zur Vermeidung der Kündigungsschutzklage,
Hamburg: dr. Kovac Verlag 2009, p. 190-192; T. Lilienfeld & W. Spellbrink,
‘Für eine sperrzeitrechtliche Neubewertung des Abwicklungsvertrages im
Lichte des § 1a KSchG’, RdA 2005, 88 (p. 94).
Zie o.a. B. Gaul & T. Niklas, ‘Neue Grundsätze zur Sperrzeit bei Aufhebungsvertrag, Abwicklungsvertrag, Abwicklungsvereinbarung und gerichtlichem Vergleich’, NZA 2008, 137 (p. 141); U. Preis & J. Schneider, ‘§ 1a KSchG
– die sozialrechtliche Aufwertung einer bisher arbeitsrechtlich unbedeutenden Vorschrift’, NZA 2006, 1297 (p. 1303); Lilienfeld & Spellbrink 2005,
a.w., (p. 96).
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/23
2/19/2014 5:56:58 PM
Rechtsvergelijking
EEN BLIK OVER DE GRENS: ENKELE TRENDS IN DE HERVORMING VAN HET ONTSL AGRECHT
slagvergoeding niet hoger is dan het in § 1a Abs. 2 KSchG
voorgeschreven maximum van een half maandsalaris per
dienstjaar.17
3.
Spanje
Spanje had uit de Francotijd een tamelijk rigide ontslagrecht
geërfd, dat in 1980 meer werd geschoeid op de beginselen
van de sociale markteconomie.18 Dat recht is in de loop der
jaren op onderdelen wel aangepast, maar bevatte desondanks nog veel elementen, die in de ogen van economen,
werkgevers en rechtse politici een belemmering waren voor
een soepel functionerende arbeidsmarkt. In twee hervormingsrondes in 201019 en 201220 werd het aangepast.
Het sinds 1980 functionerende ontslagrecht maakte een
onderscheid tussen ontslag op objectieve gronden (wegens
ETO-redenen of wegens onbekwaamheid van de werknemer), anderzijds ontslag op disciplinaire gronden. 21 Bij ontslag op objectieve gronden had de werknemer recht op betaling gedurende de opzegperiode van dertig dagen en op een
opzegvergoeding van twintig dagen loon per dienstjaar met
een maximum van twaalf maanden. Bij een terecht gegeven
ontslag op disciplinaire gronden had de werknemer recht op
opzegtermijn noch opzegvergoeding. Werd die laatste soort
opzegging echter ongerechtvaardigd gevonden dan kon
de werkgever kiezen tussen herstel van dienstbetrekking,
waarbij het hele loon gedurende de rechterlijke procedure
doorbetaald moest worden, of een vergoeding van 45 dagen loon per dienstjaar met een maximum van 42 maanden
loon. Omdat diverse definities, zoals die van ETO-redenen,
onduidelijk waren, werd er zeer veel geprocedeerd, wat tot
lange proceduretijden leidde met alle kosten van dien. Gebruikmakend van een wetswijziging in 2002 die daartoe
een opening bood, gingen werkgevers er sedertdien massaal toe over om – ook als ontslagen niet-disciplinair waren
– onder dat voorwendsel te ontslaan en meteen de opzegvergoeding volgens de formule 45/42 mee te geven. Met dat
‘flitsontslag’ waren ze er verder zonder procedures van af.
Maar dat maakte de ontslagkosten in Spanje relatief hoog.22
Vanwege de aanhoudend hoge werkloosheid schiep de
Spaanse wetgever in die jaren bovendien verschillende vormen van arbeidscontracten, die met minder kosten beëindigd konden worden. Al dit gesleutel had tot effect dat de
Spaanse arbeidsmarkt steeds meer duaal werd – een topbescherming voor de vaste arbeidskrachten; een geringe bescherming voor flexarbeid. Vandaar dat in 2010 een nieuwe
17
18
19
20
21
22
BSG 12 juli 2006, NZA 2006, 1359 (p. 1361).
Wet nr. 8/1980 van 10 maart 1980, geconsolideerd in het Koninklijk Wetsbesluit 1/1995 van 24 maart 1995.
Wet nr. 35/2010.
Wet 3/2012 (Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado del trabajo), ratificerend het Koninklijk Wetsbesluit van 3/2012 van 10 februari
2012.
Employment Law Guide, Spain. Business Weekly (12 June 2012).
F.J. Gómez Abelleira, ‘The Spanish Labour Reform and the Courts: Employment Adjustment and the Search for Legal Certainty’, Spanish Labour Law
and Employment Relations Journal Vol. 1 (2012), afl. 1-2, p. 31-46.
TRA 2014/23
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 11
hervorming werd doorgevoerd om die dualiteit op de arbeidsmarkt terug te dringen.23
De hervorming van 2010 was nog van de toenmalige socialistische regering, die eigenlijk weinig zin had in een drastische hervorming van het ontslagrecht, maar onder druk
van de financiële crisis toch wat moest doen. Zij zocht de
hervorming vooral in een veel striktere formulering van de
objectieve en de disciplinaire gronden, zodat er minder procedures gevoerd zouden worden en werkgevers dus meestal moeten kunnen uitgaan van de 20/12- in plaats van de
45/42-opzegvergoeding. Bovendien werd de wettelijke opzegtermijn teruggebracht van dertig dagen tot 15 dagen.24
Het gebruik van de contractvorm van onbepaalde tijd met
geringere opzegvergoeding werd ruimer opengesteld; het
gebruik van de bepaaldetijdcontracten juist afgeremd. De
opzegvergoeding voor werkers op tijdelijke contracten zal
in vijf jaar van acht naar twaalf dagen gaan. Ten slotte werd
naar Oostenrijks model een soort kas gevormd, gespekt
door werkgeverscontributies, waaruit werkgevers 8 dagen
opzegvergoeding gecompenseerd krijgen.25
De huidige conservatieve regering vond deze hervorming
onvoldoende en gooide er in 2012 een nieuwe reeks van
werkgeversvriendelijke veranderingen overheen.26 In de
nieuwe wetsteksten werd de formulering van met name
de economische objectieve gronden nog wat meer aangescherpt, zodat werkgevers daar met grotere zekerheid een
beroep op kunnen doen. Komt het toch tot een rechtszaak,
die de werkgever verliest, dan is voortaan de opzegvergoeding teruggebracht tot 33 dagen loon per dienstjaar met een
maximum van 24 maanden. De bepaling, dat de werkgever
het loon gedurende de rechterlijke procedure moet doorbetalen, werd, afgezien van enkele uitzonderingen, geschrapt.
Het compensatiesysteem voor de opzegvergoedingen werd
beperkt tot kleine werkgevers (minder dan 25 werknemers).
Het opleidingscontract werd verlengd van 25- tot dertigjarigen en er werd weer eens een nieuw type arbeidscontract
ingevoerd: ondernemingen met minder dan vijftig werknemers kunnen met fiscale subsidie werknemers aan een baan
helpen waarin ze maar liefst een jaar lang op een proefperiode zitten en onder een eigen regime van opzegvergoedingen vallen. Geschrapt is het vereiste van een administratieve goedkeuring voor een collectief ontslag waarover geen
overeenstemming is bereikt met de vakbonden.
De OECD heeft inmiddels Spanje geprezen voor deze laatste
ronde van hervormingen, 27 maar uit niets blijkt, dat ze al
enig positief effect heeft op de werkloosheidscijfers. Intussen is in 2013 de regeling m.b.t. het collectief ontslag alweer
wat verstrakt en momenteel beraamt de Spaanse regering
alweer verdere hervormingen. Ze wil de bezem halen door
23
24
25
26
27
S. Bentolila, J.J. Dolado & J.F. Jimeno, ‘Two-Tier Employment Protection Reforms: The Spanish Experience’, CESifo DICE Report 4/2008, CESifo Group
Munich.
ILO, Employment protection legislation Database (Spain).
A. Wölfl & J.S. Mora-Sanguinetti, Reforming the Labour Market in Spain,
OECD Economics Department Working Papers (2011).
J.J. Dorado, ‘The Pros and Cons of the Latest Labour Market Reform in
Spain’, Spanish Labour Law and Employment Relations Journal Vol. 1 (2012),
afl. 1-2, p. 22-30.
Zie OECD Review of the 2012 Labour Market Reform in Spain, OECD 2013.
Afl. 3 - maart 2014
11
2/19/2014 5:56:58 PM
EEN BLIK OVER DE GRENS: ENKELE TRENDS IN DE HERVORMING VAN HET ONTSL AGRECHT
de 41 vormen van arbeidscontracten, die Spanje rijk is en
die terugbrengen tot vijf.28
4.
Italië
Italië heeft op aandringen van de belangrijkste Europese
financiële instellingen eind juni 2012 een wet aangenomen tot ‘hervorming van de arbeidsmarkt vanuit een groei
perspectief’. In de zomer van 2011 steeg de rente die Italië
moest betalen voor haar hoge staatsschuld zo enorm, dat
de Europese Centrale Bank aandrong op een aantal hervormingen, waaronder een hervorming van de arbeidsmarkt.
Hervorming van de arbeidsmarkt werd gezien als een onontkoombare stap in de bescherming van de toekomst van
jongere generaties, met name in termen van werkgelegenheid en pensioenaanspraken. 29 Kort na aftreden van Berlusconi en zijn regering probeerde het nieuwe kabinet Monti
samen met de vakbonden en werkgevers tot een akkoord
te komen inzake de gewenste hervorming van de Italiaanse
arbeidsmarkt. De onderhandelingen liepen echter spaak.
Vervolgens ontwierp de regering zelf een wetsvoorstel, met
daarin onder andere een substantiële herziening van het
ontslagrecht. Een van de grootste vakbonden, de CGIL en de
Democratische partij waren echter fel tegen de voorgenomen herziening van het ontslagrecht. Zij wilden de sanctie
van (ver)nietig(baar)heid behouden voor opzeggingen in
strijd met de wet en onrechtvaardige opzeggingen.30 Na onderhandelingen is het wetsvoorstel in geamendeerde vorm
aan het parlement toegezonden waar het eind juni 2012 is
goedgekeurd.31
De hervormingswet, ook wel Riforma Fornero genoemd
naar de betrokken Minister van Arbeidszaken Elsa Fornero,
heeft als doelstelling ‘het creëren van een meer dynamische
en inclusieve arbeidsmarkt’. Een dergelijke arbeidsmarkt
moet bijdragen aan economische groei, de mogelijkheden
voor hoogwaardige werkgelegenheid uitbreiden en de coherentie tussen flexibiliteit en inkomenszekerheid verbeteren.32 Daartoe zijn onder meer nieuwe regels ingevoerd met
betrekking tot flexibele contracten. De als gevolg van de
Biagi-hervorming uit 2003 steeds maar toenemende groei
van flexibele contracten moest een halt toegeroepen worden. De definitieve hervorming op dit punt is echter niet
eenduidig. In sommige opzichten zijn er grenzen gesteld
aan het gebruik van flexibele contracten. In andere opzichten is echter het gebruik van bepaalde flexibele contracten
juist meer gestimuleerd.33 Verder is er een nieuw systeem
van werkloosheidsuitkeringen gecreëerd (Assicurazione so-
28
29
30
31
32
33
EU Economy 29 augustus 2013.
M. Tiraboschi, Labour Law and Industrial Relations in Recessionary Times,
Modena: Adapt University Press 2012, p. 39.
Vgl. A. Jacobs, ‘Flexicurity all’Italiana’, p. 1, te raadplegen via www.tilburguniversity.edu /nl/onderzoek/instituten-en-researchgroepen/ref lect/
lunch-seminars/download-flexicurity-all-italiana/.
Wet van 28 juni 2012, n. 92, Disposizioni in material di riforma del mercato
del lavoro in una prospettiva di crescita, Gazzetta Ufficiale n. 153 del 3 luglio 2012.
Zie art. 1 § 1 Wet van 28 juni 2012, n. 92.
Vgl. A. Jacobs, ‘Flexicurity all’Italiana’, p. 5. Zie voor een volledige beschrijving van de wijzigingen op dit punt: Tiraboschi 2012, a.w., p. 43-53.
12
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 12
Rechtsvergelijking
ciale per l’impiego (ASpI))34 en zijn er nieuwe regels met betrekking tot een meer actief werkgelegenheidsbeleid ingevoerd.35 De belangrijkste wijziging van de hervorming heeft
zich echter voorgedaan in het ontslagrecht.
De ontslagbescherming van de Italiaanse werknemer is in
belangrijke mate36 geregeld in art. 18 Werknemersstatuut
(Statuto dei Lavoratori). Voor de Riforma Fornero voorzag
dit artikel in een sterke ontslagbescherming. Kwam de rechter tot het oordeel dat de opzegging door de werkgever ongegrond was, dan werd de opzegging vernietigd, dan wel
nietig verklaard, en was de werkgever verplicht de werknemer weder tewerk te stellen, alsmede een vergoeding te
betalen ter hoogte van het loon vanaf de datum van de opzegging tot aan de datum van de weder tewerkstelling van
de werknemer, met een minimum van vijf maandsalarissen.
Deze sanctie werd ervan beticht een verlammend effect te
hebben op de werkgelegenheid. Gezien de mogelijkheid van
hoger beroep en cassatie bestond er lange tijd onzekerheid
over de (on)rechtmatigheid van de opzegging en de mogelijke financiële gevolgen daarvan. Die financiële gevolgen
konden bovendien behoorlijk oplopen, gezien de traagheid
van de Italiaanse procedures.37
De hervormingswet heeft art. 18 Werknemersstatuut in
belangrijke mate gewijzigd. Hoofdregel is in geval van een
onrechtvaardige opzegging in beginsel niet langer de (ver)
nietig(baar)heid van de opzegging, maar schadevergoeding
variërend van tussen de zes en 24 maanden loon. Alleen indien aan de opzegging een illegale of valse reden ten grondslag ligt is nog de sanctie van (ver)niet(baar)heid mogelijk.38
Hier komt duidelijk naar voren dat het uiteindelijke resultaat
een compromis betreft tussen de politiek en de vakbonden.
Daarnaast heeft de hervormingswet een speciale gerechtelijke procedure voor art. 18-ontslaggeschillen ingevoerd
met kortere termijnen dan de ‘normale’ procedure.39 Nadat
de zaak aanhangig is gemaakt moet binnen veertig dagen
een zitting plaatsvinden. De zitting, waarbij geldt dat iedere formaliteit die niet essentieel is voor het recht op hoor
en wederhoor achterwege wordt gelaten, mondt uit in een
voorlopig oordeel van de rechter. Tegen dat oordeel kan binnen dertig dagen verzet aangetekend worden. Maakt een
der partijen daarvan gebruik, dan moet de rechter vervolgens binnen zestig dagen een nieuwe hoorzitting inplannen. Na deze zitting doet de rechter binnen tien dagen uitspraak. Tegen deze uitspraak kan vervolgens binnen dertig
34
35
36
37
38
39
Oorspronkelijk zou voorgaand systeem per 2013 ingaan. Een paar weken
na de inwerkingtreding van de hervormingswet is dit echter uitgesteld tot
2014. Vgl. A. Jacobs, ‘Flexicurity all’Italiana’, p. 12. Zie voor een meer volledige beschrijving van de wijzigingen op dit punt: Tiraboschi 2012, a.w.,
p. 60-63.
Genoemd kunnen worden onder andere de invoering van de preventieve
bemiddelingsprocedure in het kader van een voorgenomen opzegging
wegens objectieve/economische redenen en de promotie van permanente
educatie.
Art. 18 is van toepassing indien de werknemer in dienst is bij een werkgever met meer dan vijftien werknemer in dezelfde vestiging of meer dan
zestig in totaal.
Zie meer uitgebreid: D.M.A. Bij de Vaate, ‘Herziening ontslagrecht: over Italië, preventieve ontslagprocedures en het regeerakkoord’, NJB 2012/2362,
afl. 41, p. 2898.
Zie meer uitgebreid: Jacobs, a.w. p. 4; Bij de Vaate 2012, a.w., p. 2900.
Zie art. 1 § 47-69 Wet van 28 juni 2012, n. 92.
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/23
2/19/2014 5:56:58 PM
Rechtsvergelijking
EEN BLIK OVER DE GRENS: ENKELE TRENDS IN DE HERVORMING VAN HET ONTSL AGRECHT
respectievelijk zestig dagen hoger beroep en cassatie aangetekend worden.
Verder heeft de hervormingswet een preventieve ontslagprocedure voor opzeggingen wegens objectieve (en economische) redenen ingevoerd. De werkgever met meer dan
vijftien werknemers in dezelfde vestiging of meer dan zestig in totaal is verplicht dit voornemen kenbaar te maken
aan de Direzione provinciale del lavoro (DPL). Tijdens een
zitting wordt gepoogd tussen partijen te bemiddelen. Lukt
dit niet, of wordt de procedure niet binnen twintig dagen
afgerond, dan mag de werkgever tot opzegging overgaan.40
Ten slotte heeft de Riforma Fornero de mogelijkheid tot het
beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds
goedvinden uitgebreid. Liep de werknemer voordien bijna
altijd het risico zijn werkloosheidsaanspraken te verliezen,
na de hervormingswet kan de werknemer zonder meer
een beëindigingsovereenkomst sluiten in het kader van de
hiervoor beschreven preventieve procedure bij de DPL inzake een voorgenomen economische opzegging, zonder zijn
recht op werkloosheidsuitkering te verspelen.41
5.
Frankrijk
Ook in Frankrijk wordt al vele jaren gesleuteld aan de
rechtsregelingen met betrekking tot de arbeidsmarkt. Een
van de meest spectaculaire pogingen, eind 2005 onder de
centrumrechtse president Chirac betrof de invoering van
nieuwe contracttypes, die minder arbeidsrechtelijke bescherming boden dan de standaardarbeidsovereenkomst.
Felle oppositie ertegen, ook op straat, dwong de regering
de helft van die plannen in te trekken. Bij zijn aantreden
in 2007 begon president Sarkozy met een aanpak naar het
voorbeeld van het Nederlandse poldermodel: hij nodigde de
sociale partners uit om een centraal akkoord te sluiten over
een hervorming van de arbeidsmarkt. Zo ongeveer voor de
eerste keer in de Franse geschiedenis lukte dat: in januari
2008 kwam er een Sociaal Akkoord tot stand met betrekking
tot diverse veranderingen in de regulering van de Franse arbeidsmarkt. Alleen een van de grootste Franse vakcentrales,
CGT, weigerde zijn handtekening.42 Het akkoord van januari
2008 werd voortvarend in wetgeving omgezet, de wet van
25 juni 2008 op de modernisering van de arbeidsmarkt. De
meest betekenisvolle maatregel van deze wet was de invoering van de rupture conventionelle, volgens welke partijen
hun arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden kunnen beëindigen, terwijl de werknemer dan toch aanspraak
behoudt op dezelfde werkloosheidsuitkering als bij ontslag
(licenciement).43 Van de mogelijkheid om dit soort overeenkomsten, die overigens de goedkeuring van het Ministerie
van Arbeid behoeven, wordt sindsdien veel gebruikge40
41
42
43
Art. 7 Wet van 15 juli 1966, n. 604. Zie meer uitgebreid: Bij de Vaate 2012,
a.w., p. 2808-2899.
Zie art. 7 § 7 Wet van 15 juli 1966, n. 604, zoals gewijzigd door art. 1 § 40
Wet van 28 juni 2012, n. 92. Zie ook art. 2 § 5 Wet van 28 juni 2012, n. 92.
Zie een en ander nader uitgelegd in A.C.J.M. Wilthagen & F.H. Tros, ‘Flexicurity à la française?’, SMA 2008, nr. 3, p. 127-128.
J.F. Cesaro, ‘La résiliation conventionelle des contrats de travail’, Droit Social 2011, p. 640; P. Lagesse & N. Bouffier, ’Les frontiers de la rupture conventionelle’, Droit Social 2012, p. 14.
TRA 2014/23
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 13
maakt.44 Onmiddellijk na zijn verkiezingsoverwinning herhaalde de centrumlinkse president Hollande in juli 2012 de
aanpak van zijn voorganger. Hij riep een grande conférence
sociale bijeen, waarop hij zijn wens te kennen gaf om via een
onderhandeling tussen de sociale partners tot een flexisécurité à la française te komen. Die sociale partners hebben
hun onderhandelingen gestart in oktober 2012 en zijn op 11
januari 2013 tot een akkoord gekomen. Ditmaal waren het
twee van de vijf Franse vakcentrales in Frankrijk, CGT en FO,
die het resultaat weigerden, maar de drie andere – CFDT,
CFTC en CGC – zetten wel hun handtekening. De regering
werkte het centraal akkoord om in een wetsontwerp, dat
zowel van uiterst links als uiterst rechts fors werd aangevallen, vervolgens nog eens getoetst werd door de Conseil
constitutionnel, maar dan ten slotte toch op 14 juni 2013
kon worden uitgevaardigd: Loi Nr. 2013-504 relative à la sécurisation de l’emploi.
De wet bevat tal van maatregelen, die het bestek van dit artikel te buiten gaan, zoals een grotere werkingssfeer voor de
ziektekostenverzekering, een persoonsgebonden scholingsbudget, een snuffelstage, een personeelsvertegenwoordiger
in directie of raad van commissarissen, meer informatierechten voor de ondernemingsraad, strakkere regels voor
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en deeltijdwerk,
arbeidsplaatsovereenkomsten en mobiliteitsakkoorden.
De veranderingen in het ontslagrecht die de wet van 14 juni
2013 brengt, beperken zich tot het economisch gemotiveerde collectieve ontslag. De nieuwe wetgeving verandert het
een en ander in de procedurele bepalingen van informatie
en raadpleging van de ondernemingsraad met betrekking
tot collectieve economische ontslagen. Frankrijk kent dat
soort wetgeving al sedert 1969 en de wet van juni 2013
heeft daar nu weer eens verdere wijzigingen in gebracht,
bijv. met betrekking tot de inschakeling door de ondernemingsraad van deskundigen, de mogelijkheid van de ondernemingsraad om gewenste documenten in handen te krijgen door inschakeling van de Franse arbeidsadministratie,
sinds 2008 onderdeel van de DIRECCTE, Directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation,
du travail et de l’emploi.
De belangrijkste verandering heeft echter betrekking op
het plan de sauvegarde de l’emploi (PSE). Sinds 1993 moeten
Franse ondernemingen beschikken over een plan social in
geval van een collectief ontslag van minstens tien werknemers in een periode van dertig dagen in een bedrijf van vijftig of meer werknemers. De wet stelt eisen aan de inhoud en
de wijze van vaststelling van zo’n plan social. Daarbij gaat
het o.a. om het zo veel mogelijk beperken van de ontslagen,
maatregelen ter bevordering van de interne of externe mobiliteit en de eventuele ontslagvergoedingen (Art. L 1233-61
tot Art. L 1233-63). In 2002 werd het plan social omgedoopt
in PSE. De betreffende regeling is nu in de wet van 14 juni
2013 aanzienlijk aangepast. Sedertdien kan zo’n plan plus
een aantal verdere regelingen m.b.t. het collectief ontslag
(Art. 1233-24-2 CdT) op twee manieren worden vastge-
44
In het eerste semester van 2009: 82.000; in het eerste semester van 2010:
122.000; zie Droit Social 2012, p. 7.
Afl. 3 - maart 2014
13
2/19/2014 5:56:58 PM
EEN BLIK OVER DE GRENS: ENKELE TRENDS IN DE HERVORMING VAN HET ONTSL AGRECHT
steld. Ofwel het wordt neergelegd in een akkoord met de
werknemersorganisaties, die bij de laatste OR-verkiezingen
gezamenlijk ten minste 50% van de stemmen van de werknemers hebben gekregen (Art. L 1233-24-1 CdT), ofwel het
wordt eenzijdig door de werkgever vastgesteld (Art. L 123324-4 CdT). In beide gevallen moeten wel de ondernemingsraad en het comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de
travail erover worden gehoord.
Vervolgens moet aan de Franse arbeidsadministratie in de
DIRECCTE worden gevraagd om haar validation resp. homologation van het PSE (Art. L 1233-57-1 CdT). Validation is nodig ingeval het gaat om een PSE, dat vervat is in een akkoord
met de werknemersorganisaties. De DIRECCTE moet die
validation geven in vijftien dagen en gaat dan alleen maar
na of voldaan is aan alle wettelijke voorschriften m.b.t. het
aangaan en de inhoud van het PSE. Homologation is nodig
indien het gaat om een PSE, dat door de werkgever eenzijdig
is opgemaakt. De DIRECCTE verricht dezelfde toetsing als
bij de validation, maar met iets grotere nauwgezetheid en
heeft daarvoor 21 dagen de tijd.
De DIRECCTE mag niet kijken naar het motief van het collectief ontslag en dus ook niet toetsen aan het motive réelle en
serieuse van het ontslag. Die toetsing kan na de uitvoering
van het ontslag achteraf door de arbeidsrechter worden gedaan. De DIRECCTE moet alleen maar toetsen of de door de
wet voorgeschreven flankerende maatregelen zijn getroffen
en of de vormvereisten in acht zijn genomen. Zij mag dus
bijv. niet oordelen over de hoogte van ontslagvergoedingen
tenzij die zo excessief zouden zijn, dat andere flankerende
maatregelen erdoor weggedrukt worden.
Wordt geen validation resp. homologation gegeven, dat
moet de DIRECTTE dat goed motiveren. De werkgever en
de vakorganisaties kunnen op basis van die motivering het
PSE aanpassen zodat ze alsnog validation resp. homologation kunnen verkrijgen (Art. 1233-57-7 CdT). Ze kunnen
ook binnen twee maanden naar de bestuursrechter stappen
om de beslissing van de DIRECCTE aan te vallen. In eerste
aanleg moet de administratieve rechter binnen dertig dagen beslissen, insgelijks in appel. Ten slotte staat in cassatie
de gang naar de Raad van State open (Art. L. 1235-7-1 CdT).
Voor belanghebbenden is ook een kort geding mogelijk. De
administratieve rechter is gebonden aan dezelfde beperkte
toetsingsmogelijkheden als die welke de DIRECCTE heeft.
De sanctie op dit alles is, dat de werkgever niet tot ontslag
mag overgaan, wanneer hij geen validation of homologation van de DIRECCTE heeft gekregen. Ieder ontslag in strijd
daarmee is nietig (Art. L 1233-39 CdT).
Bovenbeschreven nieuwe voorschriften over het collectief
economisch ontslag zijn ongetwijfeld de meest ingrijpende
wijzigingen in het Franse ontslagrecht sedert een aantal jaren. In de ogen van velen draaien ze de klok terug. Immers
tot 1986 bestond in Frankrijk een vergelijkbare toetsing a
priori van economische ontslagen. Die is dus nu terug van
weggeweest.45 Ze past in de beleidslijn van het huidige Fran45
P. Quinqueton, ‘Petite histoire du “contrôle de l’emploi”’, Semaine sociale
Lamy no. 1592, 8 juli 2013, p. 74; Th. Kapp, ‘Le controle accru des plan de
sauvegarde de l’emploi par l’administration’, Semaine sociale Lamy no.
1592, 8 juli 2013, p. 71.
14
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 14
Rechtsvergelijking
se socialistische bewind, dat weer een vergrote staatsinvloed op de arbeidsmarkt brengt – eind vorig jaar werd ook
de noodzaak van ex ante-goedkeuring van werktijdverkorting teruggebracht.46 Er is uiteraard ook technische kritiek
op de nieuwe regeling. Sommige betwijfelen of het handig
is, dat uiteindelijk twee soorten rechters bemoeienis kunnen hebben met het economisch collectief ontslag, de administratieve rechter vooraf en de arbeidsrechter achteraf.47
6.
Enige conclusies
Hoewel het ontslagrecht in de diverse landen van de EU
nog altijd aanzienlijk uiteenloopt, levert de vergelijking van
Duitsland, Spanje, Italië, Frankrijk en Nederland toch wel
enkele opmerkelijke parallellen op. In de eerste plaats is dat
die van de voortgaande tendens tot veramerikanisering van
het individuele ontslagrecht.48 Het uitvechten van ontslagzaken voor de rechter lijkt af te nemen ten gunste van het
regelen van ontslag tussen de partijen. In de formele WestEuropese ontslagsystemen zaten de nodige hobbels voor die
ontwikkeling, maar die worden successievelijk opgeruimd.
In zowel Nederland, Frankrijk, Duitsland en Italië was een
belangrijke hobbel, dat de werknemer bij beëindiging met
wederzijds goedvinden zijn werkloosheidsrechten makkelijk kon verspelen. De Nederlandse wetgever heeft die
hobbel in 2006 weggenomen door een versoepeling van het
verwijtbaarheidscriterium in de WW,49 de Duitse wetgever
met de introductie van art. 1a KSchG en de Franse wetgever
in 2007 met de rupture conventionnelle. Ook in het Italiaanse recht zijn in 2012 de openingen gemaakt voor een
vlottere regeling van ontslag tussen partijen.
Ook in het bedrijfseconomische ontslag (daaronder mede
begrepen: collectief ontslag) zien we enkele opmerkelijke
bewegingen. Spanje heeft in 2012 de preventieve toetsing
van collectieve ontslagen overboord gezet, maar het Italiaanse recht heeft in 2012 een voortoetsing geïntroduceerd
bij het ontslag wegens economische redenen en Frankrijk
heeft in 2013 de oude preventieve toetsing van collectieve
ontslagen opnieuw van stal gehaald. Duitsland kent al lange
tijd een preventieve toetsing van alle opzeggingen, zij het
niet door een overheidsorgaan, maar door de ondernemingsraad. Ook deze toetsing komt echter het sterkst tot
zijn recht in het kader van bedrijfseconomische ontslagen.
De Betriebsrat kan een voorgenomen opzegging namelijk
op een vijftal in de wet geregelde economische gronden
widersprechen. Nederland, dat op basis van het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid de preventieve UWV-toetsing blijft
handhaven, nu specifiek voor de economische ontslagen,50
loopt dus op dat punt bepaald niet uit de pas.
Ten slotte valt op, dat in alle vier besproken landen een versoepeling van het ontslagrecht veelal is nagestreefd door
46
47
48
49
50
P. Quinqueton, ‘Petite histoire du “contrôle de l’emploi”’, Semaine sociale
Lamy no. 1592, 8 juli 2013, p. 74.
Y. Struillou, ‘Retour vers le futur’, Semaine sociale Lamy no. 1592, 8 juli
2013, p. 86.
Bedoeld is de typisch Amerikaanse tendens om ontslagen met geld af te
kopen.
Wet wijziging WW-stelsel van 28 juni 2006, Stb. 303.
Kamerstukken II 33818, nr. 1-2.
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/23
2/19/2014 5:56:58 PM
Rechtsvergelijking
EEN BLIK OVER DE GRENS: ENKELE TRENDS IN DE HERVORMING VAN HET ONTSL AGRECHT
de invoering van allerhande typen van arbeidscontracten,
die vaak lichtere ontslagaspecten hebben dan het standaardtype arbeidsovereenkomst. Mede daardoor worden
al deze landen, net als Nederland, geconfronteerd, met het
probleem van de toenemende dualiteit op de arbeidsmarkt.
Naast een slinkende populatie werknemers, die goed beschermd worden tegen onredelijk ontslag, staat een alsmaar
groeiend leger van werkenden, wier ontslagbescherming
minimaal is. Soms, zoals in 2010 in Spanje, wordt een hervorming nog wel eens uitdrukkelijk geplaatst in het teken
van een aanpak van dat probleem. Ook de nieuwe ontslagvoorstellen in Nederlanden hebben onder meer dat motief.
De realiteit is echter dat diezelfde wetgevers daar nooit echt
iets aan gedaan hebben, ja eerder met maatregelen zijn gekomen, waardoor die dualiteit alsmaar sterker wordt. Hoelang gaat die kruik nog te water alvorens zij barst?
TRA 2014/23
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 15
Afl. 3 - maart 2014
15
2/19/2014 5:56:58 PM
Flexibele arbeid
Prof. mr. E. Verhulp1
De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als
onbereikbaar statussymbool na inwerkingtreding
Wetsvoorstel Werk en Zekerheid?
TRA 2014/24
In dit artikel beantwoordt de auteur de vraag of de
voorstellen met betrekking tot tijdelijke contracten
in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, indien ze
wet worden, kunnen bijdragen aan een betere balans
in de verhouding tussen de arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd en de flexibele arbeidsrelaties.
Daarvoor wordt eerst in kaart gebracht hoe het uitgangspunt van de wetgeving is vormgegeven, hoe de
arbeidsmarkt en de arbeidsrelaties zich ontwikkelen en welke problemen door die ontwikkeling zich
voordoen met betrekking tot de flexibele arbeidsrelaties.
1.
Inleiding
De Nederlandse arbeidswetgeving kent als uitgangspunt dat
de arbeidsrelatie wordt vormgegeven door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd worden beschouwd als een uitzondering
die slechts in beperkte mate kunnen worden toegestaan.
Die juridische werkelijkheid lijkt steeds minder goed te passen bij de beleving van de werknemer. In Welt am Sontag van
4 augustus 2013 wordt verslag gedaan van een onderzoek
naar de vraag waar de Duitsers hun status aan ontlenen.
Op de lijst van belangrijkste statussymbolen staat op één
‘genügend Zeit für sich haben’, op drie staat ‘Körperlich fit
sein’. Verrassend op de tweede plaats staat ‘Einen unbefristeteten Arbeitsvertrag besitzen’. Een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd als statussymbool? Een van de kenmerken van een statussymbool is dat het niet eenvoudig te
verwerven is. Als het voor iedereen makkelijk bereikbaar is,
geeft het immers geen status. Zouden Nederlanders de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op dezelfde plaats
in de top tien van statussymbolen zetten? Het aantal flexibele arbeidsrelaties neemt sinds de jaren negentig van de
vorige eeuw toe, zo blijkt uit cijfers van zowel CBS als UWV.
Hoewel de cijfers zijn gebaseerd op verschillende uitgangspunten en daarom aanzienlijke verschillen kennen, blijkt uit
de cijfers van beide organisaties dat in de afgelopen tien jaar
het aantal flexibele arbeidsovereenkomsten is gestegen met
ongeveer 10% tot 15% van de beroepsbevolking. Het aantal
zelfstandigen is in diezelfde periode met bijna 3% toegenomen tot 10% van de beroepsbevolking. 2 Een krappe 5% van
1
2
Prof. mr. E. Verhulp is hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam.
Zie voor de precieze getallen: www.flexbarometer.nl, die redelijk overeenkomen met de getallen genoemd in de MvT, Kamerstukken II 2013/14,
33818, nr. 3, p. 9.
16
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 16
de beroepsbevolking werkt als zelfstandige met personeel
en dan resteert 70% van de beroepsbevolking met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In Duitsland zijn
de percentages van werknemers met flexibele arbeidsrelaties aanzienlijk lager, zodat het aannemelijk is dat ook
Nederlanders de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd als een moeilijk te verwerven statussymbool zullen beschouwen.
Toch geldt als uitgangspunt in wet- en regelgeving dat de
arbeidsrelatie wordt vormgegeven in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Duidelijk is dat die juridische
werkelijkheid niet goed aansluit bij het maatschappelijk gevoelen. In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel
Werk en Zekerheid wordt deze discrepantie ook geconstateerd, en worden voorstellen gedaan om het gat tussen het
juridische uitgangspunt en maatschappelijke ‘werkelijkheid’ te dichten. In deze bijdrage staat centraal de vraag of
de voorstellen tot het dichten van dat gat kunnen bijdragen.
Daarvoor is het eerst nodig in kaart te brengen hoe het uitgangspunt van de wetgeving is vormgegeven, vervolgens
hoe de arbeidsmarkt en de arbeidsrelaties zich ontwikkelen, welke problemen door die ontwikkeling zich voordoen
met betrekking tot de flexibele arbeidsrelaties en ten slotte
of de voorstellen, indien ze wet worden, kunnen bijdragen
aan een betere balans in de verhouding tussen de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de flexibele arbeidsrelaties.
2.
De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd is uitgangspunt
In het Nederlandse arbeidsrecht is niet expliciet vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als
uitgangspunt geldt. De woorden ‘gedurende zekere tijd’ die
voorkomen in de definitie van de arbeidsovereenkomst (art.
7:610 BW) doen anders vermoeden. Aan deze woorden is
nooit veel aandacht besteed, en ze spelen geen rol van betekenis bij de duiding van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst.3 In het beleid wordt niet de vorm van de arbeidsovereenkomst (bepaalde tijd of onbepaalde tijd) maar
vooral het belang van de bestendigheid,4 of duurzaamheid,5
van de arbeidsrelatie, benadrukt. Het uitgangspunt is wel
vastgelegd in art. 6 preambule Richtlijn 99/70/EG, die luidt:
3
4
5
Hoewel sommige auteurs wel meenden dat dat ten onrechte was en juist
de duurzaamheid van de arbeidsrelatie wensten te benadrukken: hierover
C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom
Juridische Uitgevers 2008, p. 95.
Zie bijv. Nota Flexibiliteit en Zekerheid, april 1996 (nr. 2/96); S.W. Kuip &
C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid: parlementaire geschiedenis van de
wet flexibiliteit en zekerheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 36.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, (MvT), hfdst. 1.
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/24
2/19/2014 5:56:58 PM
Flexibele arbeid
DE ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR ONBEPA ALDE TIJD ALS ONBEREIKBA AR STAT USSYMBOOL
“Overwegende dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding zijn en bijdragen tot de levenskwaliteit van de betrokken werknemers
en de rendementsverhoging.”
In het Nederlandse arbeidsrecht heeft dit uitgangspunt zijn
weerslag gevonden in de ketenregeling (art. 7:668a BW) en
in de regeling van de uitzendovereenkomst (art. 7:691 BW).
De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt ook als
maat voor de instituties die rond de arbeid gebouwd zijn,
hoewel ook dat in de nationale regelingen niet expliciet is
vastgelegd. De werknemer met een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd wordt niet uitgesloten van het gebruik
van die instituties, hij komt er alleen minder eenvoudig of
niet voor in aanmerking. Zo heeft de werknemer slechts
recht op doorbetaling van loon gedurende ziekte tijdens
het bestaan de arbeidsovereenkomst. Nu een arbeidsovereenkomst gedurende de (eerste twee jaar van de) arbeidsongeschiktheid van de werknemer niet kan worden opgezegd, terwijl een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
ook tijdens arbeidsongeschiktheid van rechtswege eindigt,
weegt de loondoorbetaling bij ziekte vooral zwaar bij de
werknemer die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd heeft.6 In cao’s worden nog steeds werknemers met een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd uitgesloten.7 Dat
een arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer als standaard geldt, blijkt wel daaruit dat zpp’ers niet
of nauwelijks een beroep kunnen doen op de beschermende
bepalingen voor werknemers en de werknemersverzekeringen.
Als aan de arbeidsovereenkomst allerhande, voor de werkgever soms kostbare en moeilijk te realiseren verplichtingen worden gehangen, kan het voor de werkgever aantrekkelijk zijn ervoor te zorgen dat als die verplichtingen zich
voordoen, hij de arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Het
belangrijkste onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd en die voor bepaalde tijd is de wijze
van eindigen. Het ontslagrecht, dat de sluitsteen van de
werknemersbescherming is, geldt alleen voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beëindigen wegens het intreden
van de werkgever onwelgevallige verplichtingen is in het
algemeen niet mogelijk, maar bij de arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd treedt een einde van rechtswege ook in
ingeval de werknemer ziek of zwanger is, een verzoek heeft
gedaan om aanpassing van de arbeidsduur, of wanneer de
werkgever de arbeidsrelatie alleen onder andere afspraken
wil voortzetten. Door allerhande aan de arbeidsovereen6
7
Ook in deze zin: R. Knegt (ed.), The employment contract as an exclusionary device, Antwerpen: Intersentia 2008 en Evert Verhulp, ‘Een perspectief op de balans in flexibiliteit’, in: Flexibiliteit en Zekerheid, een nieuwe
balans, TPE digitaal 2013/4.
In het begrotingsakkoord is afgesproken te onderzoeken wat de knelpunten zijn die werkgevers ervaren bij de loondoorbetalingsystematiek.
Onderzoek zal worden verricht naar mogelijkheden om de solidariteit
voor ziekte- en arbeidsongeschiktheidsrisico te bevorderen onder MKBwerkgevers. Dit rapport wordt naar verwachting in het laatste kwartaal
van 2014 aangeboden aan de Tweede Kamer, zie de brief van de Minister
van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 december 2013, Schriftelijke
antwoorden op de begroting SZW voor het jaar 2014.
TRA 2014/24
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 17
komst verbonden verplichtingen wordt de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zwaar belast,8 zowel in verhouding tot de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar
zeker ten opzichte van de overkomst van opdracht (zzp’ers)
of payroll-contracten. Hoewel mij daarover geen onderzoek
bekend is,9 lijkt me dat de aan de arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd verbonden verplichtingen, en dan vooral
de loondoorbetaling bij ziekte en de daarbij komende reintegratie-inspanningen, werkgevers ervan kunnen weerhouden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te
sluiten.10
3.
Ontwikkelingen op de arbeidsmarkt
De grotere behoefte van werkgevers aan flexibiliteit is naar
mijn gevoel vooral door deze aan de arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd gehangen verplichtingen te verklaren,
maar in de MvT van het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
wordt daarover met geen woord gerept. Hoogstens wordt
gezegd dat werkgevers door het huidige ontslagrecht soms
terughoudend zijn om mensen aan te nemen. In de MvT
worden twee ontwikkelingen op de arbeidsmarkt geschetst
die het ingrijpen in de huidige balans tussen flexibiliteit en
zekerheid nodig maken, te weten ‘een sterke dynamiek en
een door de vergrijzing naar achter schuivende pensioendatum’. Daaraan verbindt de regering de constatering:
“Mensen zullen langer doorwerken en daarbij vaker van
baan wisselen.”
De ingreep die de regering nodig acht is het bewerkstelligen
van een omslag van baanzekerheid naar meer werkzekerheid. In de MvT wordt uitgelegd dat arbeidsrelaties waarbij
werkgevers en werknemers bereid zijn in elkaar investeren,
nodig zijn.
De in de MvT genoemde ontwikkelingen zijn tot op heden
maar deels te constateren (de gemiddelde baanduur neemt
tot op heden eerder toe dan af, dus van meer baanwisselingen is geen sprake)11 en er zijn belangrijke ontwikkelingen die onbenoemd blijven. Zo speelt dat de aard van de
werkzaamheden, zeker in de lagere en middenberoepen,
sterk veranderd is. Eerder lag de nadruk daar op industrie
en landbouw, thans zijn de meeste banen te vinden in de
8
9
10
11
Ook in deze zin: R. Knegt (ed.), The employment contract as an exclusionary
device, Antwerpen: Intersentia 2008 en Evert Verhulp, ‘Een perspectief op
de balans in flexibiliteit’, in: Flexibiliteit en Zekerheid, een nieuwe balans,
TPE digitaal 2013/4.
In het begrotingsakkoord is afgesproken te onderzoeken wat de knelpunten zijn die werkgevers ervaren bij de loondoorbetalingsystematiek.
Onderzoek zal worden verricht naar mogelijkheden om de solidariteit
voor ziekte- en arbeidsongeschiktheidsrisico te bevorderen onder MKBwerkgevers. Dit rapport wordt naar verwachting in het laatste kwartaal
van 2014 aangeboden aan de Tweede Kamer, zie de brief van de Minister
van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 december 2013, Schriftelijke
antwoorden op de begroting SZW voor het jaar 2014.
Op het risque social dat ten laste van werkgevers komt, is al langer kritiek,
zie bijv. R. van der Veen, ‘Arbeidsongeschiktheid in een postindustriele
economie’, Filosofie & Praktijk 2003, nr. 4, p. 5-15.
Zie Paul de Beer, ‘De middenklasse onder druk?’, in: De kwetsbare middenklasse, debattenreeks Hollands Spoor, Den Haag: WRR/Strategieberaad
Rijksbreed, 2008, p. 15-42.
Afl. 3 - maart 2014
17
2/19/2014 5:56:58 PM
DE ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR ONBEPA ALDE TIJD ALS ONBEREIKBA AR STAT USSYMBOOL
zorg en logistiek. Ook de dienstensector is thans met meer
banen aanwezig. Waar in het verleden de persoonlijke presentatie van de werknemer nauwelijks van belang was, is
dat thans anders en vergt het verrichten van de arbeid in die
sectoren ook andere vaardigheden. Een neveneffect van die
veranderingen is dat taken die voorheen niet als arbeid werden beschouwd, dat nu wel worden.12 Een mooi voorbeeld
daarvan is het (uit de V.S. overgenomen)13 systeem van persoonsgebonden budgetten, dat een hulpbehoevende in staat
stelt zorg op maat in te kopen. Uit de rechtspraak blijkt dat
vaak familie en vrienden voor het verlenen van de zorg op
basis van een arbeidsovereenkomst worden ingeschakeld.14
Juist de (sociale) vaardigheden die in dergelijke nieuwe
werkzaamheden meer dan voorheen nodig zijn, kunnen in
en door het werk worden verworven.
De Raad van State wijst er in zijn advies op dat in de MvT
over de gevolgen van de toenemende digitalisering met
geen woord wordt gerept.15 Door de digitalisering verdwijnen op dit moment veel banen bij banken, verzekeraars en
andere grote dienstverleners. Volgens de Raad van State,
onder verwijzing naar bronnen, lijken op dit moment de gevolgen op de arbeidsmarkt daarvan voor vooral de middenklasse aanzienlijk, hoewel over die gevolgen nog discussie
bestaat.16 Sommige auteurs wijzen erop dat de digitalisering
grote gevolgen zal hebben voor alle segmenten van de arbeidsmarkt.17 De regering heeft evenmin aandacht voor het
probleem van verdringing dat mede door flexibilisering van
de arbeidsrelaties ontstaat. Dat probleem is zeer actueel in
bijvoorbeeld de bouw, waar het verhaal gaat dat een ontslagen bouwvakker al een paar dagen na zijn ontslag weer op
dezelfde bouwplaats werkzaam is als zzp’er, zelfs met gedeeltelijk behoud van zijn WW-uitkering. Dat de regering
zich dit bewust is, blijkt wel uit de voorgenomen aanpassing
van art. 24 lid 3 WW en de op grond daarvan in te voeren regel dat niet als passende arbeid wordt beschouwd het werken als zelfstandige.18 De nadruk op participatie van vooral
groepen werknemers met afstand tot de arbeidsmarkt kan
leiden tot verdringing van reguliere werknemers op de arbeidsmarkt.
Dat deze ontwikkelingen in de MvT niet zijn beschreven is
jammer. Daardoor missen de wijzigingsvoorstellen een goede onderbouwing en een breed perspectief op de toekomst.
Dat is vooral een gemis omdat ze hadden kunnen bijdragen
aan de opvatting dat werkzekerheid belangrijker wordt en
dat ook van de werkgever gevergd kan worden daaraan
bij te dragen. Het leggen van meer nadruk op het op deze
12
13
14
15
16
17
18
Zie uitvoerig over deze ontwikkelingen: Arlie Hochschild, The outsourced
self, New York: Metropolitan Books 2012.
Peggie R. Smith, ‘The Future of Family Caregiving: The Value of Work-Family Strategies that Benefit Both Care Consumers and Paid Care Workers’,
in: Bernie D. Jones (ed.), Women who Opt Out: The Debate over Working Mothers and Work-Family Balance, New York: New York University Press 2012.
Hof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6871.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 4.
Paul de Beer, ‘De middenklasse onder druk?’, in: De kwetsbare middenklasse, debattenreeks Hollands Spoor, Den Haag: WRR/Strategieberaad
Rijksbreed, 2008, p. 15-42.
Zie over deze ontwikkelingen Erik Brynjolfsson & Andrew McAfee, Race
against the machine, Lexington: Digital Frontier Press 2011.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 134.
18
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 18
Flexibele arbeid
manier beschouwde goedwerkgeverschap is een tamelijke
nieuwe ontwikkeling die ook in de rechtspraak zijn weerslag vindt.
4.
Is er wat mis met flex?
In de MvT bij het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid wordt
uitvoerig stilgestaan bij de voordelen en de nadelen van
flexibele contracten.
“Flexibele contracten zorgen voor een laagdrempelige
toegang tot de arbeidsmarkt, bieden werkgevers de nodige flexibiliteit, fungeren als opstap naar vast werk en
bieden werknemers de ruimte om zelf de regie te voeren
over hun werkende leven.”
Ik teken daarbij aan dat ruim 6% van de werknemers met
een tijdelijke arbeidsovereenkomst met vaste uren zegt
uitzicht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
te hebben. Deze groep werknemers is of bijzonder optimistisch of is inderdaad tijdelijk in dienst wegens de behoefte
van de werkgever aan een verlengde proefperiode. Het gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten als proefperiode was voorzien bij de invoering van de Wet Flexibiliteit
en Zekerheid,19 en tegen het op die wijze inzetten van een
tijdelijke arbeidsovereenkomst zie ik niet veel bezwaar, zeker niet nu de maximaal toegestane proeftijd in Nederland
relatief kort is.20 Maar de nadelen van flexibele contracten
krijgen van de regering meer aandacht: gewezen wordt op
het langdurige onvrijwillige verblijf van werknemers in de
flexibele schil dat nadelen met zich brengt, zoals een minder goede toegang tot de woningmarkt en tot scholing. In
het algemeen kan worden gezegd dat de onzekerheid waarin een werknemer die langdurig en structureel in tijdelijke
dienst is verkeert, persoonlijk en maatschappelijk ongewenst is. De flexibiliteit in arbeidsovereenkomsten leidt
ook tot een tegenbeweging bij de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze werknemers
weten dat ze na ontslag een groot risico lopen niet weer een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te verwerven,
als ze al ooit werk vinden. De werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd blijven zitten waar ze
zitten en de werknemer met flexibele arbeidsrelaties vangen de klappen van de conjunctuur op. 21 De toegenomen
flexibiliteit draagt zo bij aan de scheiding tussen insiders
en outsiders.
De regering acht het vanwege de nadelen van flexibiliteit
noodzakelijk dat het langdurig en onvrijwillig verblijf in de
flexibele schil zo veel mogelijk wordt teruggedrongen, ze-
19
20
21
Kamerstukken II 25263, nr. 3, p. 6-7; S.W. Kuip & C.G. Scholtens, Flexibiliteit
en zekerheid: parlementaire geschiedenis van de wet flexibiliteit en zekerheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 384.
In Duitsland, Noorwegen en Zweden is die periode zes maanden. Zie voor
een overzicht van de proeftijden in Europa: European Labour Law Network, Thematic Report 2011, p. 47.
Hierover uitvoerig: Ferdinand Grapperhaus, Terug de polder in, Amsterdam: Uitgeverij Bert Bakker 2013, p. 153 e.v., in een hoofdstuk dat heet ‘De
debilisering van de flexibilisering’.
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/24
2/19/2014 5:56:58 PM
Flexibele arbeid
DE ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR ONBEPA ALDE TIJD ALS ONBEREIKBA AR STAT USSYMBOOL
ker als dat wordt veroorzaakt door oneigenlijk gebruik van
flexcontracten. Wat precies onder ‘oneigenlijk’ valt wordt
niet nader toegelicht. Wel wordt in dit verband genoemd
het onderbreken van de keten gedurende meer dan drie
maanden. Tot dat oneigenlijke gebruik beschouwt de regering waarschijnlijk ook de in veel cao’s gebruikte mogelijkheid om meer dan drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten
te sluiten zonder dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. De regering doet een aantal voorstellen
om te voorkomen dat werknemers langdurig en structureel
tijdelijk worden ingezet. 22 Opvallend aan die voorstellen is
vooral de verlenging van de onderbreking van ten minste
drie naar zes maanden en de beperking van de mogelijkheden om bij cao van de ketenregeling af te wijken. Voorgesteld wordt om alleen bij cao afwijking van de ‘drie contracten gedurende maximaal twee jaar’ toe te staan indien
de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering dit vereist, en
die afwijking is dan weer gemaximeerd tot vier jaar en zes
tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Het uitgangspunt is dus
nog steeds dat (uiteindelijk, maar na niet al te lange tijd) een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand komt.
5.
Wat wordt niet behandeld in het
wetsvoorstel?
De regering benadrukt dat het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid een onderdeel is van een breder regeringsbeleid.
De Raad van State wijst er terecht op dat om de gewenste
omslag (van baanzekerheid naar werkzekerheid) te bewerkstelligen meer nodig is dan alleen het herzien van het
ontslagrecht, de WW en het ‘flexrecht’.23 Volgens de Raad
is daarvoor een bredere heroriëntatie van de arbeidsmarktarrangementen noodzakelijk. Het wetsvoorstel mist inderdaad een aantal onderwerpen. Dat geldt niet ten aanzien
van payrolling, dat in de jaren na de invoering van de Wet
Flexibilteit en Zekerheid een hoge vlucht heeft genomen.
Daarover meldt de regering dat in een regeling als bedoeld
in art. 669 lid 4 WWZ zal worden bepaald dat voor werknemers die via een payrollbedrijf werkzaam zijn bij een
werkgever, de bescherming tegen ontslag niet zal afwijken
van de bescherming van werknemers die rechtstreeks in
dienst zijn bij diezelfde werkgever. Daarmee wordt payrolling minder aantrekkelijk, maar wordt niet opgelost dat de
payrollwerknemer zich niet kan beroepen op de andere dan
ontslagrechtelijke regelingen die voor de werkgever waar hij
feitelijk werkzaam is, gelden, zoals pensioen- en scholingsaanspraken. Nu de rechtspraak tendeert naar het aannemen
van een arbeidsovereenkomst tussen de ‘gebruiker’ en de
‘gepayrollde’ werknemer,24 kan die werknemer, of namens
hem bijvoorbeeld een pensioenfonds,25 van zijn ‘gebruikerwerkgever’ nakoming van de overige arbeidsvoorwaarden
vorderen. Overigens is een van de grootste gebruikers van
payrollbedrijven de overheid zelf, hetgeen ongetwijfeld
mede samenhangt met het willen voorkomen van aanspraken op wachtgeldregelingen.26 Het wordt een uitdaging om
te regelen dat de ambtelijke ontslagregels van toepassing
zijn op door de overheid gepayrollde werknemers.
Over zzp’ers wordt in het wetsvoorstel niets en in de toelichting weinig gezegd. Op de opmerking van de Raad voor
de rechtspraak, dat de ontslagbescherming van de kleine
zelfstandige door het vervallen van het BBA vermindert,27
reageert de regering niet adequaat. De regering antwoordt
dat zzp’ers zich veelal kunnen beroepen op het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst en
in het verlengde daarvan op ontslagbescherming.28 Het is de
vraag hoeveel zzp’ers thans onder de bescherming van het
BBA vallen en hoeveel er ook daadwerkelijk een beroep op
doen. Belangrijker is dat de positie van de zzp’er in relatie
tot het ontkomen aan arbeidsrechtelijke bescherming niet
aan de orde wordt gesteld. Zoals hiervoor uiteengezet zal
een deel van de groei van het aantal zzp’ers zijn te verklaren door de in verhouding tot de arbeidsovereenkomst (voor
onbepaalde tijd) geringe verplichtingen die deze arbeidsrelatie voor de opdrachtgever met zich brengt. Hoewel uit
onderzoek niet van veel schijnzelfstandigheid onder zzp’ers
blijkt – de SER schat dat 5% van de zzp’ers schijnzelfstandig
is29 – is het wel de vraag of de gemiddelde zzp’er daadwerkelijk bewust en gewild zelfstandig is geworden. In het NRC
van 2 november 2013 wordt verslag gedaan van een onderzoek door de Kamers van Koophandel waaruit blijkt dat een
kwart van alle zzp’ers freelancer uit nood is.30 Het blijkt dat
zzp’ers vaak een erg laag inkomen hebben en zich vaak niet
verzekeren tegen arbeidsmarktrisico’s zoals arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. Daarbij komt dat de werkzekerheid van zelfstandigen aan de verplichtingen van de opdrachtgever is onttrokken, en het de vraag is in hoeverre de
zelfstandige zelf de verantwoordelijkheid neemt om daarin
te investeren. Zeker nu het niet zonder meer mogelijk is
de rechtspositie van de zzp’er in cao’s vorm te geven en de
tarieven van zelfstandigen niet collectief kunnen worden
gereguleerd,31 is de concurrentie die de zzp’er de werknemer kan bieden een groot probleem. De ‘overloop’ van de
arbeidsovereenkomst naar de opdrachtovereenkomst komt
26
27
28
29
30
22
23
24
25
Ik ga hier niet nader in op die voorstellen, zie daarvoor D.J.B. de Wolff in dit
nummer, TRA 2014/25.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 7. De term ‘flexrecht’ wordt in de
parlementaire stukken gebruikt.
Min of meer in navolging van J.P.H. Zwemmer, ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend-)werkgever is’, TRA 2009/12.
HR 13 juli 2007, NJ 2007/449, m.nt. E. Verhulp.
TRA 2014/24
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 19
31
E. Verhulp, ‘De overheid geeft het goede voorbeeld?’, in: De Staat van de
Ambtelijke Dienst, Den Haag: CAOP 2013, te vinden op: www.caop.nl/fileadmin/Bestanden/documenten/Nieuws/STAD_webversie.pdf.
Zie Raad voor de rechtspraak, Advies wetsvoorstel hervorming flexrecht,
ontslagrecht en Werkloosheidswet, 2013/30a, van 27 augustus 2013, waarin op p. 12 zelfs nog naar het BBA wordt verwezen.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 83, waarin wordt ook wordt verwezen naar p. 30.
SER 2010/05, ZZP-ers in beeld, Den Haag 15 oktober 2010. Over de zelfstandige ook: Ferdinand Grapperhaus, Terug de polder in, Amsterdam: Uitgeverij Bert Bakker 2013, p. 202-209.
In ieder geval kiezen studenten in grote meerderheid altijd voor loondienst, als ik ze de keuze voorhoud. Zie ook Evert Verhulp, ‘Niet te vast,
maar belast. Eigen verantwoordelijkheid op de arbeidsmarkt’, de Helling
2012/4.
NMa, Visiedocument CAO-tariefbepalingen voor zelfstandigen en de Mededingingswet, Amsterdam 2007. Hierover M.S.A. Vegter, ‘De Nma en de
kleine zelfstandige’, SR 2008/8. Zie ook Rb. ‘s-Gravenhage 27 oktober 2010,
JAR 2011/8.
Afl. 3 - maart 2014
19
2/19/2014 5:56:59 PM
DE ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR ONBEPA ALDE TIJD ALS ONBEREIKBA AR STAT USSYMBOOL
er in het wetsvoorstel stiefmoederlijk vanaf. De verwijzing
in de MvT naar het Actieplan schijnconstructies32 maakt dat
niet anders. Uiteraard is de aanpak van schijnconstructies
relevant, maar in veel gevallen waarin de positie van de
zzp’er op zijn minst niet te benijden is, zal geen sprake van
een schijnconstructie zijn, zodat die positie door de aanpak
van schijnconstructies niet zal verbeteren.
Opvallend is ook dat in de MvT helemaal niets wordt gezegd
over Europese initiatieven om te komen tot een single open
ended contract. Deze contractsvorm zou de segregatie op de
arbeidsmarkt kunnen voorkomen. Het idee achter dit contract is dat meteen een basisovereenkomst met bepaalde
rechten wordt gesloten, maar dat naarmate de arbeidsrelatie langer duurt, meer rechten en verplichtingen ontstaan.
De Europese Commissie verwoordt het als volgt:
“The Commission would encourage Member States with
segmented labour markets to consider extending the use
of open-ended contractual arrangements by introducing
an open-ended ‘single’ contract with a sufficiently long
probation period and a gradual increase in rights.”33
Dat de MvT hierover niets zegt hangt wellicht samen met
de constatering van Cahuc dat sociale partners weinig lijken
te voelen voor een dergelijke contractsvorm.34 Ook stuurt
de EU niet hard op het tot stand brengen van een dergelijk
contract in de lidstaten: tot op heden volstaat de EU met soft
guidance en information.
6.
Waartoe leiden de voorstellen?
Het verschil tussen de lasten die de arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd met zich brengt en die andere contractsvormen op grond waarvan de arbeid kan worden
verricht, met zich brengen, is groot. Dat leidt tot de eerder
genoemde insiders-outsidersproblematiek en het is wenselijk dat aan dat verschil iets wordt gedaan. De regering stelt
voor te sleutelen aan één kant van dat verschil:
“De economische literatuur laat echter zien dat het verkleinen van het verschil tussen de bescherming van
vaste en flexibele contracten door het verstevigen van de
bescherming van de flexwerkers geen negatieve werkgelegenheidseffecten heeft en leidt tot een toename van
het aandeel vaste contracten.”35
Het valt buiten het bestek van deze bijdrage om diep in te
gaan op de veranderingen van het ontslagrecht.36 Met de
vereenvoudiging van de ontslagregels wordt het ontslag-
32
33
34
35
36
Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 428, bijlage.
Parliamentary questions, 13 May 2011, E-003025/2011.
Pierre Cahuc, Job Protection, Labor Market Segmentation and the Single Contract, European Employment Observatory (EEO) Seminar on Employment
Protection Legislation 27 March 2012, Brussels, Belgium, en Europese
Commissie, Open, dynamic and inclusive labour markets, Working Document, Straatsburg 18 april 2012, SWD (2012) 97 final.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 8.
Zie daarvoor TRA 2014/21, TRA 2014/22, TRA 2014/23, TRA 2014/25, TRA
2014/26, TRA 2014/27, TRA 2014/28 en TRA 2014/29.
20
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 20
Flexibele arbeid
recht duidelijker, maar het ontslag wordt niet eenvoudiger.37 Een versoepeling van het ontslagrecht wordt door de
regering ook niet beoogd. Wel wordt de bescherming tegen
onrechtvaardig ontslag over de verschillende ontslagroutes (UWV en kantonrechter) beter verdeeld. Dit betekent
dat aan de positie van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd weinig zal veranderen. De betere balans tussen
vast en flex vindt de regering dus vooral door de regels voor
het gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten aan te
scherpen. Hoewel ook naar mijn inschatting door die aanscherping het gebruik van tijdelijke contracten zal worden
teruggedrongen en de voorwaarden waaronder het contract dan wordt gesloten voor de werknemer gunstiger zullen zijn (minder proeftijden en non-concurrentiebedingen,
een aanzegtermijn) is het de vraag of die maatregelen ook
eerder leiden tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd. Overigens kan het gebruik van tijdelijke contracten ook niet los worden gezien van de invoering
van de Wet Bezava, die voor (grote) werkgevers premiedifferentiatie voor de ZW, waarvan vooral arbeidsongeschikte
werknemers na einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst gebruik maken, invoert, en de uitkeringspositie van
die werknemer aanzienlijk verslechtert.38 Door deze maatregelen wordt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
zwaarder belast, en dus voor de werkgever, ten opzichte van
de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, minder aantrekkelijk.
In de pers en op internet wordt met regelmaat geklaagd
door werknemers die menen dat de ketenregeling hen de
mogelijkheid tot werken ontneemt. De werkgever wil de
werknemer graag langer in dienst houden, maar alleen op
grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, en
omdat dat niet meer kan, verlengt de werkgever de arbeidsovereenkomst niet meer.39 Het is de vraag of een maatregel
die het moment van het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vervroegt, zal leiden tot het eerder sluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd. De regering verwacht dat wel.40 Voor sommige groepen
werknemers zal dat zeker zo zijn, maar voor grote groepen
ook niet. Deze laatste groep werknemers, die waarschijnlijk
eerder tot de out- dan tot de insiders zullen behoren, zal de
verkorte ketenregeling eerder als een belemmering voor het
verwerven van arbeid dan als een stimulans ervaren. Opvalt
verder dat een afwijking van de ketenregeling bij cao alleen
nog is toegestaan als de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering daartoe noopt. Volgens de regering gaat het dan om
afgeronde werkzaamheden die noodzakelijkerwijs met zich
brengen dat zij projectmatig worden gefinancierd en kan
daarbij worden gedacht aan media en cultuur en de acade-
37
38
39
40
Dit blijkt ook uit de CPB Notitie 27 november 2013, Gevolgen Wet Werk en
Zekerheid voor Werkgelegenheid, p. 7 (bijlage bij Kamerstukken II 2013/14,
33818, nr. 3), waarin de mate van ontslagbescherming volgens de OECDindicator voor vaste contracten als totaal gelijk blijft.
Zie noot 6.
Zie bijv. de aan NRC op 7 november 2013 ingezonden brief van Rinske Post
‘En toch geen vast contract’ en de Viva-blog: http://forum.viva.nl/forum/
list_message/12932823.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 22.
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/24
2/19/2014 5:56:59 PM
Flexibele arbeid
DE ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR ONBEPA ALDE TIJD ALS ONBEREIKBA AR STAT USSYMBOOL
mische sector.41 Op grond van het voorgestelde art. 668a lid
8 WWZ kan de minister het hele artikel buiten toepassing
verklaren voor bepaalde functies in sectoren ‘vanwege de
intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies
noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond
van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd’. Minister
Asscher heeft al getweet42 dat de voetballers onder deze
uitzondering zullen worden gebracht. Sommige sectoren
zullen al wel hard aan het lobbyen zijn om ook voor hen een
dergelijke uitzondering te bewerkstelligen.
Met het uitgangspunt van Richtlijn 99/70/EG voor ogen, dat
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de norm is,
en gegeven de volgende bepalingen in de preambule, te weten:
“7.
Overwegende dat het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op basis van objectieve
gronden een manier is om misbruik te voorkomen;
8.
Overwegende dat arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd typisch zijn voor sommige sectoren, beroepen en activiteiten en zowel de werkgevers als de werknemers goed kunnen uitkomen”
of onbepaalde tijd) te sluiten, maar het werk door zzp’ers
te laten doen. Die kans bestaat, gelet op de huidige rechtspraak, minder voor payrollen. Hoewel de regering wel oog
heeft voor dat risico, doet het weinig om het gevaar van verdringing van werknemers door zzp’ers te ondervangen. De
voorgestelde aanpak van schijnconstructies zal hier geen
oplossing bieden omdat er van dergelijke constructies maar
weinig sprake zal zijn. Zelfs de geringe bescherming die de
zzp’er thans op grond van het BBA toekomt, komt te vervallen, zonder compenserende maatregelen.
Mede gelet op de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt, en
ondanks dat daarvan slechts enkelen door de regering bij dit
voorstel in ogenschouw zijn genomen, is het wetsvoorstel
een stap in de goede richting, maar moeten er nog wel wat
stappen worden gezet, als de regering wil voorkomen dat
ook de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een statussymbool wordt.
lijkt de nu in het wetsvoorstel gekozen oplossing halfslachtig. De richtlijn draagt de lidstaten op om het gebruik van
tijdelijke contracten te beperken door ten minste een uit de
volgende drie beperkende maatregelen in te voeren: vaststelling van de objectieve reden om tijdelijke arbeidsovereenkomsten te sluiten, beperking van de maximale duur
van de opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten
of een beperking van het aantal malen dat opeenvolgende
tijdelijke arbeidsovereenkomsten mogen worden gesloten.
Na invoering van het wetsvoorstel heeft Nederland alle van
de genoemde beperkingsmogelijkheden in meer of mindere
mate geïmplementeerd. Ik vraag me af of het niet beter zou
zijn geweest te kiezen voor alleen de eerste methode. Tijdelijke arbeidsovereenkomsten kunnen alleen dan worden
toegestaan als de aard van de arbeid die tijdelijkheid met
zich brengt. Dat maakt het begrip van de werknemer voor
de tijdelijkheid van zijn arbeidsovereenkomst groter, en
schept één duidelijke norm in plaats van de drie waarmee
we nu moeten werken.
7.
Is er een beter evenwicht gevonden?
Waar de verschillen tussen tijdelijke arbeidsovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd door
het wetsvoorstel zullen worden verminderd, geldt dat niet
voor de verschillen tussen de arbeidsovereenkomst met de
werkgever en andere arbeidsrelaties. Nu de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ook zwaarder wordt belast,
is de aantrekkelijkheid van het inschakelen van zelfstandigen verder toegenomen. De kans bestaat dat werkgevers er
niet voor kiezen een arbeidsovereenkomst (voor bepaalde
41
42
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 23.
Op 16 september 2013. De tweet luidt letterlijk: “Als oud-rechtsbuiten van
VVA/spartaan meld ik u dat profvoetbal uitzondering krijgt voor verplichting na 2 jr vast contract #VI#Derksen.”
TRA 2014/24
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 21
Afl. 3 - maart 2014
21
2/19/2014 5:56:59 PM
Flexibele arbeid
Mr. D.J.B. de Wolff1
De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgens
het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
TRA 2014/25
Het Wetsvoorstel Werk en zekerheid bevat een ambitieus programma van wetswijzigingen op het gebied
van ontslagrecht, WW en flexibele arbeidsovereenkomsten. 2 Het hier te bespreken onderdeel over (opeenvolgende) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd moet volgens de strakke planning grotendeels al
per 1 juli 2014 in werking treden. De bewuste voorstellen zijn ingegeven door bezorgdheid over gebrekkige doorstroom van flexibele naar vaste contracten,
waarvan volgens de toelichting op het wetsvoorstel
met name mensen in een zwakkere arbeidsmarktpositie nadeel ondervinden.
1.
Aanpassing van de ketenregeling
De opvallendste aanpassing wordt aangebracht in de ketenregeling van art. 7:668a BW. De maximale duur waarbinnen
twee of drie opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd
kunnen worden gesloten die elk van rechtswege eindigen,
wordt ingekort van drie naar twee jaar. Wanneer een reeks
van arbeidsovereenkomsten een periode van 24 maanden
heeft overschreden, geldt de laatste overeenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Dit is ook het voorstel waar de
meeste kritiek op is gekomen, omdat verwacht wordt dat
werkgevers die een flexibele schil willen behouden, werknemers straks na twee in plaats van drie jaar zullen vervangen door andere flexibele krachten.3 Als dat bewaarheid
wordt, werkt de nieuwe regeling averechts uit. De Raad van
State adviseerde daarom de wijziging van de ketenregeling
pas door te voeren na inwerkingtreding van de bepalingen
die ‘het ontslagrecht hervormen’.4 Dit advies is niet gevolgd.
In internationaal perspectief zou een maximale duur van
twee jaar voor tijdelijke contracten de standaard zijn.5
Tevens regelt het wetsvoorstel dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als voortgezet worden beschouwd
na een onderbreking van maximaal zes maanden in plaats
van maximaal drie maanden. Eventuele onderbrekingen
tellen ook mee voor de berekening van het tijdvak van 24
maanden. Door deze wijziging zal het in sectoren waarin
een lange zomer- of winterstop bestaat, minder makkelijk
zijn om dezelfde medewerker jarenlang voor bepaalde tijd
1
2
3
4
5
Diana de Wolff is advocaat te Utrecht.
Kamerstukken II 2013/14, 33818.
Zie bijvoorbeeld ‘Ondernemers nemen eerder afscheid van flexkrachten
door nieuwe ontslagregels’, Het Financieele Dagblad 9 december 2013, p. 5,
waarin voorspeld wordt dat 25% van de werkgevers werknemers na 24
maanden niet in aanmerking zal brengen voor een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd, tegenover 4% van de werkgevers die dat wel zou willen doen.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 18.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 23.
22
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 22
aan te nemen zonder dat ooit een vast contract ontstaat.
Nu biedt in dergelijke gevallen een beroep op de norm van
goedwerkgeverschap de werknemer de ene keer wel, maar
de andere keer geen soelaas.6
Art. 7:668a lid 2 BW, dat bepaalt dat de ketenregeling ook
geldt als er sprake is van opvolgend werkgeverschap, krijgt
een bredere strekking. Uitdrukkelijk zal worden bepaald
dat, om als opvolgend werkgever te worden aangemerkt in
het kader van de ketenbepaling, geen inzicht hoeft te bestaan in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.7 Hiermee wil de regering bijvoorbeeld werknemers
beschermen die bij overgang van een concessie of heraanbesteding hetzelfde werk blijven doen, maar voor een andere
werkgever. Aldus neemt de regering afstand van de Hoge
Raad, die in 2012 overwoog dat voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap niet alleen vereist is dat de nieuwe
overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, maar ook
dat tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever
zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond
van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in
diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook
moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.8 Overigens zal een opvolgend werkgever die geen inzicht heeft of
kan worden toegerekend in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer wel een proeftijd kunnen bedingen.
Art. 7:668a lid 3 BW wordt op de nieuwe systematiek aangepast: een arbeidsovereenkomst voor de duur van ten hoogste drie maanden die onmiddellijk volgt op een arbeidsovereenkomst voor 24 maanden of langer (nu: 36 maanden of
langer) eindigt van rechtswege.
In verband met de regeling van de onderbreking van zes
maanden wordt in de Memorie van Toelichting gewezen
op een uitspraak van Rechtbank Amsterdam.9 Uit dit vonnis volgt dat het onder omstandigheden naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn zich
te beroepen op het einde van rechtswege door een nieuwe
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan na
het verstrijken van drie maanden en (desondanks) geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. Het
noemen van juist deze uitspraak is opmerkelijk, nu de Hoge
Raad eerder in een sterk vergelijkbare casus tot het werkgeversvriendelijkere oordeel kwam dat van ongeoorloofd
ontduiken of uithollen van art. 7:668a BW niet reeds sprake
6
7
8
9
Zie bijv. Ktr. Groningen 14 maart 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BA1435, JAR
2007/102 en Hof Arnhem 28 juni 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BR2729, JAR
2011/224.
Deze aanpassing volgt uit de Nota van wijziging van 31 januari 2014, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8.
HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 (Van Tuinen/Wolters).
ECLI:NL:RBAMS:2012:BW6495.
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/25
2/19/2014 5:56:59 PM
Flexibele arbeid
ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPA ALDE TIJD VOLGENS WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID
was door het enkele feit dat de werknemer volgens afspraak
na ruim drie maanden weer in dienst zou komen.10
Art. 668a lid 5 WWZ beperkt de mogelijkheid om bij cao ten
nadele van de werknemer af te wijken van de ketenregeling.
Het zal, behoudens enkele uitzonderingen, nog slechts zijn
toegestaan om bij cao gemotiveerd van de nieuwe ketenregeling af te wijken voor bepaalde functies of functiegroepen, indien ‘de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering dit
vereist’. De afwijking mag niet dienen om het hoofd te bieden aan normale schommelingen in de productie als gevolg
van economische omstandigheden. De afwijkingsnoodzaak
moet voortvloeien ‘uit de aard van het productieproces in
de sector’.11 Bij cao kan de periode van 24 maanden worden
verlengd naar ten hoogste 48 maanden en kan het aantal
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden uitgebreid naar maximaal zes. De nieuwe wettelijke grens van
zes maanden onderbreking (in plaats van de oude onderbrekingsgrens van drie maanden) wordt dwingendrechtelijk
van aard.
Met de beperkingen van de ruimte om bij cao van de ketenregeling af te wijken zal de Nederlandse wet, die thans
nog ongelimiteerd afwijkingen toelaat, beter in lijn zijn met
Richtlijn 1999/70/EG. Volgens deze richtlijn dienen temporele, numerieke of inhoudelijke beperkingen gesteld te worden aan het voortzetten van arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd.
Het wetsvoorstel kent een belangrijke uitzondering op
de strengere regels betreffende afwijking bij cao. Van art.
7:668a lid 2 BW over het opvolgende werkgeverschap mag
namelijk wel worden afgeweken (art. 668a lid 6 WWZ). Verder kan bij cao, en ook bij schriftelijke overeenkomst, van
de maximale duur van 24 maanden worden afgeweken ten
aanzien van bestuurders van rechtspersonen (art. 668a lid
7 WWZ). Het zal dus mogelijk zijn om met een bestuurder
overeen te komen dat deze twee- of driemaal voor bijvoorbeeld vier jaar voor bepaalde tijd in dienst genomen wordt,
zonder dat conversie in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd optreedt. Art. 668a lid 8 WWZ biedt de mogelijkheid om art. 7:668a WWZ bij cao voor bepaalde functies
in een bedrijfstak buiten toepassing te verklaren, zij het
uitsluitend indien de minister op gezamenlijk verzoek van
cao-partijen die functies in die bedrijfstak in een ministeriële regeling heeft opgenomen. Gedacht wordt aan zeer
uitzonderlijke functies, bijvoorbeeld die van professionele
voetballers. Bij cao kan ten slotte op grond van art. 668a
lid 9 WWZ voor arbeidsovereenkomsten die overwegend
zijn aangegaan omwille van de educatie van de werknemer
worden afgeweken van de maximale duur van 24 maanden, voor zover dat noodzakelijk is voor het afronden van
de opleiding. Op grond van art. 668a lid 10 WWZ worden
arbeidsovereenkomsten die in het kader van een beroepsbegeleidende leerweg als bedoeld in art. 7.2.2. Wet educatie
10
11
HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2504, JAR 2007/215 (Simpson/Greenpeace).
Ik neem aan dat de afwijkingsmogelijkheid in voorkomende gevallen ook
in ondernemings-cao’s kan worden benut en dat de verwijzing naar het
begrip ‘sector’ in dit verband geen bijzondere betekenis heeft.
TRA 2014/25
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 23
en beroepsonderwijs worden aangegaan uitgezonderd van
de toepasselijkheid van de ketenregeling.
De ketenregeling zal niet van toepassing zijn op een werknemer die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, mits de gemiddelde arbeidsduur ten hoogste twaalf
uur per week bedraagt (art. 668a lid 11 WWZ). De werking
van de ketenregeling vangt aan vanaf de dag waarop de
werknemer achttien jaar wordt – de dan lopende arbeidsovereenkomst is de eerste in de keten – of ‘vanaf de aanvang
van de overeenkomst als bij het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd blijkt dat de gemiddelde omvang van de door de werknemer feitelijk verrichte arbeid
meer dan twaalf uur per week heeft bedragen’.12 Ik voorspel
dat hierdoor geharrewar zal ontstaan. Goed denkbaar is immers dat een werkgever een jongere in een aantal (bijvoorbeeld schoolvakantie)perioden voor gemiddeld meer dan
twaalf uur per week in dienst heeft. Als tussen dergelijke
overeenkomsten geen sprake is van een onderbreking van
meer dan zes maanden, zal de derde overeenkomst er een
voor onbepaalde tijd blijken te zijn. Daarbij zal niet de overeengekomen arbeidsduur, maar de feitelijk gerealiseerde arbeidsduur bepalend zijn voor de vraag hoe de overeenkomst
moet worden geduid, zodat gering overwerk al het verschil
kan bewerkstelligen tussen een einde van rechtswege en
een voor onbepaalde tijd doorlopen van de (derde) arbeidsovereenkomst.
2.
Transitievergoeding en billijke vergoeding
Elders in deze aflevering gaat Van Zanten-Baris13 uitvoerig
in op de transitievergoeding. Het recht op een transitievergoeding zal na 1 juli 2015 ook aan een werknemer kunnen
toekomen als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
na het einde van rechtswege op initiatief van de werkgever
niet is voortgezet, tenzij dat gebeurt omdat de werknemer
zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Met de woorden
‘op initiatief van de werkgever niet voortzetten’ wordt
bedoeld: ‘de werkgever biedt geen nieuw contract aan.’14
Onduidelijk is of recht op een transitievergoeding bestaat
indien de werkgever wel een voortzetting aanbiedt, maar
onder condities die de werknemer niet acceptabel vindt.
Voorwaarde voor het recht op een transitievergoeding is
dat een arbeidsovereenkomst of een reeks tijdelijke arbeidsovereenkomsten ‘ten minste 24 maanden’ heeft geduurd.
Bij opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a lid
2 BW geldt de aanspraak op een transitievergoeding ook zodra de dienstverbanden bij elkaar ten minste 24 maanden
hebben geduurd. Op basis van de tekst van het voorgestelde
art. 673 lid 4 aanhef en sub b WWZ is onduidelijk of eventuele onderbrekingen van ten hoogste zes maanden tussen
twee tijdelijke contracten meetellen voor het opbouwen
van de aanspraak op transitievergoeding. Dat staat er niet
met zoveel woorden. Nu de onderbrekingen wel relevant
12
13
14
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 97.
TRA 2014/28.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 110.
Afl. 3 - maart 2014
23
2/19/2014 5:56:59 PM
ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPA ALDE TIJD VOLGENS WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID
zijn voor de vraag wanneer een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd converteert in een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd, en de perioden van onderbreking op grond
van art. 7:668a lid 4 BW ook meetellen voor de berekening
van de opzeggingstermijn, zouden die perioden naar mijn
mening ook mee moeten tellen bij de berekening van de
voor een transitievergoeding vereiste termijn.15 Verduidelijking is gewenst.
Letterlijk genomen ontstaat het recht op de transitievergoeding zodra de periode van 24 maanden van art. 668a lid 1
WWZ is volgemaakt en de arbeidsrelatie niet wordt voortgezet. De indruk kan echter ontstaan dat bedoeld is dat de
transitievergoeding alleen verschuldigd is zodra arbeidsrelaties voor bepaalde tijd langer dan 24 maanden hebben geduurd. De toelichting stelt namelijk ook, enigszins:
“Op dit punt wordt in herinnering geroepen dat een tijdelijk contract voor de duur van langer dan twee jaar
mogelijk blijft indien het om een eenmalig contract voor
een dergelijke duur gaat of indien het gaat om een bij cao
of regeling toegestane verlenging van de maximale keten
van 24 maanden.”16
Op grond van art. 673 lid 9 WWZ kan de rechter in uitzonderlijke gevallen naast de transitievergoeding een additionele vergoeding toekennen aan de werknemer. Ook
kan de rechter een billijke vergoeding toekennen indien de
werknemer geen recht had op een transitievergoeding, met
name omdat hij te kort in dienst was of nog geen achttien
jaar is. Hier kan volgens de toelichting worden gedacht aan
het eindigen van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding die de werkgever is te verwijten
of de situatie waarin een werknemer de arbeidsovereenkomst (al dan niet onverwijld) heeft opgezegd wegens een
dringende reden.17
3.
Tussentijdse opzegging
Het wetsvoorstel verandert niets aan de regel dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen tussentijds
opzegbaar is indien de bevoegdheid daartoe schriftelijk en
wederzijds is overeengekomen. Zodra per 1 juli 2015 de ontslagbepalingen van art. 669 e.v. WWZ in werking treden, zal
de tussentijdse opzegging uiteraard dienen te voldoen aan
de nieuwe regels.18 Per die datum verduidelijkt art. 677 lid
4 WWZ welke sanctie staat op opzegging zonder een dergelijke bevoegdheid. De opzeggende partij – werkgever of
werknemer – is de andere partij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het in geld vastgestelde bedrag aan loon over
de resterende looptijd. De rechter kan de vergoeding matigen indien hem dit met het oog op de omstandigheden bil15
16
17
18
Dit lijkt ook te volgen uit p. 41 van de MvT, waar te lezen valt: “Hiermee
wordt aangesloten bij de regeling op grond waarvan bij elkaar opvolgende
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd ontstaat (de zogenoemde ketenbepaling).”
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 111.
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 113.
Zie daarover de bijdrage over de voorgestelde opzeggingsbepalingen van
R.A.A. Duk elders in dit nummer, TRA 2014/26.
24
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 24
Flexibele arbeid
lijk voorkomt, maar niet tot minder dan het loon over drie
maanden. De werknemer die is opgezegd, kan de rechter
echter ook verzoeken de opzegging te vernietigen. Rechters
kunnen intussen reeds op de nieuwe tekst anticiperen, nu
thans niet helemaal duidelijk is of een onbevoegde tussentijdse opzegging kan worden vernietigd.19 Het wetsvoorstel
sluit niet uit dat naast de schadevergoeding als bedoeld in
art. 677 lid 4 WWZ recht kan bestaan op een transitievergoeding als bedoeld in art. 673 WWZ.
Er worden ook bepalingen voorgesteld die betrekking hebben op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder beding van tussentijdse opzegging. Deze
bepalingen, art. 671b lid 9 WWZ (werkgeversverzoeken) en
art. 671c lid 3 WWZ (werknemersverzoeken), die ook eerst
per 1 juli 2015 kracht van wet zullen krijgen, geven de kantonrechter de bevoegdheid aan de werknemer een vergoeding toe te kennen tot ten hoogste het bedrag aan in geld
vastgesteld loon over de resterende looptijd. Met name bij
projectwerkzaamheden kan de resterende looptijd lastig
bepaalbaar zijn. Als de ontbinding het gevolg is van ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de
rechter een hogere vergoeding bepalen. Is de ontbinding het
gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
werknemer, dan kan de rechter een vergoeding ten laste van
de werknemer bepalen van ten hoogste het bedrag aan loon
over de resterende looptijd.
4.
Ragetlie-regel en doorwerken na de
pensioenleeftijd
Wanneer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
anders is geëindigd dan door rechtsgeldige opzegging door
de werkgever20 of ontbinding en wordt voortgezet door
een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, terwijl tussen deze twee arbeidsovereenkomsten een onderbreking
ligt van (nu) maximaal drie maanden, eindigt die laatste
overeenkomst op grond van art. 7:667 lid 4 BW niet van
rechtswege (de Ragetlie-regel). De termijn van maximaal
zes maanden in de nieuwe ketenregeling zal hierin worden
verwerkt. Een opzegging door de werkgever waarmee de
werknemer schriftelijk instemt, kan niet gezien worden als
een rechtsgeldige opzegging in de zin van deze bepaling.21
Het voorstel maakt tevens duidelijk dat de opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden gezien
als een voortzetting van de overeenkomst voor onbepaalde
tijd. Dit betekent dat ‘ook als partijen – zich niet bewust van
deze Ragetlie-regel – meermalen voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd denken te zijn aangegaan,
19
20
21
Aannemelijk is dat een onbevoegde opzegging thans onregelmatig is en
eventueel kennelijk onredelijk kan zijn. Zie echter Ktr. Haarlem 11 februari
2004, ECLI:NL:RBHAA:2004:AO5940, JAR 2004/58 voor een zaak waarin de
rechter de (ver)nietig(baar)heid van een dergelijke opzegging aannam.
In de voorgestelde tekst wordt door verwijzing naar art. 671 lid 1 WWZ
verduidelijkt dat de volgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
slechts van rechtswege zal eindigen bij rechtsgeldige opzegging van
de overeenkomst voor onbepaalde tijd door de werkgever en niet als de
werknemer de opzeggende partij was. Zie ook HR 20 december 2013,
ECLI:NL:HR:2013:2127, JAR 2014/34, waarin dat wordt bevestigd voor het
huidige recht.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 93.
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/25
2/19/2014 5:56:59 PM
Flexibele arbeid
ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPA ALDE TIJD VOLGENS WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID
een uiteindelijke loonvordering ook betrekking heeft op
de tussenpozen aangezien achteraf de eerste voortgezette
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nooit (tijdig) opgezegd of ontbonden zal zijn’.22
Het wetsvoorstel introduceert een belangrijke uitzondering
op de bescherming van de Ragetlie-regel. De regel zal niet
langer van toepassing zijn als de arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd is geëindigd wegens het bereiken van de
pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer ‘op grond
van een daartoe strekkend beding’. Overigens zal de Ragetlie-regel bij doorwerken na de pensioenleeftijd ook zonder
zo’n beding niet snel meer een probleem vormen. Op grond
van art. 669 lid 3 WWZ zal een werkgever de werknemer
namelijk (vanaf 1 juli 2015) wegens het bereiken van de
pensioenleeftijd kunnen opzeggen zonder dat enige preventieve toetsing nodig is. Gaan partijen na het bereiken van de
pensioengerechtigde leeftijd arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd aan, dan is op die overeenkomsten de ketenregeling van toepassing. Deze kent immers geen uitzondering
voor oudere werknemers.
5.
Proeftijd
Het wetsvoorstel regelt dat in een arbeidsovereenkomst
voor de duur van zes maanden of korter geen proeftijd kan
worden overeengekomen (art. 652 lid 4 WWZ). Op grond
van art. 652 lid 8 onderdeel f WWZ zal een proeftijd in die
situatie nietig zijn. Afwijking bij cao is niet mogelijk. Indien
een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor langer dan zes
maanden maar voor korter dan twee jaren of voor een nietkalendermatig bepaalbare termijn (bijvoorbeeld de duur
van een bepaald project), verandert er niets. Dan mag een
proeftijd van ten hoogste een maand worden overeengekomen en bij cao kan dan een proeftijd van maximaal twee
maanden worden bedongen. Wat is de reden van de uitzondering bij kortdurende contracten? Zo’n contract brengt
‘veel onzekerheid’ met zich voor flexwerkers:
“In de nieuwe situatie zal de werkgever de afweging
moeten maken tussen een contract van ten hoogste zes
maanden zonder proeftijd, of een contract langer dan
een half jaar met proeftijd.”
Dit zal volgens de toelichting bijdragen aan een beperktere
inzet van kortdurende contracten.23
Voor deze gedachtegang valt wel begrip op te brengen.
Kortdurende tijdelijke contracten worden in de praktijk
veelal aangegaan bij wijze van proefneming en daarbij lijkt
het overeenkomen van een proeftijd minder goed te passen.
Niettemin kan ook dan op een vroeg moment een evidente
mismatch naar voren komen en wat dan te doen? De Raad
van State toonde zich op dit punt kritisch en gaf als zijn opvatting dat deze maatregel per saldo nadelig zou kunnen
uitpakken voor werknemers met een zwakke positie op de
22
23
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 93.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 16.
TRA 2014/25
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 25
arbeidsmarkt.24 Ook is denkbaar dat werkgevers gedurende
de eerste zes maanden eerder een overeenkomst zullen
aanbieden zonder vaste omvang (oproepcontract).25
Met betrekking tot de proeftijd merk ik ten slotte nog op dat
de kantonrechter de opzegging in de proeftijd op verzoek
van de werknemer zal kunnen vernietigen of een billijke
vergoeding zal kunnen bepalen op grond van het (per 1 juli
2015 in te voeren) art. 681 WWZ. Die mogelijkheid is aan
de orde bij opzegging in strijd met discriminatieverboden.
6.
Non-concurrentiebeding
Ook het overeenkomen van een non-concurrentiebeding
in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aan
banden gelegd. In art. 653 lid 1 aanhef en onderdeel a WWZ
zal worden geregeld dat een non-concurrentiebeding alleen geldig is als er sprake is van een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd. In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan op grond van art. 653 lid 2 WWZ slechts een
dergelijk beding worden opgenomen indien uit de bij dat
beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het noodzakelijk is wegens zwaarwegende
bedrijfs- of dienstbelangen. Ontbreekt die motivering, dan
is het non-concurrentiebeding nietig. Is de gegeven motivering niet overtuigend – het beding is niet noodzakelijk
wegens zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen – dan is
het ‘geheel vernietigbaar’ (art. 653 lid 3 aanhef en onderdeel
b WWZ). De noodzaak van het non-concurrentiebeding
moet niet alleen bestaan op het moment van het aangaan,
maar ook op het moment dat ‘de werkgever zich op het
beding beroept’. De werkgever kan ten slotte aan een nonconcurrentiebeding geen rechten ontlenen, indien het nietvoortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
Omgekeerd verliest de werknemer zijn aanspraak op een
eventueel overeengekomen vergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zijnerzijds.26
Opvallend is dat de toelichting op het wetsvoorstel geen
aandacht geeft aan de vraag wat nu eigenlijk een non-concurrentiebeding is. De definitie blijft: een beding waarbij
de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na
het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam
te zijn. Of een relatiebeding, een geheimhoudingsbeding
en een verbod op het gebruik van bepaalde materialen of
werkmethoden ook onder deze definitie vallen, wordt door
de nieuwe regels wellicht een prominentere vraag dan nu
het geval is.
24
25
26
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 19 en 23.
Ook de rechtsbescherming van oproepcontractanten wordt herzien, maar
het zal ook na 1 juli 2014 mogelijk zijn gedurende de eerste zes maanden
van een arbeidsovereenkomst af te wijken van een (nieuw te formuleren)
art. 7:628 lid 1 BW dat de werkgever verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer niet werkt, tenzij dat nietwerken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 91.
Afl. 3 - maart 2014
25
2/19/2014 5:56:59 PM
ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPA ALDE TIJD VOLGENS WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID
7.
Aanzegplicht
Het wetsvoorstel introduceert een zogenoemde aanzegplicht voor de werkgever (art. 668 lid 1 onderdeel a WWZ).
Uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd van rechtswege eindigt, moet de werkgever
de werknemer schriftelijk informeren over het al dan niet
voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst wil voortzetten, moet hij
bovendien, eveneens uiterlijk een maand voor het einde van
de arbeidsovereenkomst, aan de werknemer mededelen
onder welke voorwaarden hij de arbeidsovereenkomst wil
voortzetten (art. 668 lid 1 onderdeel b WWZ). Deze twee
verplichtingen gelden niet indien partijen in de arbeidsovereenkomst hadden bedongen dat voor beëindiging opzegging nodig is.
De aanzegplicht zal niet gelden indien de looptijd van de
overeenkomst niet kalendermatig bepaalbaar is, zoals bij
een bepaald project, mits de looptijd schriftelijk was overeengekomen.
Evenmin geldt de aanzegplicht in een arbeidsovereenkomst
die voor korter dan zes maanden is aangegaan, ook als het
reeds een tweede of derde overeenkomst betreft, en in een
arbeidsovereenkomst waarin een uitzendbeding is opgenomen.
Houdt de werkgever zich niet aan de aanzegplicht, dan
heeft de werknemer recht op een vergoeding ter hoogte van
het ‘loon over een maand’. Zegt de werkgever te laat aan,
dan is de verschuldigde vergoeding gelijk aan het loon over
de periode van vertraging. Uit de toelichting blijkt niet wat
onder het begrip loon moet worden begrepen. In de regeling van de transitievergoeding komt hetzelfde begrip ‘loon’
voor, waarbij wordt aangekondigd dat nadere regels zullen
worden gesteld die aansluiten bij de kantonrechtersformule.27 Het vorderingsrecht van de werknemer vervalt op
grond van art. 686a lid 4 WWZ twee maanden na het einde
van de betreffende arbeidsovereenkomst.
De vergoeding is niet verschuldigd in geval van betalingsonmacht, zodat deze niet valt onder de bescherming
van hoofdstuk IV van de WW.28 De (verschuldigdheid van
de) vergoeding laat het recht op een WW-uitkering per datum einde dienstverband kennelijk onverlet, al laat de toelichting zich hierover niet uit.
Indien de werkgever niet tijdig het einde aanzegt of niet
duidelijk maakt onder welke voorwaarden hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten en indien de werknemer na
de einddatum doorwerkt, wordt de arbeidsovereenkomst
geacht te zijn voortgezet onder dezelfde voorwaarden en
voor dezelfde duur maar ten hoogste voor een jaar (art. 668
lid 4 WWZ).
Ik merk op dat het wetsvoorstel (onbedoeld?) onduidelijkheid in de hand werkt door het gebruik van de woorden
‘korter dan zes maanden’ als criterium voor de toepasselijkheid van de aanzegplicht en de woorden ‘voor de duur van
zes maanden of korter’ in de nieuwe proeftijdbepaling. In
27
28
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 111.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 94.
26
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 26
Flexibele arbeid
een arbeidsovereenkomst voor de duur van exact zes maanden kan dus geen proeftijd worden bedongen, maar voor de
werkgever geldt wel de aanzegplicht.
8.
Overgangsrecht
Als gezegd moeten de meeste van de hier besproken maatregelen op 1 juli 2014 in werking treden. De wijzigingen
betreffende de ketenregeling, de proeftijd en het non-concurrentiebeding zullen niet van toepassing zijn op arbeidsovereenkomsten die voor de dag van inwerkingtreding zijn
‘aangegaan’, maar wel voor iedere nieuwe daaropvolgende
arbeidsovereenkomst, waarbij de nieuwe onderbrekingsregel direct geldt.29 De aanzegplicht geldt niet voor overeenkomsten die binnen een maand na inwerkingtreding eindigen, maar dus wel voor lopende overeenkomsten die later
eindigen. De huidige wettelijke bepalingen blijven van toepassing ‘als er op de dag van inwerkingtreding een cao gold
waarin toepassing is gegeven aan de afwijkingsmogelijkheden in die bepalingen’. De ketenregeling is daarvan een duidelijk voorbeeld. De cao-afwijkingen blijven prevaleren tot
aan de expiratiedatum, doch ten hoogste anderhalf jaar na
inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke bepalingen. Dit
geldt ook voor cao-bepalingen die niet van de huidige ketenregeling afwijken, maar deze slechts herhalen. Daarmee
krijgen cao-partijen de tijd lopende cao’s aan te passen aan
het nieuwe recht. Hoewel het niet expliciet uit de toelichting blijkt, zal het recht op een transitievergoeding na afloop van een of meer tijdelijke arbeidsovereenkomsten met
een looptijd van 24 maanden of meer direct na inwerkingtreding van art. 673 WWZ (gepland voor 1 juli 2015) gelden.
9.
Afronding
Met het tamelijk complexe en daarmee conflictgevoelige
pakket aan voorstellen betreffende arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd poogt het kabinet de bescherming van
flexibele werknemers te vergroten. Belangrijkste twijfelpunt is of de maatregelen niet in hun tegendeel verkeren
en werknemers juist sneller zullen worden ‘ingeruild’. Dit
zal betrekkelijk snel na invoering kunnen blijken. Waar de
regelgeving aanzienlijk complexer wordt, terwijl financiële
drempels voor de toegang tot de rechter en tot gefinancierde rechtsbijstand tegelijkertijd drastisch hoger worden,
wordt het doel van bescherming van het type flexwerkers
waar het allemaal om te doen is, evenmin optimaal gehaald.
29
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 21.
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/25
2/19/2014 5:56:59 PM
Ontslagrecht
Prof. mr. R.A.A. Duk1
Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter
als bureaucraat
TRA 2014/26
Met art. 669 kiest Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
voor een limitatief stelsel van ontslagronden. Daarmee wordt afgeweken van de huidige open norm van
art. 7:685 BW. De auteur constateert dat die keuze in
de toelichting op het wetsvoorstel niet deugdelijk
wordt gemotiveerd en beschrijft waarom een meer
open stelsel gewenst is. Verder betoogt hij waarom
met de voorgestelde limitatieve opsomming geen zekerheid wordt gegeven: daarvoor bevatten de gronden van art. 669 lid 2 WWZ te veel vage normen. Ook
wijst hij op de vele processuele complicaties die door
het voorgestelde systeem kunnen rijzen. Zijn conclusie is dan ook dat met het voorstel niet de voordelen
worden behaald die de regering aanvoert.
1.
Zou mij gevraagd worden het algemene deel van
de memorie van toelichting op het Wetsvoorstel Werk en
Zekerheid (WWZ) als masterscriptie te beoordelen, dan zou
ik moeite hebben daaraan een voldoende te geven. Dat is
niet alleen om de gaffe in de laatste volle alinea van p. 2 van
die memorie waarin wordt gesteld dat het ontslagrecht ‘…
sinds de Tweede Wereldoorlog in essentie ongewijzigd (is)
gebleven’.2 Daarmee wordt bijvoorbeeld voorbijgegaan aan
het feit dat wezenlijke wijzigingen met de herziening van
het ontslagrecht in 1954 zijn aangebracht.3 Juist die wijzigingen van (thans) art. 7:681 en 7:685 BW hebben geleid tot
de problemen, zoals de twee wegen naar ontslag en de twee
wijzen van bepaling van de ontslagvergoeding, waartegen
de toelichting op het voorstel zich afzet. Belangrijker is dat
dit algemene deel zich beperkt tot wat in hoofdzaak platitudes zijn – zo luidt de openingszin: ‘Werk is belangrijk voor
mensen.’ – en dat iedere serieuze verantwoording ontbreekt
voor de in het voorstel gemaakte keuze in vergelijking met
allerlei andere in de afgelopen jaren over het onderwerp gedane voorstellen.4 Zelfs een verantwoording in het licht van
de zo afwijkende systemen van het initiatiefvoorstel Koşer
Kaya,5 het Lente-akkoord en de daarop voortbouwende
Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW van mi-
1
2
3
4
5
Mr. A.A. Duk is advocaat te Den Haag, hoogleraar bijzondere arbeidsverhoudingen te Rotterdam en redacteur van dit tijdschrift.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 2.
Wet van 17 december 1953, Stb. 619, waarover M.G. Levenbach, Het nieuwe
burgerlijkrechtelijke ontslagrecht, Alphen aan den Rijn: Samson 1954, een
van de (weinige) klassieken van het Nederlands arbeidsrecht.
Zoals die van de zogeheten Commissie-Rood, neergelegd in haar rapport
Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag: 2000.
Kamerstukken II 2011/12, 33075, nr. 1-3. In dat voorstel zijn veel gedachten
te herkennen uit L.G. Verburg, Het Nederlands ontslagrecht en het BBA-carcinoom (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2011.
TRA 2014/26
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 27
nister Kamp6 en nota bene ook het recente Bruggen slaan,
het regeerakkoord van 29 oktober 2012,7 ontbreekt.
Een memorie van toelichting is geen masterscriptie. Zij
levert de politieke verantwoording van een keuze van de
wetgever. Wie de ander van de juistheid van zijn keuze wil
overtuigen, zal daarvoor argumenten aanvoeren waarvan
hij hoopt dat deze die ander zullen overtuigen. Daarbij kan
de wetenschap, ook de arbeidsrechtelijke, soms steun bieden. In dit geval is overtuigen ongetwijfeld niet de eerste
prioriteit van de wetgever. Het voorstel is immers niet meer
of anders dan de formalisering van het Sociaal Akkoord van
11 april 2013, waarbij het kabinet zich indertijd direct heeft
aangesloten en waarvoor inmiddels de in de Eerste Kamer
noodzakelijke steun is verworven in het kader van het recente crisisoverleg met D66, CU en SGP. Deels voorziet de
recente overeenstemming zelfs in een eerdere ingangsdatum dan in het Sociaal Akkoord overeengekomen was.
Van het wetsvoorstel krijgt in deze bijdrage slechts één
punt werkelijk aandacht. Dat is de in art. 669 WWZ gemaakte keuze voor een gesloten stelsel van ontslaggronden,
waarvan sommige, die van lid 2 onderdeel a en b, in eerste
instantie door het UWV worden getoetst, met beroep, hoger beroep en beroep in cassatie op de rechter. De overige,
meer in de persoon gelegen gronden – in lid 2 onderdeel c
tot en met h – moeten echter in het spoor van de huidige
ontbindingsprocedure van art. 7:685 BW direct aan de rechter worden voorgelegd, waarbij nu wél voorzien wordt in de
mogelijkheid van hoger beroep en beroep in cassatie.
De pretentie van het wetsvoorstel is dat aldus een helder
systeem wordt gecreëerd dat partijen houvast geeft, zodat
de aanleiding tot procederen sterk zal afnemen. Daaraan
zou dan mede moeten bijdragen dat in art. 673 WWZ wordt
voorzien in een stelsel van forfaitaire transitievergoedingen, waarbij voor (aanvullende) billijkheidsvergoedingen
slechts ruimte bestaat via het zogenoemde ‘muizengaatje’
van de ernstige verwijtbaarheid. Op de regeling daarvan
ga ik in deze bijdrage niet in, maar ik stel wel vast dat, nu
de transitievergoeding effectief vrijwel steeds uitkomt op
niet veel meer dan een derde van een ‘neutrale’ vergoeding
naar de huidige ontbindingsmaatstaven, de aanleiding voor
een werknemer om frontaal dwars te gaan liggen tegen een
door de werkgever nagestreefd ontslag, zeker niet kleiner
zal worden.
De met dat een en ander gegeven en hierna te bespreken
vraag is of in redelijkheid mag worden verwacht dat de door
de wetgever gekozen doeleinden zullen worden bereikt of
6
7
Zie daarover bijvoorbeeld D.M.A. Bij de Vaate, ‘Herziening ontslagrecht,
rechtsbescherming versus zekerheid’, TAP 2012/5, p. 192-198 en de bijdragen van J.H. Even, C.J. Loonstra, A.R. Houweling, P.G. Vestering, A. van
Zanten-Baris en M.W.A.M. van Kempen aan het Themanummer Herziening
Ontslagrecht, TAP 2012/7.
Zie daarover B. Barentsen, ‘Ontslagvergoedingen in het nieuwe ontslagrecht’, TRA 2013/23 en C.J. Loonstra, ‘De rol van de UWV en ontbindingsprocedure volgens het Regeerakkoord’, TRA 2013/24.
Afl. 3 - maart 2014
27
2/19/2014 5:56:59 PM
ART. 7:669 WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID: DE RECHTER ALS BUREAUCR A AT
dat de voorstellen volop ruimte laten om het volgens sommigen op dit gebied thans bestaande lawyers paradise te
muteren in een litigators heaven, lees: realiter met wat plussen en minnen in stand te laten.
2.
De memorie van toelichting constateert wel dat in
de praktijk een verschuiving heeft plaatsgevonden van de
procedure ex art. 6 BBA naar die ex art. 7:685 BW en dat met
name ontslagen om in de persoon van de werknemer gelegen gronden langs die tweede weg worden geëffectueerd,8
maar stelt niet de vraag wat er aan die ontwikkeling ten
grondslag heeft gelegen. Er wordt wel gememoreerd dat
de BBA-procedure indertijd vaak te lang duurde, maar dat
verklaart niet dat de (met succes nagestreefde) verkorte behandelingstijd werkgevers er niet in meerderheid toe heeft
gebracht toestemming aan het UWV te vragen, wat in de
rede zou liggen nu die route althans in de visie van de memorie van toelichting voor hen veel ‘goedkoper’ is door het
ontbreken van vergoedingen op basis van de Kantonrechtersformule.9
De vraag stellen is haar beantwoorden. Er zijn tal van gevallen waarin een werkgever van een werknemer ‘af wil’ en de
werknemer in kwestie ook eerder op een behoorlijke vergoeding dan op behoud van het dienstverband uit is, maar
waarbij een gang naar het UWV ten minste bijzonder riskant wordt gevonden. Dat komt voort uit de overtuiging bij
werkgevers en hun adviseurs dat, hoezeer er in een gegeven
geval ook objectief gezien aanleiding is voor beëindiging van
de arbeidsverhouding, de kans (te) klein is dat toestemming
ex art. 6 BBA zal worden verleend. Het is hier niet de plaats
om de ontwikkeling van de toepassingspraktijk van dat artikel te schetsen,10 maar wel zal zonder veel tegenspraak
kunnen worden geconcludeerd dat, terwijl in het verleden
veel ad hoc werd beslist, en wel ten departemente,11 thans
een tot in details uitgewerkt geheel van (beleids)regels geldt
waarin is getracht zo precies mogelijk vast te leggen wanneer opzegging wel en wanneer deze niet moet worden
toegestaan.12 Daarbij spelen tal van allesbehalve eenduidige
begrippen een rol. Ik noem bij wijze van voorbeeld slechts
de vraag wanneer functies wel en niet ‘uitwisselbaar’ zijn.
Het is niet al te moeilijk voorbeelden te geven van gevallen waarin ontslag realiter een voldongen feit is, en de uitdrukking ‘redelijke grond’ niet buiten de eigenlijke grenzen
daarvan opgerekt wordt, terwijl die situatie er toch niet
een is waarin het UWV toestemming zal verlenen noch een
8
9
10
11
12
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 24.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 23 en 38-42.
Vgl. daarover J.H.A. Ringeling, Rechtvaardig ontslag (diss. Amsterdam UvA),
Amsterdam: Allert de Lange 1953; H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht?, Deventer: Kluwer 1981; C.E.M.
van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, Deventer: Kluwer
1992; J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV,
Deventer: Kluwer 2012.
Vgl. HR 30 maart 1992, NJ 1992/495, waarin het ging om ontslagen door
NedLloyd gegeven op grond van een speciaal voor haar reorganisatie geformuleerde ministeriële richtlijn, op grond waarvan een werknemer die
geen ingezetene was van de Europese Gemeenschappen, bij voorrang voor
ontslag kon worden voorgedragen, wat volgens de rechter een verboden
onderscheid opleverde.
Zie daarvoor met name J. Meijer c.s. (red.) Ontslagprocedure UWV, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: SDU 2013.
28
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 28
Ontslagrecht
waarin art. 7:669 lid 2 WWZ voorziet. Ik noem een paar
voorbeelden.
Na zekere tijd in het betaald voetbalseizoen, zo tegen de
winterstop, vallen trainers als rijpe appelen uit de boom.
Het verhaal is dan altijd zo ongeveer dat die trainers gelet op de slechte resultaten van de club niet meer in staat
worden geacht het team tot betere resultaten te brengen.
Aan de eis (thans geldend op grond van het Ontslagbesluit
c.a. en neergelegd in art. 669 lid 2 onderdeel d WWZ) dat
betrokkene duidelijk is geattendeerd op zijn achterblijvend
functioneren en dat hij een faire kans heeft gekregen om
zijn functioneren te verbeteren, zal bij die trainers praktisch
nooit zijn voldaan. Het komt voor dat nog maar een week
tevoren door het bestuur van de club én de spelers het volste
vertrouwen in de trainer uitgesproken. De verklaring voor
deze handelwijze wordt wel gezocht in het ontbreken van
de ‘chemie’ tussen trainer en spelers. Zeker topspelers lijken
zich toe te leggen op divagedrag.
Ook verschillen van inzicht binnen het management van
een onderneming leveren in dit verband goede voorbeelden op. Wil een van de leden van het managementteam per
se naar links en willen alle andere leden naar rechts, dan
ligt het niet voor de hand om dat ene lid met de uitvoering
van beleid te belasten waarvan hij bij de behandeling in het
managementteam een verklaard tegenstander is gebleken.
Zo’n conflict moge nog zo hoog oplopen, bij rationele mensen – ook al zijn dat er minder dan men zou hopen – zal
dat niet tot een incompatibilité d’humeur (hoeven te) leiden,
zodat van een verstoorde relatie (art. 669 lid 2 onderdeel g
WWZ) geen sprake is. Toch is het in zo’n uitzonderlijk geval
alleszins begrijpelijk dat de werkgever meent dat met die
werknemer de te voeren reorganisatie-oorlog niet valt te
winnen, evenzeer als het begrijpelijk is dat zo’n werknemer
zich niet geroepen zal voelen om beleid waarin hij niet gelooft, body te geven.
Een variant is het geval waarin zich grote problemen voordoen in een onderdeel van een onderneming en voor de resultaten van dit onderdeel een manager, bijvoorbeeld een
titulair directeur, (eind)verantwoordelijk is. Dat soort problemen kan onder omstandigheden de continuïteit van de
onderneming bedreigen. Het getuigt dan van weinig realiteitszin de (huidige en voorziene) strikte regels voor een
disfunctioneringsontslag toe te passen. In zo’n geval geldt
de wijsheid van Harry S. Truman: ‘The buck stops here.’
Hoge bomen vangen nu eenmaal meer wind dan lage struiken, en in zo’n geval is het gebrek aan resultaten in het algemeen voldoende, en is niet alleen discussie over de mate
van schuld irrelevant, maar gaat het bovendien om een punt
dat voor een buitenstaander (zoals het UWV of de rechter) –
eerlijk gezegd – gewoon niet goed valt te beoordelen.
Een variant op dat laatste voorbeeld is wat zich recent bij
de Rabobank heeft voorgedaan. Het Liborschandaal is van
dien aard dat het in de rede lag dat dan verantwoordelijke
topfunctionarissen vertrokken, ook als zij met recht konden
betogen dat aan hen voor de gang van zaken geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (vergelijk de politieke verantwoordelijkheid van een minister – als Lord Carrington
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/26
2/19/2014 5:56:59 PM
Ontslagrecht
ART. 7:669 WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID: DE RECHTER ALS BUREAUCR A AT
– ook voor zaken die deze niet persoonlijk beïnvloed heeft
noch kon beïnvloeden).
Voor de goede orde zij in het voorbijgaan opgemerkt dat
directeuren van een coöperatie als Rabo naar huidig noch
naar voorgesteld recht vallen onder de uitzondering voor
statutaire bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen en dat volgens het voorstel het dienstverband van
dergelijke bestuurders weliswaar zonder herstelmogelijkheid kan worden opgezegd, maar met introductie van de
regel dat ook voor hen de opzegging door de rechter aan de
gronden van art. 669 WWZ getoetst kan worden.
Het wetsvoorstel kiest met art. 669 lid 2 WWZ uitdrukkelijk voor een limitatieve opsomming van wat als redelijke
grond voor ontslag (opzegging of ontbinding) mag gelden.
Zo’n stelsel is in het arbeidsovereenkomstenrecht ongebruikelijk. Zowel voor de dringende reden (art. 7:678 en 7:679
BW) als voor de kennelijk onredelijke opzegging (art. 7:681
BW) geldt thans een stelsel van enuntiatieve opsomming
dat in de praktijk zijn waarde heeft bewezen juist door het
flexibele karakter daarvan.13 Een gesloten stelsel is bekend
uit het ambtenarenontslagrecht (art. 96 ARAR), maar daarin
wordt, anders dan in het voorstel, voorzien in een ‘open’
‘restgrond’ (art. 99 ARAR). Weliswaar kent het wetsvoorstel
op het eerste gezicht ook een restgrond, de in art. 669 lid
2 onderdeel h WWZ genoemde ‘andere omstandigheden’,
maar uit de memorie van toelichting blijkt dat die grond nu
juist niet bedoeld is voor gevallen die min of meer lijken op
die welke eerder worden genoemd, maar niet ten volle aan
de gegeven omschrijvingen voldoen.14 Het is een bewuste
keuze om geen grond als die van thans art. 7:685 BW te laten gelden, zoals door de Raad van de rechtspraak is bepleit
met het (mijns inziens juiste) argument dat het niet zo is dat
naar huidig recht met regelmaat wordt ontbonden in gevallen waarin dat niet zou behoren te gebeuren.15
Conclusie op dit punt is dat de keuze voor een limitatieve
opsomming van de redelijke gronden voor ontslag onvoldoende recht doet aan de veelvormigheid van de praktijk
en een ernstig risico oproept dat in gevallen waarin ontslag
redelijkerwijs mogelijk dient te zijn, dit niet zonder medewerking van de werknemer zal kunnen worden doorgezet.
De laatste zal die medewerking in zo’n geval niet hoeven te
verlenen als daar niet een financiële prijs tegenover staat
die een veelvoud is van de voorziene transitievergoeding.
Dat kan meebrengen dat het wetsvoorstel ontslag in de
praktijk niet of nauwelijks goedkoper maakt. Ik verdiscon13
14
15
Zie over de dringende reden recentelijk S.F. Sagel, Het ontslag op staande
voet (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2013, m.n. hfdst. 4. Ordening wordt
met name bereikt door het gebruik van vuistregels en door de rechter (uitdrukkelijk) in diens overwegingen te betrekken gezichtspunten. Kritiek op
de rechtspraak over de kennelijk onredelijke opzegging is vaak juist dat
deze te sterk leunt op ius in causa positum; zie voor zulke kritiek mijn ‘De
Hoge Raad en de kennelijk onredelijke opzegging’, SMA 2004, p. 164/170.
Met HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, JAR 2009/305, (Van
de Grijp/Stam) en HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR
2010/72 (Rutten/Breed) is daar geen wezenlijke verbetering in gebracht,
al benadrukt HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6075, JAR 2010/163 wel
hoe zwaar de motiveringsplicht van de rechter ten aanzien van een door de
werkgever aangevoerde, maar door de werknemer betwiste ontslaggrond
is.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 46.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 84-85.
TRA 2014/26
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 29
teer dan nog niet eens de mogelijkheid dat de rechter, voor
een keuze geplaatst, een verzoek van de werkgever afwijst
omdat de wet bij toewijzing geen ruimte geeft voor een naar
zijn oordeel in dat geval adequate vergoeding. Niets menselijks is nu eenmaal (zelfs) de rechter vreemd.
3.
Voor het in het voorstel gekozen systeem zou wellicht iets te zeggen zijn als de voorgestelde criteria (een hoge
mate van) duidelijkheid zouden geven. Dit is niet het geval.
De criteria zijn afgeleid van die van het Ontslagbesluit en de
Beleidsregels. In een cynische bui zeg ik wel eens dat onder
het huidige systeem in een ‘moeilijk’ geval de afloop van
een procedure ex art. 6 BBA eenvoudig te voorspellen is: het
loopt altijd anders af dan een objectieve buitenstaander die
kennisneemt van het dossier, zou vermoeden. Ik volsta met
een betrekkelijk recent voorbeeld. Een werkgever beroept
zich op reorganisatie en de werkneemster voert het verweer dat die reorganisatie (op het gebied van de automatisering), hoezeer ook doorgevoerd, in feite niet tot een merkbare vermindering van haar werkzaamheden heeft geleid.
‘Logisch’ is dat het UWV dan uitzoekt of dit verweer hout
snijdt. In plaats daarvan is in dit geval, zonder ‘tweede ronde’, toestemming verleend met een motivering die verwees
naar de beleidsvrijheid van de werkgever om de eigen organisatie naar eigen inzicht in te richten, en wel zonder enige
inhoudelijke bespreking van het verweer. (Terzijde: mijn
ervaring met automatiseringsoperaties leert dat daarmee
nagestreefde efficiencyvoordelen niet steeds optreden.)
Wie van tijd tot tijd kennisneemt van beslissingen ex art. 6
BBA zal opvallen dat beslist wordt met inachtneming van
een veelheid van ‘geprefabriceerde’ motiveringselementen.
Feitengevoeligheid is van aldus ingerichte beslissingen niet
de meest in het oog springende kwaliteit. Dat is eigen aan
een bureaucratisch proces waarin ‘afvinken’ een belangrijke
bezigheid is. Zo’n proces wordt met art. 669 WWZ in feite
aan de rechter opgelegd. Ik ga er tot nader order niet van uit
dat de rechter de criteria zo zal ‘oprekken’ dat de gewichtige reden langs de achterdeur van art. 669 lid 2 onderdeel
h WWZ terugkeert. Rechters zijn nu eenmaal – naar mijn
indruk: in toenemende mate – gezagsgetrouw.
Toch eisen de in art. 669 WWZ geïmplanteerde criteria van
het Ontslagbesluit en de Beleidsregels een hoge mate van
feitengevoeligheid. Het eerste lid maakt dat al duidelijk
doordat daarin tweemaal de term ‘redelijke’ en eenmaal de
term ‘in de rede’ voorkomt, en ook bij ‘passende’ (functie)
uit dat lid is discussie niet op voorhand uitgesloten. Alleen
al de vraag of aan de eisen van het eerste lid is voldaan, valt
vaak niet op voorhand met beslistheid te beantwoorden.
In art. 669 lid 2 WWZ volgt de opsomming van de acht mogelijke ontslaggronden. Daarin compareren vage criteria
met hoge frequentie. Ik bespreek die gevallen, zij het kort.
–
In onderdeel a gaat het om het ‘noodzakelijkerwijs’
vervallen van arbeidsplaatsen. Wanneer is dit wel of
juist niet het geval? Er wordt verder gesproken van ‘bedrijfseconomische omstandigheden’. Dat laat open ‘hoe
erg’ het in financieel opzicht met de werkgever moet
zijn, willen ontslagen gerechtvaardigd zijn (en er niet
Afl. 3 - maart 2014
29
2/19/2014 5:56:59 PM
ART. 7:669 WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID: DE RECHTER ALS BUREAUCR A AT
–
–
–
–
–
–
–
met natuurlijk verloop en vaststellingsovereenkomsten
kan worden volstaan). Ook zal onder omstandigheden
discussie mogelijk zijn over de vraag of een maatregel
al dan niet bijdraagt aan een ‘doelmatige’ bedrijfsvoering.
Ook in onderdeel b wordt een aantal eisen gesteld bij
de toepassing waarvan discussie mogelijk is, bijvoorbeeld over de vraag of de bedongen arbeid redelijkerwijs in ‘aangepaste vorm’ kan worden verricht.
Het criterium in onderdeel c eist de aanwezigheid van
‘onaanvaardbare gevolgen’. Ook dat begrip is subjectief
en laat de beoordelaar veel ruimte.
Bij het in onderdeel d bedoelde disfunctioneringsontslag gelden eisen als ‘tijdig’ en ‘in voldoende mate’. Ook
dat zijn open normen.
Over wat ‘verwijtbaar’ is, is vaak debat mogelijk, maar
of bij aanwezigheid van verwijtbaarheid voortzetting
van de arbeidsverhouding ‘in redelijkheid’ van de werkgever kan worden gevergd, is een additionele vraag,
over de beantwoording waarvan redelijke mensen in
veel gevallen van mening kunnen verschillen. Daarmee
behoort ook de bepaling in onderdeel e tot het grote
rijk van de (deels) vage normen.
De bepaling onderdeel f roept de vraag op wanneer
een gewetensbezwaar precies ‘ernstig’ is, maar vooral
die wat van de werkgever kan worden gevergd in verband met de gestelde eis van het niet kunnen aanbieden van werk in ‘aangepaste vorm’.
Of objectief dan wel subjectief moet worden bezien of
een arbeidsverhouding ‘verstoord’ is, wordt in onderdeel g in het midden gelaten, maar ook daar is voor toepassing van de voorgestelde norm cruciaal wat gegeven
een verstoorde relatie al dan niet ‘in redelijkheid’ van
de werkgever kan worden gevergd.
De open slotclausule onderdeel h is, als reeds vastgesteld, nu juist niet bedoeld om als ‘open norm’ het voorgaande in feite overbodig te maken.
Ik ben de eerste om toe te geven dat dit soort detailkritiek
niet veel meer is dan klein bier. Daarachter gaat echter een
serieus probleem schuil. Welke beleids- en beoordelingsvrijheid in het kader van overwogen ontslag aan de werkgever toekomt, ligt namelijk open. In de formulering van art.
669 lid 2 onderdeel a WWZ vindt men erkenning van die
vrijheid niet terug, terwijl met het gebruik van het begrip
‘noodzakelijkerwijs’ op zijn minst een nogal strenge toets
wordt gesuggereerd, zij het dat die vrijheid in de memorie
van toelichting wel (enigszins ‘zuinigjes’) erkend wordt.16
Het probleem speelt ook bij het in onderdeel d geregelde
‘ongeschiktheidsontslag’. Hoe hoog een werkgever de lat
legt, staat immers in sterke mate te zijner beoordeling. Hij
omschrijft immers de functie-eisen, en een buitenstaander,
zoals een rechter, is niet in een positie om dat oordeel integraal te heroverwegen en zo zijn oordeel in de plaats van dat
16
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 4 en 43.
30
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 30
Ontslagrecht
van de werkgever te stellen.17 Objectivering van disfunctioneren is met name moeilijk als het gaat om leidinggevende
en anderszins hooggekwalificeerde werknemers. Daarbij
komt dat er tal van functies zijn waarin de ‘chemie’ tussen
de verschillende betrokkenen van wezenlijk belang is. Het
is dan ook niet onbegrijpelijk dat het huidige Ontslagbesluit
en het voorgestelde art. 669 lid 2 onderdeel d WWZ hun heil
vooral zoeken in procedurele normen. Wie de praktijk kent,
weet dat dit ertoe leidt dat grote ondernemingen met een
gekwalificeerde afdeling Human Resources er normaliter
wel in slagen een deugdelijk dossier op te bouwen – zelfs als
het de vraag is of betrokkene wel ’echt’ disfunctioneert –,
maar dat in het MKB die formele eisen vaak een onoverkomelijke horde opleveren.
Voor de gedachte dat met het artikellid criteria worden gegeven die aan werkgever en werknemer voldoende houvast
bieden om procedures in de overgrote meerderheid van de
gevallen overbodig te maken, bestaat derhalve geen goede
grond. Het is dan ook bepaald de vraag of ontslag met het
voorstel ‘eenvoudiger en sneller’ wordt, zoals de memorie
van toelichting pretendeert.18 Daarenboven – en vooral –
lokt de in het voorstel gekozen opzet de tegenwerping uit
dat de vraag of er ‘een redelijke grond’ is, zal moeten worden
beantwoord op basis van alle relevante omstandigheden
van het geval en dat – hoezeer ook geldt dat twee ontslaggronden veelal zwakker zijn dan één – zeer wel mogelijk is
dat in concreto elementen uit verschillende in het artikellid aangeduide gronden aanwezig zijn en dat juist de combinatie daarvan ontslag redelijk maakt. Daarbij is ook een
combinatie van reorganisatiegronden en andere elementen
goed denkbaar – bij de samenvoeging van twee afdelingen
zijn er bijvoorbeeld in het functioneren gelegen redenen om
de chef van de ene afdeling te prefereren boven die van de
andere, ook al heeft die andere een hogere anciënniteit –,
zodat het voorstel ten onrechte niet de mogelijkheid van cumulatie van ontslaggronden regelt.19
De conclusie op dit punt is dat het wetsvoorstel de realiteit
van de werkvloer miskent door tot uitgangspunt te nemen
(a) dat een strikte, limitatieve rubricering van ontslaggronden als voorgesteld nuttig én hanteerbaar is; en, niet minder
belangrijk, (b) dat met de gekozen opsomming in art. 669 lid
2 WWZ door de veelheid van (niet goed te vermijden) vage
normen, althans vage elementen in op het oog concrete normen, niet de als voordeel van het voorgestelde systeem veronderstelde duidelijkheid wordt gegeven.
4.
Het lijkt geen boude veronderstelling dat in de
toekomst werknemers de transitievergoeding als een fooi
zullen ervaren en dat hun adviseurs tot de conclusie komen dat het ‘muizengaatje’ van de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever weinig mogelijkheden geeft om een
additionele vergoeding naar billijkheid te krijgen. Voor de
17
18
19
Zie over deze problematiek mijn ‘Beleidsvrijheid van de werkgever en reorganisatieontslag van de werknemer’ in: M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters
(red.), Exit: onderneming, werknemer en het einde van de dienstbetrekking
(Asscher-Vonk bundel), Deventer: Kluwer 2009, p. 259-273.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 5.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 80 en nr. 4, p. 49-51.
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/26
2/19/2014 5:56:59 PM
Ontslagrecht
ART. 7:669 WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID: DE RECHTER ALS BUREAUCR A AT
werknemer die niet of slechts tegen een aanzienlijk hogere
vergoeding in ontslag wil berusten, is de vraag derhalve of
hij met redelijke kans op succes ontslag kan voorkomen of
in elk geval behoorlijk kan vertragen. De toelichting op het
voorstel gaat uit van een snelle procedure (met bijvoorbeeld
een beroep op art. 686a lid 5 WWZ: de behandeling van het
verzoek vangt aan binnen vier weken) en benadrukt dat
hoger beroep en beroep in cassatie geen schorsende werking hebben. Dit laatste neemt niet weg dat alleen al van
de mogelijkheid van het instellen van rechtsmiddelen een
prijsopdrijvend effect kan en veelal zal uitgaan. Gelet op
het (financiële, maar zeker ook emotionele) belang dat in
de ontslagzaken aan de orde is, ligt het niet direct voor de
hand dat van de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie
slechts mondjesmaat gebruik zal worden gemaakt.
Een rechterlijke verplichting tot het toepassen van het bewijsrecht, waarvan in de huidige procedure ex art. 7:681
BW ten volle, maar in die ex art. 7:685 BW geen sprake is,20
heeft naar haar aard een potentieel vertragend effect. Het is
dan ook wat laf dat de memorie van toelichting op dit punt
geen kleur bekent. Daarin wordt immers volstaan met de
stelling dat het aan de rechter is om van geval tot geval te
bepalen of respectievelijk in hoeverre het bewijsrecht toepassing vindt. Als voorbeeld van een geval waarin dat in de
rede zou liggen, wordt een aangevochten ontslag op staande
voet genoemd.21
Mij dunkt dat er geen aanleiding is de huidige leer waarin
het bewijsrecht bij ontbindingszaken veelal geen toepassing krijgt en daardoor ‘aannemelijkheid’ bij de rechterlijke
beslissing vooropstaat, te handhaven, al was het maar omdat bij een beroep op ernstige verwijtbaarheid een min of
meer intuïtieve beoordeling door de rechter niet in de rede
ligt. Uiteraard zal de partij die zich op ernstige verwijtbaarheid beroept, aan haar stelplicht moeten voldoen en kan
de rechter daaraan zware eisen stellen,22 maar worden in
een ontslagprocedure door de ene partij aangevoerde, voor
de beoordeling relevante stellingen door de wederpartij
deugdelijk tegengesproken, dan is bewijslevering onvermijdelijk en is daarmee (een vaak aanzienlijke) vertraging
van de procedure praktisch niet te vermijden. Acht men het
bewijsrecht bijvoorbeeld op het punt van de voor ontslag
aangevoerde grond niet van toepassing, dan verslechtert
bovendien de situatie ten opzichte van die waarin een werknemer naar huidig recht tegen een als kennelijk onredelijk
beschouwde opzegging opkomt. Alleen met toepassing van
het bewijsrecht is bovendien een adequate controle mogelijk van wat in de gevallen van art. 669 lid 2 onderdeel a en b
WWZ door het UWV – vaak met de bekende natte vinger –
is beslist. Ik laat dan nog onbesproken waartoe art. 6 EVRM
in dit soort gevallen verplicht.
20
21
22
Zie voor de ontbinding HR 22 november 1996, ECLI:NL:HR:2010:BK4472,
JAR 1996/251. Naar huidig bewijsrecht geldt dat evenzeer; zie A.I.M. van
Mierlo e.a. (red.), T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2012,
art. 284 Rv aant. 2.
Kamerstukken II 2013/14, nr. 3, p. 38.
Zie echter HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9991, JAR 2011/173, waarin
lage eisen worden gesteld aan de onderbouwing van de stelling dat een
werknemer gediscrimineerd was.
TRA 2014/26
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 31
De werknemer die zich niet bij ontslag en bij de geringe bijbehorende transitievergoeding wil neerleggen, heeft nog
meer wapens dan het (deugdelijk) weerspreken van de door
de werkgever aangevoerde ontslaggrond en een (gemotiveerd) beroep op ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. Art. 686a lid 3 WWZ geeft de zich verwerende werknemer de mogelijkheid om ‘daarmee verband houdende
andere vorderingen’ in te stellen. Op de toelichting afgaand
is dat praktisch elke denkbare vordering in verband met
de dienstbetrekking.23 Als over de door de werkgever verzochte ontbinding in zo’n geval niet een deeluitspraak gedaan wordt (wat soms wel, maar – bijvoorbeeld wegens het
verband tussen de verschillende verzoeken – vaak ook niet
in de rede zal liggen), is een snelle eindbeslissing moeilijk
te realiseren. Het in de memorie van toelichting veronderstelde voordeel van een gecombineerde behandeling kan zo
in zijn tegendeel verkeren.
Daarbij komen de complicaties die bij de voorgestelde vermenging van dagvaardings- en rekestprocedures in de rede
liggen. Zo is naar mij voorkomt problematisch dat eenzelfde
vordering zowel bij dagvaarding als (connex) bij verzoekschrift aan de orde gesteld kan worden, en is het de vraag
of over zo’n connexe vordering wordt beslist bij vonnis of
bij beschikking.
Het voorstel kent in alle gevallen de mogelijkheid van hoger
beroep en beroep in cassatie. Wat hierboven is opgemerkt,
zal duidelijk maken dat het instellen van hoger beroep voor
de verliezende partij vaak tenminste goed pleitbaar zal zijn.
Ook al wordt op verzoek van de werkgever ontbonden of
faalt het bezwaar van de werknemer tegen een opzegging,
dan nog zal van het bestaan en het gebruik van rechtsmiddelen voor de werkgever een impuls uitgaan om te schikken
tegen een hoger bedrag dan dat van de transitievergoeding.
En weliswaar zal bij in hoger beroep te wijzen uitspraken in
veel gevallen sprake zijn van een feitelijke of in sterke mate
‘gemengde’ beslissing en is aldus de ruimte voor een beroep
in cassatie beperkt,24 dat neemt niet weg dat zowel art. 669
lid 1 en 2 WWZ als de (nadere) regels van lid 4 van dat artikel recht zullen zijn in de zin van art. 79 RO. De uitleg van de
daarin gebruikte ‘juridische’ begrippen zal dus in cassatie
vol of, in elk geval, marginaal getoetst kunnen worden.
De mogelijkheden die het voorstel geeft om zand in de machine te gooien, worden nog groter doordat de memorie van
toelichting in het midden laat hoe ‘exclusief’ het voorgestelde stelsel is. Er is gekozen voor de verzoekschriftprocedure omwille van de (veronderstelde) snelheid, maar buiten
beschouwing blijven de consequenties van het feit dat beschikkingen geen gezag van gewijsde hebben.25 Daarmee is
de vraag in hoeverre ruimte (wellicht zelfs meer ruimte dan
thans) blijft bestaan voor de zogenoemde Baijings-leer.26 Dat
kan bijvoorbeeld spelen in een situatie waarin ernstige ver-
23
24
25
26
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 27.
Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, Deventer: Kluwer
2005, nr. 101 en 102.
Zie A.C. van Schaick, Asser Procesrecht deel 2, Deventer: Kluwer 2011, 155.
HR 24 oktober 1997, JAR 1997/248 en wat daarop is gevolgd, laatstelijk HR
11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0896, JAR 2008/203.
Afl. 3 - maart 2014
31
2/19/2014 5:56:59 PM
ART. 7:669 WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID: DE RECHTER ALS BUREAUCR A AT
wijtbaarheid van de werkgever weliswaar een brug te ver,
maar strijd met art. 7:611 BW wel degelijk aanwezig is. De –
sowieso al ongelukkige – korte termijnen van art. 686a lid 4
WWZ roepen de vraag op in welke gevallen na ommekomst
daarvan een beroep kan worden gedaan op de leer van het
arrest in de zaak Pratt & Whitney.27 Ook zal moeten worden
bezien in hoeverre schadeclaims als aan de orde in de zaak
Deuss/MMH28 onder het voorgestelde stelsel mogelijk blijven. Het is vanuit een oogpunt van intellectuele eerlijkheid
niet goed te rechtvaardigen dat de memorie van toelichting
dit soort vraagpunten negeert.
5.
VNO-NCW heeft, in een reactie op kritiek van een
aantal arbeidsrechtjuristen op de plannen van het kabinet,
op 26 november 2013 in een kort persbericht laten weten
dat het ontslagrecht door de hier deels besproken plannen
juist sneller en goedkoper wordt. Ten onrechte wordt in dat
persbericht gesteld dat beroep ‘alleen maar in uitzonderlijke gevallen mogelijk’ zal zijn. Hoger beroep en cassatie
zijn immers steeds mogelijk en, blijkens het bovenstaande,
vrijwel nooit op voorhand kansloos.
Er wordt in het bericht verder gesteld dat ‘de advocaatkosten met een miljard euro zullen dalen’. Bij een uurtarief van
gemiddeld zo’n € 250 correspondeert dat met maar liefst
vier miljoen arbeidsuren of zo’n 3000 advocaten-‘fte’s’. Het
door VNO-NCW genoemde bedrag is niet onderbouwd en
valt tegen deze achtergrond niet serieus te nemen.
Bij een zo felle verdediging van het voorstel als die van
VNO-NCW heeft de toehoorder de praktische zekerheid dat
met de bestreden kritiek een gevoelig punt is geraakt. Het
wetsvoorstel neemt een ‘uitruil’ tussen de sociale partners
over waarbij tegenover handhaving (effectief zelfs een aanscherping) van het vigerende preventieve stelsel een substantiële reductie staat van ontslagvergoedingen in de vooral ‘individuele’ gevallen waarin de Kantonrechtersformule
thans opgeld doet. Aldus wordt onvoldoende onderkend dat
het voorstel neerkomt op een geactualiseerde versie van het
huidige recht, waarvan de nadelen in 2000 breed zijn uitgemeten in het rapport van de Commissie-Rood.29
De Nederlandse rechter is in het algemeen te vertrouwen.
Er is geen reden om aan te nemen dat bij handhaving van
een open norm als die van art. 7:685 lid 2 BW de rechter in
de toekomst te gemakkelijk zal ontbinden; dat wordt in de
memorie van toelichting ook niet betoogd. Om recht te kunnen doen aan alle omstandigheden van het geval is een min
of meer open norm vereist. Het roept geen bezwaar op als
de wetgever daarbij enuntiatief aanduidt wat een redelijke
grond voor ontslag oplevert en aldus aan de rechter richting geeft. Een stelsel als voorgesteld in art. 669 lid 2 WWZ
maakt echter van het ontslagrecht een Procrustesbed. De
vlucht van het UWV naar de kantonrechter in de voorbije
periode van pakweg dertig jaar is veroorzaakt doordat de
toenemende bureaucratie van Ontslagbesluit en Beleidsregels onvoldoende recht kan doen aan de vaak bijzondere
27
28
29
Ontslagrecht
omstandigheden van het geval. Met het wetsvoorstel wordt
rechtszekerheid te zeer boven rechtvaardigheid gesteld, en
dat ook nog eens op een manier die realiter weinig rechtszekerheid brengt.
Het ontslagrecht verdient de aandacht van een nieuwe Drucker of Levenbach in plaats van het zonder eigen gedachten
overschrijven van een in een ondoorzichtig proces van geven en nemen in een achterkamertje onder grote druk tot
stand gekomen Sociaal Akkoord. Het wetsvoorstel geeft op
het onderdeel dat in deze bijdrage centraal staat, dat van
de limitatieve omschrijving van redelijke ontslaggronden,
niet meer dan de kritiekloos overgenomen resultaten van
koehandel (‘jij handhaving van de preventieve toets, ik een
substantiële verlaging van de ontslagvergoeding’). Nederland en het arbeidsrecht verdienen zoveel beter.
HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3818, JAR 2000/18.
HR 1 december 1989, NJ 1990/451.
Commissie-Rood, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag: 2000,
hfdst. 6 (p. 61-81).
32
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 32
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/26
2/19/2014 5:56:59 PM
Ontslagrecht
Prof. mr S.F. Sagel1
De bedenkelijke bedenktermijnen in Wetsvoorstel
Werk en Zekerheid
TRA 2014/27
Het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid introduceert de
bedenktermijn in het arbeidsrecht. De werknemer
krijgt het recht een door hem gesloten beëindigingsovereenkomst binnen een periode van twee weken
buitengerechtelijk te ontbinden. Een vergelijkbaar
recht wordt gegeven aan de werknemer die schriftelijk heeft ingestemd met een opzegging door de
werkgever zonder toestemming van het UWV of in
strijd met een opzegverbod. In deze bijdrage geeft de
auteur een eerste kritische analyse van deze voorstellen en doet hij een aantal suggesties ter verbetering van de voorgestelde regelingen.
1.
Inleiding
Het Nederlandse civiele recht heeft de afgelopen jaren op
verschillende deelgebieden kennisgemaakt met het verschijnsel van de bedenktermijn. Een afkoelingsperiode van
een paar dagen tot soms weken, waarin een van de partijen
nog eens over de aangegane overeenkomst mag nadenken
en, als haar dat bij nader inzien geraden voorkomt, eenzijdig mag terugkomen van het door haar gegeven woord. Als
het aan de sociale partners en in hun voetspoor het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid ligt, wordt de bedenktermijn nu
ook geïntroduceerd in het arbeidsrecht. Het wetsvoorstel
beoogt de werknemer het recht te geven om een door hem
gesloten beëindigingsovereenkomst binnen een periode
van twee weken na het aangaan ervan buitengerechtelijk
te ontbinden. Een vergelijkbaar recht om op eerder gezette
schreden terug te keren, wordt gegeven aan de werknemer
die schriftelijk heeft ingestemd met een opzegging door de
werkgever zonder toestemming van het UWV of in strijd
met een opzegverbod. Deze bijdrage beoogt een eerste analyse te geven van deze voorstellen, waarbij de bedenktermijn voor beëindigingsovereenkomsten centraal zal staan.
2.
Bestaande bedenktermijnen in het civiele
recht en hun ratio
Bedenktermijnen zijn, zoals Breedveld-de Voogd het in
haar dissertatie uit 2007 zo fraai uitdrukte, ‘op de golven
van de consumentenbescherming het burgerlijk recht binnen gerold’.2 De afgelopen decennia zijn verschillende van
zulke termijnen in het BW opgenomen. In de Memorie van
1
2
Prof. mr. S.F. Sagel is hoogleraar arbeidsrecht te Leiden, advocaat te Amsterdam en redacteur van dit tijdschrift. Met dank aan zijn kantoorgenoot
mr. V. de Bruijn.
C.G. Breedveld-De Voogd, Vorm, vrijheid en gebondenheid bij de koop van
een woning (diss. Leiden), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2007,
p. 207.
TRA 2014/27
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 33
Toelichting van het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid wordt
als inspiratiebron met name gewezen op de regeling inzake
koop op afstand, zoals koopovereenkomsten die via internet worden gesloten.3 Art. 7:46d BW bepaalt ten aanzien
van zulke overeenkomsten dat de koper gedurende zeven
werkdagen na de ontvangst van de zaak het recht heeft de
koop zonder opgave van redenen te ontbinden. De verkoper is daarbij verplicht om uiterlijk bij de aflevering van
de verkochte goederen, de koper ook schriftelijk op de
hoogte te stellen van zijn recht om de koopovereenkomst
te ontbinden. Doet hij dat niet, dan heeft de koper dat ontbindingsrecht gedurende, maar liefst, drie maanden. Een
vergelijkbare regeling treft men in art. 7:50a BW e.v. aan
met betrekking tot overeenkomsten tot gebruik in deeltijd
(timeshare) en inzake vakantieproducten van lange duur.
Die regeling heeft als bijzonderheid dat de consument ook
schriftelijk gebruik dient te maken van de hem door de wet
gegeven ontbindingsmogelijkheid. Beide regelingen zijn ingevoerd ter implementatie van Europese richtlijnen.
Het vermoedelijk bekendste voorbeeld van een civielrechtelijke bedenktermijn is de regeling inzake de koop van onroerende zaken. Die bedenktermijn, vervat in art. 7:2 BW, is
enigszins anders vormgegeven dan bij de koop op afstand
is geschied. Art. 7:2 lid 1 BW bepaalt dat de koop van een
tot bewoning bestemde onroerende zaak schriftelijk moet
worden aangegaan indien de koper een natuurlijk persoon
is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Lid 2 voegt daaraan toe dat (een afschrift van) de tussen partijen opgemaakte akte aan de koper ter hand moet
worden gesteld, desverlangd tegen afgifte aan de verkoper
van een gedateerd ontvangstbewijs. Gedurende drie dagen
na deze terhandstelling heeft de koper het recht de koop
te ontbinden. Interessant is vervolgens ook dat de regeling
bepaalt dat wanneer de koper van dit ontbindingsrecht gebruikgemaakt heeft en binnen zes maanden tussen dezelfde
partijen met betrekking tot dezelfde zaak of hetzelfde bestanddeel daarvan opnieuw een koop tot stand komt, het
recht op ontbinding niet opnieuw ontstaat.
Hoewel de voorgaande bedenktermijnen enigszins verschillend zijn vormgegeven, hebben zij een gemeenschappelijke
grondslag. Die houdt, kort gezegd, in dat een contractpartij – in de zojuist genoemde voorbeelden: de koper – moet
worden beschermd tegen zowel een ‘informatietekort’ als
tegen een zogeheten ‘psychologisch’ tekort.4 De bedenktijd geeft de consument/koper gelegenheid om zich door
deskundigen – bijvoorbeeld een bouwkundige, makelaar of
financier – te laten adviseren over de vraag of de koop een
verstandige, haalbare beslissing is, waarmee hij het zojuist
genoemde informatietekort kan afdekken. Met het psycho3
4
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 67.
W.L. Valk, ‘Wanneer is een bedenktijdregeling gerechtvaardigd?’, in: J.
Hijma & W.L. Valk, Wettelijke bedenktijd (Preadviezen voor de Vereniging
voor Burgerlijk Recht), Deventer: Kluwer 2004, p. 103.
Afl. 3 - maart 2014
33
2/19/2014 5:57:00 PM
Ontslagrecht
DE BEDENKELIJKE BEDENK TERMIJNEN IN WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID
logisch tekort wordt erop gedoeld dat de consument in bescherming moet worden genomen tegen zijn eigen ‘psychologische’ zwakte, zoals overmoed, hebberigheid en angst
om een goede deal mis te lopen, al dan niet veroorzaakt
door druk van de andere contractpartij of (overspannen)
marktomstandigheden. Ook op dit punt moet de bedenktijd
soelaas bieden. Die termijn biedt de consument gelegenheid
om af te koelen en een in the heat of the moment genomen
beslissing nog eens rustig te heroverwegen.
getroffen. Tot slot bepaalt art. 7:670a WWZ dat eenzelfde
regeling gaat gelden voor de werknemer die er schriftelijk
mee heeft ingestemd dat zijn arbeidsovereenkomst wordt
opgezegd in strijd met een wettelijk opzegverbod. In het
navolgende zal, als gezegd, met name worden ingegaan op
de voorgestelde bedenktermijn voor beëindigingsovereenkomsten. Daarna wordt kort stilgestaan bij de andere twee
bedenktermijnen.
4.
3.
“Vaststellingsovereenkomst blijft mogelijk zoals nu, alleen wordt een ‘bedenktijd’ ingevoerd van 2 weken (idem
aan consumentenrecht) waarin werknemer advies kan
vragen en zijn instemming kan herroepen”,
zo vermeldde het vorig jaar gesloten Sociaal Akkoord en
daarmee werd de uitbreiding van het verschijnsel van de
bedenktermijn naar titel 10 van Boek 7 BW aangekondigd.5
In die ene zin – meer vermeldde het Sociaal Akkoord niet
op het hier bedoelde punt – lag besloten dat de ratio van
de bedenktermijn bij beëindigingsovereenkomsten gelijk is
aan de hiervoor beschreven strekking van bedenktermijnen
in het consumentenrecht. De voorgenomen regel strekt ertoe de werknemer in de gelegenheid te stellen zich te laten
adviseren over de inhoud en gevolgen van de overeenkomst
(het informatietekort) en om hem te beschermen tegen – al
dan niet terecht – gevoelde druk om de beëindigingsovereenkomst te sluiten (het psychologische tekort). De regering
heeft de voorzet van de sociale partners nauwgezet gevolgd.
Het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid stelt voor een nieuw
art. 670b toe te voegen aan titel 7.10 BW, dat als volgt moet
komen te luiden.
“1.
Indien de arbeidsovereenkomst door middel
van een overeenkomst wordt beëindigd, heeft de werknemer het recht deze overeenkomst, zonder opgaaf van
redenen, binnen veertien dagen na de datum waarop de
overeenkomst tot stand is gekomen, door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te ontbinden.
2.
Elk beding waarbij het recht, bedoeld in lid 1,
wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.”
Een vergelijkbare regeling zal in art. 671 WWZ worden opgenomen voor de nieuwe figuur van de opzegging door de
werkgever met schriftelijke instemming van de werknemer, waardoor de werkgever is ontslagen van de verplichting om vooraf toestemming voor de opzegging te vragen
bij het UWV of een daartoe bij cao in het leven geroepen
ontslagcommissie. Ook die instemming kan de werknemer
binnen veertien dagen na dagtekening ervan zonder opgaaf
van redenen door een schriftelijke verklaring herroepen en
ook hier geldt dat deze bevoegdheid niet kan worden uitgesloten. Een beding dat daartoe strekt, wordt door nietigheid
5
Staat de met ontslag bedreigde werknemer
wel op één lijn met de internetshopper?
Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Stichting van de Arbeid, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land:
uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020, 11 april 2013, p. 29.
34
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 34
De eerste vraag die bij bestudering van de voorgestelde regeling rijst, is of die regeling überhaupt nodig is. De Hoge
Raad stelt immers reeds thans strenge eisen, wil aangenomen kunnen worden dat de werknemer rechtsgeldig heeft
ingestemd met een beëindigingsvoorstel van de werkgever. Zodanige instemming mag alleen dan worden aangenomen, wanneer sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer van die strekking.6
Onder omstandigheden kan dit er zelfs toe leiden dat op de
werkgever een onderzoeksplicht rust: wil de werknemer
echt wat hij zegt te willen? Ook kan een op zichzelf rechtsgeldig tot stand gekomen beëindigingovereenkomst onder
omstandigheden worden vernietigd op grond van de uit het
algemene vermogensrecht bekende wilsgebreken bedrog,
bedreiging, dwaling of misbruik van omstandigheden.7 Van
die mogelijkheid wordt in de praktijk ook af en toe gebruikgemaakt, zij het – als men de gepubliceerde rechtspraak
mag geloven – niet vaak.8 Klaarblijkelijk heeft de regering
de vraag naar de noodzaak en toegevoegde waarde van de
voorgestelde bedenktermijnen zien aankomen, want in de
Memorie van Toelichting wordt het bestaan van de huidige,
deels ‘jurisprudentiële’ bescherming van de werknemer
tegen het ‘lichtvaardig instemmen met ontslag’ ruiterlijk erkend.9 Desondanks acht de regering ‘een aanvulling
hierop wenselijk’ in de vorm van een regeling waarin de
werknemer, zonder opgaaf van redenen, binnen veertien
dagen terug kan komen van een beëindigingsovereenkomst
of van zijn instemming met een opzegging. Hiermee wordt
blijkens de Memorie van Toelichting beoogd dat de werknemer, evenals de internetshopper, in de gelegenheid wordt
gesteld om zowel zijn informatieachterstand, als zijn eventuele psychologische tekort te compenseren. Ook wordt de
hoop uitgesproken dat juist door de mogelijkheid van de bedenktermijn in het leven te roepen, langdurige procedures
worden voorkomen waarin wordt gepoogd om een mogelijk
overhaast gegeven instemming ongedaan te maken.
6
7
8
9
Zie HR 8 april 1994, JAR1994/95 en HR 25 maart 1994, JAR 1994/ 92 (Ritico).
Zie HR 5 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2842, NJ 1999/652 (Ameva/
Venrooij).
Zie voor voorbeelden: Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013,
ECLI:NL:GHARL:2013:5394, RAR 2013/148; Rb. 's-Gravenhage
28 februari 1996, JAR1996/71; Ktr. Maastricht 14 mei 2008,
ECLI:NL:RBMAA:2008:BD1870, RAR 2008/105; M.J. Aantjes & P. Stibbe,
‘Wilsgebreken in de beëindigingsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2007/46;
Ch.G.A. van Rijckevorsel, ‘Wilsgebrek en wilsdefect bij beëindiging van de
arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 1996/45.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 67.
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/27
2/19/2014 5:57:00 PM
Ontslagrecht
DE BEDENKELIJKE BEDENK TERMIJNEN IN WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID
Het is de vraag hoe overtuigend dit betoog is. Schiet de huidige bescherming van de werknemer die akkoord gaat met
een beëindigingsovereenkomst – en de op dat punt geformuleerde jurisprudentiële regels zullen naar mijn mening
een-op-een van toepassing worden op het nieuwe leerstuk
van de instemming met een werkgeversopzegging – zodanig tekort dat de voorgestelde aanvulling op de bestaande
bescherming met een bedenktermijn van twee weken vereist is? Ik heb mijn twijfels.
Beziet men de gepubliceerde lagere rechtspraak over de afgelopen jaren, dan komt daaruit nu niet meteen het beeld op
dat we hier van doen hebben met een terrein waarop ingrijpen door de wetgever vereist is om wijdverbreide misstanden te beëindigen. De rechtspraak wordt bepaald niet overspoeld met claims van werknemers die, onder invloed van
psychische druk of onwetendheid, overhaast akkoord zijn
gegaan met beëindiging van hun dienstverband en daarvan achteraf in rechte terug proberen te komen. Dat is een
aanwijzing dat de praktijk voldoende tot goed uit de voeten
kan met de huidige normen. In de Memorie van Toelichting
wordt ook niet verwezen naar wetenschappelijk onderzoek
of rechtspraak waaruit iets anders zou blijken. Gaat men een
spade dieper, dan is het ook maar zeer de vraag in hoeverre
de vergelijking die getrokken wordt met het leerstuk van de
koop op afstand, wel opgaat. Is het in het algemeen zo, dat
de werknemer die een beëindigingsovereenkomst aangaat,
op dezelfde voet bescherming behoeft als de consument die
thuis op de bank via zijn Ipad twintig paar sportschoenen
bestelt met een tijdelijke ‘mega-korting’ van 10%, omdat hij
geen keuze kan maken uit de schitterende collectie en opgewonden raakt van de stopwatch op het scherm die aanduidt
dat die ‘topdeal’ nog maar 15, 14, 13… minuten geldt? Naast
de zojuist genoemde internetshopper zit vrijwel nooit een
advocaat op de bank. Werknemers die een beëindigingsovereenkomst aangaan, worden daarentegen meestal wel
bijgestaan door een advocaat, vakbond of rechtsbijstandsverzekeraar. Recent gedane navraag bij een groot aantal
andere arbeidsrechtadvocaten in het land bevestigde mijn
beeld dat beëindigingsovereenkomsten meestal tot stand
komen nadat een werknemer zich van rechtsgeleerde bijstand heeft voorzien. Juist omdat het in Nederland (vrijwel)
een feit van algemene bekendheid is dat er sprake is van
ontslagbescherming, komt het slechts bij uitzondering voor
dat een werknemer ‘zomaar’ zonder enige ruggespraak met
een juridisch adviseur, akkoord gaat met een beëindigingsvoorstel. Sterker nog: veel werkgevers adviseren werknemers aan wie zij een beëindigingsvoorstel doen, zelfs uitdrukkelijk om juridisch advies in te winnen en sommigen
bieden zelfs aan de kosten daarvan tot op bepaalde hoogte
te dragen. Een en ander wordt zeker niet alleen uit menslievendheid gedaan, maar vooral ook om te voorkomen dat een
werknemer zich achteraf kan beroepen op de strenge maatstaven die de Hoge Raad heeft geformuleerd voor binding
van een werknemer aan een beëindigingsovereenkomst. De
werkgever heeft gelet op het huidige jurisprudentiële kader
zelf belang bij informed consent zijdens de werknemer. Ik
acht het niet erg bevredigend wanneer in zulke gevallen van
het ‘normale type’, waarin een werknemer bijgestaan door
TRA 2014/27
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 35
een juridisch adviseur – en vaak na een proces van loven en
bieden – akkoord gaat met een beëindigingsvoorstel, van
het gegeven woord zonder enige redengeving terug zou mogen worden gekomen. Het in zo een setting aanvaarden van
de thans voorgestelde bedenktermijn levert een vergaande
inbreuk op het beginsel ‘afspraak is afspraak’ op, zonder dat
daarvoor een rechtvaardiging kan worden gevonden in een
informatie- of psychologisch ‘tekort’ aan werknemerszijde.
5.
Een onbevredigend resultaat
Kort en goed: ik durf de stelling aan dat in de meeste gevallen waarin een beëindigingsovereenkomst tot stand komt,
geen behoefte bestaat aan een bedenktermijn, simpelweg
omdat de werknemer wordt bijgestaan door een advocaat of
gemachtigde en de werknemer heel wel wist waarvoor hij,
na ampel beraad, tekende. De eerlijkheid gebiedt natuurlijk
te zeggen dat zulks onverlet laat dat er in de praktijk wel
degelijk af en toe gevallen zullen voorkomen waarin een
werknemer zulke bijstand niet had en er wel sprake was van
een informatietekort of van een psychologisch tekort. In die
gevallen, al vormen zij de minderheid, kan de bedenktermijn helpen om de werknemer op een eenvoudige manier
te bevrijden uit de banden van een ten gronde door hem ten
onrechte gegeven woord. Anders gezegd: in die setting valt
zonder meer wat te zeggen voor de voorgestelde bedenktermijn. Maar dan moet de wettelijke regeling wel zo worden vormgegeven, dat de kans wordt gemaximaliseerd dat
de beschermingsbehoeftige werknemer ook daadwerkelijk
een beroep zal (kunnen) doen op die bedenktermijn. Het
huidige voorstel voldoet daaraan niet. Sterker nog: de bedenktermijn is thans aldus vormgegeven dat deze enerzijds
door werknemers misbruikt kan worden in de vele gevallen waarin de bescherming die de regeling geeft niet nodig
is (omdat er geen sprake is van een psychologisch tekort of
van een informatietekort), terwijl die termijn anderzijds in
de gevallen waarin er wel iets voor te zeggen is, zijn nuttig
effect vrijwel geheel zal missen. Dat is een onbevredigend
resultaat. Ter toelichting het navolgende.
6.
Kritiekpunt 1: misbruik
Allereerst het genoemde misbruik. Voor eenieder die met
zijn spreekwoordelijke poten in de klei van de arbeidsrechtelijke praktijk staat, zal snel duidelijk zijn dat de bedenktermijn de werknemer (en zijn gemachtigde) een sterk
oneigenlijk onderhandelingswapen in de schoot werpt. De
werknemer kan namelijk, nadat hij willens en wetens en
op en top geïnformeerd een overeenkomst heeft gesloten,
gedurende de bedenktermijn nog nadere concessies proberen af te dwingen onder dreiging dat wanneer de werkgever
hem niet ter wille is, gebruik zal worden gemaakt van het
recht om te ontbinden. Een alternatieve, voor de werknemer ietwat riskantere, route kan zijn dat de werknemer op
de valreep voor het verstrijken van de termijn daadwerkelijk een beroep doet op de ontbindingsmogelijkheid, en
daarna signaleert dat hij, wanneer de werkgever er nog wat
‘bij’ doet, alsnog bereid is definitief toe te happen. Voor de
Afl. 3 - maart 2014
35
2/19/2014 5:57:00 PM
DE BEDENKELIJKE BEDENK TERMIJNEN IN WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID
werkgever zal het vaak moeilijk zijn die verleiding te weerstaan, teneinde maar van de zaak af te zijn. Komt vervolgens
een nieuwe overeenkomst tot stand, dan kan de werknemer
ook daarvan de nietigheid inroepen. Het is immers niet toegestaan om in zo een tweede beëindigingsovereenkomst
alsnog op te nemen dat de werknemer afstand doet van de
bedenktermijn. Daaraan staat art. 670b lid 2 WWZ in de
weg. Elk beding dat de bedenktijd uitsluit, is nietig, zelfs
wanneer zodanig beding in de derde, vierde of vijfde beëindigingsovereenkomst staat die partijen achtereenvolgens
zijn overeengekomen.
Nu zou men kunnen tegenwerpen dat de werkgever in zo
een geval toch gebruik kan maken van het leerstuk van misbruik van recht, dan wel dat hem een beroep toekomt op de
derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het
gaat hier immers om volkomen oneigenlijk gebruik van de
regeling? Toch is het maar zeer de vraag of hier van misbruik
van recht, of van een naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbare situatie, sprake is. De regeling
van art. 670b WWZ geeft de werknemer immers uitdrukkelijk de mogelijkheid om zonder opgaaf van redenen van
zijn ontbindingsmogelijkheid gebruik te maken. Daarin ligt
al besloten dat van misbruik van die bevoegdheid naar zijn
aard niet snel sprake zal zijn. Sterker nog: de werknemer zal
zich in dit soort gevallen van een herhaald beroep op de bedenktermijn op het standpunt kunnen stellen dat hij, keer
op keer, bij nader inzien toch vond dat hij recht had op een
betere regeling. Beoogt een bedenktermijn de werknemer
nu niet juist die maximale vrijheid te geven? De vergelijking
met de mogelijkheid van de werkgever om in de proeftijd op
te zeggen dringt zich hier op. Ook daar zijn de marges voor
een beroep op misbruik van recht/bevoegdheid smal, juist
gelet op de vrijheid die de regeling partijen beoogt te geven
om ‘zomaar’ op te zeggen.
In dit verband komt nog de vraag op of het wellicht mogelijk
is om de hierboven geschetste problematiek van een (herhaald) tactisch beroep op de bedenktermijn teneinde een
verbeterde regeling af te dwingen – en wellicht zelfs: ieder
beroep op die termijn – te omzeilen via de route van een
pro-forma-ontbinding, waarin de beëindiging formeel door
de rechter wordt uitgesproken. In dat geval, zo zou de redenering dan luiden, is het immers de ontbinding door de
rechter die de arbeidsovereenkomst doet eindigen. De gedachte dat de bedenktermijn langs die route buiten werking
gesteld zou kunnen worden, zou wellicht kunnen opkomen
bij lezing van de Memorie van Toelichting. Die bevat een opmerking over de situatie waarin een arbeidsovereenkomst
wordt beëindigd na een ten overstaan van de rechter getroffen schikking – het spreekwoordelijke ‘de gang op gestuurd
worden’ met rechterlijke aanwijzingen’.10 In zo een geval,
aldus de Memorie van Toelichting, zal het einde van de arbeidsovereenkomst doorgaans in de rechterlijke uitspraak
zijn belichaamd en wordt hooguit nog een overeenkomst
gesloten voor resterende punten zoals vakantiebijslag, vakantiedagen, bonus, kwijting e.d. Op een dergelijke overeenkomst is de bedenktermijn niet van toepassing ‘omdat
10
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 132.
36
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 36
Ontslagrecht
hier geen sprake is van een overeenkomst die de arbeidsovereenkomst doet eindigen’.
Ik geloof niet dat partijen door een pro-forma-ontbinding
onderdeel te laten zijn van de tussen hen gesloten beëindigingsregeling, de bedenktermijn zomaar even kunnen
wegcontracteren. Wanneer partijen een beëindigingsregeling afspreken waarvan een pro-forma-ontbinding deel uitmaakt, is het immers materieel beschouwd nog steeds de
partijafspraak die ertoe strekt de arbeidsovereenkomst te
doen eindigen, zij het dat die beëindiging (slechts formeel)
wordt vormgegeven door middel van een ontbindingsverzoek aan de rechter. In dat geval is dus geen sprake van de
in de Memorie van Toelichting genoemde situatie waarin
de overeenkomst die partijen sluiten, alleen ziet op de bij
een beëindiging behorende nitty gritty, nadat de rechter op
grond van een inhoudelijke behandeling heeft beslist dat
ontbinding hem aangewezen voorkomt. De rechter zal hier,
gelet op het beschermende karakter van art. 670b WWZ,
naar mijn verwachting het materiële wezen van de constructie – partijen spreken beëindiging af – laten prevaleren boven de schijn van de formele weg die partijen daartoe
afspreken (de pro-forma-ontbinding). Dit betekent dat een
werknemer ook op een beëindigingsregeling waarvan deel
uitmaakt dat de arbeidsovereenkomst via de rechter zal
worden ontbonden, binnen twee weken zal kunnen terugkomen. In die setting is het immers wel degelijk de partijafspraak (om de rechter te adiëren) die tot beëindiging van het
dienstverband strekt. Vanzelfsprekend liggen hier lelijke
processuele complicaties op de loer, wanneer er – doordat
de ontbindingsstukken al voorafgaand aan het inroepen van
de bedenktermijn zijn ingediend – toch een ontbindingsbeschikking volgt. In dat geval zal de werknemer – in het
nieuwe systeem – in hoger beroep kunnen gaan om de proforma-ontbinding terzijde te laten stellen, nadat hij zich op
de bedenktermijn heeft beroepen.
7.
Kritiekpunt 2: de regeling werkt niet waar
zij wel nuttig kan zijn
Dan het tweede kritiekpunt, te weten dat de voorgestelde
regeling niet zal werken waar zij wel nuttig kan zijn. Hoewel
dat, naar mijn inschatting, zeker niet in de meerderheid van
de gevallen aan de orde is, doen zich in de praktijk ontegenzeggelijk soms gevallen voor waarin een werknemer, omdat
hij geen rechtsgeleerde bijstand had en wellicht ook omdat
hij enige druk van de werkgever voelde, akkoord is gegaan
met een beëindigingsovereenkomst, zich daarbij niet realiserend dat hij daarmee ten onrechte belangrijke ontslagbescherming heeft opgegeven, dan wel dat hij, gelet op de
merites van de zaak, een ronduit lousy deal heeft gedaan. In
zulke gevallen kan een bedenktermijn van twee weken als
thans voorgesteld zonder meer toegevoegde waarde hebben. De werknemer kan zich daarmee, zoals in de Memorie
van Toelichting wordt opgemerkt, op eenvoudige wijze van
de getroffen regeling bevrijden, zonder een langdurige procedure te hoeven doorlopen waarin hij moet aantonen dat
sprake is van een wilsgebrek, dan wel dat zijn instemming
in de gegeven omstandigheden niet als duidelijk en ondub-
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/27
2/19/2014 5:57:00 PM
Ontslagrecht
DE BEDENKELIJKE BEDENK TERMIJNEN IN WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID
belzinnig is aan te merken. Ik herhaal het nog eens: vanuit
het oogpunt van ongelijkheidscompensatie valt in deze setting van alles te zeggen voor het aanvaarden van een eenmalige mogelijkheid voor de werknemer om binnen korte
tijd terug te komen van zijn instemming.
Maar hier doet zich nu weer een ander probleem voor.
Want hoe moet de werknemer die inderdaad lijdt aan het
(juridische) informatietekort dat de bedenktermijn nu juist
beoogt te compenseren, weten dat hij de bedenktermijn
heeft? Wie, bij gebrek aan juridische bijstand, geen goede
inschatting kan maken van zijn arbeidsrechtelijke positie
(en om die reden de bescherming van een bedenktermijn
behoeft), zal in de spreekwoordelijke 99 van de honderd
keer ook geen weet hebben van een diep in de krochten van
het BW verborgen bedenktermijn. Waar zich ten aanzien
van de beëindigingsovereenkomst een informatietekort
aan werknemerszijde voordoet, zal dit tekort zich, anders
gezegd, meestentijds ook uitstrekken tot de bedenktermijn
zelf. Dit betekent dat in de gevallen waar de voorgestelde
bedenktermijn wel een nuttig effect kan hebben omdat
sprake is van een (juridisch) informatietekort bij de werknemer, dat effect in verregaande mate teniet zal worden
gedaan doordat juist die werknemer, bij gebrek aan wetenschap van de toepasselijke regels, ook de bedenktermijn
niet zal kennen en deze om die reden ongebruikt voorbij zal
laten gaan. Waarna die werknemer alsnog is aangewezen
op een beroep op de wilsgebreken, dan wel de regels die de
Hoge Raad heeft geformuleerd voor de toetsing of de werknemer rechtsgeldig heeft opgezegd (het hiervoor besproken
vereiste van de duidelijke en ondubbelzinnige verklaring),
hetgeen de regering nu juist beoogt te voorkomen. De huidige opzet van de regeling zal dus juist in die gevallen waarin
er wel degelijk wat voor te zeggen is, niets of in elk geval
nauwelijks iets brengen.
8.
Dit moet en kan beter!
Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het voorgestelde art. 670b WWZ in het merendeel van de gevallen niet
alleen overbodig is, maar zelfs kan uitlokken tot oneigenlijk
gebruik – te weten in die gevallen waarin de werknemer
zich reeds voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van rechtsgeleerde bijstand heeft voorzien – terwijl
die regeling in de, vermoedelijk spaarzame, gevallen waarin
een bedenktermijn wel toegevoegde waarde kan hebben, te
weten wanneer een werknemer zich zonder juridische bijstand een beëindigingsovereenkomst heeft ‘in laten praten’,
geen effect zal sorteren, simpelweg omdat die werknemer
ook niet op de hoogte is van de bedenktermijn. Dat kan de
wetgever geen wenselijke uitkomst vinden, temeer nu de
regeling met een aantal aanpassingen veel beter kan worden opgezet.
TRA 2014/27
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 37
9.
Naar een schriftelijke
beëindigingsovereenkomst met aanzegging
van de bedenktermijn
Ik begin met het laatste probleem, te weten dat de regeling
geen nuttig effect zal hebben juist in die gevallen waarin
de bedenktermijn van toegevoegde waarde kan zijn. Ik zou
denken dat dit probleem relatief eenvoudig is op te lossen
door in de wet te verankeren dat een beëindigingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:670b WWZ schriftelijk moet
worden aangegaan en dat de werknemer in die schriftelijke beëindigingsovereenkomst moet worden gewezen op
de bedenktermijn. Op die manier wordt bewerkstelligd dat
juist daar waar een beëindigingsovereenkomst tot stand
komt door of in verband met een informatietekort – een
tekort dat de bedenktermijn nu juist beoogt te redresseren
– die bedenktermijn niet ongebruikt blijft (juist vanwege
dat informatietekort). Anders gezegd: door in de wet op te
nemen dat de beëindigingsovereenkomst een schriftelijke
verwijzing naar de wettelijke bedenktermijn moet bevatten, kan worden bewerkstelligd dat werknemers die zo een
overeenkomst onder invloed van dat informatietekort aangingen, op het juiste spoor worden gezet en zich gaan realiseren dat zij twee weken de tijd hebben om het contract te
laten checken door een deskundige.
Daarvoor is, als gezegd, wel vereist dat de beëindigingsovereenkomst schriftelijk wordt aangegaan, althans minst genomen dat de werkgever de werknemer bij het aangaan van zo
een contract schriftelijk informeert over de bedenktermijn.
Tot het schriftelijk aangaan van een beëindigingsovereenkomst verplicht de wet thans niet en ook het wetsvoorstel
gaat niet zover. Toch is dat in zichzelf geen wijziging die op
grote bezwaren zou moeten stuiten, sterker nog: het is een
wijziging waar veel voor valt te zeggen.
Een beëindigingsovereenkomst is een overeenkomst die bepaald verstrekkende gevolgen heeft voor de werknemer. Hij
geeft daarmee zijn ontslagbescherming op en ook zijn inkomsten uit het dienstverband. Die verstrekkende gevolgen
rechtvaardigen in zichzelf reeds een schriftelijkheidsvereiste, dat er mede toe strekt te waarborgen dat de werknemer
zich goed realiseert waar hij zich aan committeert. De vergelijking met het non-concurrentiebeding dringt zich op.
Ook dat beding moet schriftelijk worden aangegaan, juist
vanwege zijn verstrekkende gevolgen voor de mogelijkheden van de werknemer om door middel van arbeid in zijn levensonderhoud te voorzien. Een beëindigingsovereenkomst
beperkt de werknemer eveneens in die mogelijkheden; hij
verliest door de beëindigingsovereenkomst immers zijn
baan, inkomen en anciënniteit.
Ik denk dat er in het licht van het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid ook wetssystematisch veel te zeggen valt voor het
aanvaarden van het vereiste van geschrift, op straffe van
nietigheid, voor het aangaan van een beëindigingsovereenkomst. In dit verband kan in het bijzonder gewezen worden
op het voorgestelde art. 7:671 WWZ, waarin de – aan de beeindigingsovereenkomst verwante – figuur van de opzegging door de werkgever met instemming van de werknemer
is geregeld. Beziet men art. 671 lid 1 WWZ, dan valt daar te
Afl. 3 - maart 2014
37
2/19/2014 5:57:00 PM
DE BEDENKELIJKE BEDENK TERMIJNEN IN WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID
lezen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met schriftelijke instemming van de werknemer kan opzeggen. Welke
rechtvaardiging is er, zo kan men zich afvragen, om het vereiste van geschrift wel te stellen voor de instemming met
opzegging, maar niet voor de instemming met een beëindigingsvoorstel, waardoor een beëindigingsovereenkomst
tot stand komt? In beide gevallen verspeelt de werknemer
immers het recht op inhoudelijke toetsing van zijn ontslag.
Bij dit alles komt dat een schriftelijkheidsvereiste ten aanzien van beëindigingsovereenkomsten als in art. 7:670b
WWZ bedoeld, ook bepaald in lijn ligt met hetgeen reeds
thans vrijwel steeds goed gebruik is. Voor werkgevers die
opereren als een goed werkgever betaamt, is het een vanzelfsprekendheid dat een beëindigingsregeling schriftelijk wordt overeengekomen, zodat er geen, althans zo min
mogelijk misverstand kan bestaan over de rechten van de
werknemer in dit verband. In het verlengde hiervan zal ook
hebben te gelden dat een schriftelijkheidsvereiste voor beeindigingsovereenkomsten vanuit bewijstechnisch oogpunt
een verbetering oplevert, nog los van het feit dat de werknemer belang heeft bij zo een document voor het aanvragen
van een (WW-)uitkering. Uitleggeschillen zullen door het
stellen van de eis van geschrift weliswaar niet geheel uitgebannen, maar wel teruggedrongen kunnen worden en ook
discussies over de vraag of de werknemer wel duidelijk en
ondubbelzinnig heeft ingestemd met een beëindigingsvoorstel zullen bij het stellen van die eis teruglopen.
Door vervolgens ook in de wet te verankeren dat in de
schriftelijke beëindigingsovereenkomst moet worden opgenomen dat de werknemer het recht heeft om de beëindigingsovereenkomst, conform het in art. 670b WWZ bepaalde, binnen twee weken te ontbinden, wordt een logische
stap gezet om het nuttige effect van de bedenktermijn, juist
in die gevallen waarvoor deze is ontwikkeld, te verwezenlijken. Pas door zo een waarschuwing zal de werknemer met
een informatietekort erachter komen dat hij überhaupt de
mogelijkheid heeft om nog van de overeenkomst af te geraken en dat het verstandig kan zijn om alsnog advies in te
winnen. Daar valt nog aan toe te voegen dat ik zo een wettelijke meldingsplicht eens temeer verdedigbaar vind tegen
de achtergrond van de ontwikkelingen in de rechtspraak
van de Hoge Raad op het terrein van het goed werkgeverschap. De Hoge Raad heeft de voorbije jaren verschillende
arresten gewezen, waarin is geoordeeld dat op allerlei terreinen zeer verstrekkende verplichtingen op de werkgever
kunnen rusten om de werknemer – soms zelfs uitdrukkelijk
schriftelijk – te informeren over zijn rechten. In dit verband
zij bijvoorbeeld gewezen op de rechtspraak van de Hoge
Raad inzake de verplichting van een werkgever om zijn
werknemers volledig en schriftelijk te informeren over al
hun rechten bij overgang van onderneming.11 Een wettelijke
informatieverplichting ten aanzien van de bedenktermijn
kan dus worden gezien als specialis van art. 7:611 BW.
De vraag is dan vervolgens nog welke gevolgen de wet zou
moeten verbinden aan overtreding van de verplichting om
11
HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9122, NJ 2008/ 504, m.nt. E. Verhulp.
38
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 38
Ontslagrecht
de bedenktermijn schriftelijk te vermelden in een beëindigingsovereenkomst. Hier zou zeer wel aansluiting gezocht
kunnen worden bij de regeling van art. 7:46d lid 1 BW en
wel in die zin dat de werknemer in dat geval gedurende
een beduidend langere periode van bijvoorbeeld twee of
drie maanden een beroep kan doen op de bedenktermijn.
Daarmee kan de kans worden vergroot dat de werknemer
alsnog achter zijn recht op ontbinding komt en daarvan nog
gebruik kan maken en zo een verlenging levert voorts een
stimulans op voor de werkgever om zijn verplichting op dit
punt niet te verzaken.
10.
Naar een anti-misbruikbepaling
Bezien wij vervolgens het tweede kritiekpunt, te weten
dat de bedenktermijn ook kan worden ingeroepen en zelfs
kan worden misbruikt in gevallen waarin voor die termijn
ten gronde geen rechtvaardiging bestaat, omdat de werknemer in de onderhandelingen over een beëindigingsovereenkomst is bijgestaan door een advocaat of juridisch adviseur. De meest verstrekkende aanpak van dit probleem
zou daarin gelegen kunnen zijn dat in de wet wordt bepaald
dat de regeling inzake de bedenktermijn bij beëindigingsovereenkomsten toepassing mist indien de werknemer bij
het aangaan ervan werd vertegenwoordigd door een advocaat of schriftelijk gevolmachtigde. Ik vraag mij af of dit
een wenselijke oplossing zou zijn en wel om de simpele reden dat daarmee constructies in de hand worden gewerkt
waarin de werknemer door de werkgever een niet al te onafhankelijke en door de werkgever gefinancierde gemachtigde krijgt ‘toegewezen’ om maar onder de bedenktermijn
uit te komen. Wel lijkt het me in ieder geval verstandig om
de wettelijke regeling van art. 670b WWZ te voorzien van
een door art. 7:2 BW geïnspireerde anti-misbruikbepaling
van de strekking dat wanneer een werknemer eenmaal gebruik heeft gemaakt van het recht een beëindigingsovereenkomst tijdens de bedenktermijn te ontbinden, het recht
op de bedenktermijn niet opnieuw ontstaat wanneer binnen een periode van zes maanden tussen dezelfde partijen
ten aanzien van dezelfde arbeidsovereenkomst opnieuw
een beëindigingsovereenkomst tot stand komt. Zulk een
regel lijkt aangewezen om herhaald chicaneus beroep op
de bedenktermijn de pas af te snijden. Is een werknemer
eenmaal achteraf wijs geworden en heeft hij zich, na zijn
informatietekort te hebben ingelopen, onttrokken aan het
door hem gegeven woord, dan mag verwacht worden dat hij
zich de volgende keer wel twee keer bedenkt alvorens hij
zo een overeenkomst aangaat. Dan behoort, anders gezegd,
het grondbeginsel ‘afspraak is afspraak’ te prevaleren. Een
ezel stoot zich in het algemeen niet tweemaal aan dezelfde
steen; dus waarom zou dat een werknemer wel worden toegestaan?
11.
De verbetervoorstellen ten aanzien van
art. 670b WWZ; tussenconclusie
Met de bovenstaande aanpassingen zou het voorgestelde
art. 670b WWZ naar mijn mening bepaald aan kracht en
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/27
2/19/2014 5:57:00 PM
Ontslagrecht
DE BEDENKELIJKE BEDENK TERMIJNEN IN WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID
aanvaardbaarheid winnen. In de eerste plaats wordt zo bewerkstelligd dat van de bedenktijd in de gevallen waarin
deze in een daadwerkelijke behoefte voorziet, te weten bij
een werknemer met een reële informatieachterstand, een
nuttig effect kan uitgaan en wel doordat de werknemer in
kennis moet worden gesteld van die regeling. In de tweede
plaats kan met de voorgestelde aanpassingen in gevallen
waarin de werknemer bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst wel is bijgestaan door een juridisch
adviseur en er eigenlijk geen behoefte aan die regeling bestaat, misbruik van de bedenktijd worden voorkomen, althans in elk geval worden ingedamd.
12.
De bedenktermijnen van art. 671 en 670a
WWZ
Vervolgens zij hier nog kort stilgestaan bij hetgeen de voorgaande beschouwingen met zich brengen ten aanzien van
de andere twee bedenktermijnen die het Wetsvoorstel Werk
en Zekerheid beoogt te introduceren. In de eerste plaats het
door art. 671 lid 2 WWZ gegeven recht om terug te komen
van een schriftelijk gegeven instemming met de opzegging
van de werkgever (waardoor de werkgever wordt ontslagen
van de verplichting om toestemming voor die opzegging te
vragen bij het UWV dan wel bij de in art. 671 lid 2 WWZ
genoemde vervangende ontslagcommissie). Ook hier geldt
mijns inziens dat er conform de hierboven uiteengezette
redenering goede gronden bestaan om de wettelijke regeling aldus aan te passen dat de werkgever verplicht wordt
de werknemer uitdrukkelijk schriftelijk te informeren over
het in art. 671 lid 2 WWZ genoemde recht. De werknemer
geeft met die instemming immers de ontslagbescherming
van de preventieve toetsing prijs en door wettelijk te verankeren dat de werkgever de werknemer in zo een geval eerst
op de bedenktermijn moet hebben gewezen, kan worden
bewerkstelligd dat waar behoefte bestaat aan de werking
van de bedenktermijn – omdat de werknemer lijdt aan het
eerdergenoemde informatietekort – die bedenktermijn zijn
beschermende werking überhaupt kan ontvouwen doordat de werknemer er tijdig weet van heeft. Ik lees de tekst
van art. 671 lid 1 WWZ aldus dat het de bedoeling van het
wetsvoorstel is dat de werkgever die kiest voor de route
van opzegging met instemming, die instemming verzoekt
en verkrijgt voordat de opzeggingshandeling wordt verricht. De wettekst bepaalt immers dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig ‘kan opzeggen zonder
schriftelijke instemming van de werknemer’, hetgeen impliceert dat voorafgaand aan de opzegging de instemming
moet zijn verkregen. Om de instemming te verkrijgen, zal
de werkgever de werknemer om instemming moeten verzoeken. Teneinde ervoor te zorgen dat de werknemer die
zo een verzoek ontvangt, weet heeft van het feit dat hij die
instemming binnen twee weken kan herroepen, zou wettelijk kunnen worden bepaald dat bij het doen van het verzoek schriftelijk melding moet worden gemaakt van het in
art. 671 lid 2 WWZ bedoelde recht. Ook hier zou vervolgens
aan de regeling kunnen worden toegevoegd dat wanneer de
werkgever deze verplichting heeft verzaakt, de bedenkter-
TRA 2014/27
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 39
mijn wordt uitgebreid tot twee of drie maanden. Eenzelfde
benadering zou dan vervolgens gehanteerd kunnen worden
bij de bedenktermijn van art. 670a WWZ die betrekking
heeft op het verlenen van instemming door de werknemer
met een opzegging in strijd met een wettelijk opzegverbod.
Ook daar kan worden bepaald dat de werkgever de werknemer bij het vragen om instemming met de opzegging in
strijd met een opzegverbod, schriftelijk moet hebben gewezen op de bedenktermijn als vervat in art. 670a lid 5 WWZ.
Voorts zou in overweging genomen kunnen worden om ook
ten aanzien van deze beide bedenktermijnen, te voorzien
in een anti-misbruikbepaling die moet voorkomen dat de
werknemer binnen een bepaald tijdvak opnieuw een beroep
kan doen op dezelfde bedenktermijn, hoewel daarvoor vanuit de gedachte van de bescherming tegen een informatietekort geen rechtvaardiging meer bestaat.
13.
En dan nog een laatste, belangrijke
inconsequentie: de werknemersopzegging!
En dan nog een laatste, bepaald belangrijk kritiekpunt.
De wetgever beoogt met art. 670b WWZ bescherming te
bieden aan de werknemer die akkoord gaat met een beëindigingsovereenkomst, door hem de hiervoor besproken bedenktermijn te gunnen. Die bescherming ligt in het verlengde van en komt uitdrukkelijk bovenop de bescherming die
ook de Hoge Raad die werknemer biedt met het vereiste dat
zijn instemming duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn gebleken. Datzelfde strenge criterium geldt volgens de rechtspraak van de Hoge Raad ook voor een andere werknemer,
te weten de werknemer die zelf zijn arbeidsovereenkomst
opzegt. Die rechtsfiguur, te weten de opzegging door de
werknemer, blijft blijkens de Memorie van Toelichting bestaan onder het nieuwe recht.12
Dat zowel voor het akkoord gaan met een beëindigingsvoorstel als voor een werknemersopzegging hetzelfde strenge
criterium geldt, ligt in de rede gelet op de rechtsgevolgen
van de twee figuren. In beide gevallen geeft de werknemer
zijn ontslagbescherming prijs zonder dat daar een externe
toets aan te pas is gekomen. In de praktijk liggen de beide rechtsfiguren ook feitelijk zeer dicht tegen elkaar aan.
Indien een werknemer zegt ‘baas, ik beëindig de arbeidsovereenkomst’ en die baas houdt vervolgens wijselijk zijn
mond, is er sprake van een werknemersopzegging. Zegt diezelfde werknemer ‘baas, ik wil ermee stoppen’ en die baas
antwoordt dan, omdat hij zijn enthousiasme niet kan onderdrukken, met het woord ‘akkoord!’, is er sprake van een
beëindigingsovereenkomst. In een recent, te weten op 20
december 2013, gewezen arrest heeft de Hoge Raad mede
op grond van het feit dat ‘het verschil tussen beide beëindigingswijzen feitelijk (…) zeer gering kan zijn’ aanleiding
gezien om de werknemersopzegging voor toepassing van
de zogeheten Ragetlie-regel als verankerd in art. 7:667 lid
4 BW gelijk te stellen aan de beëindigingsovereenkomst.13
12
13
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 72.
HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2127, JAR 2014/34.
Afl. 3 - maart 2014
39
2/19/2014 5:57:00 PM
DE BEDENKELIJKE BEDENK TERMIJNEN IN WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID
Gelet op dit alles wekt het verbazing dat de regering thans
voorstelt om de werknemer die akkoord gaat met een beeindigingsvoorstel (en de werknemer die instemt met de
opzegging door de werkgever) wel te beschermen met een
bedenktermijn, omdat aan die beëindiging geen externe
toets te pas komt, maar de werknemer die zelf opzegt niet.
Het ligt ook gelet op het zojuist genoemde arrest van de
Hoge Raad voor de hand om wanneer men zulk een bedenktermijn aangewezen acht, deze ook van toepassing te laten
zijn op de werknemersopzegging. Doet men dit niet, dan is
het goed mogelijk dat de praktijk de werknemersopzegging
gaat hanteren als escape voor de bedenktermijn bij de beeindigingsovereenkomst. Dan kan immers worden gewerkt
met een constructie waarbij de werkgever aankondigt dat,
wanneer de werknemer schriftelijk opzegt, hij aanspraak
heeft op een bepaald pakket aan ‘werknemersopzeggingsvoorwaarden’. Bij zulke constructies kunnen het informatietekort en psychologisch tekort waartegen de bedenktermijn
voor beëindigingsovereenkomsten beoogt te beschermen,
zich vanzelfsprekend evenzeer voordoen (als bij een beëindiging met wederzijds goedvinden). Dus: wie wel een bedenktermijn regelt bij de beëindigingsovereenkomst terwijl
zulk een bedenktermijn niet wordt geregeld voor de werknemersopzegging, levert minder dan half werk. Die zet de
deur open voor ontduikingsconstructies waarmee de beoogde bescherming teniet wordt gedaan.
14.
Ontslagrecht
werd onder ogen gezien dat in het wetsvoorstel is verzuimd
om de werknemersopzegging in de beschouwing rond de
bedenktermijnen te betrekken. Dat is een evidente omissie
omdat wanneer men zo een termijn bij de beëindigingsovereenkomst gewettigd acht, hij dat ook is bij de werknemersopzegging. Zeer recente rechtspraak van de Hoge Raad
bevestigt dit. Kortom: denk nog eens goed na over die bedenktermijnen!
Conclusie
Het is de vraag of in veel gevallen behoefte bestaat aan de
invoering van een bedenktermijn waarbinnen een beëindigingsovereenkomst zonder opgaaf van redenen ontbonden kan worden. De basis op grond waarvan die termijn
wordt voorgesteld, is smal. Het informatietekort en het
psychologische tekort waartegen zulk een termijn beoogt
te beschermen zullen zich bij de meeste beëindigingsovereenkomsten niet voordoen, omdat de werknemer bij de totstandkoming ervan is bijgestaan door een advocaat of gemachtigde van een vakbond of rechtsbijstandsverzekeraar.
In die setting werkt de bedenktermijn alleen maar misbruik
in de hand. Zorgelijker is echter dat de termijn waar hij wel
een nuttig effect kan hebben, niet zal werken, simpelweg
omdat de werknemer die lijdt aan het te compenseren informatietekort en/of psychologische tekort, vrijwel steeds
ook geen weet zal hebben van de bedenktermijn en de
mogelijkheid om de door hem getroffen beëindigingsregeling met een beroep daarop te ontbinden. Een wettelijke
verplichting om die bedenktermijn schriftelijk te vermelden in de (schriftelijke) beëindigingsovereenkomst zou dat
onwenselijke resultaat grotendeels kunnen voorkomen. Dit
geldt ook voor de andere twee bedenktermijnen die het
Wetsvoorstel Werk en Zekerheid beoogt te introduceren.
Verder is zeker het overwegen waard de bedenktermijn bij
beëindigingsovereenkomsten – en in het voetspoor daarvan ook de andere bedenktermijnen – te voorzien van een
anti-misbruikbepaling, teneinde de mogelijkheden van een
puur tactisch, prijsopdrijvend gebruik van (het dreigen met)
een hernieuwd beroep op die termijn, te beperken. Tot slot
40
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 40
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/27
2/19/2014 5:57:00 PM
Ontslagrecht
Mr. dr. A. van Zanten-Baris1
Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?
TRA 2014/28
In deze bijdrage wordt nagegaan wat momenteel de
belangrijkste doelen zijn van de ontslagvergoeding
en wordt onderzocht of het Wetsvoorstel Werk en
Zekerheid de mogelijkheid biedt deze doelen te bereiken.
1.
Op zoek naar het doel
Van het recht mag worden verwacht dat het ruimte biedt
voor nuance. Dit geldt in het bijzonder voor het ontslagrecht, omdat ontslag mensen treft in hun maatschappelijke
bezigheid die voorziet in hun bestaanszekerheid. Alleen als
er ruimte is voor nuance kan het ontslagrecht bijdragen aan
een rechtvaardige uitkomst in individuele gevallen. Het valt
daarom te betreuren dat het debat over ontslagvergoedingen naar aanleiding van het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid (WWZ)2 lijkt te verzanden in een discussie over de
vraag of het toekennen van een vergoeding wel of geen uitgangspunt moet zijn en hoe hoog die vergoeding vervolgens
moet zijn. Er wordt uitgebreid aandacht besteed aan de terminologie – ‘ontslagvergoeding’ of ‘transitievergoeding’ –,
de techniek en de uitvoering en uitwerking in de praktijk.3
Op zichzelf zijn dit geen onbelangrijke punten, maar er lijkt
relatief weinig aandacht te bestaan voor de vraag welke
doelen met de ontslagvergoeding moeten worden gediend.
Knegt merkt in zijn bespreking van The Idea of Labour Law4 op dat een herbezinning op de verhouding tussen de
doeleinden van het arbeidsrecht de praktijk, zowel van
wetgeving als van interpretatie van het recht, kan helpen
de goede weg te vinden.5 Deze opmerking heeft mij geïnspireerd tot een poging deze exercitie uit te voeren voor
de ontslagvergoeding. In deze bijdrage wordt onderzocht
welke doelen de ontslagvergoeding dient en wordt bezien
of de huidige plannen omtrent de vormgeving van de ontslagvergoeding die doelen kunnen helpen bereiken op een
meer adequate wijze dan thans mogelijk is.
2.
ganschen mens aanpakt en zijn lot bepaalt ’.6 Deze opvatting
was ruim een eeuw geleden de reden de rechtspositie van
de werknemer wettelijk te regelen, maar voordat deze kan
worden gebruikt als argument in het huidige debat dient te
worden nagegaan of de arbeidsovereenkomst nog steeds zo
diep ingrijpt in het leven van de werknemer.
Uit het recent verschenen onderzoek van het CBS en SCP
blijkt dat 1,2 miljoen Nederlanders leven in armoede.7 Kort
voor sinterklaasavond werd ons voorgerekend dat de ouders van zo’n 400 000, ofwel een op de acht, kinderen de
goedheiligman moeten vragen hun huisje voorbij te rijden,
omdat er geen geld is om het heerlijke avondje te vieren.
De recessie mag voorbij zijn, de ‘armoede’ is daarmee niet
bestreden, zeker niet gezien het feit dat het aantal banen
nog steeds afneemt.8
Van de mensen die onder de armoedegrens leven heeft een
groot deel werk.9 Hun inkomenspositie zal erop achteruitgaan als zij hun baan verliezen. Ook nu is nog sprake van
economische (en financiële) machtsongelijkheid tussen
werkgevers en werknemers, die zich vooral manifesteert op
het moment dat een werknemer dreigt te worden ontslagen.
Mijns inziens is er meer dan voldoende reden om aan te nemen dat de beschermingsgedachte nog springlevend is en
dat er ook - of zelfs juist - nu, zo’n vijf jaar na het uitbreken
van de (krediet)crisis,10 nog steeds een noodzaak bestaat
werknemers te beschermen tegen ontslag.
De minister lijkt zich bewust van de machtsongelijkheid
tussen werkgever en werknemer en de noodzaak de werknemer bescherming te bieden. In de toelichting wordt opgemerkt:
“Het merendeel van de beroepsbevolking werkt op basis
van een arbeidsovereenkomst en is daarmee voor het behoud van zijn baan afhankelijk van de werkgever.”11
Vervolgens wordt opgemerkt dat ook in de 21e eeuw de
noodzaak bestaat om de relatie tussen werkgever en werknemer te reguleren met extra waarborgen, die rekening
houden met de afhankelijkheid van veel werknemers van
Hoofddoelen van de ontslagvergoeding
6
2.1
Bescherming
In 1907 was men zich er al van bewust dat ‘er geen enkele
overeenkomst (is), die zo diep ingrijpt in den geheelen maatschappelijke toestand van degene, die de handeling aangaat,
als juist de arbeidsovereenkomst, geene enkele die zo den
7
8
9
1
2
3
4
5
Mr. dr. A. van Zanten-Baris promoveerde op De grondslagen van de ontslagvergoeding (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2009.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 1-2.
Zie o.a. Financieele Dagblad, ‘Nieuwe wet is paradijs voor advocaat’,
26 november 2013, te raadplegen via: http://fd.nl/economie-politiek/771648-1311/nieuwe-wet-is-paradijs-voor-advocaat .
Guy Davidov & Brian Langille, The Idea of Labour Law, Oxford: Oxford University Press, 2011.
R. Knegt, TRA 2014/20.
TRA 2014/28
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 41
10
11
A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst (deel 1), Den Haag: Belinfante
1907, p. 6-7.
CBS/SCP, Armoedesignalement 2013, Den Haag: CBS 2013. Onder ‘arm’
wordt verstaan dat iemand minder dan € 1042 per maand verdient.
CBS, ‘Economie groeit met 0,1 procent 46 duizend banen minder’, persbericht 14 november 2013, te raadplegen via: www.cbs.nl/nl-.L/menu/themas/dossiers/conjunctuur/publicaties/artikelen/archief/2013/2013-070pb.ht m.
Van de 813 000 arme volwassenen hadden er 348 000 werk, onder wie
165 000 zelfstandigen (met of zonder personeel), CBS/SCP, Armoedesignalement 2013, Den Haag: CBS 2013.
De kredietcrisis begon met het aanvragen van surseance van betaling door
Lehman Brothers. Momenteel wordt door de WRR een verkenning uitgevoerd onder de titel Financialisering, waarin onderzoek wordt gedaan naar
de sterke verwevenheid tussen de financiële sector en economie en maatschappij, zie www.wrr.nl/actueel/agenda/agendabericht/article/financialisering/.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 1.
Afl. 3 - maart 2014
41
2/19/2014 5:57:00 PM
Ontslagrecht
EEN ‘KLEURLOZE’ (TR ANSITIE)VERGOEDING BIJ ONTSL AG?
hun werkgever. Vraag is of in het wetsvoorstel voldoende
rekening wordt gehouden met de beschermingsgedachte.
2.2
Compensatie
Een bekende figuur in het civiele recht is de compensatoire schadevergoeding indien sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis (art. 6:74 BW).
Compensatie vormt het tweede belangrijke hoofddoel van
de ontslagvergoeding. Toegepast op de verhouding tussen
werkgever en werknemer houdt dit in dat de partij aan wie
kan worden toegerekend dat de arbeidsovereenkomst moet
eindigen (meestal de werkgever) de partij die daarvan de
dupe is (meestal de werknemer) hiervoor financieel dient
te compenseren.
De vraag is vervolgens waarvoor de werknemer die zijn
baan verliest dient te worden gecompenseerd. Gedacht kan
bijvoorbeeld worden aan materiële en immateriële schade;
vergoeding voor niet terugverdiende, relatiespecifieke investeringen; vergoeding voor opgebouwde goodwill; compensatie voor trouwe dienst; een vergoedingsplicht die
voortvloeit uit een postcontractuele zorgplicht en – eenvoudigweg – compensatie voor inkomensderving.12 Ten slotte
vormt de mate van werkzekerheid – wisselend uitgedrukt
als ‘werkzekerheid’, ‘inzetbaarheid’, ‘arbeidsmarktpositie’
en nu in het wetsvoorstel ‘de mogelijkheid de transitie naar
ander werk te maken’13 – een belangrijke grond voor compensatie.
De gedachte dat werkzekerheid een belangrijke rol speelt
bij het toekennen van een ontslagvergoeding wint de afgelopen jaren terrein,14 maar ook indien de werkzekerheid
niet in het geding is kan er aanleiding bestaan om financiële
compensatie toe te kennen. De grote verscheidenheid aan
gronden voor compensatie vormt een mogelijke verklaring
voor het feit dat in de rechtspraak relatief weinig expliciet
rekening wordt gehouden met investeringen in inzetbaarheid.15 Bovendien is in veel gevallen sprake van een overlap.
Zo is goed voorstelbaar dat de mate waarin een werknemer in staat is de transitie naar een nieuwe baan te maken
wordt gebracht onder de noemer inkomensderving. De
kansen op het vinden van een nieuwe baan houden immers
rechtstreeks verband met de te verwachten inkomensderving. Werkzekerheid is impliciet verdisconteerd in het gevolgencriterium van art. 681 lid 2 onderdeel b WWZ en de
C-factor van de kantonrechtersformule, waardoor de grond
niet minder belangrijk maar wel minder zichtbaar is.16 Het
wetsvoorstel brengt hierin verandering.
12
13
14
15
16
Zie hierover uitgebreid A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2009, p. 103, e.v.
In het wetsvoorstel komt de term employability nergens voor, terwijl dit
enkele jaren geleden nog het toverwoord leek.
Zie o.a. Investeren in werkzekerheid, Den Haag/Amsterdam: WRR/Amsterdam University Press 2007 (reeks WRR, nr. 77).
Zie in gelijke zin M.H.Y.G. Erkens, ‘Scholing in het individuele ontslagrecht’,
in: Scholing in het sociaal recht, Deventer: Kluwer 2008 (monografieën sociaal recht, nr. 46), p. 147.
Zie voor enkele voorbeelden van rechtspraak waarin wel expliciet rekening wordt gehouden met scholing o.a. Ktr. ’s-Hertogenbosch 1 juli 2010,
ECLI:NL:RBSHE:2010:BN3095, JAR 2010/223 en Ktr. Utrecht 24 februari
2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BL4231, JAR 2010/81.
42
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 42
3.
Voorgestelde wetgeving en knelpunten
3.1
Transitievergoeding en verrekening
Het voorgestelde systeem van de transitievergoeding valt
als volgt samen te vatten. Zowel indien de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd volgens art. 671a WWZ als wanneer
de arbeidsovereenkomst door de rechter wordt ontbonden
ex art. 671b of 671c WWZ, is de werkgever aan de werknemer ex art. 673 WWZ een transitievergoeding verschuldigd
indien de arbeidsovereenkomst minstens twee jaar heeft
geduurd. De transitievergoeding bedraagt over de eerste
120 maanden 1/6 maandsalaris voor elke periode dat de
arbeidsovereenkomst zes maanden heeft geduurd. Na 120
maanden is de vergoeding gelijk aan ¼ maandsalaris voor
iedere zes maanden die de arbeidsovereenkomst heeft geduurd.17
De transitievergoeding kan door de werknemer worden
ingezet voor scholing en voor de overstap naar een andere
baan of een ander beroep. Er wordt gesproken over het kunnen inzetten van de transitievergoeding ten behoeve van
de inzetbaarheid op de arbeidsmarkt.18 Niet duidelijk is hoe
dwingend deze uitnodiging tot het investeren in de eigen
inzetbaarheid moet worden opgevat. In de toelichting wordt
slechts opgemerkt dat eerder door de werkgever gemaakte
kosten ten behoeve van inzetbaarheid kunnen worden afgetrokken van de transitievergoeding.19 Een werknemer die
voelt aankomen dat hij moet vertrekken, kan een aangeboden cursus of scholingstraject weigeren, omdat hij weet dat
de kosten zullen worden afgesnoept van ‘zijn’ transitievergoeding. Wie dus toch liever van zijn transitievergoeding
een caravan koopt dan investeert in zijn inzetbaarheid, zal
door de werkgever aangeboden scholing gedurende de arbeidsovereenkomst afhouden.
De mogelijkheid om eerder gemaakte kosten af te trekken
van de transitievergoeding kan als ander ongewenst effect
hebben dat juist werknemers die moeite hebben met de
transitie naar ander werk worden getroffen. Werknemers
die slechtere kansen hebben op de arbeidsmarkt zullen
vermoedelijk relatief weinig, door hun werkgever gefaciliteerde, scholingsactiviteiten hebben ontplooid in de periode voordat sprake was van ontslag. De afgelopen jaren is
veel aandacht besteed aan concepten als ‘werkzekerheid’
en ‘een leven lang leren’.20 Alleen door continu te investeren in inzetbaarheid kan de werkzekerheid van werknemers
worden bevorderd, zo is de gedachte. Indien de werkgever
pas loopbaanbevorderende faciliteiten aanbiedt in de periode (kort) voorafgaand aan het ontslag, is het te laat om de
inzetbaarheid nog werkelijk te vergroten. Als de gemaakte
kosten vervolgens wel mogen worden afgetrokken van de
17
18
19
20
Voor werknemers ouder dan vijftig jaar geldt tijdelijk een aangepaste vergoeding (geregeld in art. 673a WWZ), die hier buiten beschouwing wordt
gelaten.
Zo wordt het ook expliciet verwoord in het persbericht van 29 november
2013, zie: www.rijksoverheid.nl/nieuws/2013/11/29/wet-werk-en-zekerheid-naar-de-tweede-kamer.ht ml.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 40.
Zie hierover o.a. zeer uitgebreid: WRR, Investeren in werkzekerheid, Den
Haag/Amsterdam: WRR/Amsterdam University Press 2007.
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/28
2/19/2014 5:57:00 PM
Ontslagrecht
EEN ‘KLEURLOZE’ (TR ANSITIE)VERGOEDING BIJ ONTSL AG?
transitievergoeding, wordt juist de werknemer waarvoor de
transitievergoeding bij uitstek is bedoeld getroffen.
3.2
Ernstig verwijtbaar handelen
De transitievergoeding is vooral bedoeld om de werknemer
in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Het criterium of het ontslag redelijk is mede
in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen
om deze gevolgen te ondervangen, komt daarom te vervallen. Volgens de minister is hierin voorzien door de transitievergoeding.21 Slechts indien de ontbinding het gevolg is
van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de kant
van de werkgever kan de kantonrechter aan de werknemer
een ‘billijke vergoeding’ toekennen. Deze mogelijkheid is
geregeld in art. 671b lid 8 onderdeel c WWZ voor werkgeversverzoeken en in art. 671c lid 2 onderdeel c WWZ voor
werknemersverzoeken.
Deze regeling heeft als gevolg dat slechts in uitzonderlijke
situaties een billijke vergoeding kan worden toegekend. Alleen al de definities zijn met elkaar in tegenspraak: slechts
in geval van ernstige verwijtbaarheid is ruimte voor het
toekennen van een billijke vergoeding. Het is niet duidelijk
waarom uitsluitend een aanvullende vergoeding kan worden toegekend indien sprake is van ernstige verwijtbaarheid en niet ook wanneer sprake is van verwijtbaarheid,
of toerekenbaarheid. In het algemeen verbintenissenrecht
geldt als criterium voor compensatie dat sprake is van een
toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Het bestaan
van een ‘toerekenbare tekortkoming’22 is een aanzienlijk
minder zware voorwaarde voor compensatie dan ‘ernstige
verwijtbaarheid’, terwijl de eis van ernstige verwijtbaarheid
juist wordt gesteld in het arbeidsrecht, waar meer dan in
het algemeen verbintenissenrecht ervan mag worden uitgegaan dat sprake is van machtsongelijkheid tussen partijen.
Die bestaande machtsongelijkheid kan juist rechtvaardigen
dat een tekortkoming eerder wordt toegerekend dan wanneer daarvan geen sprake is. Bovendien is de in het wetsvoorstel gestelde voorwaarde aanzienlijk zwaarder dan
onder het huidige ontslagrecht waar een (billijke) vergoeding wordt toegekend als ex art. 7:681 BW sprake is van een
opzegging die kennelijk onredelijk is, of als ex art. 7:685 lid
8 BW de rechter dit met het oog op de omstandigheden van
het geval billijk voorkomt.
In de toelichting wordt opgemerkt:
“Het criterium of het ontslag redelijk is mede in het licht
van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en
de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze
gevolgen te ondervangen, komt te vervallen omdat hierin is voorzien door de transitievergoeding. De vergoe-
21
22
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.
Zie Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 74 boek 6 BW, aant. 3 en 6, waarin
wordt opgemerkt dat de begrippen ‘tekortkoming’ en ‘tekortschieten’ een
neutrale betekenis hebben. Zij omvatten alle gevallen waarin hetgeen de
schuldenaar verricht in enig opzicht achterblijft bij hetgeen de verbintenis
vergt. De tekortkoming is slechts niet toerekenbaar indien sprake is van
overmacht.
TRA 2014/28
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 43
ding op basis van het huidige gevolgencriterium wordt,
met andere woorden, als het ware geforfaiteerd in de tra
nsitievergoeding.”23
Het wetsvoorstel gaat met dit uitgangspunt voorbij aan de
thans op basis van Rutten/Breed24 heersende leer. In dit arrest is juist door de Hoge Raad overwogen dat de rechter de
schade niet mag begroten aan de hand van een algemene
– lees: forfaitaire – formule. In de toelichting op het wetsvoorstel motiveert de minister niet waarom hij meent dat
dit uitgangspunt kan worden verlaten, terwijl de zorgvuldigheid wel gebiedt dat de keus voor een dergelijke breuk
met zorgvuldig ontwikkelde jurisprudentie op zijn minst
wordt gemotiveerd.25
3.3
Slechte financiële positie werkgever
Ook voor de werkgever wordt het systeem, hoewel gemiddeld genomen wellicht goedkoper, niet op alle punten aantrekkelijker. Waarom zou de werkgever immers verplicht
zijn aan de werknemer een transitievergoeding toe te kennen indien de werknemer prima in staat is een andere baan
te vinden en uitstekend inzetbaar is op de arbeidsmarkt met
de competenties waarover hij beschikt? Dit zal vooral tot
onrechtvaardige uitkomsten kunnen leiden indien de werkgever financieel in zwaar weer verkeert.
In het huidige ontslagrecht bestaan twee mogelijkheden
om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De in de regel
goedkopere mogelijkheid van opzegging van de arbeidsovereenkomst na verkregen toestemming van het UWV
en de snelle, op spoedige beëindiging gerichte mogelijkheid van ontbinding door de kantonrechter.26 Momenteel
bestaat meer ruimte een werknemer zonder vergoeding te
ontslaan. Zeker als de werkgever in een slechte financiële
situatie verkeert is dit zowel mogelijk indien de werknemer
wordt ontslagen via het UWV als wanneer de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden door de kantonrechter.27 Het
wetsvoorstel voorziet daarin niet.
In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat, zoals
overeengekomen in het Sociaal Akkoord, een voorziening
is getroffen inhoudende dat de transitievergoeding niet
verschuldigd is in geval van surseance van betaling of faillissement, of als ten aanzien van de werkgever een schuldsaneringsregeling van toepassing is. Deze voorziening is
karig. In de praktijk zal deze voorziening voor werkgevers
vaak waarschijnlijk net het laatste zetje naar faillissement
betekenen. Ongetwijfeld zal dus naar andere wegen worden
23
24
25
26
27
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.
HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 2010/72.
Dit geldt overigens eveneens voor de keus de transitievergoeding niet verschuldigd te laten zijn bij – kort samengevat – het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, maar dit aspect wordt hier verder buiten beschouwing gelaten. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.
Waarbij kan worden opgemerkt dat ook ontslag via het UWV vaak met een
vergoeding gepaard gaat, bijvoorbeeld omdat dit wordt overeengekomen
in een sociaal plan, zie in gelijke zin R.A.A. Duk, ‘Ook nieuw ontslagrecht
leidt tot slepende zaken’, in: NRC donderdag 5 december 2013, p. E4.
De ‘habe nichts-exceptie’ wordt in de Aanbevelingen van de kring van kantonrechters in 3.4 toegelicht, waarbij wordt opgemerkt dat aansluiting is
gezocht bij de procedure bij het UWV.
Afl. 3 - maart 2014
43
2/19/2014 5:57:00 PM
Ontslagrecht
EEN ‘KLEURLOZE’ (TR ANSITIE)VERGOEDING BIJ ONTSL AG?
gezocht. De werkgever die economisch in zwaar weer komt,
kan er belang bij hebben te investeren in dossieropbouw
tegen zijn werknemers, om zo de mogelijkheid te creëren
dat hij ingeval het echt niet meer gaat werknemers kan ontslaan zonder dat hij gehouden is een transitievergoeding toe
te kennen en zonder dat hij om dat te bereiken moet failleren. Als een werkgever mag kiezen tussen failliet gaan of
zijn werknemer op een andere grond te ontslaan om zo zijn
eigen faillissement te voorkomen, dan zal hij begrijpelijkerwijs de voorkeur geven aan de laatste optie.
Het is onduidelijk waarom is gekozen voor een constructie
die als mogelijk gevolg zal hebben dat werkgevers die – juist
om te voorkomen dat het voorbestaan van de onderneming
in gevaar raakt – werknemers moeten ontslaan, net de laatste financiële tegenslag te verduren krijgen waardoor voortbestaan niet langer mogelijk is. Werkgevers die in financiële
moeilijkheden verkeren worden in een uitzichtloze situatie
gebracht, omdat het niet meer mogelijk is in te krimpen om
zo te besparen op personeelskosten, zonder eerst aanzienlijke kosten te maken. Deze regeling zal vermoedelijk juist
ondernemingen in het MKB treffen. Bedrijfseconomisch
ontslag wordt dan in plaats van dat het een mogelijkheid is
om als bedrijf weer gezond te worden, de laatste tegenslag
voor faillissement.
3.4
Geen ruimte voor rechtvaardigheid
In de aanhef van het wetsvoorstel wordt opgemerkt:
“(…) dat het wenselijk is om het ontslagrecht te vereenvoudigen, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid bij ontslag
te bevorderen, de vergoeding bij ontslag te beperken en
de aanwending daarvan voor snelle werkhervatting te
bevorderen (…).”28
In de toelichting wordt nergens opgemerkt dat de wet moet
bijdragen aan rechtvaardigheid. Kennelijk is het ontslagrecht geen middel meer om rechtvaardigheid te bereiken,
maar dient het recht in de eerste plaats allerlei andere doelen te realiseren.
Wel wordt nog terloops opgemerkt ‘dat deze doelen (voorkomen hoge ontslagvergoedingen, vergoedingen onafhankelijk maken van gekozen route en bevorderen transitie naar andere baan, AZB) worden gerealiseerd met de
in samenspraak met sociale partners tot stand gekomen
voorstellen tot wijziging van het ontslagrecht (die hierna
worden toegelicht), zonder dat het overheersende doel van
ontslagbescherming uit het oog wordt verloren. Te weten:
het beschermen van de werknemer tegen ongerechtvaardigd
ontslag (cursivering AZB), hetgeen leidt tot stabiele arbeidsrelaties, de bereidheid van werkgevers en werknemers over
en weer bevordert om te investeren in scholing en opleiding
en inkomens- en werkzekerheid biedt aan werknemers’.29
Hoewel in de toelichting wordt opgemerkt dat bescherming
tegen ongerechtvaardigd ontslag als hoofddoel niet uit het
oog wordt verloren, wordt hiervan in de uitwerking van de
28
29
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 2, p. 1.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 24-25.
44
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 44
transitievergoeding30 in het wetsvoorstel geen blijk gegeven. In de toelichting is het belang van bescherming tegen
ongerechtvaardigd ontslag tussen de andere doelen geperst,
zonder dat blijkt hoe beoogd wordt dit doel ook haalbaar te
maken.
3.5
Devaluatie van de ontslagvergoeding en
verschraling van het arbeidsrecht
Al met al lijkt sprake te zijn van terminologisch gegoochel
om te rechtvaardigen dat een wettelijke basis wordt gecreeerd voor het forfaitair toekennen van een ontslagvergoeding, terwijl de begroting arbitrair is. Als werknemers de
ontslagvergoeding mogen gebruiken voor andere zaken dan
het vinden van een nieuwe baan, waarom moet de vergoeding dan ‘transitievergoeding’ heten? De vergoeding hoeft
immers, gelijk nu ook het geval is, niet verplicht voor de
transitie naar ander werk te worden benut. Onder de noemer inzetbaarheid wordt aan de werkelijke doelen die de
ontslagvergoeding zou moeten dienen voorbijgegaan.
Dit leidt tot een vertroebeling van het ontslagvergoedingenrecht. Doordat de werkelijke doelen uit het oog worden
verloren, ontstaat het gevaar dat na verloop van tijd niet
meer duidelijk is wat het bestaansrecht is van de ontslagvergoeding. Op het moment dat weer sprake is van een ruime arbeidsmarkt waarbij het voor werknemers makkelijk is
een baan te vinden, zullen stemmen kunnen opgaan dat de
transitievergoeding moet worden afgeschaft, omdat het belangrijkste doel – namelijk inzetbaarheid – niet langer hoeft
te worden gediend.
De ontslagvergoeding zal dan mogelijk via een achterdeur
het ontslagrecht verlaten, waarmee verschraling van het
arbeidsrecht optreedt, waarvan de gevolgen pas duidelijk
zichtbaar worden op het moment dat het opnieuw slecht
gaat. En wie vraagt zich dan nog af waar de ontslagvergoeding oorspronkelijk voor was bedoeld, voordat hij volledig
werd gekoppeld aan inzetbaarheid op de arbeidsmarkt? In
feite biedt het nieuwe systeem onvoldoende ruimte om mee
te bewegen met het economische tij en de in het verlengde
daarvan veranderende inzetbaarheid van werknemers, met
als mogelijk, onwenselijk gevolg dat de ontslagvergoeding
op enig moment geen bestaansrecht meer lijkt te hebben en
volledig wordt afgeschaft.
4.
Ten slotte
Het mag duidelijk zijn dat aan het huidige ontslagvergoedingenrecht haken en ogen zitten. Er is geen mogelijkheid
in beroep te gaan tegen de ontbindingsbeschikking, de vergoedingen bij ontbinding en bij kennelijk onredelijk ontslag
(blijven) verschillen en dat verschil is maar moeilijk uit te
leggen. Toch heeft het huidige systeem zich ontwikkeld tot
een uitgebalanceerd systeem dat in de praktijk redelijk goed
werkt. Het is dan ook niet wenselijk een nieuw systeem te
30
Zo kan bijvoorbeeld het in stand laten van de preventieve toets wel als
zodanig worden geïnterpreteerd.
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/28
2/19/2014 5:57:00 PM
Ontslagrecht
EEN ‘KLEURLOZE’ (TR ANSITIE)VERGOEDING BIJ ONTSL AG?
introduceren waarbij het al op voorhand duidelijk is dat er
belangrijke knelpunten in voorkomen, waarvoor de praktijk
een oplossing zal moeten zien te vinden.31
In het verleden werd de neutrale ontbinding ook wel een
‘kleurloze’ ontbinding genoemd. Onder het voorgestelde
recht lijkt de ontslagvergoeding kleurloos te worden in die
zin dat er nauwelijks plaats is voor het waarderen van feiten
en omstandigheden van het individuele geval. De transitievergoeding is immers niet meer dan een standaardformule,
waarbij naast de mogelijkheid van verrekening geen mogelijkheid bestaat de feiten en omstandigheden in te kleuren.
Alleen de aanvullende vergoeding naar billijkheid in geval
van ernstige verwijtbaarheid maakt een billijkheidcorrectie
mogelijk.
In het wetsvoorstel wordt onvoldoende rekening gehouden
met de twee belangrijkste doelen van de ontslagvergoeding.
Vooral de beschermingsfunctie van de ontslagvergoeding
komt onvoldoende tot uitdrukking, maar ook met het algemene principe dat een partij gecompenseerd kan worden
in geval van een tekortkoming in de nakoming van de zijde
van de wederpartij, wordt te weinig rekening gehouden. Ten
slotte is er door de introductie van een forfaitaire vergoeding geen plaats meer voor een billijkheidsoordeel van de
rechter, waardoor er geen ruimte meer is voor rechtvaardigheid. Dit kan en mag niet de bedoeling zijn.
31
In de MvT wordt zelfs expliciet aangegeven dat de praktijk een weg zal
moeten vinden waar het gaat om de ‘ernstige verwijtbaarheid’, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.
TRA 2014/28
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 45
Afl. 3 - maart 2014
45
2/19/2014 5:57:00 PM
WW
Prof. mr. F.J.L. Pennings1
Wetsvoorstel Werk en Zekerheid en de
Werkloosheidswet
TRA 2014/29
Het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid verdedigt aanpassingen in de WW met het argument dat de wet
activerender moet worden. De aanpassingen zien
vooral op verkorting van de uitkeringsduur, de aanpassing van het begrip passende arbeid en de invoering van de inkomstenverrekening. Daarnaast wijzigt ook het ontslagrecht. In dit artikel bespreekt de
auteur welke consequenties de voorstellen hebben
voor de WW.
1.
Inleiding
Aanpassingen van de Werkloosheidswet vormen een belangrijk onderdeel van het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid.
Volgens de memorie van toelichting zorgen het ‘flexrecht’
(waarmee kennelijk bedoeld wordt het recht dat van toepassing is op flexibele arbeidskrachten), het ontslagrecht en
de WW voor een betere werking van de arbeidsmarkt en de
economie en worden ze met het oog daarop in samenhang
gewijzigd.2 Een belangrijke doelstelling van het wetsvoorstel is om de WW activerender te maken. Het wetsvoorstel
is daarnaast, zoals uit dit nummer duidelijk wordt, gericht
op het aanbrengen van belangrijke veranderingen in het
ontslagrecht. In par. 3 zal ik ingaan op een aantal mogelijke
effecten van die veranderingen op de WW.3
2.
Een activerender WW
De memorie van toelichting noemt het zorgelijk dat de kans
op het vinden van nieuw werk sterk afneemt na de eerste
werkloosheidsmaanden, met name onder ouderen.4 Dit verschijnsel zorgt ervoor dat Nederland relatief veel langdurig
werkloze ouderen telt. De WW moet daarom activerender
worden. Maatregelen om dit te bereiken behelzen vooral
verkorting van de uitkeringsduur, aanpassing van het begrip passende arbeid en invoering van de inkomstenverrekening.
Voor de toekomst van de WW is overigens ook een adviesaanvraag aan de SER van belang;5 het kabinet heeft de SER
gevraagd te adviseren over de verdeling van verantwoordelijkheid voor de financiering van de WW. In het advies moet
onder andere de vraag beantwoord worden of sociale part1
2
3
4
5
F.J.L. Pennings is hoogleraar sociaal recht te Utrecht; hij is ook Visiting
professor aan de Universiteit van Gotenburg en hoofdredacteur van dit
tijdschrift.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 2.
Het wetsvoorstel maximeert ook de loongarantie bij faillissement, tot anderhalf maal het maximumdagloon. Aangezien deze maatregel inhoudelijk geen verband heeft met de andere maatregelen, ga ik daar niet op in.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 6.
Kamerstukken II 2012/13, 33566, nr. 43.
46
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 46
ners door middel van een regiefunctie een betere doorstroming van werk naar werk kunnen realiseren en of en hoe zij
aanvullingen in cao’s kunnen en willen regelen om de in het
hier besproken wetsvoorstel opgenomen verkorting van de
uitkeringsduur te repareren, ‘rekening houdend met de lessen van Buurmeijer’.6
Het uit te brengen SER-advies kan een belangrijke aanvulling geven op het wetsontwerp en daarmee de activerende
functie nader inhoudelijk invullen. Op dit moment is nog
volledig onduidelijk hoe het advies en de voorgestelde
maatregelen eruit gaan zien en of en hoe ze uitgewerkt gaan
worden in wetgeving, overheidsmaatregelen, cao’s, uitvoeringsorganisatie etc. Het kabinet wil echter niet wachten –
de in de WW te behalen bezuinigingen zijn immers al ingeboekt – en stelt nu al op een aantal terreinen aanpassingen
van de WW voor. Het pakket zal dus in de huidige vorm en
opzet beoordeeld moeten worden op de vraag wat en hoe
het bijdraagt aan meer activering.
2.1
Beperking van maximale publiekrechtelijke
uitkeringsduur en langzamer opbouw
arbeidsverleden in de WW
2.1.1
Internationale vergelijking
Het wetsontwerp beperkt niet alleen de maximale duur van
de WW-uitkering tot 24 maanden, maar bepaalt ook dat
het arbeidsverleden langzamer opgebouwd wordt. Volgens
de nieuwe regeling bouwt men gedurende de eerste tien
werkzame jaren het arbeidsverleden nog op volgens de tot
dusver geldende wijze: voor de verzekerde geldt dat hij een
maand uitkeringsduur verwerft voor ieder jaar waarin hij
ten minste 208 uur heeft gewerkt. Na die tien jaar wordt
per gewerkt jaar nog slechts een halfjaar arbeidsverleden
opgebouwd. Terwijl iemand die twintig jaar gewerkt heeft,
nu – als hij aan de voorwaarden voldoet – recht heeft op
twintig maanden WW-uitkering, wordt dat in de toekomst
dus vijftien maanden. Op deze wijze zal na 38 jaar werken
de maximumduur van 24 maanden bereikt worden, terwijl
die mogelijke uitkeringsduur momenteel al na 24 jaar werken opgebouwd is. Als gevolg van overgangsrecht worden
de effecten van de regeling weliswaar pas na 1 januari 2016
voelbaar (zie par. 8 memorie van toelichting voor cijfervoorbeelden), maar dat maakt de wijziging niet minder ingrijpend.
De memorie van toelichting betoogt dat de WW-duur in
Nederland voor oudere werknemers (55-jarigen en ouder)
met een lang arbeidsverleden lang is in vergelijking met
andere landen;7 figuur 6 van de memorie geeft een staatje
met internationale cijfers. Dergelijke staatjes zijn natuurlijk
6
7
Zie over de adviesaanvraag ook F.J.L. Pennings, 'Sociale partners en uitvoering sociale zekerheid: terug naar af of nieuwe mogelijkheden?', TRA
2013/100, afl. 12, p. 5-11.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 54.
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/29
2/19/2014 5:57:00 PM
WW
WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID EN DE WERKLOOSHEIDSWET
riskant, aangezien er tussen landen grote verschillen kunnen bestaan. Een (aanmerkelijk) lagere pensioenleeftijd,
VUT-regelingen en brugpensioenen bijvoorbeeld kunnen
in een bepaald land de rol van een werkloosheidsregeling
overnemen voor ouderen.
Uit het staatje blijkt ook dat voor de jongeren (dertig- en
veertigjarigen) de maximale Nederlandse WW-duur aanmerkelijk korter is dan in veel andere landen. Nederland
zou daarom in het staatje niet aan de rechterkant (met hoge
maximale uitkeringen), maar aan de linkerkant moeten
staan. Voor personen met een relatief kort arbeidsverleden
(grofweg gezegd, korter dan vier jaar in de laatste vijf jaar
na het achttiende levensjaar) is de maximale duur internationaal gezien zeer kort, misschien wel de kortste van de
opgenomen landen. Voor personen jonger dan 23 jaar is de
duur immers maximaal drie maanden. Maar ook hier geldt
een relativerende kanttekening, want in andere landen zijn
wellicht personen onder een bepaalde leeftijdsgrens of met
een inkomen onder een bepaalde grens en/of bepaalde categorieën flexwerkers (uitzendkrachten bijvoorbeeld) niet
verzekerd. Die hebben dus helemaal geen recht op werkloosheidsuitkering en komen dus niet in het schema voor.
Kortom, alleen uitermate grondige vergelijkingen kunnen
een basis opleveren voor vergelijkende uitspraken over de
situatie in een bepaald land. Toch doet de memorie van toelichting wel uitspraken in de trant dat ’we meer in de pas
moeten lopen met andere landen’. Opvallend is dan weer
wel dat de memorie, hoewel zij wel ingaat op een aantal
internationale aspecten van het voorstel, niets zegt over relevante normverdragen (van IAO en Raad van Europa), noch
over de minimumduur en de organisatie van de uitkeringen,
waarin immers de internationale standaarden voor uitkeringsduur, -hoogte en -voorwaarden zijn vastgelegd.8
2.1.2
Activering
Wat draagt de verkorting van de WW-duur nu bij aan activering van werklozen? Zouden personen die 38 jaar gewerkt hebben en dus ten minste 56 jaar zijn en die volgens
het voorstel al na 24 maanden in plaats van na 38 maanden het recht op uitkering verliezen, werkelijk eerder een
baan krijgen? De memorie van toelichting geeft geen enkele
vermelding van een onderzoeksbron die een dergelijk verband ondersteunt. Onderzoek op dit terrein is overigens ook
schaars.9 De veronderstelling van de wetgever is kennelijk
dat mensen bij het einde van de WW-duur eerder ingaan
op aanbod van lager betaald of minder aantrekkelijk werk.
De vraag is dan wel of dit effect ook optreedt voor personen
in het tweede of volgende uitkeringsjaar. De voorgestelde
8
9
De verdragen (IAO-verdragen 44 en 102) en de Herziene Europese Code
verlangen een bepaalde gemiddelde uitkeringsduur voor de verzekerde
personen, die per verdrag verschilt. Door de voorgestelde wijzigingen zal
in Nederland de gemiddelde duur dat men uitkering ontvangt, verminderen. Voor de uiteindelijke beoordeling zijn dus statistische gegevens noodzakelijk, maar op basis van de huidige gegevens zou wel al een berekening
te maken zijn.
Een inmiddels al weer wat ouder onderzoek is J. van Ours, 'WW in de eenentwintigste eeuw', Tijdschrift voor Politieke Ekonomie, 25 (1), 2004, 108132.
TRA 2014/29
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 47
verkorting heeft immers geen gevolgen voor personen die
korter dan tien jaar gewerkt hebben.
Voor oudere werklozen is de arbeidsmarktpositie gemiddeld genomen (erg) problematisch. Werkgevers hebben er
vaak geen vertrouwen in dat oudere werknemers nog goede
arbeidskrachten zijn en vinden ze ook vaak te duur.10 Of
dit (voor)oordeel terecht is, is ten zeerste de vraag, maar
dat vermindert niet het probleem. Uiteindelijk is het toch
de werkgever die het besluit neemt over wie aangenomen
wordt. Dit probleem is in tijden van economische crisis nog
groter.
Ook in de memorie van toelichting wordt onderkend dat
personen die langer werkloos zijn en oudere werklozen
erg moeilijk aan werk kunnen komen. Om die reden blijft
de minimumbehoefteregeling, de Wet Inkomensvoorziening oudere werklozen (IOW), die per 1 december 2016 zou
vervallen, bestaan tot 1 januari 2027. De regeling geeft een
uitkering op minimumniveau (zonder partner- of vermogenstest) voor oudere werklozen (ouder dan zestig). Over
specifieke activeringsinstrumenten voor deze groep wordt
echter niet gesproken, terwijl de uitstroom uit deze uitkeringsregeling heel laag is.
2.1.3
Reparatie in cao’s
Bovendien merkt de memorie van toelichting op dat aan
sociale partners de mogelijkheid wordt gegeven de korting
in de publiekrechtelijke WW te repareren in cao’s die algemeen verbindend worden verklaard. Op dit onderdeel bevat
het wetsontwerp overigens geen voorzieningen, zodat de
uitwerking wacht op het SER-advies.11
Wat we mogen verwachten van de regiefunctie van de sociale partners bij de WW en aanvullende verzekeringen moet
nog blijken. De mogelijkheden van sociale partners lijken
echter vooral te liggen in maatregelen ter voorkoming van
werkloosheid en begeleiding naar ander werk van diegenen
die met werkloosheid bedreigd worden. Middelen als permanente scholing, omscholing, begeleiding en proefplaatsing zijn hiervoor geschikt.
Beleid om sociale partners een verantwoordelijkheid te geven om personen zonder band met de arbeidsmarkt aan het
werk te krijgen (o.a. oudere werklozen, arbeidsongeschikten
en migranten en hun kinderen) heeft tot dusver maar heel
weinig resultaat geboekt. Op dit terrein zijn de middelen die
sociale partners ter beschikking staan nu eenmaal beperkt.
Het is dan ook jammer dat in het wetsontwerp een duidelijke visie ontbreekt op oudere werknemers en oudere werklozen, terwijl deze groep terecht wel als probleemgroep
wordt aangeduid. Juist door de samenhang met het ontslagrecht in een en dezelfde wet hadden hier wel mogelijkheden
gelegen voor een geïntegreerde aanpak.
Net als bij het re-integratiebeleid in geval van ziekte geldt
dat een aanpak waarbij vanuit een dienstverband van werk
tot werk begeleid wordt het kansrijkst is. Dit onderdeel van
het wetsontwerp over het ontslagrecht en de transitiever10
11
Zie voor een recent literatuuronderzoek (geschreven voor het Ministerie
van SZW) over de positie van ouderen op de arbeidsmarkt, A. Gelderblom,
Arbeidsmarkt ouderen, Rotterdam: SEOR, 2011.
Zie ook noot 5 en 6.
Afl. 3 - maart 2014
47
2/19/2014 5:57:00 PM
WW
WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID EN DE WERKLOOSHEIDSWET
goeding voorziet echter niet in condities die werkgevers en
werknemers stimuleren tot een gezamenlijke inspanning
ter voorkoming of bekorting van werkloosheid. De transitievergoeding is niet meer of minder dan een ontslagvergoeding.
Cao-partijen kunnen uiteraard maatregelen ontwikkelen
om met ontslag bedreigde werknemers van werk naar werk
te begeleiden. Het zou dan meer dan gewenst zijn dat een
afzonderlijke werkgever prikkels krijgt om hier intensief
aan mee te werken. Misschien dat in het SER-advies wel
dergelijke voorstellen worden gedaan om activiteiten van
cao-partijen te koppelen aan wijzigingen van het ontslagrecht en de transitievergoeding, maar dan komt het plaatje
er weer heel anders uit te zien.
De vraag blijft of het aantrekkelijk is voor de sociale partners om aanvullingen in cao’s te regelen ter compensatie
van de verkorte uitkeringen. Uiteindelijk zijn deze alleen
van belang voor personen met een langer arbeidsverleden
en kans op langdurige werkloosheid. Het zal voor de sociale
partners zeer moeilijk zijn om degenen die al lang werkloos zijn weer aan de slag te krijgen. Als zij de kosten voor
aanvullende uitkeringen laag willen houden, zullen ze zich
vooral op de instroom richten. Een koppeling met ontslagcriteria zou dan (weer) voor de hand liggen. Zouden de organisaties van werkgevers en werknemers ook zover willen
gaan dat zij pools in het leven roepen om (oudere) werklozen van werk naar werk te begeleiden?
Er liggen derhalve belangrijke vragen op het bordje van de
SER en eigenlijk is daarom het hier besproken wetsontwerp
enigszins prematuur.
Alles bij elkaar voorziet het voorstel in maatregelen die
leiden tot verkorting van de WW-duur, waarvoor wel als
argument activering wordt aangevoerd, maar die in feite
meer een verschuiving van de middelen (naar IOW en caoregelingen)12 inhouden dan een daadwerkelijke toeleiding
naar nieuw werk. Overigens moet bedacht worden dat de
verkorting ook geldt voor de loongerelateerde uitkering in
de Wet WIA, die sinds de vrij recente invoering ervan al teruggebracht is van maximaal vijf jaar tot 38 maanden. Voor
deze gedeeltelijk arbeidsongeschikten is het nog moeilijker
om weer aan het werk te komen. Of in de toekomst de aanvullingen op de publiekrechtelijke WW, zoals te regelen in
cao-regelingen, ook voor hen gaan gelden, is al helemaal onduidelijk en zelfs weinig aannemelijk gelet op de eigen aard
van de Wet WIA. Tot dusver is dat onderwerp geheel buiten
de discussie gebleven.13
2.2
Passende arbeid
Een directere link tussen activering en uitkeringsregels is
te vinden in de regeling omtrent passende arbeid. Volgens
het wetsvoorstel is niet pas na een jaar alle arbeid voor
12
13
Of de aanvullingen in de cao van de IOW-uitkeringen worden afgetrokken,
is nog onduidelijk; zonder nadere regeling zal dat wel het geval zijn. Dit
maakt regeling door cao-partijen er niet aantrekkelijker op.
O.a. voor lezers in de verdere toekomst is het goed te vermelden dat de
reden voor de gezamenlijke aanpak van de verschillende onderwerpen in
het voorstel en het compromiskarakter dat blijkt uit o.a. de regeling van de
WW, ligt in het Sociaal Akkoord van april 2013, dat de hoofdzaken die in
het wetsvoorstel zijn opgenomen bevat.
48
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 48
een werkloze passend, zoals nu het geval is, maar al na zes
maanden, ook als het inkomen uit dit werk lager is dan de
uitkering.
Tegen dit voorstel zijn principiële bezwaren aan te voeren.
Van oudsher is als argument genoemd dat men beter een
tijd lang op min of meer het eigen niveau werk kan zoeken,
om daarmee de opgebouwde investering in kennis en ervaring zo goed mogelijk te benutten. Daarnaast zal een werkgever vraagtekens zetten bij een hooggeschoolde en ervaren werknemer die de eerste de beste ongeschoolde baan
aanneemt. Een ander probleem kan verdringing van lager
opgeleiden door hoger opgeleiden zijn.
Het is overigens weinig waarschijnlijk dat de nieuwe regeling veel invloed heeft op het zoekgedrag van betrokkenen;
zij zullen meestal toch vooral kijken naar werk dat het best
past in hun situatie. Wel kan het UWV bepaalde vacatures
nu ruimer aanbieden en sancties toepassen bij weigering
van passend aanbod, maar het UWV zal ook rekening moeten houden met verdringingseffecten.
Belangrijk is naar mijn mening de doorwerking van deze
benadering in de Ziektewet (art. 30 ZW wordt ook aangepast). Het kan immers zijn dat een zieke pas na enige tijd
geschikt is om zich op werk en/of omscholing in te stellen
en dan kan een ruime definitie van passende arbeid na zes
maanden onbillijk zijn, omdat hij door zijn ziekte niet in
staat was om op zijn eigen niveau te re-integreren. Het kan
ook averechts werken indien de werknemer niet goed ingesteld raakt op bij hem passende arbeid, en daardoor toch
nog in de Wet WIA komt. Of de werknemer in zo’n geval
bescherming krijgt van de rechter, is denkbaar, maar allerminst voorspelbaar.
Een hierbij aansluitende kwestie is die van het begrip passende arbeid in de situatie van loondoorbetaling bij ziekte door de werkgever. Het begrip passende arbeid in art.
7:660a BW is immers gekoppeld aan dat van de WW. De
memorie van toelichting zegt hier niets over, maar hier
kan wel een probleem liggen in het geval dat een werkgever hiervan gebruikmaakt om op korte termijn loonkosten
te beperken, terwijl het voor de zieke werknemer juist van
belang is tijd te nemen om zich in te stellen op arbeid die
zo goed mogelijk past bij zijn bekwaamheden, opleiding en
eerdere ervaring.
2.3
Invoering van de inkomstenverrekening
De derde maatregel voorziet erin dat een werkloze die weer
(meer) gaat werken, niet langer te maken krijgt met wijziging van het aantal uren waarover hij uitkering krijgt, maar
met verrekening van de inkomsten uit het werk. Deze regeling bestond al voor personen die langer dan twaalf maanden werkloos waren (art. 20 lid 6 WW) en wordt nu dus voor
alle uitkeringsgerechtigden ingevoerd.14
De nieuwe regeling heeft tot gevolg dat de werknemer er
niet op achteruitgaat als hij werk aanneemt dat lager betaald wordt dan zijn eerdere werk of zelfs dan zijn uitkering.
Het bedrag van zijn inkomsten wordt nu immers eenvou-
14
P.S. Fluit, ‘Vereenvoudiging van de WW: helaas nog niet eenvoudig genoeg’, TRA 2013/3.
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/29
2/19/2014 5:57:01 PM
WW
WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID EN DE WERKLOOSHEIDSWET
digweg van zijn uitkering afgetrokken (het recht eindigt als
zijn inkomen meer dan 87,5% van zijn maandloon bedraagt).
Aangezien de nieuwe regeling het aantrekkelijker, en wellicht15 eenvoudiger, maakt om werk aan te nemen, kan dit
activerend werken. Of de bestaande regeling dergelijke effecten heeft gehad, bespreekt de memorie van toelichting
overigens niet.
3.
“Dat betekent (...) bijvoorbeeld in het geval van een toegewezen verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, (dat) de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk
eindigt. In het geval van een afgewezen verzoek blijft de
werknemer gewoon in dienst. Dit betekent ook dat een
werknemer in afwachting van de uitkomst van hoger beroep (en cassatie) op zoek zal moeten naar een andere
baan (ook in het kader van de sollicitatieplicht van de
WW).”16
Het nieuwe ontslagrecht en de WW
Gelet op het bestek van dit artikel is het niet mogelijk om iedere wisselwerking tussen ontslagrecht en WW te bespreken. Ik volsta met enige hoofdelementen.
Voor zover relevant voor de relatie met de WW houdt het
nieuwe ontslagrecht in dat er twee routes zijn. Een preventieve toets door het UWV bij opzeggingen in verband met
bedrijfseconomische omstandigheden of na langdurige arbeidsongeschiktheid. Voorgenomen beëindigingen wegens
beweerd disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten
van de werknemer, andere in de persoon van de werknemer
gelegen redenen of wegens een verstoorde arbeidsverhouding zullen worden getoetst door de kantonrechter.
De verplichting het UWV toestemming te vragen voor opzegging of de kantonrechter te verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, geldt als de werknemer niet
schriftelijk instemt met het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast blijft een beëindigingsovereenkomst
met wederzijds goedvinden mogelijk.
Als de werkgever zonder instemming van de werknemer
opzegt, zal de werknemer die het daar niet mee eens is, zelf
naar de rechter moeten stappen.
Voor de relatie met de WW lijkt dit systeem geen grote veranderingen op te leveren. Dat zou wel het geval zijn geweest
vóór 2006, toen van de werknemer verwacht werd dat hij
alles uit de kast haalde om te voorkomen dat hij werkloos
werd en een beroep zou moeten doen op de WW-fondsen.
Instemmen met het ontslag zou dan in de meeste gevallen
grote consequenties voor de uitkering hebben gehad. Aangezien de werknemer in het nieuwe stelsel niet kan volstaan
met een brief aan de werkgever waarin hij zich op een vernietigingsgrond beroept, zou het beroep op de rechter flink
zijn toegenomen om het recht op uitkering veilig te stellen.
In het huidige WW-stelsel zijn in hoofdzaak twee elementen van belang. Als de werkgever het initiatief genomen
heeft tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, mag de
werknemer instemmen zonder gevolgen voor de uitkering.
Neemt de werknemer het initiatief, dan moet er – op straffe
van gevolgen voor zijn uitkering – sprake zijn van zodanige
omstandigheden dat niet van hem gevergd kan worden dat
hij de arbeidsovereenkomst voortzet. In dat geval zal de
werknemer zich veelal tot de rechter wenden om ontbinding te vragen met een billijke vergoeding. Tot zover lijken
me er geen bijzonderheden ten opzichte van de huidige regeling.
15
Nieuw zijn wel de beroeps- en cassatiemogelijkheden. Hoger beroep schorst de tenuitvoerlegging van de beschikking
in eerste aanleg niet. Als de arbeidsovereenkomst ontbonden is, is de werknemer dus niet langer in dienst van de
werkgever en staat de toegang tot de WW open.
De memorie van toelichting schrijft hierover:
Het wetsontwerp kent verschillende regels die rekening houden met allerlei mogelijke situaties, die het zeker niet altijd even eenvoudig maken
de effecten van werkhervatting te berekenen.
TRA 2014/29
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 49
Indien dit geen verschrijving is, dan betekent dit dat ook als
de kantonrechter een verzoek van de werkgever tot ontbinding afwijst, de werknemer op zoek moet naar een andere
baan. Natuurlijk kan men betogen dat de werknemer in dit
geval een hoger werkloosheidsrisico heeft en daarom alvast
moet gaan solliciteren. Het effect is echter dat de werkgever
dan door hoger beroep in te stellen al de facto van de werknemer af kan komen, aangezien deze actief moet gaan solliciteren. Daarmee heeft de mogelijkheid van het instellen
van hoger beroep aanmerkelijk grotere effecten dan alleen
op het terrein van het ontslagrecht.
Wellicht dat de ongunstige gevolgen voor de werknemer
meegewogen worden in het bedrag van de additionele vergoeding die de rechter (in appel) kan toekennen, maar dat
wordt nergens geregeld in het wetsvoorstel noch in de memorie van toelichting besproken.
Als de werkgever het initiatief neemt tot beëindiging – maar
daarvoor de rechter niet inschakelt – en de werknemer niet
instemt, moet de laatste naar de rechter als hij de opzegging wil aanvechten. Als de rechter de opzegging vernietigt,
blijft de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht
in stand en blijft de werkgever het loon verschuldigd. In
vergelijking met de huidige situatie is dit voor de werknemer wel gecompliceerder. Als een werkgever in de huidige
regeling zonder toestemming van het UWV opzegt, kan de
werknemer de vernietigbaarheid van de opzegging ex art.
9 BBA inroepen en hoeft hij zich nog niet te bekommeren
om zijn WW-rechten. De werkgever is dan weer aan zet.
In de nieuwe situatie is zijn overeenkomst opgezegd, zodat
hij werkloos wordt na ommekomst van de opzegtermijn.
Als de rechter niet binnen de voor de werknemer geldende
opzegtermijn de opzegging vernietigt, moet de werknemer
activiteiten ondernemen om werk te zoeken ter voorkoming
van een sanctie in verband met verwijtbare werkloosheid.
Er kan daardoor aanmerkelijk grotere rechtsonzekerheid
ontstaan dan nu het geval is. Dat is nog sterker het geval
als een werkgever beroep instelt tegen de beslissing van een
kantonrechter die de opzegging vernietigd heeft.
16
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 35.
Afl. 3 - maart 2014
49
2/19/2014 5:57:01 PM
WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID EN DE WERKLOOSHEIDSWET
WW
Een andere kwestie is de vraag of weigering van de transitievergoeding gevolgen heeft voor de WW-uitkering.
WW-uitkering wordt immers geweigerd als er sprake is
van een dringende reden voor (onverwijlde) opzegging. De
transitievergoeding wordt geweigerd als het ontslag het
gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van
de werknemer.17 Zijn deze begrippen identiek? De memorie
van toelichting noemt een aantal weigeringsgronden voor
de transitievergoeding, situaties die overeenkomen met die
van een dringende reden, maar ook een aantal waarvan dat
niet het geval hoeft te zijn, zoals de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.
In dat laatste geval hoeft geen sprake te zijn van objectieve
en subjectieve dringendheid van de reden tot (onverwijlde)
opzegging. Als iemand geen transitievergoeding krijgt, betekent dat dus niet per definitie dat er een dringende reden
voor ontslag was die tevens gevolgen heeft voor het recht
op WW. Het UWV zal dus onderzoek moeten blijven doen.
Harmonisatie van de criteria zou de taak van het UWV vergemakkelijken, maar het is goed te verdedigen dat het weigeren van een WW-uitkering aan aanmerkelijk zwaardere
voorwaarden moet voldoen dan het weigeren van een transitievergoeding door de kantonrechter.
4.
Conclusies
Voor een inhoudelijke uitwerking van een activerender WW
zullen we moeten wachten op het SER-advies, aangezien het
huidige voorstel slechts beperkte uitwerking heeft gegeven
aan activerende maatregelen. De inkomstenverrekening
lijkt nog het meest aan de activeringsdoelstelling tegemoet
te komen. De voorgestelde wijzigingen in het ontslagrecht
en die ten aanzien van flexwerkers hebben niet geleid tot
(extra) aanpassing van de WW en de memorie van toelichting gaat slechts zeer globaal in op de wederzijdse effecten.
Het ware daarom beter geweest het WW-gedeelte nog niet
in dit wetsvoorstel op te nemen, maar te wachten op het
SER-advies. Nu bestaat het risico dat na dat advies het voorstel of de wet weer gewijzigd moet worden.
17
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 39.
50
T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 50
Afl. 3 - maart 2014
TRA 2014/29
2/19/2014 5:57:01 PM
Sneller tot essentie.
Altijd en overal.
9:45 AM
Kluwer Navigator
mobiel
Kluwer Navigator kunt u nu altijd en overal gebruiken:
šim_jY^[[dlekZ_]jkii[dWbkmZ[l_Y[i
šel[hWbje[]Wd]jejkmf[hieedb_`a[\Wleh_[j[d
[d^_ijeh_[
šWbkmZeii_[hiWbj_`ZX_`Z[^WdZ
šel[hWbid[bpe[a[d[dl_dZ[d
š][cWaa[b_`akmjWXb[jWbijm[[Z[iY^[hc][Xhk_a[d
Download de gratis app via
App Store of Google Play.
9:45 AM
Kluwer Navigator
nu geschikt
voor tablet én
smartphone!
Kluwer Navigator. Sneller tot essentie.
Abkm[hDWl_]Wjeh_iZ[edb_d[Yedj[djfehjWbpe[acWY^_d[Z_[kje[]Wd]][[\jjej[[d
eclWd]h_`a[ZWjWXWi[c[jlWa_d\ehcWj_[$;[dlekZ_][d][h_Y^jpe[a[dc[jZ[Abkm[hDWl_]Wjeh
peh]j[hleehZWjkWbb[h[b[lWdj[[dfhWaj_iY^[_d\ehcWj_[Z_h[YjX[iY^_aXWWhah_`]j$
kluwernavigator.nl
T2b_TRA_1403_lijm_V03.indd 3
2/19/2014 7:05:53 PM
{
31617-8_Advertentie
SmartNewz4A4.indd 1
T2b_TRA_1403_lijm_V03.indd
BINNENKORT
GOED NIEUWS VOOR
ARBEIDSRECHTJURISTEN
{
21-01-14
14:52
2/19/2014
7:05:54
PM